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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 1200/2015 (COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA)

Referencia: 1200/2015
Procedencia: COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA
Asunto: Expediente instruido por el Ayuntamiento de Marina de Cudeyo relativo a "Resolución del contrato de servicios: Redacción del proyecto de ejecución y la dirección facultativa, de la obra del edificio destinado a albergar la nueva casa club municipal de golf en La Junquera, y centro de interpretación del golf Severiano Ballesteros en Pedreña (Cantabria)", con oposición del contratista.
Fecha de aprobación: 10/12/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 10 de diciembre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En atención a la comunicación de V. E. con registro de entrada el 17 de noviembre de 2015, el Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido a instancia del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo en relación con la resolución del contrato de servicios "Redacción del proyecto de ejecución y la dirección facultativa de la obra del edificio destinado a albergar la nueva casa municipal del golf en La Junquera y centro de interpretación del golf Severiano Ballesteros" en Pedreña, Cantabria.

De antecedentes resulta:

Primero

Con el objetivo de construir una instalación de interés turístico en Marina de Cudeyo, dentro del Plan de Dinamización del Producto Turístico, se convocó un concurso de proyectos arquitectónicos para un museo del golf. Resultó ganador el proyecto del "Centro de Interpretación del Golf Severiano Ballesteros", presentado por doña ...... .

El contrato se adjudicó por Resolución de la Alcaldía de 25 de julio de 2009, por un precio total de 51.285,20 euros (incluido el IVA) y se formalizó el 11 de agosto de 2009, con la firma del Alcalde, don Severiano Ballesteros Lavín, y de la redactora del proyecto, doña ...... .

En el pliego de cláusulas del contrato de servicios se hacía constar que un 70% del importe correspondía al proyecto y el estudio de seguridad y un 30% a la Dirección Facultativa. Se remitía, en cuanto a las causas de resolución, al artículo 206 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Segundo

En abril de 2011 el Pleno del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo acordó adjudicar el contrato de obras "Casa Club Municipal de La Junquera y Centro de Interpretación del Golf Severiano Ballesteros" a SIECSA, Construcciones y Servicios, S. A. La obra se desarrolló con diversas vicisitudes, entre ellas, desacuerdos entre el contratista y la dirección facultativa, una suspensión temporal y reclamaciones de indemnización por las dos partes. Finalmente, el 24 de junio de 2013 el Pleno del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo acordó incoar expediente para la resolución del contrato, con incautación de la garantía definitiva e indemnización al Ayuntamiento por parte de la contratista de 175.160,48 euros. SIECSA, Construcciones y Servicios, S. A. por su parte había reclamado del Ayuntamiento una indemnización de 189.058, 48 euros.

Al constar la oposición del contratista, el asunto fue enviado al Consejo de Estado que emitió en el caso su dictamen número 1.226/2013, de 23 de enero de 2014, en el que se concluía que procedía la resolución del contrato por incumplimiento imputable al contratista. A los efectos de la liquidación, el dictamen señalaba: "De todo esto se infiere la conveniencia de incoar un expediente específico en el que se ventilen todos los daños y perjuicios irrogados como consecuencia de la ejecución e incumplimiento del contrato, con audiencia de la contratista, del que saldrá una cifra que habrá que imponer (o satisfacer) a ésta. Si resultara una deuda de la adjudicataria, habrá de compensarse con la garantía definitiva intervenida y, en su caso, con el saldo resultante de la liquidación del contrato. Si excediera, habría de ser reclamada por vía administrativa". El 18 de marzo de 2014 el Ayuntamiento en Pleno acuerda resolver el contrato, de acuerdo con el dictamen número 1.226/2013, de 23 de enero de 2014, e incoar el expediente contradictorio.

Tercero

En el expediente contradictorio, incoado por el Pleno el 24 de junio de 2013, la Dirección Facultativa, encomendada a doña ...... y don ...... , presentó una propuesta que, siguiendo los criterios del Consejo de Estado, entendía que la empresa habría de indemnizar al Ayuntamiento con la cantidad de 51.402,71 euros, a la que se sumaron otras partidas en relación con los trabajos no terminados.

Concedido trámite de audiencia a la contratista, esta mostró su desacuerdo, ya que entendía que se habían ejecutado obras no previstas, había sufrido las consecuencias de la suspensión (por el soterramiento de una línea de alta tensión) y los pagos de algunas certificaciones se habían retrasado. Entendía, por otra parte, que al contrato le era aplicable un sistema de revisión de precios, aun cuando estaba claramente descartada en el pliego de cláusulas administrativas.

La Dirección Facultativa estudió, a instancia de la Entidad Local, los argumentos de la contratista y descartó todos ellos, señalando que el saldo favorable al Ayuntamiento era de 120.607,55 euros. En este sentido se resolvió el expediente contradictorio por acuerdo del Pleno de 2 de junio de 2014. La cantidad se hizo efectiva sobre las dos fianzas constituidas en el contrato, por un total de 33.200,74 euros, reclamando el exceso (87.406,91 euros) a la adjudicataria.

SIECSA, Construcciones y Servicios, presentó un recurso contencioso-administrativo contra esta resolución. En Sentencia de 5 de octubre de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Santander fija el saldo en favor de la Administración en 106.449,97 euros, tras analizar las partidas reclamadas por el adjudicatario y la Entidad Local.

Cuarto

Mientras seguía su cauce la vía judicial, las deficiencias apreciadas en el edificio no se habían subsanado y la obra no pudo recibirse. Empezaba a acusar los efectos del paso del tiempo y el abandono.

El 9 de diciembre de 2014 el Alcalde de Marina de Cudeyo hizo saber a la contratista que los arquitectos doña ...... y don ...... , Directores Facultativos, girarían una visita al edificio, que aún no había sido entregado, para recibir las llaves. Así se hizo y el edificio fue entregado.

En el acta se hace constar que desde febrero de 2014 el lugar se ha deteriorado, han crecido las malas hierbas, hay manchas en las chapas de la fachada, la pintura se ha estropeado en algunos lugares y la obra no puede ser destinada a su uso. El problema esencial reside en la mala colocación de las chapas de aluminio verde que cubren la fachada. A este documento acompaña un CD con las fotografías tomadas por la Dirección Facultativa.

Solicitó el 19 de diciembre de 2014 la Dirección Facultativa que se conectaran las líneas de electricidad y las redes de agua para poder comprobar el funcionamiento del edificio. Y el 8 de enero de 2015 que se desmontaran determinadas chapas de la fachada. El 27 de enero de 2105 insisten en la petición de acometidas.

Sobre la posibilidad de conectar el edificio a las redes de aguas emitió informe la concesionaria de aguas del Ayuntamiento haciendo constar que era necesario limpiar los conductos en los que había restos de la obra (cascotes y hormigón) y canalizar correctamente una de las salidas de aguas residuales. En cuanto al suministro de electricidad se alquiló un generador para comprobar las instalaciones, solicitando un informe a la compañía eléctrica.

Quinto

Con estos datos y a instancia de la Entidad Local, la Dirección Facultativa preparó un presupuesto, en el que se incluían las obras necesarias para poner en marcha definitivamente el edificio. La partida más importante afectaba a la chapa microperforada de aluminio que cubre las paredes exteriores, ya que, al parecer, buena parte de esta cubierta se había colocado mal y estaba deteriorada por el clima. La Dirección Facultativa recomendó que esta obra en particular fuera encomendada a una empresa especializada en este tipo de fachadas con suficiente solvencia técnica.

En todo caso, estima la Dirección Facultativa, para finalizar la obra y entregar el museo al público sería necesario un gasto total de 421.060,53 euros. El presupuesto de ejecución material es de 292.423,45 euros (sin IVA). De esta cantidad 179.671,84 euros (es decir, más de un 60 por ciento del total) corresponde a las chapas del revestimiento. Sobre esta partida se aportó el presupuesto de una empresa especializada en este tipo de fachadas. Por otra parte, el nuevo proyecto de obras junto con la dirección facultativa de las que se han de realizar supone una partida de honorarios para los arquitectos de 55.902 euros.

Sexto

Se celebró una reunión el 5 de agosto de 2015 para analizar las posibilidades que permitieran terminar las obras. El 19 de agosto de 2015 el Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente y Nuevas Tecnologías se pone en contacto con los arquitectos y les hace saber que los 421.060,53 euros están muy por encima de la cantidad de la que dispone el Ayuntamiento, que se limita a 225.028,32 euros, contando con lo que resta de la consignación presupuestaria y lo que procede de la indemnización de la empresa encargada de las obras. Podría acometerse la obra siempre que se dejara de lado el revestimiento de la chapa microperforada.

Solicita, por otra parte, la Entidad Local, mejor justificación de la necesidad de redactar un nuevo proyecto de obras. Si se trata tan solo de terminar las ya proyectadas no parece justificado este nuevo proyecto que supone una partida de honorarios de 55.902 euros, cuando el primero y principal se adjudicó por un precio total de 51.285,20 euros.

Y, finalmente, advierte que en caso de no existir la posibilidad de terminar la obra en los términos propuestos por el Ayuntamiento sería posible que la Entidad Local resolviera el contrato suscrito con los arquitectos.

Séptimo

A esta notificación responden los arquitectos en sus alegaciones de 7 de septiembre de 2015. Exponen que resulta sorprendente que tras la reunión, cordial y grata, el Ayuntamiento se dirija a la Dirección Facultativa en estos términos. Aclaran que la redacción de un nuevo proyecto es necesaria para que el Ayuntamiento pueda licitar una nueva obra, aspecto que ya se había hablado con el anterior equipo de gobierno pero que no pudo terminarse antes de las elecciones.

Justifican el presupuesto en el incremento de los precios sufrido por algunos de los materiales, como es el caso de la chapa, entre 2010 y 2015, y añaden explicaciones adicionales (por ejemplo, el agua ha entrado en el foso del ascensor y destrozado la maquinaria, hay filtraciones en la red de saneamiento, es necesario legalizar las acometidas, etc.). La mayor parte de estos problemas tienen su origen en la defectuosa ejecución de la obra.

Señalan que comprenden las dificultades presupuestarias del Ayuntamiento pero no es posible recibir las obras sin reparar la cobertura de chapa verde de las paredes porque no respondería a una mínima exigencia de calidad. Si firmaran el Certificado Final de Obras sin esta reparación quedarían expuestos a futuras reclamaciones. Aportan en este trámite un informe de una empresa sobre el estado de la fachada, informe que predice que se oxidará porque las planchas están mal colocadas y el recubrimiento no es correcto. La empresa que presenta el informe puede garantizar por diez años este aluminio lacado siempre que se lleven a cabo las reparaciones.

Estiman que las nuevas necesidades en modo alguno son imputables al proyecto original o la dirección de la obra, de modo que se muestran contrarios a la resolución del contrato y proponen buscar una solución negociada para llevar a cabo la obra en distintas fases.

Octavo

La Secretaría del Ayuntamiento propone incoar un expediente de resolución contractual. La partida presupuestaria de la que se dispone es de 225.028,32 euros y las obras supondrán un total de 421.060,53 euros. No existe posibilidad de acometerlas. Por otra parte, la Dirección Facultativa no ofrece alguna solución alternativa de modo que no existe otra posibilidad que resolver el contrato de servicios.

La Intervención hace constar que el proyecto fue pagado en su totalidad (35.906,64 euros) y de la parte que corresponde a la Dirección Facultativa de la obra se han pagado 10 certificaciones. El importe pendiente de pago alcanza 3.306,67 euros.

Con estos datos, el Pleno de la Entidad Local acuerda, el 18 de marzo de 2014, estudiar si cabe incoar un procedimiento para resolver el contrato de servicios. Una vez resuelto se habrá de convocar una licitación para un contrato de obra que permita hacer las reformas necesarias para poner en servicio el edificio dentro de los márgenes presupuestarios con los que cuenta el Ayuntamiento.

Noveno

Sobre este expediente de resolución se emite el informe de la Secretaría que estima que la primera causa de resolución es la prevista en el artículo 284 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que determina que los contratos complementarios a los que se refiere el artículo 279.2 se resolverán cuando se resuelva el contrato principal. Resuelto el contrato de obras queda resuelto el de servicios accesorio, sobre todo si se tiene en cuenta que el primero se ha extinguido por causa imputable al contratista.

Podría plantearse si aparece posteriormente una segunda causa que es el desistimiento de la Administración, prevista en el artículo 285, que determina el derecho del contratista a recibir un importe del 10% del precio de los trabajos pendientes. La Secretaría estima que pudiera ser procedente esta indemnización, en cuanto no ha concurrido culpa por parte de los arquitectos, y añade que habrán de ser indemnizados, por otra parte, por los gastos que ha supuesto la evaluación del edificio y sus daños y la presentación de nuevos documentos e informes con miras a realizar las obras oportunas para poner el edificio en funcionamiento. A estos efectos procede incoar un expediente contradictorio.

Décimo

Por Providencia de la Alcaldía de 7 de octubre de 2015 se acuerda incoar el expediente de resolución, devolver al contratista la garantía (2.211 euros) e incoar expediente contradictorio para cuantificar la indemnización que proceda pagar al adjudicatario. La propuesta de resolución se acomoda a los términos en que se expresó el informe de la Secretaría ya reseñado.

Se acordó, igualmente, conceder audiencia a los arquitectos y suspender el curso de la tramitación del expediente en espera del dictamen preceptivo del Consejo de Estado.

Se solicitó entonces un informe técnico que evaluara las actuaciones llevadas a cabo por los arquitectos que se ocupan de la Dirección Facultativa desde el 16 de diciembre de 2014, momento en que fue entregado el edificio y sus llaves. A estos efectos, el arquitecto técnico del Ayuntamiento estima que las gestiones y tareas llevadas a cabo, valoradas en función de los baremos orientativos previstos por el Colegio de Arquitectos de Cantabria, alcanzan los 4.630,08 euros (visitas, formulación de escritos, informes, etc.)

Undécimo

En trámite de alegaciones, doña ...... se opone a la resolución del contrato, señala que el cambio de los responsables políticos del Ayuntamiento tras las elecciones ha supuesto cambios en el modo de gestionar este asunto y entiende que el contrato de servicios es independiente del contrato de obras ya resuelto. Insiste en que ha propuesto terminar la obra por fases o buscar soluciones alternativas. Al escrito acompaña el presupuesto presentado al Ayuntamiento y copias de los correos electrónicos que cruzó con los responsables de la Entidad Local, a los efectos de demostrar su buena fe.

En este estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado.

El asunto consultado versa sobre la resolución de un contrato administrativo de servicios, cuyo contenido era, por una parte, la redacción de un proyecto de obras para la casa municipal del golf en La Junquera y el centro de interpretación del golf Severiano Ballesteros y por otra, la dirección facultativa de la obra. El contrato se adjudicó el 25 de julio de 2009, bajo la vigencia de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, hoy texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

El expediente de resolución incoado por Providencia de la Alcaldía de 7 de octubre de 2015, en cumplimiento del acuerdo anterior del Ayuntamiento-Pleno, se ha tramitado adecuadamente. Se ha concedido audiencia a la adjudicataria (la redactora del proyecto es además una de las dos personas que se encargaron de la Dirección Facultativa) y se ha suspendido el plazo de tramitación en espera del dictamen del Consejo de Estado, preceptivo en cuanto en el caso consta la oposición del contratista.

Procede, pues, analizar si concurre causa de resolución en el contrato. Es doctrina del Consejo de Estado que los contratos accesorios de un contrato de obras, ya fueran de consultoría y asistencia técnica (bajo la vigencia del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), ya sean de servicios (bajo la vigencia de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), han de seguir la suerte del contrato principal. Así se expresa con claridad en el dictamen número 681/2009, de 21 de mayo, en el expediente tramitado para la resolución del contrato de obras para la rehabilitación parcial del Palacio de Malpica en Toledo y complementarios, por incumplimiento de contrato, que razona: "Los contratos de consultoría y asistencia suscritos con (...) y (...) tienen la consideración de contratos complementarios del de obras, por cuanto el objeto de aquéllos fue considerado necesario para la correcta realización de la prestación de éste (artículo 198.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). Por ello, la duración de tales contratos de asistencia técnica estaba condicionada a los propios plazos de ejecución de las obras. De acuerdo con el artículo 214.d) de la ley citada, los contratos complementarios quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal." A semejante conclusión llegan los dictámenes números 1.905/2007, de 15 de noviembre y 2.088/2008 de 12 de febrero de 2009.

En el mismo sentido razona el dictamen número 651/2007, de 30 de mayo, en el expediente tramitado para la resolución del contrato de consultoría y asistencia técnica formalizado con la empresa para el control y vigilancia de las obras de redes principales y secundarias de riego, caminos y desagües de la zona regable de Lorca y Valle del Guadalentín: "Es de notar que el artículo 214, letra "d", señala que "los contratos complementarios a que se refiere el artículo 198.2 quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal". La expresión de la ley en este punto ("en todo caso") es tajante, y no admite discusión en cuanto a que, a partir del momento en que concurre esta causa, debe tramitarse el expediente de resolución del contrato, sin que sea relevante la voluntad del contratista. Esta disposición de la Ley de Contratos que es, además, lógica, porque carece de sentido continuar en el tiempo la prestación de un contrato accesorio cuando se ha resuelto el contrato principal dado que el contrato complementario deja de tener objeto desde el mismo momento en que no existe tarea a la que asistir técnicamente, fue expresamente introducida en la misma mediante la reforma de la Ley 53/1999, cuya finalidad era aumentar la transparencia y libre concurrencia en la contratación y evitar sobrecostos derivados de contratos de servicios de duración excesiva o de trámites procedimentales complicados. Por ello, se reformó también el apartado 2 del artículo 198 señalando la obligatoria desvinculación entre las empresas adjudicatarias de las empresas de consultoría y asistencia y las de los contratos de ejecución de obras e instalaciones sobre cuya vigilancia, supervisión, control y dirección recae la consultoría o asistencia técnica. Por lo demás, este mismo artículo 198 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que regula la duración de los contratos de consultoría y asistencia técnica, señala que "los contratos regulados en este Título que sean complementarios de contratos de obras o de suministro podrán tener un plazo superior de vigencia que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que comprenden trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal".

En el caso sometido a consulta del Consejo de Estado, el objeto del contrato estaba compuesto por dos prestaciones. La primera era el proyecto de obras y sus documentos anejos. Fue entregado en su momento y ha sido pagado íntegramente. La segunda se centraba en la dirección facultativa de la obra que por su propia lógica solo puede desempeñarse mientas la obra esté abierta y en curso. El contrato de obras fue resuelto por acuerdo del Ayuntamiento-Pleno del 18 de marzo de 2014, de modo que en aplicación de la doctrina del Consejo de Estado citada ha de concluirse que el contrato de servicios incurre en causa de resolución desde que queda resuelto el contrato de obras, al que sirve y del que es accesorio.

Se plantea la propuesta de resolución, por otra parte, si procede valorar como causa de resolución el desistimiento unilateral de la Administración. En principio, esta causa podría argumentarse con cierto fundamento: el presupuesto del nuevo proyecto y las obras necesarias (421.060,53 euros) exceden con mucho de las disponibilidades presupuestarias (que se limitan a 225.028,32 euros) de modo que ya no existe un interés público en la ejecución de la obra, al menos en las exactas condiciones en que fue concebida.

Sin embargo, es también doctrina del Consejo de Estado que la causa de resolución ya analizada es lógicamente preferente sobre cualquier otra que pudiera concurrir. Así se expresa en el dictamen número 651/2007, de 30 de mayo: "Por haber concurrido esta causa de resolución, que prevalece, además sobre las restantes, dado el tenor de la ley, además de por la propia lógica de la asistencia técnica en relación con el contrato principal, la voluntad de la Administración de resolver el contrato una vez resuelto el principal debe prevalecer sobre la más genérica del desistimiento unilateral de la Administración del apartado "b" del artículo 214, incluso aunque haya habido prórrogas -correctamente o no acordadas- del contrato accesorio, posteriores a la resolución del contrato principal".

Esta conclusión no supone, en modo alguno, que la resolución suponga consecuencias desfavorables para el contratista. No lo pretende la Entidad Local, que a lo largo del desenvolvimiento de este asunto ha solicitado la colaboración de la Dirección Facultativa tanto para el proceso judicial como para la recepción del edificio y ha reconocido su diligencia en la ejecución. La fianza ha sido devuelta a la adjudicataria y se ha abierto un expediente contradictorio para valorar los trabajos desarrollados por doña ...... y don ...... , Directores Facultativos. Se habrá de tener en cuenta, en todo caso, que el artículo 285.1 de la ley de contratos (hoy 309.1 del texto refundido) dispone que "La resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que ha de entenderse resuelto el contrato de servicios para la "Redacción del proyecto de ejecución y la dirección facultativa de la obra del edificio destinado a albergar la nueva casa municipal del golf en La Junquera y centro de interpretación del golf Severiano Ballesteros" en Pedreña, Cantabria, por la causa y con las consecuencias que se expresan en el cuerpo de este dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 10 de diciembre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.

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