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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de febrero de 2016, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de Orden de V. E. de 21 de diciembre de 2015, registrada de entrada el día 29 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la solicitud de indemnización que al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, formula Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U.

De antecedentes resulta:

Primero.- El 9 de enero de 2013, la empresa Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U. suscribió con la Jefatura de Asuntos Económicos de la Comandancia General de Ceuta el contrato de servicios para el mantenimiento y acondicionamiento de jardines y zonas verdes de la Unidad de Servicios de la Base Discontinua (USBAD) de la mencionada ciudad.

El contrato se adjudicó para el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2013 (prorrogable por seis meses) y su importe semestral era de 90.000 euros. Junto con la publicación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas fue dada a conocer la relación de personal procedente de la empresa que anteriormente prestaba el servicio en relación con el cual procedía la subrogación del adjudicatario; se trataba, en concreto, de ocho operarios pertenecientes a la categoría de auxiliar de jardinería.

Posteriormente, en fecha 6 de mayo de 2013, se formalizó una prórroga del contrato hasta el 31 de diciembre de 2013, por importe de 90.000 euros.

Segundo.- A finales del año 2013 se publicó el anuncio de un nuevo contrato de servicios con el mismo objeto y para el período anual comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2014 por importe de 95.000 euros, en el que se establecía la obligación de subrogar a ocho trabajadores.

Sin embargo, la licitación fue declarada desierta mediante acuerdo del órgano de contratación de fecha 23 de diciembre de 2013, al no haberse presentado ninguna oferta. Como consecuencia de ello, se decidió que los trabajos de jardinería se realizasen por el propio personal del Ejército.

Tercero.- El 10 de julio de 2014 se suscribió un nuevo contrato de servicios de jardinería, cuyo objeto era la "poda y tratamiento fitosanitario de la USBAD de Ceuta", por importe de 47.500 euros y en el que no se mencionaban obligaciones de subrogación de personal.

El contrato fue adjudicado a la empresa SELVISEPTA, S. L. y su duración se prorrogó hasta el 30 de junio de 2015.

Cuarto.- Con fecha 29 de diciembre de 2014 tuvo entrada en el Registro General de la Delegación de Defensa de Ceuta escrito de reclamación de indemnización de daños y perjuicios presentado por don ...... en nombre y representación debidamente acreditada de la mercantil Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U.

En dicho escrito la parte interesada manifestaba que el 9 de enero de 2013 había suscrito un contrato de servicios para el mantenimiento de jardines y zonas verdes de la USBAD de Ceuta. Señalaba que, en cumplimiento de lo establecido en el pliego correspondiente y de acuerdo con lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 9 de agosto de 2011, se vio obligada a subrogar al personal de jardinería adscrito al servicio. Según relación detallada que aparecía como anexo a los pliegos (el cual se compaña al escrito), procedía la subrogación en relación con ocho trabajadores con cinco años de antigüedad consolidada.

Extinguido este contrato, se anunció la licitación de uno nuevo para el año 2014 en el que se redujo el presupuesto de adjudicación a 95.000 euros anuales (frente a los 180.000 euros del contrato correspondiente a 2013) y se reducían las horas mínimas semanales de 215 del año 2013 a 92 para 2014. La empresa interesada manifestaba que esta última licitación había quedado desierta debido a que la oferta de la Administración resultaba "absolutamente antieconómica" teniendo en consideración el coste de personal necesario para cubrir el servicio.

Exponía la interesada que, "ante la falta de continuidad del contrato" inicialmente suscrito entre Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U., se vio obligada a resolver de forma pactada el contrato de los trabajadores subrogados en su momento. Manifestaba que el importe de las indemnizaciones abonadas como consecuencia de dicha resolución ascendió a 70.000 euros. Añadía haber tenido conocimiento de que la Administración militar había continuado contratando los servicios para el mantenimiento de los jardines y zonas verdes de la USBAD de Ceuta durante el ejercicio 2014, sin haber previsto la obligación de subrogar a los trabajadores correspondientes y causando con ello a Africana de Contratas y Construcciones S. L. U. un perjuicio económico cuya reparación se solicita. La valoración de dicho perjuicio se cifra en la cantidad abonada como indemnización por la resolución de su contrato a los trabajadores subrogados, es decir, en 70.000 euros.

Quinto.- Incoado expediente de responsabilidad patrimonial, se incorporó al mismo informe de la Jefatura de la Base Discontinua de Ceuta, remitido a la Jefatura de Asuntos Económicos de la Comandancia General de dicha ciudad en fecha 12 de febrero de 2015.

En dicho informe se ponía de manifiesto que, tras la expiración del contrato suscrito con Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U. y de su prórroga el 31 de diciembre de 2013, la USBAD de Ceuta fue informada por la Subinspección General del Ejército Sur de que, debido al escenario económico, debía finalizarse con el tipo de contrato que se había venido celebrando hasta entonces. Para las necesidades de mantenimiento de jardines y zonas verdes se llevaba a cabo un recorte sustancial del crédito asignado, que quedaba reducido a 95.000 euros y se manifestaba que únicamente se atenderían las necesidades referidas a la poda.

Continuaba el informe exponiendo que, tras recibirse esta información, se procedió a ponerla en conocimiento de la empresa Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U., la cual "en un primer momento se mostró partidaria de ofertar por dicha cantidad".

Con fecha 23 de diciembre de 2013 se publicó un nuevo anuncio de contratación, quedando sin embargo desierta la licitación, lo que fue notificado a Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U. Como consecuencia del resultado de la licitación, se decidió encomendar los trabajos de mantenimiento de jardinería al personal militar de la plaza y celebrar un nuevo contrato (que fue adjudicado a la empresa SELVISEPTA, S. L.) únicamente para atender las necesidades de poda en altura y tratamiento fitosanitario, el cual incluía únicamente cometidos que no le es posible realizar al Ejército con su personal y medios.

Sexto.- Concedido el preceptivo trámite de audiencia, en fecha 7 de julio de 2015 don ...... , en nombre y representación acreditada de Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U., presentó escrito de alegaciones en el que reiteraba las pretensiones y argumentos expuestos en el escrito de reclamación inicial.

Asimismo se subrayaba la inviabilidad económica del contrato para el año 2014, cuya licitación quedó desierta, explicando que un examen de los costes de personal realizado conforme al convenio del sector de los operarios a subrogar revela que tan solo el coste salarial de estos trabajadores (134.209,23 euros) superaba ya el precio del contrato ofertado (95.000 euros). Se señalaba, además, que la Administración no tuvo en cuenta los costes derivados de la ejecución del contrato generados por consumibles, maquinaria, medios auxiliares, gastos generales y beneficio industrial.

Afirmaba la interesa que "la desprotección, el perjuicio y la desigualdad sufrida por Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U., viene dada por encontrarse ante una nueva licitación del todo inviable económicamente, la cual quedó desierta, debiendo enfrentarse a otra licitación de parte de los trabajos que se realizaban en el contrato del que procedía el personal, donde no se contemplaba la subrogación del mismo, estando en total desventaja con cualquier otro licitador".

Finalmente, se señalaba, en cuanto a la afirmación de la USBAD conforme a la cual los trabajos distintos de los de poda en altura y tratamientos fitosanitarios se encomendaron al personal militar de la Plaza, que esta es una "circunstancia irregular, ya que en este supuesto el órgano de contratación debería proceder a la subrogación del personal que hubiera estado ejecutando dichas labores, o en su caso asumir las cuantías de las indemnizaciones...".

Séptimo.- En fecha 4 de agosto de 2015 se formuló por el órgano instructor propuesta de resolución contraria a la estimación de la reclamación.

Entendía el instructor que la actuación de la Administración estuvo condicionada por dos hechos: la crisis económica y la ausencia de licitadores que aceptasen las condiciones que se ofertaron en la contratación para el año 2014. Estas circunstancias determinaron que la Administración acudiera a fórmulas más adecuadas a la nueva situación sin que, según el instructor, exista ningún impedimento legal para ello. Habiéndose extinguido por cumplimiento el contrato que se suscribió en el año 2013 con la interesada, las obligaciones que a esta correspondan para con sus trabajadores en nada afectan a la Administración. La propuesta subrayaba que la reclamante era perfectamente consciente cuando realizó su oferta y posteriormente se le adjudicó el contrato de que la posibilidad de no suscribir un futuro contrato existía (si bien era improbable en aquel momento). Por ello, entendía que carece de fundamento tanto la pretensión de la mercantil interesada consistente en que se le abonen las cantidades equivalentes a la indemnización de los trabajadores subcontratados como la consistente en que sea la Administración contratante la que se haga cargo de tales indemnizaciones. En lo que respecta a esta última posibilidad, se señalaba que no puede argumentarse, como hizo la interesada en el trámite de audiencia, que la Administración se haya autocontratado por haber optado por realizar algunos trabajos con sus propios medios, y que, en consecuencia, lo que procedería es que fuera la Administración contratante la que se subrogase en los contratos de los ocho trabajadores.

Octavo.- En el mismo sentido desfavorable, reproduciendo literalmente los argumentos de la propuesta de resolución, se pronunció la Intervención General de la Defensa en su informe de fecha 10 de octubre de 2015.

Noveno.- Sometida la reclamación a informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, la misma requirió en fecha 28 de agosto de 2015 que se uniera al expediente la documentación en la que se acreditase, por parte de la empresa interesada, que suscribió un contrato de trabajo con los ocho trabajadores correspondientes, que abonó las correspondientes cotizaciones a la Seguridad Social y que abonó las indemnizaciones a cada uno de ellos en la cuantía señalada; y, por parte de la USBAD de Ceuta, la documentación acreditativa de que existía la obligación de subcontratar a los ocho trabajadores identificados por Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U. por proceder de la anterior contrata.

En cumplimiento del requerimiento formulado por la Asesoría Jurídica General, en fecha 30 de septiembre de 2015 la Jefatura de la USBAD de Ceuta remitió informe en el que manifestaba que dicha Unidad no podía, al no ser órgano de contratación, acreditar la existencia de una obligación de subcontratar a los trabajadores identificados por Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U. En relación con la contratación posterior a la efectuada con dicha empresa, se informaba de que "por imperativo del escalón superior y al quedar desierta la adjudicación del contrato anterior", se publicó un contrato diferente, tanto en cometidos como en dotación, para atender a las necesidades de poda y tala en altura (mientras que el antiguo contrato solo permitía la poda de árboles de reducidas dimensiones y siempre y cuando no necesitasen andamiaje, tal y como refleja el punto 7.3.13 del pliego de prescripciones técnicas correspondiente). Se señalaba que los antiguos servicios de mantenimiento y acondicionamiento de jardines y zonas verdes no habían sido contratados con ninguna otra empresa, ya que se carecía de dotación económica para ello, siendo tales tareas desarrolladas con personal y medios de Defensa, que sin embargo no se encuentran capacitados para la realización de poda, tala en altura y tratamiento fitosanitario, ya que se trata de labores que requieren una especial cualificación técnica.

Por otro lado, en fecha 6 de octubre de 2015, la mercantil interesada aportó la documentación solicitada, entre la cual constaban los documentos de liquidación y finiquito correspondientes a cada uno de los ocho trabajadores, en los que se ponía de manifiesto que, como consecuencia de la extinción pactada de sus contratos, el 9 de enero de 2014 los mismos habían recibido de la empresa por este concepto la cantidad de 7.697,15 euros cada uno de ellos.

Décimo.- Incorporada al expediente la documentación requerida por la Asesoría Jurídica General, esta última emitió el 18 de noviembre de 2015 un informe desfavorable a la estimación de la pretensión deducida por Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U.

En dicho informe se razonaba que son las normas laborales y los convenios colectivos de determinados sectores de actividad (y no la legislación de contratos públicos) los que establecen la obligación de subrogación. Las normas sobre contratación pública se limitan a establecer una obligación de información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte dicha medida, precisamente con la finalidad de que los licitadores puedan evaluar sus costes laborales. En este caso, las obligaciones de subrogación estaban previstas tanto en el contrato suscrito por la interesada en enero de 2013 como en los pliegos del expediente de contratación tramitado en diciembre del mismo año, cuya licitación quedó desierta.

La información facilitada por la Administración militar permitió evaluar sus costes de personal a la interesada, que tras ello decidió suscribir un contrato, lo que hizo a su riesgo y ventura. La continuidad de la prestación del servicio era "una mera hipótesis, más o menos probable, pero hipótesis, que únicamente puede generar en la empresa una expectativa de que al finalizar su contrato de prestación de servicios se subrogará en los contratos de los trabajadores empleados en otra empresa...".

Finalmente, el informe señalaba que en el presente supuesto no se ha producido ningún perjuicio a la interesada que la misma no tuviera el deber jurídico de soportar, puesto que las indemnizaciones que hubo de abonar se derivaron del cumplimiento de sus obligaciones para con su personal laboral.

Undécimo.- Con fecha 21 de diciembre de 2015, el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa incorporó extracto del expediente y acordó suspender el plazo máximo para resolver y notificar la resolución.

Y, en este estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Es objeto de la consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la mercantil Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U., por los daños derivados de las cantidades que hubo de abonar en concepto de finiquito a varios trabajadores en cuyos contratos se había visto obligada a subrogarse.

Con carácter preliminar es preciso plantear cuál es la naturaleza de la responsabilidad -contractual o extracontractual- en cuya exigencia se funda la solicitud de indemnización formulada por la reclamante.

Es cierto que los hechos que dieron lugar al resultado dañoso por el que se reclama partieron de la posición jurídica de Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U. como contratista de la Administración. Sin embargo, lo cierto es que el concreto perjuicio cuya indemnización se reclama no tiene su origen en la relación jurídica contractual que vinculó a la interesada con la Administración militar. Este vínculo quedó extinguido en diciembre de 2013, mientras que la actuación administrativa que, según la interesada, ocasionó el perjuicio económico por el que reclama, se desarrolló con posterioridad. En efecto, Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U. entiende que el coste económico de las cantidades que abonó a los trabajadores resulta imputable al hecho de que la Administración convocase, para el año 2014, y una vez extinguido el contrato adjudicado a la interesada para 2013, una licitación con unas condiciones económicas tales que la misma quedó desierta; y al hecho, asimismo, de que la Administración optase -al quedar desierta esa licitación- por encomendar al personal militar de la propia USBAD las tareas de mantenimiento y limpieza de jardines, contratando tan solo la ejecución de ciertas tareas (poda en altura y tratamiento fitosanitario) a través de un procedimiento en el que no se impusieron obligaciones de subrogación de personal.

Dado que tales hechos afectaron a la interesada por su condición de contratista anterior, pero se produjeron al margen de la relación contractual, ya extinguida, que había entablado con la Administración, entiende este Consejo que la reclamación ha de ser examinada a la luz de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En cualquier caso, como señalara este Consejo en su dictamen número 579/2014, de 2 de octubre, "no cabe desconocer que, aunque sometidas a un régimen jurídico diferente, la responsabilidad contractual y la extracontractual pivotan sobre un fundamento similar, habida cuenta que la finalidad que persigue el sistema de responsabilidad es el resarcimiento del daño causado con independencia de que tenga su origen o no en un contrato, coexistiendo ambas responsabilidades en nuestro ordenamiento jurídico, lo que en ocasiones dificulta discernir la frontera entre una y otra". Por ello, la conclusión a la que se llegará no diferiría si, en contra del criterio aquí sostenido, la petición indemnizatoria fuera analizada desde la perspectiva de la responsabilidad contractual.

Sentada la naturaleza extracontractual de la responsabilidad que sirve de fundamento a la reclamación, el presente dictamen se emite con fundamento en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II. La reclamación ha sido formulada dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que los documentos de liquidación y finiquito que acreditan el abono de las correspondientes cantidades por parte de la empresa interesada llevan fecha de 9 de enero de 2014 y la reclamación fue presentada el 29 de diciembre del mismo año.

III. En cuanto al fondo del asunto, la mercantil Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U. reclama ser indemnizada en la cuantía de las cantidades que hubo de satisfacer como consecuencia de la extinción de los contratos de ocho trabajadores que había incorporado en cumplimiento de la obligación de subrogación de la que se informaba junto a los pliegos del contrato del que resultó adjudicataria.

Procede aclarar que la obligación de subrogación de trabajadores puede tener un origen diverso. Así, tal obligación puede nacer bien de la ley (siendo la norma aplicable en el momento al que se refiere la reclamación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995), o bien de un convenio colectivo.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores contempla la subrogación en caso de sucesión de empresas (así como, según ha interpretado la jurisprudencia, también en los casos llamados de "sucesión de plantillas"). Sin embargo, en el caso objeto del presente expediente, no existió esa sucesión de empresas o plantillas, dado que con la adjudicación del contrato a Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U. no se producía una asunción ni de medios materiales ni de la mayor parte de la plantilla correspondientes a la contrata anterior.

La obligación de subrogación impuesta a Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U. derivo, en cambio, de la normativa convencional, en particular del artículo 43 del Convenio Estatal de Jardinería, registrado y publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 9 de agosto de 2011. En el citado precepto convencional se establece lo siguiente:

"Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo. En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados (fundamentalmente mano de obra) con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del Convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio... a) En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores/as de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicos, sociales, sindicales y personales que disfruten en la empresa sustituida".

Por tanto, la obligación de subrogarse en los contratos del personal que prestaba sus servicios en la empresa anteriormente encargada de las tareas objeto del contrato suscrito en 2013 entre la Administración y la empresa reclamante derivó directamente del mencionado convenio colectivo y no de ninguna decisión administrativa. El papel de la Administración contratante en este punto se limitó (tanto en el caso del contrato suscrito con la interesada como en el de la licitación posterior que quedó desierta) al cumplimiento de la obligación de información a los licitadores sobre el extremo referido a la subrogación, obligación de información impuesta por el artículo 120 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Conforme a este precepto:

"En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación".

Cumplida por la Administración contratante la obligación informativa prescrita por el artículo mencionado, la empresa Africana Contratas y Construcciones, S. L. U. se encontraba en condiciones de evaluar los costes de personal que estaría obligada a asumir en el caso de resultar adjudicataria. Como ya señaló este Consejo en su dictamen número 464/2014, de 23 de julio, "debe tenerse en cuenta que el propio artículo 120 especifica cuál es la función que tiene esa obligación informativa: el órgano de contratación ha de facilitar a los licitadores "la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida". Se trata, por tanto, de que los licitadores conozcan los riesgos jurídicos a los que se exponen o, en otras palabras, de evitar que en el proceso de formación de su voluntad contractual tomen alguna decisión inadecuada por falta de la información necesaria sobre los costes laborales que van a tener que asumir".

La entidad reclamante era, pues, consciente de los costes de personal a los que se enfrentaba si resultaba, como resultó, adjudicataria del contrato. No cabe argumentar que la asunción de tales costes se hizo confiando en que, tras la extinción de dicho contrato por cumplimiento, se celebraría un nuevo contrato que, o bien se adjudicaría en favor de la interesada, permitiéndole amortizar tales costes, o bien se adjudicaría a favor de otra empresa que se subrogaría, por imperativo convencional, en los contratos de los ocho trabajadores asumidos por Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U. En efecto, y como ha subrayado la Asesoría Jurídica General de la Defensa, la reclamante podía albergar una expectativa de que esto fuera así, pero lo cierto es que la misma tenía el deber jurídico de soportar que la Administración contratante decidiera, como hizo, no emprender una nueva contratación y realizar las tareas de mantenimiento y limpieza de los jardines a través del propio personal de la Unidad.

Tampoco puede sostenerse, a juicio de este Consejo, que la interesada haya sufrido un perjuicio antijurídico por el hecho de que, tras quedar desierta la licitación para 2014 y encomendarse las tareas al personal militar, se celebrase un nuevo contrato (el adjudicado a SELVISEPTA, S. L.) en el que no se hizo referencia a ninguna obligación de subrogación del personal de la empresa anterior.

Ha de tenerse en cuenta que, tal y como se ha puesto de manifiesto en el expediente, se trataba de un contrato cuyo objeto difería del celebrado en su momento con Africana Contratas y Construcciones, S. L. U., razón por la cual no se contempló tal obligación de subrogación. En este sentido, cuando el artículo 43 del Convenio Estatal de Jardinería define qué se entiende por "contrata", define como tal al conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica que "mantiene su identidad" con independencia del adjudicatario del servicio.

Esa identidad no existió entre el contrato suscrito en su día por la interesada y el adjudicado a SELVISEPTA, S. L. sino que el objeto de tales contratos era solo parcialmente coincidente. La coincidencia estriba en que, a pesar de que el informe de la Jefatura de la USBAD, descrito en el antecedente noveno, señala que entre las tareas de poda incluidas en los servicios objeto del contrato solo se hallaba la poda "sin andamiaje" y no la poda en altura, lo cierto es que entre los "trabajos de conservación extraordinarios" previstos en la cláusula 7.3.18 del pliego de prescripciones técnicas se mencionaba la poda en altura como servicio a realizar a petición de la USBAD; asimismo, en la cláusula 7.3.17 del mismo pliego, se hacía referencia al tratamiento fitosanitario.

Sin embargo, esta coincidencia parcial en el elemento objetivo de los contratos no resulta suficiente para considerar que en el caso presente la Administración contratante hubiera debido incluir en el procedimiento de adjudicación del contrato información relativa a la aplicación de la subrogación a la que alude el artículo 43 del Convenio Estatal de Jardinería. No ha quedado acreditado en el expediente que los ocho trabajadores de Africana de Contratas y Construcciones, S. L. U. procedentes de la contrata anterior desarrollasen precisamente las labores de jardinería a las cuales se circunscribió objetivamente el contrato adjudicado a SELVISEPTA, S. L. Antes bien, de la categoría a la que pertenecían tales trabajadores (auxiliar de jardinería) se desprende que las tareas que desarrollaban no podían ser tales, por cuanto las labores de poda y tratamiento fitosanitario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.c) del convenio del sector, corresponden a una categoría superior (la de oficial jardinero o, al menos, la de jardinero).

De este modo, los servicios prestados por los ocho trabajadores (mantenimiento y limpieza de los jardines) no se encontraban ya incluidos en la nueva contrata, con lo que no procede aplicar la subrogación prevista en el artículo 43 del Convenio Estatal de Jardinería. Así se desprende de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de marzo de 2001 y de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 3 de octubre de 2012. La primera de estas sentencias señala que "en el pliego de condiciones mediante el que se adjudica la contrata a la nueva empresa no se incluyen las funciones de encargada de servicio, con lo que estas tareas no forman parte de la concesión, no se encuentran por tanto comprendidas dentro del ámbito de la contrata que la empresa principal adjudica a la nueva prestataria del servicio de limpieza, y en consecuencia ésta no se hace cargo de las mismas, por lo que no entra en juego la previsión del art. 43 del Convenio Colectivo, que se encuentra exclusivamente limitada a aquellas tareas y servicios de limpieza que constituyen el objeto de la contrata sobre la que recae el cambio de empresa adjudicataria, sin que puedan extenderse a tareas y actividades diferentes...".

No existiendo en el presente supuesto, de acuerdo con lo hasta aquí razonado, un daño antijurídico imputable a la Administración, entiende este Consejo, de acuerdo con la propuesta de resolución y con los órganos preinformantes, que no procede acceder a la pretensión indemnizatoria formulada por la reclamante.

IV. Por último, ha de examinarse el razonamiento de la interesada, según el cual la decisión administrativa de no continuar desarrollando las tareas de mantenimiento de jardines a través de un contrato y encomendar tales trabajos al personal militar conducía al deber de la Administración de subrogarse en los contratos correspondientes. En suma, se trata de determinar si, en el caso de que una Administración decida internalizar la ejecución de tareas que hasta entonces habían sido objeto de un contrato de servicios, dicha Administración se encuentra obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores correspondientes por establecerlo así el convenio colectivo que resulta de aplicación.

A este respecto existe una ya consolidada jurisprudencia, de la que es exponente la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 26 de julio de 2012, dictada en un recurso de casación para unificación de doctrina. En su fundamento jurídico segundo, este pronunciamiento reproducía los razonamientos de la Sentencia de la misma Sala de 17 de junio de 2011, con el siguiente tenor:

"a) La sentencia de esta Sala de 10/12/08, con cita de la de 28/10/96, señaló que "el convenio colectivo no puede (....) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado art. 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación en el que solo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio" pues "la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo (....) no desnaturaliza ni amplía el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad (...) y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales ajenos".

b) De acuerdo con el criterio que se acaba de expresar, aunque la limpieza viaria sea una competencia municipal conforme a los arts. 25 y 26 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, tampoco el hecho de que el Ayuntamiento asuma esta limpieza viaria con sus propios medios convierte a la entidad local en una empresa dedicada a la actividad de limpieza pública, viaria etc., como ocurre con la empresa contratista Urbaser, S. A. que cesó en la contrata de ejecución del servicio que le había adjudicado el Ayuntamiento, entre otras razones porque tal asunción del servicio podría realizarse con personal no laboral (art. 6 del repetido Convenio General del Sector).

c) En todo caso, lo que no puede estimarse aplicable en el caso que nos ocupa es la subrogación del personal que regula el artículo 49 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública Viaria etc., a efectos de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, porque, acorde con el criterio que expusimos anteriormente, la absorción del personal se prevé solamente "entre quienes se sucedan, mediante cualquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamiento de servicios o, de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del presente convenio", precisando en el art. 52 que la subrogación de personal "operará en todos los supuestos de sustitución de contratas..." , siendo evidente que el Ayuntamiento que tenía adjudicado el servicio de limpieza viaria a una empresa del sector, cuando rescinde dicha adjudicación y asume directamente la ejecución del servicio público, no actúa como otro contratista del sector que obtenga una nueva adjudicación ni que suceda en la contrata a otro contratista anterior".

De acuerdo con la jurisprudencia anteriormente citada, entiende este Consejo que no cabe defender que la Administración militar se encontraba sujeta a la obligación convencional de subrogación, por cuanto en el presente caso no le resulta de aplicación el convenio colectivo de jardinería que se viene citando. En consecuencia, no correspondía a la Administración ni subrogarse en los contratos de los trabajadores ni, en consecuencia, asumir el pago de las cantidades que, a la extinción de tales contratos, les eran adeudadas.

En mérito de lo dispuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación sometida a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de febrero de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.