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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 21/2015 (FOMENTO)

Referencia: 21/2015
Procedencia: FOMENTO
Asunto: Caducidad de la concesión administrativa otorgada por la Autoridad Portuaria de Valencia a "Noatum Terminal Graneles Valencia, S.A."
Fecha de aprobación: 12/2/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 12 de febrero de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente de caducidad de la concesión administrativa otorgada por la Autoridad Portuaria de Valencia a "NOATUM TERMINAL GRANELES VALENCIA, S. A.", remitido por V. E. en consulta el 30 de diciembre de 2014 (entrado en este Cuerpo Consultivo el 8 de enero de 2015).

De antecedentes resulta:

Primero.- Por Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Valencia de 5 de junio de 1998 se adjudicó la concesión de la "Explotación de una Terminal de Graneles Sólidos en el Muelle Norte (Xitá) del Puerto de Valencia" a la empresa SERVIMAD- CESA STV-SERVICESA, S. A. (hoy NOATUM TERMINAL GRANELES VALENCIA, S. A. en liquidación, antes TERMINALES MARÍTIMAS SERVICESA, S. A.).

Según la cláusula 27ª del pliego concesional, el impago de los cánones por un plazo superior a un año, la no consignación de la fianza de explotación en el plazo preceptivo y el incumplimiento de otras condiciones cuya inobservancia estuviese expresamente sancionada con la caducidad serían, entre otras, causas de extinción de la concesión. La concesión, de acuerdo con la cláusula 20ª, se extinguiría también por incumplimiento del adjudicatario (la cláusula 7ª, a estos efectos, detallaba la actividad mínima) y, conforme a la cláusula 23ª, por extinción de la personalidad jurídica o declaración de quiebra del concesionario.

En el año 2006, la Autoridad Portuaria de Valencia autorizó una modificación sustancial de la concesión. Solicitada otra modificación en el año 2009 por la concesionaria, se denegó por Resolución de 26 de octubre de 2009.

Segundo.- El 23 de diciembre de 2009 se notificó al concesionario la iniciación del procedimiento de caducidad de la concesión debido a la paralización y no terminación de las obras autorizadas correspondientes al Proyecto Constructivo de "Ordenación y Mejora de la Terminal de Servicesa FASE I" sin causa justificada en el plazo concedido para la ejecución de las mismas, conforme a lo dispuesto en los acuerdos del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de 16 de noviembre de 2006 y 21 de diciembre del mismo año. Vencido el plazo para resolver el expediente, el 4 de diciembre de 2010, se archivó el procedimiento.

El 2 de febrero de 2012, la Autoridad Portuaria de Valencia aprobó un acuerdo alcanzado el 30 de diciembre de 2011 con la concesionaria referido a la entrega de terrenos, pago de tasas atrasadas, bonificaciones en la tasa, devolución de aval, reducción de la superficie concesional, disminución del plazo concesional a 25 años, obligación de adquirir por la concesionaria dos tolvas ecológicas, desistimiento de recursos interpuestos y modificación del volumen de tráfico marítimo a manipular en la concesión.

Tercero.- Ante el impago de tasas y tarifas portuarias por parte del concesionario, se ejecutó los días 31 de julio y 7 de septiembre de 2012 parte de la garantía de explotación, que no se repuso, pese a los requerimientos efectuados por la Administración Portuaria el 17 de septiembre y el 5 de diciembre de 2012.

El 9 de noviembre de 2012, el concesionario solicitó otra modificación de la concesión, que se denegó mediante Resolución de la Autoridad Portuaria de 20 de febrero de 2013, que ha sido recurrida en vía contencioso- administrativa.

Cuarto.- El 15 de febrero de 2013 se dictó un nuevo acuerdo de iniciación del procedimiento de extinción de la concesión, por hallarse el concesionario incurso en varias causas de caducidad e incumplimientos.

Se practicó el correspondiente trámite de vista y audiencia al concesionario, que presentó alegaciones al acuerdo de Iniciación, oponiéndose expresamente al mismo.

Mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, el 12 de marzo de 2013 se declaró el estado de concurso voluntario de acreedores de la mercantil concesionaria. Por Auto de 16 de enero de 2014 se abrió la fase de liquidación.

Quinto.- El 19 de diciembre de 2013, don Antonio Ricardo Niño García, en nombre y representación de la concesionaria, presentó una solicitud de extinción del contrato por incumplimiento de la Autoridad Portuaria de Valencia, todo ello con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a su representada, con devolución de la garantía de construcción y anulación de penalidades, valorando dichos daños y perjuicios en 14.002.900,43 euros.

Sexto.- El 14 de julio de 2014, el Director de la Autoridad Portuaria acordó elevar al Presidente del Consejo de Administración una propuesta de declaración de caducidad del expediente de extinción de la concesión iniciado por acuerdo de 15 de febrero de 2013 y una propuesta de declaración de archivo de la solicitud de extinción de la concesión presentada por la concesionaria el 19 de diciembre de 2013; iniciar un nuevo expediente administrativo de extinción de la referida concesión; y notificar a la Administración concursal de la concesionaria y al resto de interesados el acuerdo de iniciación del expediente de extinción de la concesión.

El acuerdo de iniciación del procedimiento de extinción de la concesión apreciaba la concurrencia de las siguientes causas: disolución de la sociedad mercantil, falta de consignación de la fianza, incumplimiento de condiciones cuya inobservancia daba lugar a la caducidad de la concesión, razones objetivas e incumplimientos del adjudicatario. Todo ello, de acuerdo con los siguientes informes:

- Informe del Área Económico Financiera de 6 de junio de 2014 en el que constaba que aún no se había repuesto la garantía de explotación por un valor de 480.809,68 euros y que existía una deuda de 3.372.080,55 euros, de la cual 612.040,23 euros se hallaban en fase de apremio. En total, existía una deuda líquida, vencida y exigible de 984.342,15 euros por un período superior a un año.

- Informe del Subdirector General de Servicios Generales de 17 de junio de 2014, que complementaba a otro de 11 de febrero de 2013 en el que se enumeraban una serie de incumplimientos relevantes de la concesionaria.

- Informe de 6 de junio de 2014 del Área de Planificación Estratégica y Transformación que ratificaba otro anterior de 8 de febrero de 2013 (que no obra en el expediente remitido) que señalaba diversos incumplimientos de la concesionaria.

- Informe de 9 de junio de 2014 de la Dirección de Gestión de Servicios que confirmaba la existencia de varios incumplimientos que constaban en un informe anterior de 13 de febrero de 2013 (que no obra en el expediente remitido).

Séptimo.- Mediante escrito con registro de entrada en la Autoridad Portuaria de fecha 30 de julio de 2014, la entidad BNP PARIBAS FORTIS, S. A. acusó recibo de la notificación, solicitando únicamente la devolución de aval otorgado por la misma en favor del concesionario.

Con fecha 31 de julio de 2014 el Administrador Concursal, en nombre y representación del concesionario, presentó alegaciones, manifestando su oposición al acuerdo de iniciación respecto de las causas que lo sustentaban.

Octavo.- El 27 de octubre de 2014, el Director de la Autoridad Portuaria formuló propuesta de resolución favorable a la declaración de extinción de la concesión adjudicada, de acuerdo con un informe de la Secretaría General de 15 de octubre de 2014, basándose en las siguientes causas:

- La declaración de disolución de la citada mercantil, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, mediante Auto de 16 de enero de 2014.

- La falta de reposición en plazo de la garantía de explotación, tras su ejecución por la Autoridad Portuaria, como quedaba acreditado en el informe del Área Económico Financiera de 6 de junio de 2014.

- La falta de pago por un período superior a un año de una deuda líquida, vencida y exigible de 984.342,15 euros, de acuerdo con el informe del Área Económico Financiera de 6 de junio de 2014.

- La causa de extinción por incumplimiento del adjudicatario, en lo que se refería a la obligación de actividad mínima durante dos años (apartado b) de la Cláusula 20ª, en relación con la Cláusula 7ª del Pliego de Explotación, así como a lo establecido en el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011), tal y como reflejaban las Actas que se adjuntaban sobre cumplimiento con el volumen de tráfico mínimo anual comprometido, levantadas por el Jefe del Departamento de Dominio Público, para los ejercicios 2011, 2012 y 2013 (de fecha 8 de marzo de 2012, 3 de abril de 2013 y 2 de junio de 2014).

- La causa de extinción por incumplimiento del adjudicatario, en relación con las obligaciones en materia de protección de la instalación portuaria, conforme quedaba acreditado en los informes emitidos por el Subdirector General de Servicios Generales, de fechas 11 de febrero de 2013 y 17 de junio de 2014.

- La causa de extinción por incumplimiento del adjudicatario, en lo atinente a la obligación esencial de la puesta a disposición de medios mecánicos mínimos para la prestación del servicio público de manipulación de graneles sólidos en la concesión, como constaba en el informe de 6 de junio de 2014 del Área de Planificación Estratégica y Transformación y en las Actas levantadas por el Departamento de Dominio Público de la Autoridad Portuaria de fechas 22 de noviembre de 2012 y 7 de febrero de 2013 que se adjuntaban al expediente.

- La causa de extinción por incumplimiento del adjudicatario, por haber procedido aquel a dar de baja equipos asociados a la explotación de la concesión sin mediar previa aprobación expresa de la Autoridad Portuaria de Valencia, como se derivaba del informe de 6 de junio de 2014 del Área de Planificación Estratégica y Transformación y de las Actas levantadas por el Departamento de Dominio Público de la Autoridad Portuaria de fechas 22 de noviembre de 2012 y 7 de febrero de 2013 que se adjuntaban al expediente.

- La causa de caducidad por incumplimiento del concesionario de la obligación esencial de poner en servicio las dos tolvas ecológicas a las que se refería el apartado A) del punto primero del Acuerdo suscrito el 30 de diciembre de 2011 entre la Autoridad Portuaria de Valencia y la concesionaria, como se acreditaba en el informe de 17 de junio de 2014 del Área de Servicios Generales, así como en el informe de 6 de junio de 2014 del Área de Planificación Estratégica y Transformación y en las Actas levantadas por el Departamento de Dominio Público de la Autoridad Portuaria de fechas 22 de noviembre de 2012 y 7 de febrero de 2013.

Esta propuesta se notificó a los interesados, a los que también se les comunicó la suspensión del trascurso del plazo máximo de seis meses para resolver y notificar la resolución por el tiempo que mediase entre esa resolución y la recepción del dictamen del Consejo de Estado.

Noveno.- Con fecha 4 de diciembre de 2014 emitió su informe el Consejo de Obras Públicas, favorable a la propuesta de resolución, añadiendo, no obstante, que debía ser contestada la solicitud del concesionario de extinción por incumplimiento de la Autoridad Portuaria de Valencia.

Décimo.- El 17 de diciembre de 2014, el Abogado del Estado-Jefe del Ministerio de Fomento informó favorablemente la propuesta de resolución en términos similares al parecer del Consejo de Obras Públicas.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para consulta.

I.- Se refiere la consulta a un procedimiento de declaración de extinción de una concesión demanial concedida por la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Valencia de 5 de junio de 1998 a favor de la mercantil hoy denominada NOATUM TERMINAL GRANELES VALENCIA, S. A. en liquidación.

II.- El dictamen se emite de conformidad con lo previsto en el artículo 22.12 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado que al efecto prevé la competencia de su Comisión Permanente cuando se trate de la "nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario, y en todo caso, cuando así lo dispongan las normas aplicables".

III.- El procedimiento fue incoado por Resolución del Director de la Autoridad Portuaria de Valencia de 14 de julio de 2014. Se ha dado audiencia a la concesionaria y se ha emitido la correspondiente propuesta de resolución que ha sido favorablemente informada por el Consejo de Obras Públicas y por el Abogado del Estado del Ministerio de Fomento.

Cabe recordar que en este tipo de procedimientos se aplica un plazo de seis meses (contados desde la fecha del acuerdo de incoación) para resolver y notificar la resolución. No obstante, en este caso ha sido suspendido con base en el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por un plazo máximo de tres meses contados desde la solicitud del dictamen al Consejo de Estado hasta su recepción por la Autoridad Portuaria, pese a lo señalado en la propuesta notificada a los interesados. Se constata que este dictamen fue solicitado por Orden de la Ministra de Fomento el 30 de diciembre de 2014, por lo que, se advierte a la autoridad consultante de la necesidad de extremar la diligencia en la resolución y notificación a los interesados a fin de que no caduque el procedimiento.

IV.- Por lo que hace al fondo de la cuestión, debe señalarse en primer lugar que en este procedimiento concurren dos causas de extinción de la concesión: la disolución de la concesionaria (art. 96.e) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, "TRLPMM") y la caducidad (art. 96. g) del TRLPMM). Esta caducidad, a su vez, responde a diversas causas: la falta de reposición en plazo de la garantía de explotación (art. 98.1.j) del TRLPMM), el impago de liquidaciones por plazo superior a un año (art. 98.1.b) del TRLPMM), así como una serie de incumplimientos de condiciones cuya inobservancia estaba expresamente prevista como causa de caducidad en el título de otorgamiento (art. 98.1.k) del TRLPMM).

En este tipo de asuntos en el que concurren varias causas de extinción, es doctrina reiterada que debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. En este sentido se han pronunciado multitud de dictámenes de este Consejo de Estado, (dictámenes números 37.688, de 14 de julio de 1971, 681/2009, de 21 de mayo, o 1.377/2012, de 24 de enero de 2013).

En el presente supuesto, por tanto, conviene dilucidar si la extinción obedece a la causa prevista en el apartado e) del artículo 96 del TRLPMM (disolución de la concesionaria) o en el apartado g) del referido artículo (caducidad), lo cual es muy relevante, dado que en este último supuesto, se produce ex lege la incautación de las garantías (art.98.3 TRLPMM). Aunque con los documentos obrantes en el expediente no pueda precisarse exactamente el momento en el que apareció cada una de las causas que se invocan, sí que puede afirmarse sin duda alguna que la disolución de la concesionaria se produjo mediante el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, de 16 de enero de 2014, fecha bastante posterior a la de varias de las circunstancias que darían lugar a la declaración de caducidad, por lo que la causa de extinción de la presente concesión es el haber incurrido en causa de caducidad.

En este sentido, es criterio consolidado del Consejo de Estado que al constituir la caducidad la sanción máxima que puede afectar a la relación concesional, solo los incumplimientos de carácter esencial que perjudican gravemente el interés público inmanente en las concesiones demaniales pueden motivar la declaración de caducidad (entre otros, dictamen nº 624/2011, de 28 de abril).

En este caso, del análisis de las actuaciones realizadas, se comprueba que la concesionaria ha incumplido algunas de las obligaciones esenciales de la concesión, en particular, la concesionaria no ha cumplido con la obligación de pagar las tasas establecidas durante un plazo superior a los doce meses que la ley fija como determinante para la incoación del correspondiente expediente de caducidad de la concesión (artículo 98.1.b) del TRLPMM), ni ha repuesto la garantía de explotación, pese a los sucesivos requerimientos de la Administración, como se desprende del relato fáctico de los antecedentes. También ha incurrido en otros incumplimientos de condiciones (relativas a la actividad mínima, protección de instalaciones, dotación de medios mecánicos mínimos para la prestación del servicio público de manipulación de graneles sólidos en la concesión, baja sin autorización de equipos asociados a la concesión y las dos tolvas ecológicas) cuya inobservancia estaba expresamente prevista como causa de caducidad en el título de otorgamiento (art. 98.1.k) del TRLPMM).

En definitiva, los incumplimientos apreciados llevan aparejada la consecuencia de la extinción de la concesión por caducidad, conforme al artículo 96.g) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y la condición 22ª del título concesional. Por todo ello, el Consejo de Estado considera acreditado el incumplimiento imputado y, en consecuencia, que procede declarar la caducidad de la concesión.

Todo lo anterior, sin perjuicio de que, como se ha señalado por los órganos preinformantes, deba mediar resolución expresa respecto a la solicitud del concesionario de extinción por incumplimiento de la Autoridad Portuaria de Valencia.

V.- Procederá, por lo demás, la incautación del remanente que en su caso pudiese existir de la garantía constituida en su día por la concesionaria, en aplicación del artículo 98.3 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante conforme al cual "la declaración de caducidad comportará la pérdida de las garantías constituidas", debiendo revertir a la Administración la zona de dominio público sobre la que se estableció la concesión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la caducidad de la concesión a la que se refiere la presente consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 12 de febrero de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.

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