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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 476/2015 (EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL)

Referencia: 476/2015
Procedencia: EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
Asunto: Resolución del contrato de ejecución de las obras de construcción de un edificio para oficinas de la Seguridad Social en Lucena (Córdoba). (Se acumula este expediente al número 475/2015).
Fecha de aprobación: 9/7/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 9 de julio de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "El Consejo de Estado, en cumplimiento de dos Órdenes de V. E. de 8 de mayo de 2015, con registro de entrada el mismo día, ha examinado dos expedientes relativos a la resolución, respectivamente, del contrato de redacción y dirección de las obras de construcción de un edificio para oficinas de la Seguridad Social en Lucena (Córdoba) y del contrato de ejecución de esas mismas obras.

De antecedentes resulta:

Primero.- El contrato de redacción y dirección de las obras

El 3 de abril de 2008, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS) publicó en el "BOE" la convocatoria de la licitación mediante procedimiento abierto para los servicios de redacción y dirección de las obras de construcción de un edificio para Oficinas de la Seguridad Social en Lucena (Córdoba).

El contrato se adjudicó el 12 de septiembre de 2008 a favor de la empresa Estudio Pau, S. L. Para responder del cumplimiento del contrato, Estudio Pau, S. L., constituyó a favor de la Administración una garantía definitiva por importe de 30.100 euros, mediante aval del Banco Popular Español, S. A., en la Caja General de Depósitos.

Con fecha 6 de octubre de 2008, el INSS formalizó el contrato con la empresa Estudio Pau, S. L. Obran en el expediente copia del contrato así como del Pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) y del Pliego de prescripciones técnicas.

i) El clausulado del contrato incluye las siguientes determinaciones:

Según la cláusula primera, su objeto era la ejecución de la consultoría y asistencia relativa a la redacción del proyecto básico y de ejecución y dirección de las obras de construcción de un edificio para Oficinas de la Seguridad Social en Lucena (Córdoba). En un segundo párrafo, se añade en la misma cláusula: "La adjudicación de los trabajos de dirección de las obras queda condicionada a la permanencia de la necesidad que motiva la contratación de las obras que se contemplan en el proyecto y a la efectiva contratación de las mismas".

Según la cláusula cuarta, el importe del contrato ascendía a 752.500 euros, de los que 412.500 euros correspondían a los honorarios de redacción y 340.000 euros correspondían a los honorarios de dirección de las obras.

La cláusula quinta dispone que el contratista se obliga a realizar los trabajos de redacción del proyecto en un plazo máximo de cuatro meses y quince días, a contar desde el día siguiente al de la formalización del contrato; en cuanto a los trabajos de dirección de las obras, se estará al que resulte de la oferta adjudicataria (conforme al proyecto de obra), al que se incrementarán seis meses para recepción y liquidación de la obra, a partir de la comprobación del replanteo, salvo que exista reserva fundada que impida el comienzo. En la cláusula séptima se deja constancia de que se ha constituido a favor del INSS una garantía definitiva por importe de 30.100 euros.

La cláusula undécima expresa la sumisión del contratista al texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, al Reglamento General de dicha ley, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, RCAP), a los pliegos de cláusulas administrativas generales aplicables al contrato, y al resto de normas concordantes y complementarias vigentes que no se opongan a la normativa indicada con anterioridad.

ii) El PCAP define, en su cláusula 1, el objeto del contrato. Dentro de los trabajos de dirección a realizar, el pliego se refiere a la "dirección técnica de las obras, comprobación del replanteo de la misma, preparación de instrucciones gráficas y escritas, incluyendo las adaptaciones del proyecto y demás actividades necesarias para conseguir la realización total de la obra conforme a las especificaciones del proyecto".

De conformidad con la cláusula 2, el contrato tiene naturaleza administrativa y "se regirá, además de por lo establecido en el mismo, por lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; por el Reglamento General de dicha ley, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; y por el resto de normas concordantes y complementarias vigentes que no se opongan a la normativa indicada con anterioridad".

En la cláusula 4 se hace constar que el contrato se adjudicará por procedimiento abierto, bajo la forma de concurso.

La cláusula 10.2 se refiere, entre otras cuestiones, al plazo de ejecución del contrato, que es de cuatro meses y quince días para los trabajos de redacción del proyecto, y "en cuanto a los trabajos de dirección facultativa se estará al plazo de ejecución que resulte de la oferta adjudicataria del contrato de ejecución de la obra, al que se incrementará su plazo de garantía y un periodo posterior de 2 meses, tiempo necesario para realizar los trabajos de liquidación". La cláusula 10.3 dispone que "la ejecución del contrato se ajustará a lo dispuesto en este pliego, en el pliego de cláusulas administrativas generales y en el pliego de prescripciones técnicas que rige este concurso. Si la dirección facultativa considera necesaria una modificación del proyecto recabará autorización conforme a lo establecido en los artículos 101 y 146 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas".

En la cláusula 11 se contemplan las obligaciones del contratista. En particular, la cláusula 11.2 establece que "el contratista será responsable de la calidad técnica de las prestaciones y trabajos realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para el Instituto Nacional de la Seguridad Social o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato"; en la cláusula 11.8 se dispone que "en cuanto a la prestación por redacción del proyecto de obra, el contratista responderá de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de las obras se causen, tanto a la Administración como a terceros, por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputables a aquél. (...) El órgano de contratación exigirá la subsanación por el contratista de los defectos, insuficiencias técnicas, errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que le sean imputables, otorgándole al efecto el correspondiente plazo que no podrá exceder de dos meses. Si transcurrido el plazo otorgado, las deficiencias no hubiesen sido corregidas, el órgano de contratación podrá optar por la resolución del contrato, con incautación de la fianza y abono por el contratista de una indemnización igual al 25% del precio pactado por el proyecto, o por otorgar a aquél un nuevo e improrrogable plazo de un mes para subsanar las deficiencias no corregidas incurriendo, en ese segundo supuesto, el contratista, en una penalidad equivalente asimismo del 25% del precio del proyecto. De producirse un nuevo incumplimiento, procederá la resolución del contrato con incautación de la garantía, debiendo abonar el contratista una indemnización igual al precio pactado por el proyecto".

En la cláusula 11.10, se prevé que "en cuanto a la prestación de dirección de obras, el contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones realizadas, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para los terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato".

En fin, la cláusula 15 establece que serán causas de resolución del contrato, además de "las consignadas en los artículos 111 y 214 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas" (cláusula 15.1), las expresamente previstas en la cláusula 15.2, cuyo número 3 cita "las reiteradas deficiencias en la ejecución del contrato". Asimismo, dispone el pliego que "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada la garantía definitiva constituida, y deberá indemnizar al Instituto Nacional de la Seguridad Social por los daños y perjuicios causados en lo que excedan del importe de la garantía incautada" (cláusula 15.3).

Segundo.- El contrato de ejecución de las obras

El 21 de abril de 2012, una vez redactado el proyecto y obtenida la licencia municipal de obras, el INSS publicó en el BOE la convocatoria de la licitación mediante procedimiento abierto para las obras de construcción del edificio de referencia.

El contrato se adjudicó el 27 de mayo de 2013 a favor de la UTE RAMPE, S. A.-RACORPA, S. L. Para responder del cumplimiento del contrato, la UTE constituyó a favor de la Administración garantías definitivas por importe de 273.510,84 euros, siendo el importe de cada una el siguiente:

- Dos garantías por importe de 68.377,71 euros cada una, otorgadas mediante aval del Banco Popular Español, S. A. (13 de mayo de 2013; números de registro 2013 00373 0026600 0 y 2013 00373 0026602 0, respectivamente).

- Dos garantías por importe de 68.377,71 euros cada una, otorgadas mediante aval de Caja de Seguros Reunidos Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A. (13 de mayo de 2013; números de registro 2013 00373 0026603 0 y 2013 00373 0026604 0, respectivamente).

Con fecha 15 de julio de 2013, el INSS formalizó el contrato con la UTE RAMPE, S. A.-RACORPA, S. L. Obran en el expediente copia del contrato así como del Pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP).

El PCAP define, en su cláusula primer, el objeto del contrato. La cláusula segunda establece que el contrato tiene naturaleza administrativa y se regirá, además de por lo establecido en el mismo, por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; y por el resto de normas de desarrollo en vigor, concordantes y complementarias a aquella, siempre que no se opongan a aquellos. De acuerdo con la cláusula tercera, el presupuesto del contrato asciende a 6.149.074,43 euros.

La cláusula décima establece que el plazo de ejecución del contrato será de veintidós meses, a computar desde el día siguiente a la emisión del acta de comprobación del replanteo, así como que "la ejecución del contrato se ajustará a lo dispuesto en este pliego, en su caso, al proyecto que sirve de base al contrato, y conforme a las instrucciones que en la interpretación técnica del mismo diere al contratista el Director de la obra, que tendrán carácter vinculante para ambas partes siempre que fueran dadas por escrito". Igualmente, precisa que "El Director de la obra, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, tendrá las más amplias atribuciones en la vigilancia, ajuste de la ejecución al proyecto, verificación de la calidad de los distintos trabajos, soluciones técnicas aplicadas, calidad de los materiales, e incluso en la posible demolición de la obra defectuosamente ejecutada o no ajustada a las condiciones técnicas del proyecto. También tendrá plenas facultades ante la empresa contratista, en todo lo que se refiere a alteraciones del proyecto, de mero detalle, que no conlleven variación de los precios de la adjudicación. Si por el contrario, las alteraciones ordenadas suponen una variación del presupuesto, aumentando o disminuyendo los precios de la adjudicación, o aún sin repercutir en el coste de la obra, suponen la sustitución o variación de la calidad de los materiales previstos, la empresa contratista deberá exigir orden escrita del Director de la obra, quien señalará en la misma el acuerdo del órgano competente que la autorizó. Sin esta conformidad el Instituto no estará obligado a aceptar la modificación, ni en sus consecuencias económicas. La empresa contratista está obligada a la realización de las mismas" (cláusula 10.3).

La cláusula decimocuarta establece que serán causas de resolución del contrato las consignadas en los artículos 223 y 237 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y además, las que se enumeran en el punto 2 de dicha cláusula, entre las que figuran "las reiteradas deficiencias en la ejecución del contrato, entendiendo por tales la imposición de al menos dos penalidades de las descritas en la cláusula 11.6 del presente Pliego", así como la circunstancia de que "la demora en el cumplimiento de los plazos parciales haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total".

El 16 de agosto de 2013, se firmó el Acta de comprobación del replanteo. Tras la aprobación por el órgano de contratación del plan de seguridad y salud en el trabajo, mediante Resolución de 5 de septiembre de 2013 se autorizó el comienzo de las obras, iniciándose las mismas el día 12 siguiente.

Tercero.- El 23 de junio de 2014, el INSS recibió un escrito de la UTE contratista de las obras donde ponía de manifiesto que la dirección facultativa no le había facilitado la información y documentación necesaria (cálculos de cimentación y estructura) que se comprometió a entregarle en una reunión celebrada el mes de mayo anterior, a instancias del INSS y como consecuencia del retraso que se venía produciendo en la obra, en relación con el programa de trabajo de la misma.

El 15 de julio de 2014, al constatar que "se está poniendo de manifiesto que el ritmo de ejecución de (la obra) es bastante inferior al programa de trabajo establecido", el INSS requirió a la UTE y a la dirección facultativa (Estudio Pau, S. L., entidad adjudicataria del contrato de redacción del proyecto y de dirección de las obras), un informe sobre dichos retrasos, así como un informe sobre el retraso en la emisión de la certificación de junio de 2014.

El 25 de julio de 2014, Estudio Pau, S. L. contestó a dicho requerimiento con el envío de tres informes, y la contratista de las obras lo hizo con fecha 22 de julio.

Cuarto.- El 14 de noviembre de 2014, el INSS remitió una comunicación a Estudio PAU, S. L. y a la UTE RAMPE, S. A.-RACORPA, S. L., en la que se manifiesta que, en relación con la obra de referencia, "cuyo ritmo de ejecución sigue siendo muy bajo y ha dado lugar a diferentes justificaciones" por parte de la UTE y de la dirección facultativa, no siempre coincidentes y con argumentaciones encontradas, "con fecha 11 de noviembre de 2014, el arquitecto superior del INSS, encargado del seguimiento de dichas obras, realizó una visita de inspección a las mismas, poniendo de manifiesto, entre otras cosas, que existe una gran diferencia entre la obra certificada y la obra realizada, no entendiéndose dicha situación", todo lo cual se pone en su conocimiento para que se aclare la situación por parte de las destinatarias. En particular, el arquitecto superior del INSS había informado, con fecha 13 de noviembre de 2014, que en el decimocuarto mes de obra solo se había certificado el 9,56% de presupuesto, por lo que para cumplir con los plazos establecidos "en los próximos ocho meses debería certificarse el 90,44% del Presupuesto", lo que representa "un ritmo de obra imposible de mantener (aún hay capítulos de obra muy complejos de resolver, como las instalaciones y el muro cortina)".

Estudio Pau, S. L. contestó mediante informe de 19 de noviembre de 2014, acompañado de abundante documentación, entre ella un informe del director de las obras en el que se reconoce que "efectivamente y tras el ritmo marcado por la Contrata, tan solo se lleva certificado un 9,56% de la obra y es imposible terminar el 90,44% restante en un plazo de 8 meses".

La UTE contestó mediante escrito de 21 de noviembre, en el que reiteraba que el retraso en la ejecución de las obras no se debía a causas imputables a dicha UTE, sino al retraso por parte de la dirección facultativa en la entrega del proyecto de obras y de todas las modificaciones que en él se están realizando, razón por la cual hicieron llegar a aquella un nuevo programa de trabajo y estimaban necesaria una ampliación del plazo de ejecución de entre nueve y diez meses.

Tras la comunicación de un informe técnico a Estudio Pau, S. L., esta dirección facultativa manifestó, mediante escrito de 26 de noviembre de 2014, que los nuevos planos de estructura de la obra se han debido: "1.- Al nuevo trazado de la Alineación Oficial marcada sobre la parcela existente por el topógrafo de la Contrata en compañía de los técnicos Municipales del Ayuntamiento de Lucena (...), distinto al que disponíamos para la realización del proyecto de ejecución. 2.- A los nuevos datos del Estudio Geotécnico realizado sobre la parcela, también distinto al que disponíamos para la realización del proyecto de ejecución. 3.- A las recomendaciones marcadas por la Compañía de Suministro Eléctrico de la zona...".

Quinto.- Comunicación de inicio de los expedientes de resolución

El 18 y el 22 de diciembre de 2014, respectivamente, el INSS remitió sendas comunicaciones a Estudio Pau, S. L. y a la UTE en relación con los contratos de referencia.

Tras afirmar que "se lleva observando durante estos meses que el ritmo de ejecución de la citada obra es muy bajo, no llegando su ejecución al 10% del importe adjudicado", en ambos casos el INSS comunica que, "después de haber transcurrido 15 meses del plazo total de 22 meses para la ejecución total de la obra, se ha determinado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social", iniciar los trámites correspondientes para la resolución de ambos contratos.

En el caso del contrato de ejecución de las obras suscrito con la UTE, el motivo de resolución indicado era el incumplimiento del plazo establecido en el contrato, de conformidad con los artículos 212.7 y 213 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En el caso del contrato suscrito con Estudio Pau, S. L., se alegaba que "también la citada dirección facultativa tiene responsabilidad en el retraso ocurrido en la ejecución de la obra de referencia, en base a lo establecido en la cláusula 11.10 del pliego de cláusulas administrativas particulares que rigió el precitado contrato".

Por último, en ambas comunicaciones se añadía que, "una vez se inicie el procedimiento de resolución del contrato, (...) con carácter previo a la redacción de la propuesta de resolución que proceda, se les concederá un plazo de 10 días, al objeto de que puedan efectuar las alegaciones que estimen convenientes o presentar los documentos o las justificaciones que consideren oportunas, o en su caso, la conformidad a la resolución planteada".

A la vista de la anterior comunicación, con fecha 5 de enero de 2015, Estudio Pau, S. L. presentó escrito dirigido al INSS en el que, en resumen, manifiesta que "debido a los datos erróneos en el levantamiento topográfico y el estudio geotécnico que nos facilitó el INSS en su día para desarrollar el proyecto del futuro edificio, todo el conjunto de planos entregados en fecha 26 de noviembre de 2014 a ese Instituto, corresponden con la modificación total de la estructura, que hemos realizado de buena fe, con el fin de ajustarnos a la realidad de la parcela existente y por indicaciones de sus Servicios Técnicos". Solicita, por ello, que no se lleve a cabo el inicio de los trámites de resolución del contrato.

Sexto.- Informes del Servicio Jurídico

a) El 8 de enero de 2015, el Servicio Jurídico Delegado Central en el INSS emitió un informe en relación con un borrador de Orden de inicio de expediente para la resolución del contrato suscrito con Estudio Pau, S. L., borrador en el cual se indica que, "al ser el ritmo de la obra bastante lento, se está incumpliendo el programa de trabajo establecido por lo que se requirió tanto a la dirección facultativa de la obra como a la UTE contratista de la misma para que informaran sobre los retrasos observados, considerando el INSS tras las manifestaciones de ambas empresas que "la situación de incumplimiento del plazo de ejecución de la obra, está también motivada por un incumplimiento de las obligaciones del director facultativo de la obra" en relación con lo previsto en la cláusula 11.10 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares". Al respecto, la letrada que suscribe informa que la cláusula quince del PCAP correspondiente a dicho contrato establece, entre las causas de resolución, "las reiteradas deficiencias en la ejecución del contrato", por lo que concluye que la fundamentación jurídica de la orden de inicio del expediente resulta ajustada a derecho, "bien entendido que este Servicio Jurídico no entra en la valoración técnica de la causa de resolución al no ser de su competencia".

b) El 12 de enero de 2015, el Servicio Jurídico Delegado Central en el INSS emitió un informe favorable en relación con un borrador de Orden de inicio de expediente para la resolución del contrato suscrito con la UTE RAMPE, S. A.-RACORPA, S. L., borrador en el cual se indica que la justificación del expediente de resolución se encuentra en el incumplimiento del plazo de ejecución del contrato, siendo de aplicación lo establecido en los artículos 213 y 223.d) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Al respecto, el letrado que suscribe concluye que se puede iniciar el expediente de resolución de referencia, "siendo imprescindible que la causa de la demora en la ejecución del contrato sea imputable al contratista y así aparezca debidamente justificada en el expediente", sin perjuicio de precisar que el Servicio Jurídico "no entra en el estudio de los criterios técnicos que motivan la resolución del contrato administrativo dado que se trata de materia ajena a nuestra competencia".

Séptimo.- Resoluciones de inicio de los expedientes de resolución

El 22 de enero de 2015, la Directora General del INSS dictó sendas resoluciones por las que se acordaba el inicio de los expedientes para la resolución de los contratos suscritos con Estudio Pau, S. L. y con la UTE. RAMPE, S. A.-RACORPA, S. L.

a) En el primer caso (contrato de redacción del proyecto y dirección de las obras), la resolución propuesta se funda en el incumplimiento de la cláusula 11.10 del PCAP, siendo de aplicación lo establecido en la cláusula quince y en los artículos 111.h) y 213 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en el artículo 112 de su Reglamento.

b) En el segundo (contrato de ejecución de las obras), la resolución propuesta se funda en el incumplimiento del plazo de ejecución del contrato, siendo de aplicación lo establecido en los artículos 213 y 223.d) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Octavo.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se concedió a ambas contratistas y a sus correspondientes entidades avalistas, en su calidad de interesadas, un plazo de diez días (posteriormente ampliado a quince días) para efectuar las alegaciones o presentar los documentos o justificaciones que estimasen convenientes a su derecho.

a) Con fecha 4 de febrero de 2015, Estudio Pau, S. L. presentó escrito de alegaciones en el referido trámite de audiencia, adjuntando amplia documentación. En resumen, alega la contratista que, una vez iniciadas las obras, la UTE encargó nuevos estudios topográficos y geotécnicos, con resultados discrepantes respecto a los facilitados en su día por el INSS. Considera que tales discrepancias constituyen una causa de fuerza mayor que obligó a realizar cambios en la estructura del edificio, afirmando que "a pesar de lo expuesto y la justificación de fuerza mayor por discrepancias tanto en topografía como en geotecnia, los Servicios Técnicos del INSS nos respondieron que no habría modificado del proyecto ya que eso implicaría una resolución del contrato. Dicho esto y por temor a perder nuestro contrato, dijimos que asumiríamos el gasto económico, de trabajo y de tiempo, ya que nos veíamos obligados a realizar el Modificado de Proyecto, ya que de cualquier forma habría que realizar algo al respecto. (...) El Servicio Técnico del INSS nos comentó que se debería tratar el tema como "pequeñas modificaciones", y que los nuevos planos no se visarían hasta la finalización del edificio y siempre previo a la recepción del mismo. A lo cual esta DF comentó que así lo haría pero que lo único que necesitábamos para realizar este grandísimo trabajo era tiempo".

Añade la contratista que "el proyecto técnicamente, en lo que se refiere a mediciones, sigue siendo el mismo, (...) y por tanto a la hora de certificar la obra todo está resuelto, por tanto a nuestro entender, la variación ha sido prácticamente inapreciable en lo referente a las mediciones existentes en nuestro proyecto, pero lo que sí es evidente es que debido a la introducción de los datos reales de sismo en el nuevo cálculo, han aumentado los Kg. de acero sobre todo el cimentaciones y pilares del edificio, pero hemos procurado quitar acero en vigas y forjados con el fin de no hacer tan rígida la estructura y compensar una parte con otra". Concluye, por ello, que "con esto queda suficientemente demostrado que lo que esta DF ha estado realizando y sigue realizando a día de hoy (...) es un Modificado de Proyecto encubierto, con doble cara", sin haberse realizado un acta de paralización de la obra, motivado por la documentación errónea que en su día le facilitó el INSS, sin tiempo material para realizarlo, sin cobrar emolumentos y de buena fe. Por último, alega estar sufriendo el boicot de la UTE desde el inicio de la obra ("porque una obra de 3.900 m2 no se realiza tan solo con 5 trabajadores"), y que dicha UTE está interesada en la rescisión del contrato.

b) Con fecha 17 de febrero de 2015, UTE. RAMPE, S. A.- RACORPA, S. L. presentó escrito de alegaciones en el referido trámite de audiencia, adjuntando amplia documentación. En resumen, alega la contratista que, aunque "es evidente y fácilmente constatable que el retraso que se aduce en la resolución por la que se acuerda el inicio de expediente de resolución se ha producido", "habiéndose ejecutado un porcentaje de obra irrisorio para el tiempo empleado", tal retraso no resulta imputable a la contratista, pues "no fue hasta diciembre de 2014 cuando se dispuso de un proyecto completo que además siguió modificándose con posterioridad a esa fecha. El goteo incesante de planos, modificativos sobre los ya modificativos de los originales ha generado la imposibilidad de planificar la obra con un mínimo de coherencia constructiva...".

Noveno.- Informes técnicos del Servicio de Obras y de Supervisión de Proyectos del INSS

El Servicio de Obras y de Supervisión de Proyectos del INSS elaboró sendos informes técnicos sobre las alegaciones presentadas por las contratistas.

a) Respecto a las alegaciones presentadas por Estudio Pau, S. L., en relación con las discrepancias sobre los datos geotécnicos, señala el INSS que "en la página 5 de sus Alegaciones, se dice que el segundo Estudio Geotécnico refiere que Lucena está incluida en una de las zonas sísmicas de la Península; observación que no es nueva y que tendría que haber sido prevista por el arquitecto en su Proyecto (el único que está vigente, y que se está ejecutando con cambios no autorizados), por lo que no debe esgrimirse como justificación técnica para exigir un Proyecto Modificado". Respecto a la diferencia de tensión admisible del terreno, señala que la memoria del Proyecto de Ejecución vigente "asume como hipótesis de cálculo la resistencia del terreno a 2,00 Kp/cm2; por lo que ya conocía ese valor y los cálculos estructurales que permitieron el dimensionado de todos los elementos de soporte y sujeción se realizaron con esa misma tensión admisible".

En conclusión, el informe considera incumplidas las cláusulas del contrato "en lo que se refiere al incumplimiento reiterado y manifiesto de la obra a ejecutar y de las previsiones de certificación; a que ha ordenado ejecutar cambios no autorizados en el Proyecto en vigor (aduciendo un supuesto Proyecto Modificado encubierto); a que ha rediseñado y ordenado ejecutar estructuras que no se ajustan al Proyecto y/o que han sido certificadas con criterios subjetivos; y a que no ha dispuesto de todos los planos necesarios para la correcta ejecución de los trabajos, que impide la previsión temporal de los mismos (sobrecostes), lo que ha entorpecido las subcontrataciones que fueran precisas para la correcta programación de las obras".

b) Respecto a las alegaciones de la UTE RAMPE, S. A.- RACORPA, S. L., entre otras observaciones, el informe técnico pone de manifiesto que lo alegado por la contratista respecto a los numerosos cambios del proyecto por parte de la dirección facultativa "podría ser un argumento válido si hubiera sido mencionado en tiempo adecuado; y no después de haber transcurrido 17 meses, desde el inicio de la obra (referido a 31 de enero de 2015), y de haber asumido las certificaciones emitidas por la Dirección Facultativa hasta esa misma fecha (en la que se había certificado sólo el 14,10% del total del Presupuesto)".

Por todo lo anterior, el técnico que suscribe concluye que "considera incumplidas las cláusulas del Contrato, en lo que se refiere al incumplimiento reiterado y manifiesto del programa de obra a ejecutar y de las previsiones de certificación; y a la ejecución, consentida y asumida a su riesgo y ventura, de la obra no autorizada o con mediciones excesivas, aunque alegue que lo haya sido por orden del Director Facultativo (quien no puede ordenar ejecutar estructuras no previstas en el Proyecto o realizar cambios no autorizados por el Órgano de Contratación). Por ello, se manifiesta que las Alegaciones presentadas por la UTE no justifican el incumplimiento del Contrato ni el retraso manifiesto y continuado en la ejecución de las obras autorizadas".

Décimo.- Propuestas de resolución

Obran en los expedientes las dos propuestas de resolución de los contratos de referencia:

a) Por lo que respecta al contrato suscrito con Estudio Pau, S. L., se propone la resolución por incumplimiento de lo establecido en la cláusula 11.10 del PCAP, "siendo de aplicación lo establecido en la cláusula 15 del PCAP que rige este contrato, en los artículos 111.h y 213 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) y artículo 112 del RGLCAP".

Respecto a las cuestiones formuladas por el contratista en su escrito de alegaciones, donde justifica la entrega de nuevos planos a la UTE contratista, por la necesidad de hacer una modificación del proyecto original debido a las discrepancias tanto topográficas como geotécnicas, se hace mención expresa a lo establecido en la cláusula 10.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares que rigió la adjudicación del contrato de referencia donde dice expresamente: "la ejecución del contrato se ajustará a lo dispuesto en este pliego, en el pliego de cláusulas administrativas generales y en el pliego de prescripciones técnicas que rige este concurso. Si la dirección facultativa considera necesaria una modificación del proyecto recabará autorización conforme a lo establecido en los artículos 101 y 146 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas".

A partir de todo ello, se propone acordar la resolución del contrato, con incautación de la fianza definitiva aportada por la contratista, en aplicación de lo previsto en el artículo 113.4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

b) Respecto al contrato suscrito con la UTE para la ejecución de la obra, se propone la resolución por incumplimiento de los plazos parciales, que hacen presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total de ejecución de la obra, "siendo de aplicación lo establecido en los artículos 213 y 223.d y h del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la cláusula decimocuarta 2.5 del pliego de cláusulas administrativas particulares y la cláusula duodécima del contrato".

Respecto a las cuestiones formuladas por el contratista en su escrito de alegaciones, donde señala que el motivo del retraso en la ejecución de la obras no es imputable a él, sino que es debido a las modificaciones sucesivas de proyecto de ejecución que fue realizando la dirección facultativa, se hace mención expresa a lo establecido en el artículo 230 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que dice expresamente: "Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste dieren al contratista el Director facultativo de las obras y, en su caso, el responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia".

A partir de todo ello, se propone acordar la resolución del contrato, con incautación de las fianzas definitivas aportadas por la contratista, en aplicación de lo previsto en el artículo 225.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Décimo-primero.- Informes del Servicio Jurídico Delegado Central del INSS acerca de los borradores de resolución contractual

Se han recabado sendos informes del Servicio Jurídico Delegado Central del INSS acerca de los borradores de resolución contractual.

a) El informe relativo al contrato suscrito con Estudio Pau, S. L., emitido el 25 de marzo de 2015, comienza afirmando lo siguiente en relación con el régimen jurídico del contrato: "La Disposición Transitoria Primera, apartado 2, del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, establece que los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior, siendo de aplicación, por tanto, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en adelante (TRLCAP)".

Entiende el informe que se han cumplido los requisitos procedimentales aplicables para la resolución del contrato. Por lo demás, recuerda que el incumplimiento del contratista implica la resolución del contrato, pero también puede implicar, aparte de la incautación de la garantía definitiva, una serie de efectos añadidos, de conformidad con el artículo 113.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio, que establece "le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada". Asimismo, señala que la resolución de los contratos de consultaría, asistencia y de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 del citado Real Decreto Legislativo, dará derecho al contratista a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración. Por último, recuerda que la tramitación del expediente debe ajustarse a los plazos de resolución y efectos contemplados en la Ley 30/1992, y que para el supuesto de ser necesario, se puede hacer uso de la facultad de suspender el cómputo del plazo previsto en el artículo 42.5.c) de dicha ley.

b) El informe relativo al contrato suscrito con la UTE, emitido el 24 de marzo de 2015, considera que en este contrato no se ha cumplido el plazo total de veintidos meses fijado para la ejecución completa de la obra, pues todavía no ha llegado a su término, pero sí hay un incumplimiento notorio de los plazos parciales, de manera que, con base en la parte de la obra que se ha ejecutado, resulta imposible que se termine en la fecha señalada, tal y como se desprende del informe del arquitecto superior del INSS de 13 de noviembre de 2014, en el informe del arquitecto director de las obras de fecha 19 de noviembre siguiente y en el propio escrito de alegaciones de la contratista.

Recuerda el informe que en el pliego de cláusulas administrativas particulares existe una cláusula que permite la resolución del contrato cuando el incumplimiento de los plazos parciales haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total, por lo que concurren "los dos presupuestos establecidos alternativamente en el artículo 216.6 del TRLCSP para que la Administración tenga la facultad de resolver o imponer penalidades en el supuesto de incumplimiento de los plazos parciales, pues se ha previsto en el pliego (cláusula decimocuarta 2)".

Respecto a la alegación de la UTE de que el retraso no le es imputable, sino que se debe a las continuas modificaciones del proyecto que ha ido realizando la dirección facultativa, señala el Servicio Jurídico que "entre las facultades del director facultativo no se incluye la de ejecutar estructuras no previstas en el Proyecto o realizar cambios no autorizados por el órgano de contratación y que el INSS en ningún momento autorizó ninguna modificación del proyecto de ejecución de las obras", y recuerda a estos efectos lo establecido en el artículo 230.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en la cláusula 10.3 del pliego. Por todo ello, concluye el informe que no existe reparo legal que oponer a la propuesta de resolución del contrato.

Antes de la emisión de estos informes, con fecha 18 de marzo de 2015, el INSS resolvió en ambos expedientes suspender el plazo para resolver y notificar la resolución contractual a efectos de la emisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, notificándoselo a las contratistas y a las respectivas entidades avalistas.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto del dictamen

Versa la consulta sobre las propuestas de resolución de un contrato formalizado el 6 de octubre de 2008, entre el INSS y la empresa Estudio Pau, S. L., cuyo objeto es la redacción del proyecto básico y de ejecución, así como la dirección de las obras de construcción de un edificio para Oficinas de la Seguridad Social en Lucena (Córdoba) (expediente nº 475/2015); así como de un contrato formalizado el 15 de julio de 2013, entre el INSS y la UTE. RAMPE, S. A.-RACORPA, S. L., cuyo objeto es la realización de las obras de construcción de ese mismo edificio (expediente nº 476/2015).

II. Legislación aplicable a los contratos

El régimen jurídico aplicable a la resolución de los dos contratos exige una serie de precisiones previas.

a) El contrato de redacción del proyecto y de dirección de las obras

Tal y como consta en los antecedentes extractados, la cláusula undécima del contrato suscrito con Estudio Pau, S. L. y la cláusula dos del correspondiente PCAP expresan la sumisión del contratista al texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y al Reglamento General de dicha ley, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. El informe emitido por el Servicio Jurídico Delegado Central en el INSS parte también de la aplicación al contrato del citado texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, con el argumento de que "la Disposición Transitoria Primera, apartado 2, del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, establece que los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".

El Consejo de Estado no puede, sin embargo, compartir este parecer, en cuya formulación se olvida que la "normativa anterior" al texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011 no es el texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, sino la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

La citada Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, vino, en efecto, a sustituir al texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, al que deroga casi en su integridad (a excepción del Capítulo IV del Título V del Libro II, comprensivo de los artículos 253 a 260, irrelevantes para el presente caso). Dicha Ley 30/2007 entró en vigor, de conformidad con lo dispuesto en su disposición final duodécima, el 31 de abril de 2008, seis meses después de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" (el 31 de octubre de 2007), y fue derogada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, que a su vez aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Pues bien, la disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, establece, por una parte, que "los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato" (apartado 1). En el presente caso, la convocatoria de licitación se publicó el 3 de abril de 2008, días antes de la entrada en vigor de la LCSP; el expediente de contratación, por tanto, sí debe regirse por las disposiciones del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, "normativa anterior" a la LCSP.

Sin embargo, el apartado 2 de la misma disposición transitoria establece que "los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior", condición que no se cumple en el presente caso, pues la adjudicación del contrato se llevó a cabo el 12 de septiembre de 2008, ya con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP (31 de abril de 2008), cuyas normas resultan, en conclusión, íntegramente aplicables en cuanto a los efectos, cumplimiento y extinción de aquel.

Junto a las disposiciones de la LCSP, también resulta de aplicación, tal y como se prevé en el clausulado del propio contrato, el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP).

Por lo demás, hay que precisar que, si bien el contrato de que se trata se califica en su cláusula primera como un contrato de consultoría y asistencia (categoría contemplada en el texto refundido de la LCAP), en la LCSP desaparece esta figura contractual, por lo que en relación con algunos aspectos se acudirá a la regulación del contrato de servicios.

b) El contrato de ejecución de las obras

El contrato suscrito con la UTE RAMPE, S. A.-RACORPA, S. L. se rige íntegramente (incluidos sus efectos, cumplimiento y extinción) por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, cuya entrada en vigor se produjo el 16 de diciembre de 2011, con anterioridad, en consecuencia, tanto a la fecha de publicación de la licitación como a la adjudicación del contrato.

III. Los procedimientos de resolución contractual

a) En el expediente de resolución del contrato de redacción del proyecto y dirección de las obras, entiende el Consejo de Estado que se han cumplido los trámites esenciales contemplados, desde el punto de vista procedimental, en el artículo 109 del RCAP; así, consta que se ha dado audiencia al contratista y al avalista, se ha incorporado informe del servicio jurídico, y se ha recabado dictamen del Consejo de Estado.

b) En el expediente de resolución del contrato de ejecución de las obras también se han observado, en lo sustancial, los trámites de procedimiento que prevé la legislación aplicable. Así, y dado que la resolución se ampara en el motivo recogido en los artículos 212.6 y 223.d) del TRLCSP ("incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto [la facultad de resolución] en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total"; "demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista"), resulta de aplicación lo previsto para la resolución por demora en el artículo 213 del texto refundido:

"En el supuesto a que se refiere el artículo anterior, si la Administración optase por la resolución ésta deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquel que tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva".

De acuerdo con ello, tras el inicio del expediente y la emisión del informe de la Dirección Facultativa de las obras, el órgano de contratación (INSS) concedió audiencia y vista del expediente al contratista y a las entidades avalistas. Asimismo, se ha incorporado informe del Servicio Jurídico y se ha recabado dictamen de este Consejo de Estado.

Todavía en este plano procedimental, ha de notarse que las Órdenes de inicio de los expedientes de resolución están fechadas el 22 de enero de 2015. El plazo para resolver y notificar la resolución contractual, sin embargo, ha sido en ambos casos suspendido al amparo del artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, a efectos de la emisión del preceptivo dictamen de este Consejo de Estado.

IV. La resolución contractual

De los antecedentes extractados se desprende que la circunstancia que ha llevado al órgano de contratación a iniciar los dos expedientes de resolución contractual aquí en cuestión radica en el retraso incurrido en la ejecución de las obras de construcción del edificio de oficinas de la Seguridad Social en Lucena, un retraso del que la Administración considera responsable tanto a Estudio Pau, S. L., que redactó el proyecto y ostenta la dirección facultativa de las obras, como a la UTE RAMPE, S. A.-RACORPA, S. L., a cargo de la ejecución de aquellas.

La causa de resolución formalmente invocada por la Administración, sin embargo, varía de uno a otro expediente: solo en el caso del contrato de ejecución suscrito con la UTE se esgrime una demora del cumplimiento de los plazos parciales que hace presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total (artículo 212.6 del TRLCSP); para la resolución del contrato suscrito con Estudio Pau, S. L., por el contrario, el órgano de contratación invoca una causa prevista en el PCAP, que se refiere a "las reiteradas deficiencias en la ejecución del contrato" (cláusula 15.2).

Ambas contratistas, sin cuestionar la realidad de un importante retraso en la ejecución de la obra, manifiestan que este es totalmente ajeno a su voluntad.

Del examen de ambos expedientes se desprende que, una vez adjudicados ambos contratos, redactado el proyecto e iniciada la ejecución de las obras, la UTE encargó unos estudios topográficos y geotécnicos de la parcela, estudios que, a tenor de lo alegado por la dirección facultativa Estudio Pau, S. L., presentaban resultados discrepantes respecto a los datos que el órgano de contratación había previamente suministrado a dicha entidad a efectos de la redacción del proyecto, lo que le obligó a modificar este en varios aspectos. Afirma, en particular, que los cambios derivados de los nuevos datos topográficos y de sismografía del terreno han llevado a un proyecto que, "técnicamente, en lo que se refiere a mediciones, sigue siendo el mismo", pero que por su relevancia en realidad se trata de "un Modificado de Proyecto encubierto, de doble cara".

La contratista de las obras alega que la ejecución se demoró porque la dirección facultativa fue retrasando la entrega de los nuevos planos de detalle estructural e instrucciones técnicas, cambiando sucesivamente estas; por su parte, Estudio Pau, S. L. imputa el retraso a la referida necesidad de adaptar el proyecto a los datos geotécnicos y topográficos resultantes de los nuevos estudios encargados por la UTE, y alude también a una supuesta voluntad de "boicot" de esta última.

De las alegaciones de Estudio Pau, S. L. se deduce, por tanto, su voluntad de imputar el retraso, en último término, a la propia Administración contratante, al afirmar que esta le facilitó información errónea sobre la realidad geotécnica y topográfica del terreno en cuestión.

El informe técnico del Servicio de Obras y de Supervisión de Proyectos del INSS contesta algunas de estas afirmaciones, y considera que, en el momento de la redacción del proyecto, Estudio Pau, S. L. tenía o debiera haber tenido pleno conocimiento de, al menos, una parte relevante de estos datos geotécnicos y topográficos. Por otra parte, no constan en la documentación remitida datos contrastables sobre la información de este tipo que la Administración suministró en su día a Estudio Pau, S. L. a efectos de la redacción del proyecto; es más, ninguna cláusula de los pliegos ni del propio contrato hace referencia a dicha información, y en el expediente remitido no existe rastro formal alguno de su entrega.

Sin perjuicio de lo anterior, y teniendo en cuenta que no corresponde al Consejo de Estado valorar tales elementos de orden técnico, lo cierto es que, aunque pudiese probarse que la información inicialmente suministrada por el INSS se reveló posteriormente inexacta, Estudio Pau, S. L. ha admitido cierta irregularidad en su forma de proceder. Si, como afirma, lo que ha llevado a cabo es -por la entidad de los cambios introducidos- un verdadero "modificado de proyecto encubierto", hubiera debido solicitar formalmente la correspondiente autorización administrativa, sin que quepa invocar en su descargo una presunta resistencia del INSS a acordar una modificación que en ningún momento fue instada como tal. A este respecto, cabe recordar que, con arreglo a la cláusula 10.3 del PCAP, "la ejecución del contrato se ajustará a lo dispuesto en este pliego, en el pliego de cláusulas administrativas generales y en el pliego de prescripciones técnicas que rige este concurso. Si la dirección facultativa considera necesario una modificación del proyecto recabará autorización conforme a lo establecido en los artículos 101 y 146 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas".

Estudio Pau, S. L. alude también, como se indicó, a una presunta actitud obstaculizadora de la UTE contratista de las obras, afirmando que no ha destinado a la obra un número suficiente de trabajadores, ralentizando deliberadamente la marcha de las obras, y que ha decidido aprovechar la situación como vía de escape, porque le interesaba la rescisión del contrato. Pues bien, aunque no quepa excluir sin más la veracidad de tales afirmaciones y sin que ello implique una exención total de su responsabilidad, como después se expondrá, un examen contrastado de las alegaciones de las contratistas y de la posición de la Administración hace verosímil la versión de la UTE de que la demora vino al menos parcialmente determinada por la recepción tardía de planos y por los sucesivos cambios de instrucciones de la dirección facultativa. Partiendo del hecho de que el proyecto inicial fue objeto de modificaciones importantes, no parece excesivo presumir que también la contratista de las obras necesitase plazos más amplios para adaptar el programa de ejecución de la obra, y ello aun suponiendo que la dirección facultativa le facilitó toda la documentación necesaria una vez iba disponiendo de ella.

Por lo demás, las alegaciones de Estudio Pau, S. L. no han sido en este punto suficientemente acreditadas y, en todo caso, resultan irrelevantes a los efectos que aquí se discuten, dado que la cláusula 11.10 del PCAP del contrato suscrito con Estudio Pau, S. L. establece que "en cuanto a la prestación de dirección de obras, el contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones realizadas, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para los terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato".

Con todo, a juicio del Consejo de Estado, de lo anterior no cabe concluir que el retraso producido sea exclusivamente imputable a la dirección facultativa Estudio Pau, S. L.

Por una parte, la Administración parece haber incurrido en algunas irregularidades en su forma de proceder que, sin llegar a ser constitutivas de una causa de resolución por incumplimiento contractual, deberán tenerse en cuenta a la hora de valorar las consecuencias de dicha resolución. Así, no hay que excluir que el órgano de contratación suministrase a la dirección facultativa información inexacta, induciéndole a cometer errores en la elaboración del proyecto, pero, sobre todo, del expediente se desprende que la Administración no ha mantenido una actitud mínimamente colaboradora con las contratistas a la vista de las incidencias producidas.

Asimismo, como tendrá ocasión de exponerse al analizar el contrato suscrito con la UTE, la actuación de esta en la ejecución de las obras no cabe ser calificada de totalmente regular, en la medida en que reconoce haber ejecutado un proyecto modificado, a solicitud de la dirección facultativa, pero sin contar con la correspondiente autorización del órgano de contratación y sin alertar a este sobre las irregularidades percibidas.

El desarrollo de los hechos permite concluir que el retraso en la ejecución de las obras de referencia ha sido el resultado de una concurrencia de causas imputables, en diferentes proporciones, a ambas contratistas y a la propia Administración. Sentado lo anterior, debe analizarse si en estas circunstancias pueden apreciarse las causas de resolución contractual invocadas en relación con cada uno de los dos contratos de referencia, sin perjuicio de la influencia que el referido reparto de culpas pueda tener en la determinación de las consecuencias de tal resolución.

a) La resolución del contrato de redacción del proyecto y de dirección de las obras

En el caso del contrato suscrito con Estudio Pau, S. L., en primer lugar, los órganos preinformantes entienden que procede declarar la resolución al amparo de lo previsto en el artículo 111.h) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que contempla como causas de resolución "aquellas que se establezcan expresamente en el contrato" (en su caso, y por las razones ya expuestas, la invocación de este precepto debería reemplazarse por el artículo 206.h) de la LCSP, con idéntico contenido). La propuesta pone esta causa de resolución en relación con la contenida en la cláusula 15.2 del PCAP, que se refiere a "las reiteradas deficiencias en la ejecución del contrato", así como con lo dispuesto en la cláusula 11.10 del mismo Pliego, en la que se prevé que "en cuanto a la prestación de dirección de obras, el contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones realizadas, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para los terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato".

En una primera aproximación, el examen del expediente no pone de relieve la existencia de deficiencias propiamente dichas en la ejecución del contrato, esto es, en el sentido de las deficiencias técnicas - "omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas"-, que son las referidas en la cláusula 11.10 del PCAP. La Administración contratante no contesta, al menos de forma expresa, que la ejecución de las obras hubiera de realizarse con los cambios efectuados por Estudio Pau, S. L., en orden a una mejor adaptación del edificio a las dimensiones del terreno, a las condiciones sísmicas de este y a las reglas de alineación del Ayuntamiento.

Ahora bien, aunque tales deficiencias no se perciban en cuanto afecta a la actividad contractual consistente en la dirección facultativa de las obras, hay que recordar que el contrato suscrito con Estudio Pau, S. L. tenía también por objeto la actividad previa de redacción del proyecto de las obras. A juicio del Consejo de Estado, es en esa parte del contrato en la que pueden apreciarse las referidas deficiencias técnicas, pues la contratista procedió a la redacción del proyecto tomando como base una serie de datos presuntamente suministrados por la Administración y que luego se revelaron inexactos, sin proceder a su comprobación, incurriendo así en una falta de la diligencia que parece lógicamente exigible de acuerdo con una buena práctica profesional. Sin perjuicio del tanto de culpa que eventualmente pueda corresponder a la Administración, ha de tenerse en cuenta que, como se indicó, ni el contrato ni los pliegos hacen referencia a la referida información técnica, y la contratista no ha justificado suficientemente las razones que le llevaron a retrasar su cotejo hasta el momento del inicio de las obras. Tampoco cabe apreciar, como alega la entidad interesada, un supuesto de fuerza mayor, pues, al no concurrir la nota de la imprevisibilidad que caracteriza a este concepto jurídico, ninguna de las circunstancias invocadas por aquella pueden encuadrarse dentro de este.

El artículo 92 quáter.1 de la LCSP prevé, entre las circunstancias que pueden justificar una modificación del contrato, la "inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas". Si la contratista entendía que estas circunstancias se daban en este caso, hubiera debido solicitar una modificación contractual en orden a evitar la imputación de las deficiencias técnicas en la ejecución a las que ahora se hace referencia.

En consecuencia, entiende el Consejo de Estado que existen fundamentos suficientes para la resolución del contrato suscrito con Estudio Pau, S. L. al amparo de lo previsto en el artículo 206.h) de la LCSP, en relación con lo dispuesto en las cláusulas 11.10 y 15.2 del PCAP, por deficiencias técnicas en la redacción del proyecto.

b) El contrato de ejecución de las obras

En el caso del contrato de ejecución de las obras, el órgano de contratación propone la resolución del contrato de obra al amparo de lo previsto en los artículos 212.6, 213 y 223.d) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, al entender que la demora en que se ha incurrido en la ejecución de los plazos parciales del contrato hace presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

El artículo 223 del citado TRLCSP contempla, en efecto, entre las causas de resolución de los contratos, con carácter general, "la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista" (letra d)); y el artículo 212.6 atribuye al órgano de contratación tal facultad de resolución (como alternativa a la de acordar la continuidad en la ejecución del contrato con imposición de nuevas penalidades) en los casos de incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, "cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total". Por su parte, la cláusula 14.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de referencia prevé, como causa específica de resolución del contrato, el que "la demora en el cumplimiento de los plazos parciales haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total".

En el presente caso, la referida imposibilidad de cumplir el plazo total -fijado en veintidós meses en la cláusula décima del PCAP-, como consecuencia de los retrasos acumulados en la ejecución del contrato, ha sido reconocida por la propia UTE contratista, por la dirección facultativa y por la Administración. Así, la primera, en su escrito de alegaciones de 17 de febrero de 2015, califica de "evidente y fácilmente constatable" el retraso que aduce el órgano de contratación, "habiéndose ejecutado un porcentaje de obra irrisorio para el tiempo empleado". La dirección facultativa, por su parte, manifestó, a finales de 2014, que "efectivamente y tras el ritmo marcado por la Contrata, tan solo se lleva certificado un 9,56% de la obra y es imposible terminar el 90,44% restante en un plazo de 8 meses" (informe del arquitecto director de las obras, aportado con fecha 19 de noviembre de 2014 por Estudio Pau, S. L.). En fin, el arquitecto superior del INSS informó, con fecha 13 de noviembre de 2014, que en el decimocuarto mes de obra solo se había certificado el 9,56% de presupuesto, por lo que para cumplir con los plazos establecidos "en los próximos ocho meses debería certificarse el 90,44% del Presupuesto", lo que representa "un ritmo de obra imposible de mantener (aún hay capítulos de obra muy complejos de resolver, como las instalaciones y el muro cortina)"; y, más recientemente, en el informe técnico elaborado a la vista de las alegaciones presentadas por la contratista, se puso de manifiesto que a fecha 31 de enero de 2015, transcurridos diecisite meses desde el inicio de la obra, solo se había certificado el 14,10% del total del presupuesto.

Resulta tácitamente admitido en el expediente, por tanto, la existencia de un importante retraso en el cumplimiento de los plazos parciales previstos según el programa de trabajo presentado por la contratista y aprobado por el órgano de contratación, demora que hace presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total de veintidós meses, dado el tiempo restante de ejecución y la envergadura de los trabajos que quedan pendientes de realizar.

Ahora bien, para determinar si procede o no la resolución del contrato resulta indispensable valorar si esa demora en el cumplimiento de los plazos parciales de ejecución de la obra se ha producido por culpa del contratista o por otros motivos, pues, con arreglo al artículo 213.2 del texto refundido de la LCSP, tal facultad de resolución solo procede si se debe a motivos imputables al contratista; en otro caso (esto es, "si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista"), y si "éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor".

Alega la contratista de las obras que la demora en el cumplimiento de los plazos es debida a que la dirección facultativa (esto es, la entidad Estudio Pau, S. L.) ha retrasado la entrega de planos de detalle estructural e instrucciones técnicas, cambiando sucesivamente estas.

Con independencia de cuál sea la causa última de la actuación de la dirección facultativa (cuyas consecuencias ya se analizaron), la UTE contratista de las obras admite haber procedido a la ejecución de obras no autorizadas por el órgano de contratación o con mediciones excesivas, siguiendo las órdenes directas de aquella, aludiendo incluso a la ejecución de un "modificado".

En relación con estas alegaciones, el órgano de contratación invoca, en la propuesta de resolución, lo establecido en el artículo 230 del TRLCSP, que dice expresamente lo siguiente: "Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste dieren al contratista el Director facultativo de las obras, y en su caso, el responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia".

Esa misma referencia a la interpretación técnica del proyecto que realice la dirección facultativa se hace en la cláusula 10.3 del PCAP, que igualmente precisa que "el Director de la obra, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, tendrá las más amplias atribuciones en la vigilancia, ajuste de la ejecución al proyecto", añadiendo que "también tendrá plenas facultades ante la empresa contratista, en todo lo que se refiere a alteraciones del proyecto, de mero detalle, que no conlleven variación de los precios de la adjudicación. Si por el contrario, las alteraciones ordenadas suponen una variación del presupuesto, aumentando o disminuyendo los precios de la adjudicación, o aún sin repercutir en el coste de la obra, suponen la sustitución o variación de la calidad de los materiales previstos, la empresa contratista deberá exigir orden escrita del Director de la obra, quien señalará en la misma el acuerdo del órgano competente que la autorizó. Sin esta conformidad el Instituto no estará obligado a aceptar la modificación, ni en sus consecuencias económicas. La empresa contratista está obligada a la realización de las mismas".

Como ya se indicó, del expediente se deduce que los nuevos planos y las instrucciones sucesivas recibidas de Estudio Pau, S. L. (para cuya ejecución hubo de incurrirse en retrasos por las adaptaciones del programa que tales cambios suponían) no fueron en ningún momento aprobados por el INSS; su acuerdo no figuraba, en definitiva, en las citadas nuevas órdenes e instrucciones de la dirección facultativa, tal y como exige la cláusula arriba reproducida.

La dirección facultativa y el INSS, por su parte, mantienen opiniones encontradas en relación con esta cuestión, pues la primera alega que, aunque los cambios son de gran entidad, el órgano de contratación insistió siempre en su tramitación como "pequeñas modificaciones" que no requerían un modificado, posición que no comparte el órgano de contratación. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que lo relevante en el presente caso no es si las modificaciones introducidas en el proyecto por Estudio Pau, S. L. hubieran debido dar lugar a la solicitud de un modificado del proyecto y, en su caso, del propio contrato de obras (solicitud que, con arreglo al artículo 234.3 del TRLCSP, debe cursar el director facultativo de la obra), sino si las nuevas instrucciones que Estudio Pau, S. L. dirigió a la UTE podían ser ignoradas por esta al amparo de lo dispuesto en la cláusula 10.3 del PCAP.

Pues bien, sin perjuicio de estas disparidades de criterio y de las consecuencias de las mismas -reflejadas en el apartado anterior, relativo a la resolución del contrato suscrito con Estudio Pau, S. L.-, entiende el Consejo de Estado que la UTE contratista de las obras, al proceder a la ejecución de un proyecto con modificaciones que reconoce de gran relevancia y que no contaban con la aprobación del órgano de contratación, ha incurrido en este caso en una "omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (artículo 1104 del Código Civil) que permite afirmar que el retraso en la ejecución de la obra le es al menos parcialmente imputable.

Como consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado entiende que procede acordar la resolución del vínculo contractual al amparo de los artículos 212.6, 213 y 223.d) el TRLCSP, por culpa del contratista.

V. Efectos de la resolución contractual

Afirmada la procedencia de acordar la resolución de ambos contratos por causas imputables a las contratistas, procede fijar los efectos de tal resolución que, a juicio del Consejo de Estado, han de referirse, de un lado, a la liquidación de las obras y servicios que efectivamente se hubiesen realizado; y de otro, a la indemnización de los perjuicios que el incumplimiento haya causado a la Administración, lo que ha de analizarse en relación con la garantía constituida.

En cuanto a la indemnización de los perjuicios que los referidos incumplimientos hayan causado a la Administración, dispone el artículo 208.3 de la LCSP (en el mismo sentido, el artículo 225.2 del TRLCSP, aplicable al contrato de ejecución de las obras) que, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, este deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados; y añade que la indemnización "se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada". Como ya se indicó, sin embargo, una valoración adecuada de todas las circunstancias concurrentes en el presente caso impide considerar lo acaecido como de la exclusiva responsabilidad de las contratistas.

Por una parte, aunque este extremo no ha sido íntegramente acreditado en el expediente, no cabe que excluir que los errores cometidos en la redacción del proyecto traigan al menos en parte causa de una información presuntamente inexacta suministrada por el propio órgano de contratación.

Pero especialmente, como ya se adelantó, del expediente se desprende que la Administración no ha mantenido, a la vista de las incidencias producidas, una actitud mínimamente colaboradora con las contratistas tendente a reducir la entidad de la demora y, en último término, a impedir la resolución contractual. En particular, resulta sorprendente que se procediese a la apertura de los expedientes de resolución contractual sin antes conceder prórroga alguna a las contratistas, pese a lo previsto, en el caso del contrato suscrito con Estudio Pau, S. L., en la cláusula 11.8 del Pliego (reproducida en antecedentes), y aunque dicha empresa aludió a tal posibilidad -según afirma- al menos en dos ocasiones: primero, de modo informal, en las reuniones informativas iniciales con el órgano de contratación; y después, de modo algo más formal, en su escrito de alegaciones de 4 de febrero de 2015. En fin, tampoco consta en el expediente que la Administración concediese a Estudio Pau, S. L. el plazo para la subsanación de los defectos técnicos que ahora invoca en fundamento de su propuesta de resolución, tal y como está previsto, como requisito previo al ejercicio de la facultad de resolución, en el artículo 286 de la LCSP.

En reiteradas ocasiones, este Consejo de Estado ha señalado que es posible moderar los efectos que desde un punto de vista formal derivarían de una aplicación rígida de la regulación vigente sobre las consecuencias de la resolución contractual. Esta moderación, que obviamente tiene un carácter excepcional, coadyuva, teniendo en cuenta tales circunstancias particulares, a la justicia del caso concreto, evitando así los efectos perniciosos que de otra manera derivarían de la aplicación literal de dicha legislación sobre contratos (por ejemplo, dictámenes 52.254, de 19 de octubre de 1989, 1.363/91, de 7 de noviembre, y 402/2008, de 29 de mayo). En particular, la incautación de la garantía para los incumplimientos culpables del contratista puede ser moderada por la Administración en atención a la existencia de una irregular actuación administrativa concurrente en culpa con la contratista (entre otros, dictamen 183/2009, de 18 de marzo).

A la vista de todo lo anterior, entiende el Consejo de Estado que la aplicación de las consecuencias legales de la resolución de ambos contratos -la eventual indemnización de daños y perjuicios con incautación de la garantía- debe atemperarse en este caso a la luz de las circunstancias mencionadas. A tales efectos, dados los interrogantes que en este punto plantea el expediente y la necesidad de una valoración de carácter técnico, habrá de procederse a la apertura de sendos expedientes contradictorios en los que se dilucide la medida en que las citadas actuaciones aparentemente irregulares o anormales de la Administración pueden haber influido en los reseñados incumplimientos contractuales (en este sentido, dictámenes números 43.604, de 17 de septiembre de 1981, y 44.249, de 20 de mayo de 1982).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1º) Que procede declarar la resolución del contrato de redacción y dirección de las obras de construcción de un edificio para oficinas de la Seguridad Social en Lucena (Córdoba), por incumplimiento culpable del contratista, al amparo de lo previsto en el artículo 206.h) de la LCSP, en relación con lo dispuesto en las cláusulas 11.10 y 15.2 del PCAP, por deficiencias técnicas en la redacción del proyecto.

2º) Que procede la resolución del contrato de ejecución de las obras de construcción de un edificio para oficinas de la Seguridad Social en Lucena (Córdoba) al amparo de los artículos 212.6, 213 y 223.d) del TRLCSP, por incumplimiento culpable del contratista.

3º) Que, acordadas ambas resoluciones contractuales, procederá instruir sendos expedientes contradictorios para valorar la medida en que una actuación irregular de la Administración puede haber influido en los reseñados incumplimientos contractuales de las contratistas, con la consiguiente moderación de la indemnización procedente en cada caso a favor del INSS en atención a esa eventual concurrencia de culpas."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 9 de julio de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.

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