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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 352/2015 (HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS)

Referencia: 352/2015
Procedencia: HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Asunto: Resolución del acuerdo marco AM 02/2013, para el suministro de ordenadores personales y software ofimático, entre la Dirección General del Patrimonio del Estado y la empresa Fujitsu Technology Solutions S.A.U., habiendo sido formulada oposición por el contratista.
Fecha de aprobación: 29/4/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 29 de abril de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha 13 de abril de 2015 (con registro de entrada el día siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente sobre resolución del acuerdo marco AM 02/2013 para el suministro de ordenadores personales y software ofimático entre la Dirección General del Patrimonio del Estado y la empresa "Fujitsu Technology Solutions, S. A. U.".

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Por Resolución de la Dirección General del Patrimonio del Estado de 12 de diciembre de 2013 (acuerdo marco AM 02/2013) se adjudicó la contratación por procedimiento abierto de un acuerdo marco para el suministro de ordenadores personales y software ofimático mediante el procedimiento especial de adopción de tipo establecido en el artículo 206.3.b) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, con destino a la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, entidades públicas estatales y otros organismos a los que se refiere el artículo 205 del mencionado texto refundido.

Resultaron adjudicatarias de la contratación del referido acuerdo marco treinta y seis empresas, entre las cuales se encuentra "Fujitsu Technology Solutions, S. A. U.".

En los tres anexos a dicha resolución se detallan los tipos de productos adjudicados y no adjudicados. En particular y a los efectos que ahora interesan, "Fujitsu Technology Solutions, S. A. U." figuraba entre las adjudicatarias de diversos monitores.

El 13 de diciembre de 2013, y a través de la Plataforma de Contratación del Estado, se notificó a la empresa la resolución de adjudicación.

SEGUNDO. Por Resolución de 3 de febrero de 2014 (en vigor el día 10 del mismo mes) se formalizó el acuerdo marco AM 02/2013 para el suministro de ordenadores personales y software ofimático entre la Dirección General del Patrimonio del Estado y la empresa "Fujitsu Technology Solutions, S. A. U.", comprometiéndose, en particular, la empresa al suministro de los bienes adjudicados solicitados por la Dirección General del Patrimonio del Estado conforme a lo establecido en la cláusula XIV del pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas.

En este documento se precisa, además, que el acuerdo marco está integrado por la formalización misma, por el pliego y por el contenido de la oferta de la empresa adjudicataria incluido en la adjudicación. Y se reitera que el precio de los bienes incluidos en el acuerdo marco, sus condiciones de recepción y entrega, así como sus condiciones de pago y garantía son las determinadas en el pliego y en el contenido de la oferta de la empresa adjudicataria incluido en la adjudicación del acuerdo marco, sin perjuicio de lo establecido en la cláusula XXV del pliego, relativa a las actualizaciones del acuerdo marco.

En dicha resolución se hacía constar, asimismo, que la empresa había constituido la garantía definitiva correspondiente (75.000 euros).

TERCERO. Con fecha 23 de julio de 2014 la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación, en el ámbito del acuerdo marco 02/2013 y en colaboración con la Dirección de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, inició un proceso de adquisición agregada para la Administración General del Estado de Upgrade Office y Word de Microsoft, ordenadores personales, ordenadores portátiles y monitores. A tal efecto, solicitó a todos los ministerios y organismos de la Administración General del Estado la remisión de las necesidades de adquisición de estos productos, junto con los documentos contables "A" de aprobación del gasto.

A la vista de las necesidades comunicadas y con fecha 23 de septiembre del mismo año, la mencionada Dirección General puso en conocimiento de todas las empresas del AM 02/2013 con adjudicación en alguno de los tipos correspondientes a los productos a adquirir las configuraciones de ordenadores y monitores objeto de la compra agregada, así como las unidades a adquirir de cada configuración, solicitando a las empresas que deseasen participar en el proceso la actualización de los productos adjudicados en el acuerdo marco para adecuarlos a las características de las configuraciones de la agregación.

En dichos documentos se comunicaba a las empresas, entre otros aspectos, que el plazo de entrega podría ampliarse pero sin superar en ningún caso el 12 de diciembre de 2014. Además, se precisaba que las unidades requeridas debían entregarse en los lugares indicados en los contratos respectivos, siempre dentro del territorio español.

Asimismo, se solicitó la oferta de un descuento de aplicación a la adquisición de un número de unidades igual o inferior a las que serían objeto de adquisición en cada configuración (en concreto, para la configuración Monitor 2 (21,5") se indicaba un volumen de compra de 34.729 unidades).

En dicho documento también se recogía la posibilidad de las empresas de solicitar, con base en lo establecido en la cláusula VI del pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rige el acuerdo marco, una ampliación del plazo de entrega máximo de los productos incluidos en la agregación, con la advertencia de que dicho plazo no podría superar en ningún caso el 12 de diciembre de 2014.

CUARTO. En respuesta al anterior escrito, la empresa "Fujitsu Technology Solutions S. A. U." presentó una solicitud de actualización de las características técnicas de uno de los monitores que tenía adjudicados con la finalidad de adecuarlas a las características definidas para la configuración del Monitor 2 (21,5") en el documento informativo de la compra agregada.

Esta actualización fue aprobada por la mencionada Dirección General, con base en lo establecido en la cláusula XXV del pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas.

Adicionalmente, la referida empresa presentó una oferta de descuento del 25,61% para su aplicación a las adquisiciones agregadas de esta configuración Monitor 2 (21,5").

Esta propuesta resultó ser la más ventajosa desde el punto de vista económico para ese concreto producto, por lo que con fecha 7 de octubre de 2014 se comunicó a las empresas participantes la selección de la oferta de "Fujitsu Technology Solutions, S. A. U." para todos los pedidos agregados de dichos monitores.

Se previó la entrega de 34.729 monitores, a 130 euros la unidad, lo que determinaba un importe total, sin IVA, de 4.514.770 euros. Aplicándose el descuento ofertado, resultaba una cifra final, sin IVA, de 3.358.537,40 euros (4.063.830,26 euros, IVA incluido).

QUINTO. El 17 de octubre de 2014 "Fujitsu Technology Solutions S. A. U." solicitó la ampliación del plazo de entrega de "los 34.729 monitores (configuración 2) incluidos en el II proceso de compra agregada". Por resolución de la misma fecha la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación autorizó la ampliación de dicho plazo de entrega hasta el 12 de diciembre de 2014.

SEXTO. Con fecha 3 de noviembre de 2014 y tras una serie de conversaciones mantenidas entre la empresa y la mencionada Dirección General, tuvieron entrada dos escritos de "Fujitsu Technology Solutions, S. A. U." en los que: 1) renuncia "a la adjudicación de los 31.660 monitores solicitados por la Secretaría de Estado de Seguridad" del Ministerio del Interior "ante la imposibilidad de cumplir las condiciones estipuladas en el II proceso de compra agregada de la AGE, motivada por las dificultades logísticas del fabricante, así como por la no aceptación por parte de la Administración de la realización de una recepción en origen (instalaciones del fabricante en Corea del Sur)"; y 2) se compromete a la entrega de los 3.069 monitores restantes de la citada configuración.

SÉPTIMO. Como consecuencia de esta renuncia, la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación solicitó a la siguiente empresa en presentar el mejor precio y descuento para esta configuración ("Hewlett-Packard Española, S. L.") el suministro de los 31.660 monitores que "Fujitsu Technology Solutions, S. A. U." había renunciado a suministrar, con vistas a evitar un grave perjuicio económico al Ministerio del Interior que, de no poder adquirir esos monitores con cargo al presupuesto del ejercicio 2014, vería gravemente comprometida la ejecución del mismo y perjudicada la operación de renovación de ordenadores personales y monitores que pretendía acometer en esas fechas.

El importe abonado fue de 3.782.552,85 euros, IVA incluido.

OCTAVO. A la vista de los hechos descritos y con fecha 19 de febrero de 2015, la mencionada Dirección General inició expediente para proceder a la resolución del acuerdo marco AM 02/2013 para el suministro de ordenadores personales y software ofimático entre la Dirección General del Patrimonio del Estado y la empresa "Fujitsu Technology Solutions, S. A. U.", concediéndose a la empresa contratista y a la "Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, S. A." (CESCE) un plazo de diez días naturales para la formulación de alegaciones y la presentación de los documentos y justificaciones que se estimasen oportunos.

En particular, se considera que la causa de resolución que concurre en este caso es el "incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato" (artículo 223.f) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público); y que procede incautar la garantía definitiva por importe de 75.000 euros.

NOVENO. Obra en el expediente la documentación correspondiente al acuerdo marco AM 02/2013 y a su formalización con la empresa "Fujitsu Technology Solutions, S. A. U.", así como el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas.

Del contenido del pliego cabe reproducir las siguientes cláusulas:

* Cláusula I. Objeto

"Constituye el objeto del acuerdo marco, a celebrar por procedimiento abierto, la adopción de los tipos contratables, conforme establece el artículo 206.3.b) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (...), para el suministro de ordenadores personales y software ofimático que se describen en el presente pliego con destino a la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, entidades públicas estatales y otros organismos a los que se refiere el artículo 205 del citado texto refundido".

* Cláusula VI. Precio y plazo máximo de entrega de los bienes:

Entre otras previsiones, se señala que "los bienes que se adquieran mediante los contratos basados en el acuerdo marco (...) deberán ser entregados en el lugar designado por el organismo interesado en el plazo de treinta días naturales o el señalado en la oferta en el caso de que fuera inferior".

* Cláusula XIV. Contratación basada en el acuerdo marco

"Una vez adjudicados el acuerdo marco y adoptado el tipo, la Dirección General del Patrimonio del Estado procederá a adquirir los bienes que le fueran solicitados por cualquiera de los organismos referidos en la cláusula I del pliego, mediante el procedimiento establecido en el artículo 198.4, párrafo primero, del TRLCSP, tal como establece la cláusula II de este pliego y el artículo 206.3 del TRLCSP".

* Cláusula XV. Objeto de los contratos basados en el acuerdo marco

"El objeto de los contratos basados en el acuerdo marco no podrá incluir prestaciones diferentes de las contempladas en el objeto del acuerdo marco".

* Cláusula XVI. Adecuación de los términos del contrato a la adjudicación del acuerdo marco

"El adjudicatario no podrá aplicar precios, condiciones o prestaciones distintos a los de la propia adjudicación del acuerdo marco, salvo las actualizaciones que deriven de la aplicación de la cláusula XXV del pliego.

El incumplimiento de esta obligación, que se considera esencial, podrá determinar la suspensión cautelar de los productos adjudicados así como de la adjudicación de los contratos basados en el acuerdo marco, y en su caso, la resolución del acuerdo marco conforme a lo previsto en el artículo 223, apartado f, del TRLCSP, con los efectos previstos en el párrafo segundo de la cláusula XXVI del presente pliego".

* Cláusula XXVI. Resolución del acuerdo marco:

"El acuerdo marco podrá resolverse si se diese alguna de las causas que a tal efecto prevén los artículos 223 y 299 del TRLCSP con los efectos previstos en los artículos 224, 225 y 300 del mismo. La resolución del acuerdo marco por causa imputable al adjudicatario llevará aparejada la incautación de la garantía definitiva, con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a la Administración...".

DÉCIMO. El 27 de febrero de 2015 se recibieron las alegaciones de la empresa contratista, manifestando su oposición a la resolución del contrato.

Afirma, en primer lugar, que "la Administración no puede recurrir a la resolución del contrato al no tratarse del incumplimiento de una obligación esencial o que dé causa a la resolución a tenor de lo establecido en los pliegos y en los apartados f) y h) del artículo 223 del TR de la Ley de Contratos del Sector Público".

Invoca el informe de la Junta Consultiva 63/2011, que indica que para que una obligación prevista en el contrato tenga el carácter de esencial son necesarios dos requisitos: que así se haya establecido de forma expresa y que se haya hecho constar de esa forma en el pliego o en el contrato. "Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no califique una obligación contractual como esencial, su incumplimiento no podrá constituir causa que justifique la resolución potestativa por parte de la Administración Pública" pues la Ley de Contratos del Sector Público exige la calificación expresa en el pliego o en el contrato como esenciales de aquellas obligaciones contractuales cuyo incumplimiento quiera calificarse como causa de resolución.

En segundo lugar, destaca su buena actitud, manteniendo informada a la Administración en cuanto fue consciente de las dificultades del cumplimiento, al tiempo que ofreció soluciones alternativas que hubieran permitido cumplir con el suministro. Es más, la renuncia se formalizó "con el deliberado propósito de evitar situaciones dañosas a la Administración". "La voluntad de cumplir -afirma- queda patente en función de toda la actividad desplegada (...) y por la circunstancia relevante de que presentó su escrito de renuncia con un mes y diez días de antelación al vencimiento del plazo señalado para la entrega de todas las unidades".

También subraya la naturaleza de acuerdo marco de la relación contractual, que no se agota con la compra agregada descrita, habiendo cumplido la empresa, a plena satisfacción de la Administración, los otros pedidos formulados en el ámbito del acuerdo marco. Además, cumplió la entrega de las 3.069 unidades a que se comprometió en noviembre, que eran las más urgentes según la propia Administración actuante.

En cuarto lugar, considera que no se ha producido perjuicio para la Administración por el hecho de tener que adjudicar al siguiente licitador. La cantidad en exceso que resulta de la compra a otra empresa responde a las características del producto contratado que tiene una pantalla más grande y cumple normas de calidad y etiqueta ecológica distintas.

El riesgo de que el Ministerio del Interior pudiera perder la partida presupuestaria correspondiente no ha llegado a producirse.

En fin, concluye afirmando la desproporcionalidad de la resolución con incautación de la fianza que propone la Administración actuante, que "produce pérdida de negocio durante el resto de la vigencia del contrato, una indemnización de daños (sobre cuya realidad no estamos conformes) por importe de 75.000 euros, más un daño reputacional y a la imagen de Fujitsu difícil de calibrar en estos momentos".

UNDÉCIMO. La propuesta de resolución considera que procede resolver el acuerdo marco AM 02/2013 para el suministro de ordenadores personales y software ofimático entre la Dirección General del Patrimonio del Estado y la empresa "Fujitsu Technology Solutions S. A. U." al amparo de la causa de resolución prevista en el artículo 223.f) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ("incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato"; y que procede incautar la garantía definitiva por importe de 75.000 euros.

Tras invocar un informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el que se afirma que la renuncia expresa del contratista constituye causa de resolución del contrato, en tanto que "incumplimiento, no ya de los plazos de ejecución, sino de las obligaciones esenciales del contrato" (informe 27/99, de 30 de junio), se señala lo siguiente:

"Por tanto, una de las obligaciones esenciales de la empresa (...), como parte integrante del Acuerdo marco (...) sería la de la celebración de los contratos basados o derivados del mismo cuando, previa petición del órgano de contratación, sean requeridos, en este supuesto, sus suministros en su día ofertados y vigentes en el correspondiente catálogo.

Concurren, además, en este caso, una serie de hechos o circunstancias que agravan esta conducta incumplidora de sus esenciales obligaciones como parte del Acuerdo marco, y que son el conjunto de actuaciones llevadas a cabo por la empresa en el intervalo de tiempo transcurrido entre el día 23 de septiembre de 2014 y el día 3 de noviembre de 2014, fecha en la que renuncia a la ejecución de más del 91% del encargo recibido, habiendo incluso previamente accedido la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación al aplazamiento de la fecha límite de entrega, que se pospuso hasta el día 12 de diciembre de 2014, fecha que siempre se estableció como límite para la entrega de los suministros encargados a través de ese contrato basado o derivado del Acuerdo marco".

Frente a las alegaciones formuladas por "Fujitsu Technology Solutions, S. A. U.", se subraya que:

- "...las empresas firmantes de un acuerdo marco, por la celebración del mismo, adquieren la obligación de celebrar los contratos basados en el mismo en las condiciones y términos estipulados en el acuerdo marco".

- La recepción de los bienes debía realizarse en los lugares indicados al efecto conforme a lo establecido en el acuerdo marco, en el contrato y en la cláusula XVIII del pliego de cláusulas administrativas particulares. En todo caso, la entrega debe hacerse siempre en territorio español. Por lo demás, a la empresa se le concedió el plazo máximo para efectuar la entrega.

- La oferta se selecciona teniendo en cuenta únicamente el importe del pedido global previsto para cada una de las configuraciones agregadas.

Por último, se considera que procede la incautación de la garantía al amparo de lo dispuesto en el artículo 225.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Y se señala lo siguente:

"Dado que, de acuerdo con la oferta presentada por la empresa (...) el precio unitario de los monitores de 21,5" ascendía a 130 euros sin IVA; y el descuento ofertado por la totalidad de los 34.729 monitores era de un 25,61%, el importe a abonar por la Administración, por los 31.660 monitores que renunciaron a suministrar, hubiera sido de 3.704.709,78 euros, IVA incluido

Sin embargo, al renunciar a la celebración de los contratos derivados por tales unidades, fue necesario acudir a la siguiente empresa que ofreció un mejor precio, lo que supuso finalmente que los contratos para la adquisición de tales unidades sumaran 3.782.552,85 euros.

En consecuencia, ha existido un perjuicio para la Administración que asciende a 77.843,07 euros".

DUODÉCIMO. La propuesta de resolución ha sido informada favorablemente por la Abogacía del Estado en la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (7 de abril de 2013).

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido a este Consejo para dictamen.

I. La consulta versa sobre un expediente de resolución del acuerdo marco AM 02/2013 para el suministro de ordenadores personales y software ofimático suscrito entre la Dirección General del Patrimonio del Estado y la empresa "Fujitsu Technology Solutions S. A. U.".

El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo pues, según establece el artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: "... 11. Nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado".

II. Se ha seguido en este expediente el procedimiento establecido en los artículos 224 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que son aplicables a este contrato. Constan, en particular, la audiencia dada tanto al contratista como a la entidad que prestó la garantía, la propuesta de resolución y el informe del Servicio Jurídico.

III. Con carácter previo al examen del fondo de la cuestión planteada, debe hacerse notar que no se ha producido la caducidad del procedimiento, pues desde el acuerdo de iniciación, dictado el 19 de febrero de 2015, no ha transcurrido el plazo de tres meses dentro del cual el expediente debe estar resuelto y notificada la resolución al contratista (artículo 42.2 y 3.a) de la Ley 30/1992).

IV. Coincide el Consejo de Estado con la propuesta y con la Abogacía del Estado en que procede resolver el contrato por incumplimiento culpable del contratista.

A) Causa de la resolución

Según la letra f) del artículo 223 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, es causa de resolución "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato".

En el presente caso, la empresa contratista renunció "a la adjudicación de los 31.660 monitores solicitados por la Secretaría de Estado de Seguridad" del Ministerio del Interior "ante la imposibilidad de cumplir las condiciones estipuladas en el II proceso de compra agregada de la AGE, motivada por las dificultades logísticas del fabricante, así como por la no aceptación por parte de la Administración de la realización de una recepción en origen (instalaciones del fabricante en Corea del Sur)".

Afirma la propuesta de resolución que la renuncia expresa del contratista constituye causa de resolución del contrato, en tanto que incumplimiento de una obligación esencial (en aproximadamente un 91% de las unidades comprometidas), como es la realización del suministro en su día ofertado y que resultó seleccionado, por ser la oferta económicamente más ventajosa, con fecha 7 de octubre de 2014; pues "... las empresas firmantes de un acuerdo marco, por la celebración del mismo, adquieren la obligación de celebrar los contratos basados en el mismo en las condiciones y términos estipulados en el acuerdo marco".

Frente a este argumento, afirma la empresa contratista que la Administración no puede recurrir a la resolución del contrato al no tratarse del incumplimiento de una obligación esencial en tanto no aparece como tal calificada en el pliego ni en el contrato.

A juicio del Consejo de Estado, la falta de ejecución del contrato por parte de la empresa adjudicataria, al haber renunciado esta al suministro de más del 90% de las unidades comprometidas, constituye motivo suficiente para la resolución del mismo. Dicha conducta no aparece expresamente recogida como causa de resolución en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; sin embargo, resulta claro que la conducta del contratista puede incardinarse en el ámbito del artículo 223.f) del mencionado texto refundido, en tanto que incumplimiento de una obligación esencial, incluso aun cuando no estuviera así calificada expresamente en el pliego (en el mismo sentido, dictamen nº 602/2013, de 26 de junio).

Pues no cabe duda de que, en consideración a la legislación aplicable y al pliego de cláusulas administrativas particulares, lo que se incumple en el presente caso es el objeto mismo del acuerdo marco, referido a una concreta compra agregada. El acuerdo marco AM 02/2013 tiene por objeto fijar los tipos contratables para el suministro de ordenadores personales y software ofimático de modo que, una vez adjudicado el acuerdo y fijado el tipo, las empresas adjudicatarias quedan obligadas a suministrar los productos comprometidos y determinados en el catálogo cuando, previa petición del órgano de contratación, sean requeridos al efecto.

Además, es importante tener en cuenta que "el objeto de los contratos basados en el acuerdo marco no podrá incluir prestaciones diferentes de las contempladas en el objeto del acuerdo marco" (cláusula XV). Esta exigencia se concreta en la cláusula XVI, relativa a la "adecuación de los términos del contrato a la adjudicación del acuerdo marco":

"El adjudicatario no podrá aplicar precios, condiciones o prestaciones distintos a los de la propia adjudicación del acuerdo marco, salvo las actualizaciones que deriven de la aplicación de la cláusula XXV del pliego.

El incumplimiento de esta obligación, que se considera esencial, podrá determinar la suspensión cautelar de los productos adjudicados así como de la adjudicación de los contratos basados en el acuerdo marco, y en su caso, la resolución del acuerdo marco conforme a lo previsto en el artículo 223, apartado f, del TRLCSP, con los efectos previstos en el párrafo segundo de la cláusula XXVI del presente pliego".

Esta cláusula sí califica como esencial el incumplimiento de la obligación de ejecutar el contrato con los mismos precios, condiciones y prestaciones que los que resultan de la propia adjudicación del acuerdo marco (sin perjuicio de la posibilidad de actualización).

Es claro, pues, que la renuncia al suministro constituye un evidente incumplimiento de las exigencias que resultan del acuerdo marco; y que, a la vista de su entidad (afecta al 91% de los bienes a suministrar), supone un incumplimiento casi absoluto de la obligación esencial del contratista de realizar la prestación definida en dicho contrato.

Dicha conclusión no queda desvirtuada -ni siquiera, atemperada- por las explicaciones mediante las que la empresa contratista trató de justificar su renuncia a la ejecución contractual. En particular:

- La Administración atendió la petición de la empresa de ampliar, hasta la fecha máxima prevista (12 de diciembre de 2014) el plazo de entrega.

- En relación con la no aceptación de la propuesta de la empresa contratista de proceder a la recepción de los monitores en Corea del Sur, no se trata de que no hubiese buena disposición por parte de la Administración, sino de que el lugar de entrega venía previamente determinado y en todo caso debía estar ubicado en territorio español.

- La empresa contratista concurrió libremente a la adjudicación del acuerdo marco y, en ejecución del mismo y por referencia al procedimiento de compra agregada antes descrito, realizó la oferta que estimó oportuna, sin que en este momento puedan tomarse en consideración cualesquiera argumentos sobre los problemas de logística del fabricante.

- La alegada buena voluntad de la empresa de minimizar los perjuicios causados a la Administración renunciando a la ejecución un mes antes de cumplirse el plazo máximo para la entrega carece de trascendencia a los efectos de la concurrencia de la causa de resolución prevista en el artículo 223.f) antes mencionado. En este sentido, no hay que olvidar que esa decisión beneficia ante todo a la propia empresa pues, al permitir a la Administración adquirir los monitores a otra de las empresas adjudicatarias dentro del plazo previsto (aunque a un mayor coste), acota, como se verá seguidamente, los efectos indemnizatorios de la falta de ejecución a ese sobreprecio.

B) Efectos de la resolución

El artículo 225.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, dispone que "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados". Además, se establece que "la indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada".

Interesa resaltar (como ya se ha puesto de manifiesto, entre otros, en los dictámenes números 318/2012, de 19 de abril y 633/2013, de 4 de julio) que el apartado transcrito no prevé la incautación de la garantía definitiva como un efecto asociado automáticamente a la resolución contractual por incumplimiento de la contratista. Esta previsión contrasta con la contenida en el artículo 113.4 del derogado texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ("cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada"), precepto con arreglo al cual la resolución del contrato por dicha causa conllevaba la incautación de la fianza, sin perjuicio de la obligación de la contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios en lo que excediera del importe de la garantía (automatismo en la incautación que ha sido matizado en la doctrina del Consejo de Estado, al entenderse que, dada la función punitiva a la que atiende, tal incautación debía modularse a la vista del comportamiento de las partes en la vida contractual -dictamen nº 41/2011, de 24 de febrero-). Frente a lo dispuesto en el artículo 113.4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el artículo 225.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público circunscribe las consecuencias de la resolución contractual por incumplimiento culpable de la contratista a la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, la cual ha de hacerse efectiva sobre la garantía constituida, si bien la responsabilidad contractual subsiste en lo que exceda de su importe. Ello supone que, de ser superior el importe de la fianza al de los daños y perjuicios cuantificados, la incautación debe ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en la suma remanente tras hacerse efectiva la correspondiente indemnización.

Entiende el Consejo de Estado que de los datos que obran en el expediente se desprende que el incumplimiento culpable del contratista ha causado daños y perjuicios a la Administración que pueden concretarse en el sobrecoste de los monitores que hubo de adquirir a otra empresa adjudicataria del acuerdo marco como consecuencia de la renuncia efectuada por "Fujitsu Technology Solutions, S. A. U.".

Siendo así que los 31.660 monitores no suministrados representan un 91,16% sobre la cantidad total y aplicando ese porcentaje al precio del contrato, resulta que el importe a abonar por la Administración, IVA incluido, por esas unidades hubiera sido de 3.704.709,78 euros. Puesto que la cantidad que procede abonar a la empresa que finalmente suministró esos monitores asciende a 3.782.552,85 euros, la diferencia entre ambas partidas - 77.843,07 euros- constituye el perjuicio sufrido por la Administración.

Procede, por tanto, indemnizar a la Administración en la cuantía indicada, debiendo hacerse efectiva dicha indemnización sobre la garantía constituida (75.000 euros), si bien la responsabilidad contractual subsiste en lo que exceda de su importe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede resolver el acuerdo marco AM 02/2013 para el suministro de ordenadores personales y software ofimático suscrito entre la Dirección General del Patrimonio del Estado y la empresa "Fujitsu Technology Solutions S. A. U.", con declaración de la obligación del contratista de indemnizar a la Administración por los perjuicios causados en los términos expuestos en el cuerpo del presente dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 29 de abril de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

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