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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 1135/2015 (AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE)

Referencia: 1135/2015
Procedencia: AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE
Asunto: Expediente relativo a la resolución e indemnización del contrato por concesión de obra pública de proyecto, construcción y explotación de la instalación desaladora de agua marina de Santa Eulalia (Ibiza) (clave: 11.307-0447/2121).
Fecha de aprobación: 12/11/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 12 de noviembre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de concesión de obra pública adjudicado a la unión temporal de empresas integrada por las entidades mercantiles AQUALIA, GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S. A. y SERVICIOS Y PROCESOS AMBIENTALES, S. A. (UTE EDAM SANTA EULALIA) para la ejecución del proyecto denominado "proyecto, construcción y explotación de la instalación desaladora de agua marina Santa Eulalia, término municipal de Santa Eulalia (Ibiza)" y la indemnización de los daños y perjuicios derivados de las incidencias habidas durante la ejecución del contrato, remitido por V. E. el 26 de agosto de 2015 (entrado en este Cuerpo Consultivo el día 3 de septiembre siguiente).

De antecedentes resulta:

Primero.- La Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional declaró la "planta desaladora de agua marina de Santa Eulalia (Ibiza)" obra de interés general del Estado.

Segundo.- Por Resolución de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas del entonces Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 28 de noviembre de 2002, se aprobó el anteproyecto de las obras denominado "Anteproyecto de la Instalación Desaladora de Agua de Mar en Santa Eulalia (Ibiza)" elaborado por un facultativo del Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX), haciéndose constar que dicho anteproyecto estaba "(...) definido con suficiente detalle para servir de base a la licitación de las obras...".

Tercero.- Con fecha 31 de enero de 2003, el Consejo de Ministros autorizó la celebración del contrato para la redacción del proyecto, construcción y explotación de la instalación desaladora de agua marina de Santa Eulalia (Ibiza) en régimen de concesión administrativa y su adjudicación por medio de concurso abierto, identificándose con el número de expediente 11.307-0447/2121.

Al amparo del mencionado acuerdo del Consejo de Ministros, por Resolución del Secretario de Estado de Aguas y Costas, de fecha 10 de febrero de 2003, se acordó la aprobación del expediente de contratación y se dispuso la apertura del procedimiento de adjudicación, publicándose en el "Boletín Oficial del Estado" del día 1 de marzo de 2003, y en el "Diario Oficial de las Comunidades Europeas" del día 28 de febrero de 2003, los correspondientes anuncios de licitación, fijándose el día 24 de abril como fecha límite de presentación de ofertas. Se preveía un presupuesto base de licitación de 43.133.081,00 euros.

El objeto del contrato comprendía: a) la redacción del proyecto técnico de la instalación desaladora con base en el anteproyecto aprobado; b) la construcción de la instalación desaladora; y c) la explotación de la instalación por un plazo de quince (15) años.

Las obras proyectadas tenían por objeto: a) la construcción de una infraestructura hidráulica dedicada a la producción de un caudal de agua dulce mediante la desalación de agua del mar por un proceso de ósmosis inversa y en una proporción de 10.000 m³/día, susceptible de ampliación a 15.000 m³/día, con una salinidad inferior a 400 ppm; y b) la construcción de la conducción hasta un depósito de nueva construcción situado en la ladera sur del Puig de Sa Creu. Se preveía que la captación del agua bruta procedente del mar se realizaría mediante la perforación de tres pozos de entre 50 y 60 metros de profundidad y 600 mm de diámetro en la punta de Sa Caleta. Y se preveía también una tarifa de 0,7871 euros/m³ (IVA incluido), tomando en consideración los costes de amortización de la inversión y los costes de explotación de la infraestructura.

Cuarto.- La contratación de las obras se sujetó a determinados pactos y condiciones incorporados al pliego de cláusulas administrativas particulares, aprobado el 27 de enero de 2003 por el Secretario de Estado de Aguas y Costas, de entre los cuales cabe destacar los siguientes:

1º.- El contrato tenía por objeto la redacción del proyecto, la construcción de la instalación desaladora de agua marina y su posterior explotación una vez concluida y puesta en servicio.

2º.- Se fijaba un plazo de construcción de veintiún (21) meses, un plazo de puesta en servicio de tres (3) meses y un plazo de explotación de quince (15) años.

3º.- Se preveía una inversión máxima de 43.133.081 euros (IVA incluido) y una tarifa del agua de 0,7356075 euros/m³ más el importe correspondiente al IVA, es decir, 0,7871 euros/m³.

4º.- Se preveía también que el adjudicatario de la concesión presentase un proyecto en el que se desarrollasen las prescripciones del proyecto seleccionado, incluyendo todos los estudios y determinaciones necesarias para la completa definición técnica de las obras.

5º.- Se incluía expresamente la revisión de precios y la posibilidad de modificación del contrato de concesión por razones de interés público.

6º.- Se preveía igualmente la opción de revisión de tarifas, a cuyo efecto se incluía una fórmula para los componentes energéticos y otra para los componentes no energéticos, estableciéndose sin derecho a revisión un incremento de hasta el 2,5%.

7º.- Por último, se preveía que la captación de agua marina se justificará con los oportunos sondeos y ensayos de investigación.

Quinto.- Una vez cumplimentados los trámites legalmente establecidos, y presentadas las correspondientes ofertas por los licitadores concurrentes, se procedió a la apertura de las proposiciones el día 23 de julio de 2003, de suerte que, previa la correspondiente evaluación de las ofertas presentadas, la Mesa de Contratación en la sesión celebrada el día 6 de febrero de 2004 acordó elevar al órgano de contratación una propuesta de adjudicación del contrato en favor de las empresas Aqualia, Gestión Integral del Agua, S. A. y Servicios y Procesos Ambientales, S. A., por un importe de 42.990.600 euros.

Sexto.- El 29 de abril de 2005, la Administración General del Estado (representada a estos efectos por el Ministerio de Medio Ambiente) y la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares (representada por la Consejería de Medio Ambiente) suscribieron un "Convenio de Colaboración para la ejecución de obras hidráulicas de interés general en las Islas Baleares", en el que se incluían las condiciones de colaboración para la programación, financiación, ejecución y explotación de las infraestructuras de desalación de agua del mar en las Islas Baleares, en los siguientes términos:

1º.- Se preveía, en primer lugar, que dicho Convenio tenía por objeto establecer los mecanismos de colaboración entre el Ministerio de Medio Ambiente y la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno de las Islas Baleares (a través del Instituto Balear del Agua y la Energía) para el proyecto, financiación, ejecución y explotación de las infraestructuras hidráulicas de interés general del Estado en las Islas Baleares, incluyendo las siguientes: a) Desaladora de Agua Marina de la Bahía de Alcudia (Mallorca); b) Desaladora de Agua Marina de Santa Eulalia (Ibiza); c) Desaladora de Agua Marina de Ciudadela (Menorca); y d) Desaladora de Agua Marina de Andrach (Mallorca) (cláusula primera).

2º.- Se preveía también que "el coste final de las actuaciones incluirá todos los gastos derivados de su ejecución y puesta en servicio, tales como estudios y proyectos, construcción, incluso modificados y complementarios, dirección e inspección de las obras, adquisiciones de suelo, expropiaciones, compensaciones ambientales, pruebas de funcionamiento, impuestos y tasas aplicables", de tal suerte que "si el coste final originase una tarifa superior a la ofertada en el contrato de concesión ya licitado, se instruirá la modificación de plazo concesional oportuna para que la tarifa resultante no exceda de la ofertada" (cláusula segunda).

3º.- Por otro lado, la Administración General del Estado asumía el compromiso de "presentar una solicitud de cofinanciación comunitaria por el Fondo de Cohesión (...) para cada desaladora, requiriendo para el conjunto de las cuatro una ayuda total de treinta y siete millones de euros", de modo que "del coste final resultante en cada desaladora, la parte no aportada por el Fondo de Cohesión, será repercutida en las tarifas establecidas en el contrato de concesión para el agua suministrada" (cláusula tercera).

4º.- Se contemplaba igualmente que "la ejecución de las obras se efectuará por el concesionario bajo la supervisión del Ministerio de Medio Ambiente (...)"; que "cualquier incidencia que se produzca durante la ejecución del contrato, tales como proyectos modificados o complementarios, variaciones del plazo o presupuestos, paralizaciones, etc., deberá ser informada con carácter previo a la resolución del órgano de contratación por la Comisión Mixta de Seguimiento"; y que "las resoluciones que al respecto se dicten serán vinculantes para las dos Administraciones firmantes de este convenio" (cláusula cuarta).

5º.- Por otro lado, se estipulaba que una vez "recibidas las obras y asegurada su puesta en servicio, se procederá a determinar su coste final y los saldos de financiación resultantes a la vista de las aportaciones del Fondo de Cohesión, en su caso", debiendo someterse previamente "la aprobación de este coste final y saldos financieros (...) a informe de la Comisión Mixta" (cláusula cuarta). Se contemplaba también que "si no se obtuviera financiación por parte del Fondo de Cohesión, el Ministerio de Medio Ambiente aportará 20 millones de euros con cargo al Capítulo de Inversiones de la Dirección General del Agua, durante los ejercicios 2006 y 2007..." (cláusula cuarta).

6º.- Por su parte, la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares asumía el compromiso de facilitar "la puesta a disposición, por cualquier medio en derecho, de los terrenos necesarios para la realización de las infraestructuras a que se refiere el presente Convenio, libre de cargas y gravámenes", añadiendo que "de ser precisas expropiaciones, tramitará y resolverá los correspondientes expedientes, sin perjuicio de las obligaciones económicas de los concesionarios en este apartado, en cuanto a la adquisición de los terrenos, de conformidad con lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particular que ha regido en los contratos de concesión", y que "los gastos resultantes por estos conceptos se integrarán en el coste final de las actuaciones" (cláusula quinta).

7º.- De igual modo, se preveía que "la explotación de estas instalaciones se efectuará por el concesionario bajo la supervisión y control del Instituto Balear de Agua y Energía, a quien también se le encomienda la elaboración del Plan de Explotación", el cual también "adquirirá el volumen de agua producido asumiendo el pago al concesionario de las tarifas correspondientes, que posteriormente repercutirá a los usuarios del servicio de suministro de agua" y "asumirá la facturación de los costes fijo (amortización más costes fijos de explotación) del agua no producida por el concesionario, cuando por causa a él no imputable, el volumen sea inferior a 15.000 m³/día ..." (cláusula sexta).

8º.- Asimismo, se preveía que una vez "terminado el plazo concesional o, en su caso, rescatada la concesión en los términos previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el Ministerio de Medio Ambiente hará entrega de las obras al Instituto Balear de Agua y Energía para que continúe con la explotación de las mismas", se añade que "la reversión se realizará sin contraprestación económica alguna y comprenderá el solar, las obras e instalaciones, así como la totalidad de las infraestructuras y derechos que permitan el normal funcionamiento de las desaladoras" (cláusula séptima).

9º.- Se creaba una "Comisión Mixta de Seguimiento, (...) formada por tres representantes de cada una de las dos Administraciones firmantes", correspondiendo la presidencia de esta Comisión a un representante del Ministerio de Medio Ambiente, estableciéndose con detalle las funciones que dicha Comisión tenía encomendadas (cláusula octava).

10º.- Por último, se estipulaba que "el presente Convenio entrará en vigor a partir de la fecha de su firma y terminará cuando finalicen los compromisos establecidos en el mismo", no obstante lo cual "su resolución no afectará a los compromisos que debe asumir el Gobierno Balear, directamente o a través del Instituto Balear de Agua y Energía, frente al concesionario de la desaladora"; además se preveía que "el Gobierno Balear asegura a la Administración General del Estado, representada por el Ministerio de Medio Ambiente, la plena indemnidad frente a cualquier reclamación del concesionario derivado del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Instituto Balear de Agua y Energía respecto al régimen de explotación de la desaladora, ya que la extinción del Convenio no afectaría al régimen previsto en el contrato de concesión ni a la estipulación recogida en la cláusula sexta de este Convenio"; y, en fin, también se estipulaba que "la Administración General del Estado mantendrá sus compromisos en relación con la cesión del uso de la obra pública una vez producida la reversión de acuerdo con lo previsto en la estipulación séptima, con independencia de las vicisitudes que pudieran afectar al convenio de gestión" (cláusula novena).

Séptimo.- Por Resolución de la Ministra de Medio Ambiente de fecha 19 de septiembre de 2005, se adjudicó el contrato de concesión correspondiente al proyecto de referencia a la unión temporal de empresas denominada UTE EDAM SANTA EULALIA, formada por las sociedades mercantiles empresas Aqualia, Gestión Integral del Agua, S. A. y Servicios y Procesos Ambientales, S. A., por un importe de inversión total de 42.990.600 euros (IVA incluido), con un presupuesto para la redacción del proyecto y la ejecución de la obra que ascendía a 14.191.436,11 euros (sin IVA), un plazo de ejecución de las obras de veintiún (21) meses, y una tarifa total de explotación durante todo el plazo del contrato de concesión de 0,7845 euros/m³ (IVA incluido).

La tarifa ofertada se deglosaba de la forma siguiente:

- Repercusión en tarifa de la totalidad de la inversión: 0,3659. - Coste fijo energético de explotación (CFEE): 0,0670. - Otros costes fijos de explotación (CCFE): 0,0968. - Coste variable energético de explotación (CVEE): 0,1922. - Otros costes variables de explotación (OCVE): 0,0626. Total: 0,7845.

El 15 de noviembre de 2005, se formalizó el contrato de concesión anteriormente adjudicado.

Octavo.- El 23 de marzo de 2006, la representación de la UTE adjudicataria presentó ante la Administración concedente un proyecto técnico acompañado de un presupuesto que ascendía a 14.191.436,11 euros (sin IVA), que fue sometido a información pública y a procedimiento de evaluación de impacto ambiental, y que fue posteriormente objeto de supervisión por parte de la Jefatura del Área de Construcción de la Agencia Balear del Agua (3 de abril de 2006) y por la Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología del Ministerio de Medio Ambiente (17 de abril de 2006).

Noveno.- Con fecha 12 de mayo de 2006, el Director General del Agua del Ministerio de Medio Ambiente resolvió aprobar el expediente de información pública y del proyecto de construcción de la instalación desaladora de Agua Marina de Santa Eulalia.

Décimo.- El 16 de junio de 2006, se procedió a realizar el acto de comprobación del replanteo, levantándose acta de conformidad en la que no se hacía constar circunstancia alguna que impidiera el comienzo de la ejecución de las obras y se fijaba como fecha de iniciación de las obras el día 19 de junio de 2006, resultando fijada el 19 de marzo de 2008 la fecha de finalización de las obras.

Undécimo.- El 2 de febrero de 2007, la representación de la UTE adjudicataria solicitó autorización para la redacción de un modificado del proyecto ("Modificado nº 1 del Proyecto de Construcción y Explotación de la Instalación Desaladora de Agua Marina de Santa Eulalia (Ibiza)"), dada la necesidad de modificar alguna de las previsiones recogidas en el proyecto de construcción que se recogían en la propuesta razonada elevada, en los siguientes términos:

- Modificación del sistema de captación de agua del mar ante la imposibilidad de conseguirlo por medio de las perforaciones profundas proyectadas, lo que hacía necesario realizar la captación en toma abierta mediante un inmisario sumergido de 850 metros de longitud y por consiguiente implicaba también realizar una mejora en el sistema de pretratamiento del agua de mar mediante el aumento de un filtro más de los proyectados y modificar el tipo de lecho filtrante (presupuesto estimado 1,95 millones de euros).

- Modificación del sistema de acometida eléctrica debido a que la conexión solo podía hacerse desde la subestación eléctrica de Santa Eulalia, que se encontraba situada a 6,2 km. de la planta, lo que obligaba a procurar un aumento de la capacidad de transformación de la subestación y a asumir una parte alícuota de dicho aumento de capacidad, así como la dotación a las instalaciones de desalación de los elementos eléctricos necesarios que impidieran la perturbación de la red, tales como arrancadores de bombas de alta presión (presupuesto estimado 1,52 millones de euros).

- Adopción de medidas de protección medioambiental como consecuencia de la necesidad de aumentar los vertidos para alcanzar la dilución de la salmuera exigida por los estudios medioambientales, lo que exigía arbitrar un nuevo sistema de bombeo de captación de agua de mar y el aumento de las dimensiones del emisario de vertido (presupuesto estimado 0,80 millones de euros). - Aumento de la producción del caudal de agua de conformidad con las previsiones del Convenio de Colaboración suscrito entre la Administración General del Estado y la Administración de la Comunidad Autónoma Balear, de 10.00 a 15.000 m³/día, lo que obligaba a proceder a la ampliación a una línea más de producción de 5.000 m³/día (presupuesto estimado 2,64 millones de euros).

- Aumento de la capacidad de almacenamiento de depósitos motivado por la petición formulada por el Gobierno Balear y el Ayuntamiento de Santa Eulalia, lo que hacía necesaria la ejecución de una mejora consistente en el aumento de la capacidad de almacenamiento de los depósitos de distribución, pasando de 5.000 a 15.000 m³ de capacidad total instalada (presupuesto estimado 0,99 millones de euros).

- Desaparición de partidas alzadas para medidas correctoras derivada del impacto ambiental que se convierten en unidades de obras (presupuesto estimado -0,09 millones de euros).

Dicha solicitud fue informada favorablemente por el Ingeniero Director de las obras en su informe de 9 de febrero de 2007, y por la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que no apreciaba en su informe de 27 de abril de 2007 inconveniente en que se autorizase la redacción y en su caso aprobación de la modificación nº 1 de las obras, siempre que dicha modificación no comportase una tarifa superior a la ofertada, ya que, de no ser así, habría de modificarse el plazo de la concesión conforme previene el Convenio de Colaboración suscrito.

También informó de conformidad la Comisión Mixta de Seguimiento del Convenio de Colaboración suscrito entre la Administración General del Estado y la Administración de la Comunidad Autónoma en su sesión celebrada el día 21 de mayo de 2007.

Por su parte, la Inspección General de Servicios del departamento informó con fecha 28 de septiembre de 2007 en sentido igualmente favorable a la aprobación de la autorización solicitada por considerarla suficientemente justificada.

Duodécimo.- El 26 de diciembre de 2007, la Ministra de Medio Ambiente resolvió autorizar la redacción del modificado nº 1 del proyecto de referencia, decretándose al propio tiempo la suspensión temporal total o parcial de las obras hasta tanto se procediese a la aprobación de la modificación propuesta y levantándose la correspondiente acta suscrita por el director facultativo y el concesionario.

Con fecha 17 de marzo de 2008, la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente decidió someter a procedimiento de evaluación de impacto ambiental el proyecto modificado nº 1.

Posteriormente, se concedieron sucesivas prórrogas al concesionario para la terminación de las obras, quedando finalmente fijada la fecha de finalización de las obras el día 31 de diciembre de 2010.

Decimotercero.- Previos los trámites legales pertinentes, el 30 de marzo de 2010 se aprobó la modificación nº 1 del contrato por un importe adicional líquido de 8.020.812,01 euros, lo que representaba un porcentaje del 19,91 por ciento del presupuesto del contrato de concesión previsto en la adjudicación (40.178.130,84 euros, sin IVA) y un porcentaje del 56,52 por ciento sobre el presupuesto total de la inversión a realizar con motivo de la ejecución del contrato.

A resultas de la aprobación de la modificación nº 1, se aprobó una ampliación del plazo de ejecución de las obras de doce (12) meses, manteniéndose sin embargo fijada la fecha de finalización el día 31 de diciembre de 2010.

Con posterioridad, se formalizó en fecha 13 de mayo de 2010 la modificación del contrato de concesión anteriormente aprobada, procediéndose seguidamente a la celebración del acto de comprobación del replanteo y al levantamiento de la suspensión temporal de las obras.

Con fecha 20 de mayo de 2011, se otorgó, a petición del concesionario, una nueva prórroga para la finalización de las obras, fijándose la fecha de la misma el 30 de noviembre de 2011.

Con fecha 22 de junio de 2011, la representación del concesionario solicitó autorización para verter la salmuera al mar.

Decimocuarto.- Una vez finalizadas las obras (lo que tuvo lugar según parece desprenderse del expediente el mismo día 30 de noviembre de 2011), se procedió con fecha 7 de diciembre de 2011 al levantamiento de "acta de reconocimiento y conformidad de las obras" en la que se fijaba el día 13 de diciembre de 2011 como fecha para proceder a la medición general de las obras.

También se procedió al levantamiento de "acta de fin del período de puesta en servicio y período de pruebas" en el que se consideraban satisfactorios los resultados obtenidos durante el período de pruebas de conformidad con lo dispuesto en el Pliego de Bases y el proyecto modificado nº 1, se da por finalizado el período de puesta en servicio y período de pruebas a los efectos prevenidos en el apartado 5.10 del pliego de cláusulas administrativas particulares que regían el contrato.

No constan en el expediente actuaciones específicas relativas a la medición general de las obras, ni tampoco a la liquidación de las mismas.

Decimoquinto.- El 6 de junio de 2012, la representación de la UTE concesionaria presentó un estudio con las nuevas tarifas propuestas, con el siguiente desglose:

- Desglose de la tarifa (euros/m³):

a) Tarifa de inversión:

o Proyecto adjudicado: 0,34196. o Proyecto modificado: 0,42002. o Proyecto modificado revisado: 0,60070.

b) Tarifa Operación:

o Proyecto adjudicado: 0,39123. o Proyecto modificado: 0,50020. o Proyecto modificado revisado: 0,77081.

c) Tarifa de Explotación:

o Proyecto adjudicado: 0,73320. o Proyecto modificado: 0,92020. o Proyecto modificado revisado: 0,37151.

Decimosexto.- El 28 de mayo de 2013, el Gobierno balear resolvió otorgar al concesionario la autorización solicitada para verter la salmuera al mar.

Decimoséptimo.- El 26 de diciembre de 2013, la representación de la UTE EDAM SANTA EULALIA presentó ante el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente un escrito por el cual solicitaba la resolución del contrato de concesión por incumplimiento imputable a la Administración contratante y la indemnización que decía corresponderles a sus representadas como consecuencia de los daños y perjuicios que se les habían causado. Señalaba en su escrito la representación del concesionario que, desde que la obra había sido recibida y puesta supuestamente en servicio la explotación de la planta, nunca se había suministrado un metro cúbico de agua a los usuarios potenciales de la misma por causas que decían no serles imputables. Añadía que desde entonces y hasta el mes de noviembre de 2013 había presentado, de conformidad con lo prevenido en la cláusula 6ª del pliego de cláusulas administrativas particulares, facturas mensuales que sumaban la cantidad de 5.878.669,23 euros, que a la fecha no le habían sido abonadas, con los consiguientes perjuicios económicos para las empresas adjudicatarias cuyo resarcimiento pedían.

Cifraba el importe de la indemnización global solicitada en 41.079.658,14 euros, conforme al desglose que seguidamente se expone de cuatro partidas, a saber: coste de la inversión a reintegrar, coste fijo de la tarifa, lucro cesante e intereses.

1º.- Coste de la inversión a reintegrar.

La representación de la concesionaria reclamaba en primer lugar el coste de la inversión realizada, conforme al siguiente desglose por capítulos:

a) Contrato modificado: 22.212.248,12 euros. b) Liquidación reconocida y aprobada: 2.273.431,36 euros. c) Revisión de precios modificado: 5.819.467,29 euros. d) Intereses intercalarios estimados: 1.565.442,84 euros. e) Gastos de desarrollo: 858.703,81 euros.

Indicaba que los denominados "intereses intercalarios" se justificaban por el hecho de que se había producido un aumento notable del plazo de ejecución de las obras por encima del plazo de veintiún meses inicialmente previsto, lo que había obligado a conseguir una financiación en los términos que habían sido acordados con la Dirección General de Recursos Hídricos de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. La cifra solicitada por tal concepto resultaba de aplicar a la suma de los importes correspondientes a las certificaciones, revisiones de precios e IVA, el importe de las devoluciones del IVA y de los fondos europeos, aplicando a la cantidad resultante un tipo de interés mensual del euribor más el 1,875%.

Señalaba también que la partida identificada como "gastos de desarrollo" se justificaba también por el largo tiempo transcurrido desde que se iniciaron las obras que obligó a asumir un aumento de los costes en materia de personal y medios técnicos y materiales, así como de extensión temporal de los seguros y de conservación y vigilancia de las obras ejecutadas y de los equipos eléctricos y mecánicos ya instalados.

Las cinco partidas enunciadas en concepto de coste de inversión sumaban la cantidad de 32.729.293,42 euros, si bien el concesionario deducía el importe correspondiente a las cantidades percibidas con cargo a los fondos europeos (cifrada en 6.268.761,00 euros), lo que arrojaba una cifra neta a reintegrar en concepto de coste de inversión de 26.460.532,42 euros más el importe correspondiente al IVA, esto es, 28.312.769,68 euros.

2º.- Coste fijo de la tarifa.

En segundo término, se reclamaba por el coste fijo de la tarifa. Argumentaba la representación del concesionario que el importe de las facturas giradas a la Administración contratante se había calculado sobre la base de la tarifa de operación, sin verificar la necesaria adaptación a los términos de la modificación del contrato de concesión aprobado por la Administración, y dado que en dichas facturas había una parte imputable a la amortización de la inversión no compensada y que se reclama por el coste de la inversión realizada, era necesario a su entender calcular la parte de la tarifa referida exclusivamente a la explotación, siendo el término fijo una partida correspondiente a dicho concepto, dado que la planta desaladora no había comenzado a funcionar nunca.

Valoraba dicha partida en 2.717.005,24 euros (IVA incluido).

3º.- Lucro cesante.

Por otro lado, se reclamaba en concepto de lucro cesante una cantidad de 7.633.941,12 euros que resultaba de aplicar al volumen de agua a cuya producción estaba obligado en virtud del contrato de concesión, una tarifa de explotación que la representación del concesionario cifraba en 1,40841 euros/m³, tomando en consideración un beneficio industrial del 6 por ciento.

4º.- Intereses sobre el coste de la inversión y el coste fijo de la tarifa.

Por último, reclamaba la representación del concesionario por los intereses derivados del coste de la inversión realizada, aplicando un tipo de interés del 4% durante el período de tiempo comprendido desde la fecha de inicio de las operaciones (8 de diciembre de 2011) y hasta la fecha de la reclamación (30 de diciembre de 2013), lo que arrojaba una cifra de 2.243.302,19 euros. Añadía los intereses de demora derivados de las facturas presentadas y no cobradas y que cifraba en 172.639,93 euros.

Ambos importes sumaban la cantidad de 2.415.942,12 euros que reclamaba en concepto de intereses por el coste de la inversión y el coste fijo de la tarifa.

A modo de recapitulación, la representación de la UTE EDAM SANTA EULALIA solicita, además de la resolución del contrato por causa imputable a la Administración contratante, una indemnización por un importe global de 41.079.658,14 euros por los siguientes conceptos:

a) 28.312.769,68 euros (IVA incluido) por el coste de la inversión a reintegrar.

b) 2.717.005,24 euros (IVA incluido) por el coste fijo de la tarifa.

c) 7.633.941,12 euros en concepto de lucro cesante.

d) 2.415.942,12 euros por los intereses derivados del coste de la inversión y del coste fijo de la tarifa.

Las cuatro partidas sumaban la cantidad de 41.079.658,14 euros, que solicitaba a su vez debidamente actualizada.

Por todo lo expuesto, concluía su escrito la representación de la UTE concesionaria solicitando la resolución del contrato por incumplimiento imputable a la Administración contratante, con devolución de las garantías constituidas, y el reconocimiento del derecho de sus representadas a ser indemnizadas con la cantidad de 41.079.658,14 euros, que solicitaba a su vez le fuese abonada debidamente actualizada.

Al escrito presentado se acompañaban numerosos documentos justificativos de la pretensión indemnizatoria deducida.

Decimoctavo.- Incoado el correspondiente procedimiento, el 24 de enero de 2014 se dio traslado del escrito presentado por la representación de la UTE concesionaria a la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. No consta contestación alguna.

Decimonoveno.- El 9 de mayo de 2014, la Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología, integrada en la Dirección General del Agua del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, emitió informe en el que admitía que el concesionario debía de ser compensado por los daños sufridos con ocasión de las incidencias habidas durante la ejecución del contrato de concesión. Señalaba, en todo caso, que desde el 7 de diciembre de 2011 (fecha de levantamiento del acta de fin del período de pruebas y puesta en servicio) se había iniciado la fase de explotación, y que la razón por la cual no se había llegado a suministrar agua a los usuarios era que "la administración beneficiaria de la concesión no ha dejado conectar con la red en alta distribución alegando razones económicas o de necesidad que pudieren influir en un correcto servicio", por lo que realmente la infraestructura construida no estaba realmente en explotación. Consideraba el centro informante que la compensación a que tenía derecho el concesionario ascendía a una cantidad de 31.542.784,19 euros más el importe correspondiente al IVA, lo que arrojaba una cifra global de 38.312.430,37 euros (IVA incluido).

Vigésimo.- El 7 de noviembre de 2014, la representación de la UTE concesionaria presentó un escrito en el que reiteraba su anterior petición de resolución del contrato de concesión y de reclamación de la indemnización correspondiente, aumentando las cantidades solicitadas por el reintegro del coste de inversión (32.017.244,23 euros), el coste fijo de la tarifa (3.900.947,17 euros) y el lucro cesante (7.684.843,60 euros), más los intereses devengados por la cantidad solicitada.

Vigesimoprimero.- Dado traslado del nuevo escrito presentado por la representación de la UTE concesionaria a la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, tampoco en este caso hay constancia de contestación alguna, ni tan siquiera de acuse recibo del oficio de traslado.

Vigesimosegundo.- Con fecha 1 de diciembre de 2014, la Jefatura del Servicio de Estudios y Proyectos de la Dirección General del Agua en funciones de Servicio Instructor del procedimiento, formuló propuesta de resolución en el sentido de que procedía, de una parte, acordar la resolución del contrato de concesión de obra pública, si bien consideraba que dicha resolución debía de acordarse al amparo de lo prevenido en el apartado d) del artículo 167 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 26 de junio), esto es, por "la imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato".

En lo tocante a la indemnización solicitada, entendía el Servicio instructor que la única partida admisible y debidamente acreditada, era la tocante al coste de la inversión realizada en virtud del contrato de concesión y no abonada, y en cuanto a las diversas partidas alegadas por tal concepto, consideraba que todas ellas eran atendibles excepto la referida a los "gastos de desarrollo", respecto de la cual no se pronunciaba. Resultaba de su valoración por la partida aceptada una cantidad que ascendía a 25.601.828,85 euros, según el siguiente desglose: a) 22.212.248,12 euros por la valoración final de la inversión; b) 5.819.467,29 euros por la revisión de precios; y c) 1.565.442,84 euros por los intereses intercalarios estimados. Por lo demás, aplicaba a la suma de las tres partidas reconocidas la deducción del importe correspondiente a las cantidades percibidas con cargo a los fondos europeos (cifrada en 6.268.761,00 euros), lo que arrojaba una cifra neta a reintegrar en concepto de coste de inversión realizada y no cobrada de 25.601.828,85 euros, con la que proponía compensar al concesionario.

En cuanto a la partida relativa a los intereses por retraso de la obra, entendía que no resultaba procedente su estimación por considerar que estaban recogidos en los mayores índices de la revisión de precios.

Respecto a los gastos de operación, desde la finalización de las obras y hasta el mes de octubre de 2014 se habían presentado por el concesionario facturas por importe de 7.863.869,25 euros (IVA no incluido), basándose en la tarifa fijada en el pliego. Pero se trata de tarifas que eran ficticias, habida cuenta que no se había realizado la necesaria adaptación después de la aprobación de la modificación del contrato, ni de la correspondiente revisión de precios, por lo que, calculando los importes fijos de explotación desde la conclusión de las obras y comienzo teórico de la operación, hasta la fecha de solicitud de la resolución del contrato, las cifras resultantes eran de 3.872.697,00 euros de amortización de la construcción y 1.733.744,25 euros de la explotación con un volumen diario nominal de 15.000 m³, siendo la segunda de las cifras la relevante, puesto que la parte de la amortización estaría ya absorbida por el importe reconocido de las obras ejecutadas.

Por lo demás, como las facturas no se habían pagado en el plazo legal de sesenta días, en cumplimiento del artículo 99 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas según la redacción dada por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad, y haciendo abstracción de lo ya señalado acerca de que la parte de la amortización estaría ya absorbida por el importe reconocido de las obras ejecutadas, los intereses adicionales devengados tendrían un importe de 1.865.653,29.

Todo ello arrojaba un importe total (sin IVA) a compensar al concesionario (en el que los intereses se liquidarían cuando se cobrara el importe de la inversión y del término fijo de la tarifa) que ascendía a 27.467.482,14 euros, resultado de la suma de los 25.601.828,85 de la inversión a reintegrar y 1.865.653,29 del término fijo de la tarifa.

Con respecto al lucro cesante, alegaba el Servicio instructor no poder pronunciarse acerca de este pedimento, ya que, al no existir modelo económico financiero del contrato, era de imposible deducción, máxime si se tenía presente que de lo que se trataba ahora era de reconocer el importe del coste total de las obras según el acta de reconocimiento, y los gastos financieros asociados a la misma además de las tarifas teóricas de explotación, sin amortización. Añadía que, desde esta concreta perspectiva, gran parte del lucro cesante estaría incluido en la parte de la tarifa correspondiente a la construcción, pues el montante de la misma asciende a 31.870.589,84 euros, frente a los teóricos 43.990.600,00 euros del montante total del contrato. Señalaba que una aproximación podría estimarse en el 6 por ciento la diferencia entre el contrato inicial (42.990.600,00 euros) y lo que se reconoce a pagar, más lo pagado ya por Fondos Europeos (27.467.482,14 euros + 6.268.761,00 euros = 31.870.589,85 euros + 1.865.653,29 euros = 33.736.243,14 euros) siendo el porcentaje del 6% de la diferencia (9.254.356,86) la cifra de 555.261,41 euros sin IVA. Pero ello significaría desvirtuar la realidad, pues en el contrato no estaba claro que parte del beneficio industrial correspondía a cada una de las fases de la concesión (construcción o explotación), siendo por otro lado habitual el que el mayor retorno se produzca en la fase de construcción, pues no es raro que las concesiones ya maduras (en explotación) cambien de titular demanial cuando el mismo se corresponde con empresas, fundamentalmente constructoras, como es nuestro caso.

Así las cosas, consideraba el Servicio instructor que de lo expuesto cabría deducir que la cantidad a indemnizar por la liquidación del contrato sería de 27.467.482,14 euros. Ello no obstante, lo cierto es que se acordaba la resolución del contrato porque la puesta en explotación había resultado imposible.

Es por ello que lo procedente, como consecuencia de la resolución del contrato de concesión, sería el abono de las obras ejecutadas, a lo que habría de sumarse los gastos en que hubiere incurrido el contratista y que hubieren sido debidamente probados. Pues bien, a excepción de los intereses intercalares, el contratista no ha presentado prueba convincente alguno, por lo que solo se le puede reconocer lo documentado y que asciende a 25.601.828,85 euros (sin IVA).

Vigesimotercero.- Otorgado trámite de audiencia, la representación de la UTE concesionaria presentó el 22 de diciembre de 2014 un escrito en el que aceptaba la propuesta de resolución del contrato y la causa legal de resolución en la que se amparaba, pero manifestaba su disconformidad con respecto a la valoración de la indemnización propuesta, al considerar que se había producido un cambio significativo de criterio que no estaba en absoluto justificado.

En cuanto a la valoración del coste de la inversión realizada y no cobrada, consideraba que no debía deducirse el importe correspondiente al IVA, que soportó efectivamente la UTE concesionaria, ni debía excluirse tampoco el importe reclamado en concepto de "gastos de desarrollo", pues obedece a los gastos soportados por la UTE concesionaria con motivo del mantenimiento de los equipos de obra, pérdida de rendimientos, extensión de seguro, y la conservación y mantenimiento de la obra construida, todo ello como consecuencia del aumento del plazo de ejecución de las obras.

Idéntico parecer manifiesta respecto al "término fijo de la tarifa" y los "intereses de demora sobre la inversión y sobre el término fijo de la tarifa", en la medida que entendía que ambos conceptos debían de incluirse en la compensación reclamada, sin que las razones aducidas por la Administración instructora resultaran a su entender convincentes.

Concluía las alegaciones reiterando su pretensión en los términos en que había sido inicialmente formulada.

Vigesimocuarto.- Dado traslado del expediente junto con la propuesta de resolución al Consejo de Obras Públicas para informe, éste lo devolvió mediante oficio de fecha 13 de febrero de 2014, a fin de que se incorporara al expediente el escrito presentado por la UTE concesionaria ante la Administración por el cual solicitaba la resolución del contrato y reclamaba la correspondiente compensación, así como para que se informase acerca de las posibles responsabilidades del Gobierno de las Islas Baleares en la falta de conexión de la desaladora a la red de distribución de agua potable y del destino de las obras.

Vigesimoquinto.- El 24 de febrero de 2015, la Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología, integrada en la Dirección General del Agua del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, emitió un informe complementario en el que exponía que no le correspondía a dicho centro informante pronunciarse sobre la eventual responsabilidad en la que hubiere podido incurrir la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, correspondiendo tal pronunciamiento al Servicio Jurídico o al Consejo de Estado; que en el caso de que hubiere que proceder a la devolución de las ayudas recibidas con cargo a los fondos europeos, la compensación deberá incrementarse por dichas cantidades; que las infraestructuras construidas en ningún momento llegaron a suministrar agua a los usuarios debido a que la Administración de la Comunidad Autónoma no permitió efectuar la conexión con la red de distribución alegando razones económicas o de necesidad que pudieran incurrir en el correcto servicio; y que, una vez producida la reversión de la obra hidráulica a la Administración General del Estado, debería decidirse sobre su destino, si bien señalaba que en su opinión la infraestructura debiera ponerse en servicio y cederse a la Administración de la Comunidad Autónoma.

Vigesimosexto.- El Consejo de Obras Públicas en su sesión celebrada el día 3 de junio de 2015, informó por mayoría, que procedía acordar la resolución del contrato por causas ajenas al contratista y reconocer el derecho de la UTE concesionaria a ser indemnizada con la cantidad de 24.036.386,01 euros (sin IVA), debiendo aplicarse a dicha cantidad la deducción de la amortización del principal incluida en las facturas y sumarle las cantidades que pudieren justificarse en concepto de intereses intercalarios motivados por el retraso en la ejecución de las obras, facturas mensuales de explotación verificadas y el lucro cesante correspondiente, disponiendo a su vez que la cantidad resultante habría de abonarse debidamente actualizada; todo ello sin perjuicio de las acciones que pudieran resultar procedentes frente al Gobierno de las Islas Baleares en el marco del Convenio de colaboración suscrito. Por último, el Consejo de Obras Públicas mostraba su preocupación por la situación creada debido a las vicisitudes ocurridas y en especial con respecto al futuro de la obra hidráulica.

A dicho informe se adjunta el voto particular formulado por un Consejero del Pleno del Consejo de Obras Públicas en el que consideraba que procedía acordar la resolución del contrato por causas ajenas al contratista y reconocer el derecho de la UTE concesionaria a ser indemnizada con la cantidad de 24.036.386,01 euros, debidamente actualizada.

Vigesimoséptimo.- La Abogacía del Estado en el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente emitió el 24 de agosto de 2015 un informe en el que manifestaba su conformidad con el parecer expresado por el Consejo de Obras Públicas, sin perjuicio que "de ser posible y previo análisis, deberá valorarse la posibilidad de repetir contra el gobierno balear si se dieran los requisitos para ello como indiciariamente se apunta en el expediente".

Vigesimoctavo.- Remitido el expediente al Consejo de Estado, por oficio de la Presidencia de este Alto Cuerpo Consultivo de fecha 23 de octubre de 2015 se acordó recabar un informe complementario de la Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología del departamento acerca de la extensión y cuantía de las partidas objeto de la reclamación, y en especial acerca de la procedencia y cuantía de los llamados intereses intercalarios.

Vigesimonoveno.- El 28 de octubre de 2015 emitió informe la Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología del departamento en el que, de conformidad con lo expresado en la propuesta de resolución, consideraba justificados unos intereses intercalarios como parte del coste de inversión y adecuada la cifra de 1.565.442,84 euros y en consecuencia una valoración final de las obras de 25.601.828,85 euros (sin IVA), que debería abonarse al concesionario debidamente actualizada desde la fecha de entenderse producida la causa de resolución del contrato (esto es, el día 7 de diciembre de 2011) y hasta el reconocimiento de la obligación. Argumentaba el Servicio informante que "procede la consideración de los intereses intercalares, dado que en realidad son un mayor coste de inversión inicial. A este respecto, conviene indicar, que una cosa son los gastos financieros de una obra, donde las certificaciones se pagan mes a mes y dentro de un plazo reglado, y, otra es el caso de las concesiones, donde el concesionario ha de financiar la totalidad de la obra y, por tanto, los intereses generados durante su ejecución, evidentemente, por un plazo mucho mayor que un contrato de obras y así son reconocidos en la regulación de las concesiones, y, también, en la normativa contable que permite activarlos como una mayor inversión inicial de cara a la futura tarificación. Además por cierta similitud en los contratos de obras de pago aplazado, conocidos popularmente como método alemán, también se reconoce la debida compensación financiera"; añadía que "de la extensa documentación que presenta el concesionario, está claro que para la ejecución del contrato, se ha incurrido en importantes costes financieros, apareciendo varios contratos de préstamo y pólizas claramente vinculadas a la ejecución de las obras consideradas. Ahora bien, debido al complejo y, sobre todo, dilatado proceso de ejecución, es prácticamente imposible diferenciar lo que serían los intereses intercalares de los de demora, de los denominados por el concesionario de ruptura o de otros, que como hemos manifestado, no consideramos indemnizables, por estar fundamentalmente recogidos en la revisión de precios", y que "lo único claro que aparece en el expediente y que se ha constatado por los funcionarios intervinientes, es que la valoración de los mismos, se hizo conforme al acuerdo entre el concesionario y el Área Económica de la Dirección General de Recursos Hídricos del Gobierno Balear, en las conversaciones, fallidas, como se ha visto posteriormente, de cara a determinar las posibles tarifas".

Continua diciendo el informe de referencia que "en este sentido, conviene manifestar que el contrato concesional que nos ocupa, es uno de los incluidos en el "Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Gobierno de las Islas Baleares, para la ejecución de obras hidráulicas de Interés General en las Islas Baleares", suscrito con fecha 29 de abril de 2005"; que "en dicho convenio, en su Cláusula primera, se relacionan las infraestructuras hidráulicas que son:

1. Desaladora de Agua Marina de Bahía de Alcudia (Mallorca) 2. Desaladora de Agua Marina de Santa Eulalia (Ibiza) 3. Desaladora de Agua Marina de Ciudadela (Menorca) 4. Desaladora de Agua Marina de Andratx (Mallorca)".

Señalaba, por último, que "de este Convenio, las desaladoras de agua marina de Bahía de Alcudia (Mallorca) y de Andratx (Mallorca) ya finalizadas, se encuentran en explotación: la primera desde el 19 de mayo de 2010 y la segunda desde el 23 de abril de 2010, por parte del Gobierno de las Islas Baleares, que es quién realiza la explotación, a través de la Consejería correspondiente. Para la fijación de las tarifas de explotación de las mismas, el procedimiento aplicado por el Gobierno Balear fue el mismo, es decir, el acuerdo con el Área Económica de la Dirección General de Recursos Hídricos. Dado este precedente y, conforme a nuestros anteriores comentarios de casi imposible determinación de los intereses intercalares, por la compleja documentación financiera aportada, y teniendo en cuenta que el único desarrollo y cálculo de los mismos, con cierta justificación es ese, es por lo que en nuestra propuesta de resolución fueron aceptados como mayor inversión inicial, máxime si tenemos en cuenta que el tipo de interés aplicado para el cálculo de los mismos es más que razonables, teniendo en cuenta los años y el periodo de aplicación".

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso nuevamente la remisión del expediente al Consejo de Estado para consulta, donde tuvo entrada el día 30 de octubre de 2015.

I.- Se somete a consulta el expediente instruido para sustanciar la solicitud formulada por la unión temporal de empresas constituida por las sociedades mercantiles AQUALIA, GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S. A. y SERVICIOS Y PROCESOS AMBIENTALES, S. A. (UTE EDAM SANTA EULALIA), adjudicataria del contrato denominado "proyecto, construcción y explotación de la instalación desaladora de agua marina Santa Eulalia, término municipal de Santa Eulalia (Ibiza)", por la que solicita la resolución del contrato de referencia por causa imputable a la Administración concedente y reclama una indemnización por los daños y perjuicios derivados de las incidencias habidas durante la ejecución del contrato de concesión.

Planteada la cuestión en los términos expresados, es claro que son dos las cuestiones suscitadas por la presente consulta: a) de una parte, determinar si procede o no acordar la resolución del contrato de referencia adjudicado a dicha unión temporal de empresas y, al propio tiempo, determinar la causa legal en la que deba en su caso ampararse dicha resolución contractual; y b) de otra parte, determinar si procede o no reconocer a la UTE concesionaria el derecho a ser compensada económicamente mediante la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios supuestamente derivados de las incidencias habidas durante la ejecución del contrato, y en el caso de que resultare procedente dicha compensación, delimitar su extensión y la consiguiente valoración de los daños si hubiere elementos de juicio suficientes, a fin de determinar la cuantía que pudiere resultar en su caso procedente.

II.- Con carácter previo a entrar en la consideración de las cuestiones suscitadas por la presente consulta, no puede este Consejo de Estado dejar de expresar su preocupación por las circunstancias que pone de manifiesto el expediente sometido a consulta en lo que se refiere a la defectuosa técnica empleada en la programación, ejecución y financiación de la obra hidráulica de que ahora se trata, y en particular los problemas suscitados por el modo de proceder seguido en el presente caso a la hora de la preparación y ejecución del contrato del que trae causa la presente consulta.

En tal sentido, este Cuerpo Consultivo debe llamar la atención primeramente sobre la necesidad de extremar el rigor en la elaboración de una adecuada planificación hidrológica que sirva, entre otros objetivos generales, a la satisfacción de las demandas de agua, incrementando en su caso las disponibilidades del recurso cuando se aprecie necesario, lo que determina, a su vez, la exigencia de una rigurosa planificación de las infraestructuras hidráulicas de nueva planta que fueran requeridas y su adecuada previsión en los planes hidrológicos de cuenca o en su caso en el Plan Hidrológico Nacional, tal como previenen los artículos 40 y 42 del vigente texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. A su vez, la previsión de tales nuevas infraestructuras debe ir necesariamente acompañada de un estudio que justifique su viabilidad desde una perspectiva económica, técnica, social y también ambiental, contemplando muy especialmente el modo en que se proveerá a su financiación y la recuperación en su caso de los costes invertidos, cualquiera que fuese el modo de contratación de la ejecución y explotación de la obra. Así lo exige expresamente el artículo 46.5 del mencionado texto refundido de la Ley de Aguas para las obras hidráulicas de interés general, como es el supuesto ahora considerado de la instalación desaladora de agua marina de Santa Eulalia (Ibiza), que fue declarada obra de interés general por la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, haciéndose particular hincapié en la previsión de que el informe que justifique la viabilidad de la obra ha de ser "previo incluso a la declaración del interés general de una obra hidráulica", y de que "se elaborará el mismo informe con carácter previo a la ejecución de las obras de interés general previstas en los apartados 1, 2 y 3", lo que incluye las obras declaradas de interés general por ley, como es el caso.

En el presente supuesto, resulta de las actuaciones obrantes en el expediente que, una vez declarada de interés general la instalación desaladora de agua marina de Santa Eulalia (Ibiza) por el Plan Hidrológico Nacional, se procedió a la redacción de un anteproyecto que establecía las bases de la definición técnica de la obra, que fue aprobado por la Secretaría de Estado de Aguas y Costas en fecha 25 de noviembre de 2002 y seguido de un posterior acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en la sesión celebrada el día 31 de enero de 2003, por el cual se autorizó la contratación de las obras correspondientes al anteproyecto anteriormente aprobado en régimen de concesión administrativa y sobre la base del pliego de cláusulas administrativas particulares previamente aprobado, procediéndose seguidamente a la apertura del procedimiento de adjudicación.

No se conocen los eventuales estudios de viabilidad de la instalación que pudieron haber sido elaborados -al menos no consta en el expediente nada al respecto-, pero lo cierto es que, una vez presentadas las correspondientes ofertas por los licitadores concurrentes a la licitación y hasta ser elevada por la mesa de contratación la correspondiente propuesta de adjudicación, se suscribió por la Administración General del Estado un Convenio de Colaboración con la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares que tenía por objeto el "proyecto, financiación, ejecución y explotación de las infraestructuras hidráulicas de interés general del Estado en las Islas Baleares", entre ellas la desaladora de Agua Marina de Santa Eulalia (Ibiza), en el que se regulaban, entre otras cuestiones, aspectos de indudable relevancia para la financiación del proyecto, como los conceptos que integraban el coste final de las actuaciones (cláusula segunda), la posibilidad de compensar el aumento de las tarifas resultantes con la ampliación del plazo de la concesión (cláusula segunda), la posible cofinanciación del proyecto con cargo al Fondo de Cohesión, de modo que la parte que no fuera aportada por el Fondo sería repercutida en las tarifas previstas en el contrato por el agua suministrada (cláusula tercera), la determinación del coste final y los saldos de financiación resultantes a la vista de las aportaciones del Fondo de Cohesión (cláusula cuarta), y la asunción por parte del Estado de una obligación económica de aportación directa de veinte millones de euros en el caso de que no se obtuviera la financiación con cargo a dicho fondo comunitario (cláusula cuarta). También se establecía el compromiso de la Administración de la Comunidad Autónoma de asumir la puesta a disposición de los terrenos necesarios para la ejecución de la obra (cláusula quinta), la supervisión de la explotación de la obra pública (cláusula sexta), la adquisición del volumen de agua producido y la facturación de los costes fijos por el agua no producido, cuando por causa a él no imputable, el volumen sea inferior a 15.000 m³/día (cláusula sexta). Y también la entrega de las obras a la Administración de la Comunidad Autónoma una vez extinguida la concesión (cláusula séptima).

Considera este Consejo que nada obsta para que la Administración General del Estado y la Administración de la Comunidad Autónoma puedan celebrar convenios para la ejecución y financiación conjunta. Así lo prevé expresamente la legislación sectorial en materia de aguas (artículo 124.4 del texto refundido de la Ley de Aguas). Pero no parece lo más apropiado que dicho Convenio se suscriba una vez decretada la apertura del procedimiento de adjudicación del contrato y hasta presentadas las ofertas por los licitadores, ya que sus estipulaciones inciden de manera significativa sobre el régimen de gestión y financiación de la obra pública que constituyen parte esencial de las bases de la contratación conforme a las cuales se convoca la licitación. Lo pertinente, pues, hubiere sido suscribir primero el correspondiente Convenio y después iniciar la contratación de las obras en atención al interés público, a la disciplina presupuestaria y a las reglas rectoras de la contratación pública; en especial, a los principios de publicidad y concurrencia que aseguran los derechos de eventuales licitadores y de la propia Administración contratante y promotora de la obra. Por lo demás, no parece tampoco que se compadezca con las exigencias de un buen orden administrativo que un procedimiento de licitación, cuya apertura se decreta el 10 de febrero de 2003 y en el que la mesa de contratación eleva su propuesta de adjudicación el 6 de febrero de 2004, se adjudique finalmente el 19 de septiembre de 2005.

Por otra parte, este Cuerpo Consultivo no puede tampoco dejar de llamar necesariamente la atención sobre la necesidad de extremar el celo en la preparación, adjudicación y ejecución de los contratos públicos, muy especialmente en lo que se refiere al estudio y redacción de los proyectos que sirven de base a la ejecución de las obras públicas, reforzando su debida supervisión cuando éstos se redactan por el propio contratista o concesionario como es el caso. Y es que no se compadece con las exigencias de un buen orden administrativo que una obra para cuya realización se preveía un plazo de ejecución de veintiún meses, que constituyó la condición de adjudicación del contrato, se haya convertido en una obra ejecutada en un plazo de noventa y dos meses (desde el 19 de junio del 2006 y hasta el 30 de noviembre de 2011, que parece ser la fecha de terminación -aunque a veces se habla más bien de la fecha de la causa de resolución, y por ello, se desplaza al 7 de diciembre de 2011-. Y ello por no hacer mención a los defectos e imprevisiones de un proyecto técnico que necesitó de una relevante modificación (proyecto modificado nº 1) para resultar adecuada a los fines pretendidos y que obligó a decretar la suspensión temporal de la obra (que fue acordada desde que se autorizó la redacción de dicho modificado y hasta que resultó definitivamente aprobado), así como también a los problemas derivados de la falta de conexión de la instalación desaladora a la red de distribución de agua, según parece por razones imputables en última instancia a la Administración de la Comunidad Autónoma, pero que determinó, una vez concluidas las obras y reconocida su conformidad, que no fuera posible su puesta en servicio para servir a los fines para los que fue construida. Y sin que a la fecha se conozcan con la certeza exigible las previsiones de la Administración contratante en lo que se refiere al futuro de la obra pública.

Todo ello influyó decisivamente en las incidencias habidas durante la ejecución del contrato y de las que trae causa el expediente que ahora se dictamina, en el que se plantea la resolución del contrato instada por el propio concesionario a la vista de las circunstancias y la reclamación de una compensación económica por una cantidad considerable. De ahí, que este Consejo se sienta en la obligación de formular a los órganos gestores de la Administración activa una severa admonición para que extremen el rigor y el celo en lo que se refiere a la gestión de la contratación pública y, más concretamente, en la planificación de las obras primero y en la preparación de los contratos después, a la hora de elaborar los proyectos técnicos o, en su caso, de supervisar y aprobar los elaborados por terceros, así como en su adecuada y rigurosa presupuestación, sin olvidar la importancia de una adecuada gestión y vigilancia durante la ejecución de las obras, de tal modo que puedan evitarse situaciones poco deseadas, como las que pone de manifiesto el expediente ahora remitido en consulta, que redundan en perjuicio del interés general y de la propia imagen de los poderes públicos y, desde luego, en detrimento de la Hacienda Pública.

III.- Entrando ya en el examen de las cuestiones que suscita la presente consulta, conviene señalar como consideración previa que la naturaleza del contrato objeto del presente expediente es la de un contrato de concesión de obra pública hidráulica, ya que, a la vista del pliego de cláusulas administrativas particulares, el contrato tiene por objeto la redacción del proyecto, la construcción de la obra pública y su posterior explotación por el adjudicatario.

En cuanto al régimen jurídico aplicable al contrato, debe señalarse que el expediente de contratación se incoó el 10 de febrero de 2003, y el contrato fue adjudicado el 19 de septiembre de 2005, y dado que el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, vigente al tiempo de la incoación del expediente de contratación y de la adjudicación del mismo, fue posteriormente derogado por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y ésta seguidamente por el texto refundido de la misma, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, resulta necesario determinar la legislación aplicable al presente expediente.

La disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ("Expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley") previene que:

"1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. (...).

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior."

Dicha ley entró en vigor el 30 de abril de 2008, siendo así que el expediente de contratación se incoó el 10 de febrero de 2003, y el contrato fue adjudicado el 19 de septiembre de 2005, antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007. Por consiguiente, será de aplicación la ley vigente al momento de la incoación del expediente de contratación y de la adjudicación, esto es, el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, para determinar el régimen jurídico sustantivo del contrato.

También resultará de aplicación el vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (que con arreglo a su disposición final única, entró en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, que se produjo el 26 de octubre de 2001).

No obstante, y de acuerdo con reiterada doctrina de este Consejo de Estado (dictámenes números 1.767/2005, 2.315/2004, 2.314/2004, 2.313/2004, 2.302/2004, 2.383/2003, 2.382/2003, 142/2003, 8/2003, 1.598/2002, 1.077/2002, 527/2000 y 3.437/99, entre otros muchos), la determinación de la ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y a la competencia del órgano que debe acordarla se rigen por criterios diferentes. En particular, este procedimiento de resolución del contrato y de reclamación de indemnización se incoó a instancias del concesionario el 26 de diciembre de 2013, y por consiguiente está sometido en sus aspectos procedimentales y de competencia tanto al vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, como al también vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre y al Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

No resulta, sin embargo, de aplicación al caso la Ley 30/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obra Pública, por la que se modificó parcialmente el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (que con arreglo a su disposición final quinta entró en vigor a los tres meses de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", que se produjo el 24 de agosto de 2003), siendo así que, de conformidad con lo establecido en su disposición final tercera, "será de aplicación a los contratos cuya licitación se realice con posterioridad a su entrada en vigor", disponiendo expresamente que "se entenderá que se ha realizado la licitación en la fecha de la primera publicación del correspondiente anuncio de licitación".

Ello es ciertamente relevante dado que en puridad, pese a no ser aplicable la misma, se trata de un contrato materialmente de concesión de obra pública al que no se podía ni puede aplicar su legislación propia (por inexistente), sino que debe aplicarse la anterior que no regulaba la misma con precisión, lo que explica que parte de la actividad llevada a cabo durante la vida del contrato, en especial la aprobación del modificado sin nuevo plan financiero y cálculo de nuevas tarifas, sino como si de un contrato de obra pública se tratase, ha generado en gran parte el problema del que resulta imposible calcular con cifras reales, algunas de las partidas en las que debe operarse por hipótesis y a partir de proyecciones de los datos existentes o incluso sin ellos, al no haber presentado factura alguna de costo real de explotación (salarios, alquileres, energía, vigilancia...) el contratista, pese a habérsele requerido para ello.

IV.- En lo tocante al procedimiento seguido para la tramitación de la solicitud de resolución del contrato y reclamación de indemnización formuladas por el concesionario, considera el Consejo de Estado que han quedado atendidas las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para tramitar, con las necesarias garantías, un expediente como el remitido a consulta y, más concretamente, las prescripciones contenidas en los artículos 211 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicables ambos al presente expediente en razón de la fecha de iniciación del procedimiento de resolución del contrato de concesión y solicitud de indemnización, tal como antes quedó expresado.

Consta, en efecto, que se han practicado los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución, y se han recabado por el órgano encargado de la instrucción los informes necesarios para resolver, entre ellos, los informes de la Dirección de las obras y la Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología, integrada en la Dirección General del Agua, obrantes en el expediente, Consta, igualmente, que, una vez concluida la instrucción del procedimiento, se concedió al concesionario trámite de audiencia, lo que le fue debidamente notificado con la consiguiente puesta de manifiesto de las actuaciones obrantes en el expediente, a fin de que, en su caso, formulara las alegaciones que a su derecho conviniere. Y, en fin, consta también que el órgano encargado de la instrucción (en este caso, la Jefatura del Servicio de Estudios y Proyectos de la Dirección General del Agua) ha formulado la correspondiente propuesta de resolución que obra entre las actuaciones remitidas en consulta y que fue sometida a consulta del Consejo de Obras Públicas y de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento, cuyos informes obran igualmente en el expediente que ahora se somete a dictamen.

Por lo demás, no consta en el expediente que se haya otorgado expresamente trámite de vista y audiencia a la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, pero lo cierto es que, una vez presentada la solicitud de resolución del contrato por la representación de la UTE concesionaria e incoado el correspondiente procedimiento, en fecha 24 de enero de 2014 se dio traslado del escrito presentado por la interesada a la Consejería de Medio Ambiente de la citada Comunidad Autónoma, y posteriormente, cuando la UTE concesionaria se dirige nuevamente al departamento para reiterar su anterior petición y apremiar a la Administración contratante para que resolviese el asunto, se volvió a dar traslado del escrito presentado, sin que en ninguno de los dos casos compareciese en el expediente, ni tan siquiera conste que acusara recibo de tales comunicaciones, por lo que difícilmente puede alegar desconocimiento del mismo.

V.- En cuanto al fondo del asunto planteado, deben distinguirse en el expediente, como se ha dicho, dos cuestiones claramente diferenciados: a) de una parte, determinar la procedencia de la resolución del contrato de concesión, y en caso afirmativo la causa legal en que debe ampararse dicha resolución; y b) de otra parte, juzgar la procedencia de indemnizar los daños y perjuicios eventualmente sufridos por causa de las incidencias habidas durante la ejecución del contrato, y en caso de que así proceda, determinar su extensión y a ser posible la cuantía que resulte adecuada. Corresponde analizar seguidamente ambas cuestiones.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones suscitadas, lo primero que debe señalarse es que se trata de una resolución contractual instada por el propio concesionario por medio de su escrito de 26 de diciembre de 2013 en virtud del cual imputa a la Administración contratante la imposibilidad de haber podido iniciar la explotación de la instalación desaladora, y ello a pesar de haber ejecutado las obras en su integridad y de conformidad para la Administración contratante y de haber cumplido las exigencias derivadas del período de pruebas previo a la puesta en servicio de la instalación desaladora con resultado satisfactorio, haber atendido la exigencia de presentación de la propuesta de nuevas tarifas, y de haber solicitado y también obtenido de la Administración de la Comunidad Autónoma la autorización para efectuar los vertidos de salmuera al mar, siendo así que, a pesar de la diligencia mostrada, en ningún momento pudo iniciar la puesta en servicio por causas que no le eran en absoluto atribuibles, lo que califica de incumplimiento imputable a la Administración. Señalaba también que desde entonces, y hasta el mes inmediatamente anterior al de la presentación de la solicitud había presentado ante la Administración facturas que sumaban la cantidad de 5.878.669,23 euros y que no le habían sido abonadas. Parece, por consiguiente, que el concesionario alega dos causas de posible resolución contractual, a saber: la imposibilidad de la explotación de la obra pública, por una parte; y el incumplimiento de la obligación de pago de las facturas a que estaba obligada la Administración, por otra.

Por su parte, la Jefatura del Servicio de Estudios y Proyectos de la Dirección General del Agua, en funciones de Servicio Instructor del procedimiento, ha reconocido la procedencia de la resolución contractual instada por el concesionario y formulado, de conformidad con el parecer expresado por los órganos preinformantes, propuesta de resolución en el sentido de que procedía acordar la resolución del contrato, considerando que dicha resolución debía de acordarse al amparo de lo prevenido en el apartado d) del artículo 167 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, esto es, por "la imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato".

En relación con la resolución del contrato, lo primero que hay que subrayar es que, de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen número 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo".

En el asunto sometido a consulta, resulta del expediente que, una vez concluida la ejecución de las obras de construcción de la instalación desaladora y verificada su conformidad por la Administración contratante, se procedió a dar cumplimiento al período de pruebas previo a la puesta en servicio, resultando satisfactorias las pruebas practicadas y los resultados obtenidos, sin embargo la instalación nunca llegó a ponerse en servicio, sin que en el expediente sea dable apreciar base alguna para afirmar que dicha imposibilidad pudo obedecer a circunstancias imputables al concesionario. Antes bien, según resulta de las actuaciones obrantes en el expediente, tal imposibilidad de la explotación del servicio, reconocida expresamente por la Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología en sus informes, obedeció a una dejación de la propia Administración contratante y promotora de la obra, que no adoptó las medidas pertinentes para garantizar su puesta en servicio.

Tal circunstancia, anterior al impago de las facturas -que en realidad son gasto indemnizable o no pero no de explotación propiamente dicha porque nunca se llevó a cabo la misma- a que estaba obligada la Administración, constituye -tal como reconoce expresamente el órgano instructor en su propuesta de resolución y comparte este Cuerpo Consultivo- causa de resolución de acuerdo con lo previsto en el artículo 167, apartado d) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que si bien, referida a las causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos, resulta de aplicación a la fase de explotación de un contrato de concesión de obra pública en el marco de la legislación aplicable al presente caso, que, como antes se ha señalado, no contemplaba una regulación sustantiva de dicha figura contractual.

Procede, por ello, acordar la resolución del contrato de concesión de obra pública objeto del presente expediente al amparo de la causa legal indicada.

Por lo demás, no empece la conclusión alcanzada el hecho de que la causa última de la imposibilidad de explotación del servicio apreciada pudiere obedecer en todo o en parte, como pudiera pensarse a la vista del examen del expediente, a las acciones u omisiones de un tercero, en este caso la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, pues la promotora y titular de la obra pública es la Administración contratante, en este caso la Administración General del Estado (representada a estos efectos por el entonces Ministerio de Medio Ambiente, hoy Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente), que es quien ejercita las potestades y asume la responsabilidad de los daños y los incumplimientos frente al concesionario; todo ello, sin perjuicio, como luego se dirá, de los derechos y acciones que puedan corresponderle frente a los terceros que puedan eventualmente ser los responsables últimos del incumplimiento o de la comisión material del perjuicio.

VI.- Afirmada la procedencia de la resolución contractual en los términos anteriormente expresados, resta por determinar los efectos derivados de la resolución del contrato, y al hilo de ello entrar en la consideración de la segunda de las cuestiones que plantea el presente expediente, esto es, determinar la procedencia de indemnizar los daños y perjuicios eventualmente sufridos por causa de las incidencias habidas durante la ejecución del contrato.

En relación con ello, lo primero que debe señalarse es que el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas determina expresamente los efectos de la resolución del contrato, en concreto el artículo 169, aplicable al caso conforme a lo anteriormente expresado, previene que, en los supuestos de resolución, la Administración "abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión" (artículo 169.1), y también "indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización" (artículo 169.4). En otros términos, el contratista (en este caso, el concesionario) tendrá derecho, de una parte, al abono de las obras ejecutadas, y de otra, a la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado en los términos que los mismos se conceptualizan describen en dicho artículo 169.4.

Además, el artículo 113 del mismo texto refundido señala también que "en todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida".

En el asunto sometido en consulta, la representación de la UTE concesionaria reclama una indemnización por los perjuicios que alega haber padecido, y ello con base en cuatro conceptos: a) el coste de la inversión realizada a reintegrar, incluyendo el contrato modificado, la liquidación reconocida y aprobada, la revisión de precios del proyecto modificado, los denominados intereses intercalarios y los gastos de desarrollo (28.312.769,68 euros (IVA incluido)) ; b) el coste fijo de la tarifa (2.717.005,24 euros (IVA incluido); c) el lucro cesante (7.633.941,12 euros); y d) los intereses sobre el coste de la inversión y el coste fijo de la tarifa (2.415.942,12 euros).

No ofrece duda en el caso ahora examinado que las obras fueron ejecutadas en su integridad y a satisfacción de la Administración concedente, conforme resulta del acta de reconocimiento y conformidad de la obras levantada en fecha 7 de diciembre de 2011, pero sin sujeción al plazo convenido, debido al retraso experimentado en su ejecución a resultas de que las obras fueron suspendidas temporalmente por causa de una relevante modificación del proyecto ante la necesidad de solucionar las dificultades técnicas observadas y de dar respuesta a determinadas exigencias sobrevenidas. Ello comportó la necesidad de decretar la suspensión temporal de las obras. Lo cual obligó, a su vez, al otorgamiento de sucesivas prórrogas por la Administración contratante al concesionario para la terminación de las obras, fijándose sucesivas fechas de finalización, que resultó finalmente prorrogada hasta el 30 de noviembre de 2011, que, según parece deducirse del expediente, constituye la fecha de finalización de las obras. También resulta acreditado que la obra concluida no pudo ser puesta en explotación por causas que, como ha quedado anteriormente expresado, no le eran imputables al concesionario.

Tales circunstancias han quedado debidamente acreditadas en el expediente y no han sido objetadas por ninguno de los órganos preinformantes.

Ello sentado, y de conformidad con lo prevenido en el artículo 169 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable al caso conforme a lo anteriormente expresado, dos son las consecuencias que se siguen de la resolución contractual, a saber: a) el abono al concesionario del precio de las obras e instalaciones ejecutadas por éste y que han de revertir a la Administración según el apartado 1 de este artículo 169; y b) la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado al concesionario en los términos descritos en el apartado 4 de dicho artículo 169.

a.- Por lo que se refiere al primero de los conceptos aludidos -y hecha por adelantado la salvedad de que si bien el apartado 1 del artículo 169 habla del "precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión" todos los cálculos lo son del coste de la inversión que no es lo mismo, lo cual afecta a la correcta evaluación posterior de los daños y perjuicios del segundo de los conceptos- el Consejo de Estado comparte el parecer expresado por los órganos instructores y preinformantes, según el cual procede abonar -que no indemnizar- al concesionario las obras e instalaciones efectivamente ejecutadas y que han sido objeto de conformidad por parte de la Administración contratante.

En lo tocante al importe a abonar, el Servicio instructor entiende, que si bien los términos que formula la representación del concesionario en su escrito de reclamación, son globalmente indemnizatorios, que la única partida admisible y debidamente acreditada era la referida al coste de la inversión realizada en virtud del contrato de concesión y no abonada, considerando en cuanto a las diversas partidas alegadas por tal concepto, que todas ellas eran atendibles excepto la referida a los "gastos de desarrollo". Resultaba de su valoración por la partida aceptada una cantidad que ascendía a 25.601.828,85 euros, según el siguiente desglose: a) 22.212.248,12 euros por la valoración final de la inversión; b) 5.819.467,29 euros por la revisión de precios; y c) 1.565.442,84 euros por los intereses intercalarios estimados. Por lo demás, aplicaba a la suma de las tres partidas reconocidas la deducción del importe correspondiente a las cantidades percibidas con cargo a los fondos europeos (cifrada en 6.268.761,00 euros), lo que arrojaba una cifra neta a reintegrar en concepto de coste de inversión realizada y no cobrada de 25.601.828,85 euros, con la que proponía compensar al concesionario.

El Consejo de Estado comparte el parecer expresado por el Servicio instructor, refrendado en los aspectos relativos a la cuantificación de las diversas partidas estimadas por la propia Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología del departamento consultante, la cual, en su informe complementario de 28 de octubre de 2015, emitido a solicitud de este Cuerpo Consultivo, considera justificados unos intereses intercalarios como parte del coste de inversión y refrenda la cifra de 1.565.442,84 euros y por consecuencia la valoración final de las obras por la razones en el informe expuestas. Pero debe tenerse en cuenta que se trata de intereses calculados como compensación a quien ha invertido o inmovilizado capital en una concesión que no ha entrado en funcionamiento y que se generan en el periodo anterior al comienzo de la explotación y que suelen ser refinanciados en parte o en su totalidad. Además se ha operado en realidad para el conjunto el cálculo con costes financieros de la contratista de los que ella es responsable, pero que no son realmente precio de unidades de obra que, por el contrario, son ajenos a dichos costes de financiación.

Una cosa es que sea usual en contratos de concesión de obra o de pago aplazado "computarlos e indemnizarlos" y otra distinta que deban estrictamente pagarse a un contrato que es "mezcla" sucesiva de contrato de obra y de explotación de servicio (y en el que así se ha operado, como luego se verá), en el que el precio de las unidades de obra no tiene por qué tener en cuenta los mismos. Se trata de intereses generados como compensación a la inversión inicial como consecuencia de que no se pagan, mes a mes, las obras realizadas por unidades a las que corresponden las certificaciones oportunas, sino que el capital queda inmovilizado hasta que la explotación permite su recuperación. En un contrato de concesión o de pago aplazado son lógicos y por ello hoy en día se admiten como gasto compensable cuando se cobra mediante tarifas a largo plazo (o mediante pago aplazado pactado) pero cuando la obra nunca llega a explotarse y se paga su precio justo al acabarla (o su equivalente al compensarse el tiempo de no explotación con las debidas actualizaciones), como ocurre en el actual supuesto, el concepto mismo, si se indemniza, contiene elementos que no se corresponden con el pago del precio de las obras, sino que tiene carácter de indemnización al no tener nada que ver con el precio de la obra realmente ejecutada.

Tiene lógica que en las dos concesiones, ya en explotación desde 2010, hayan sido abonados porque están operando al haberse pasado sin solución de continuidad de construcción a explotación, está operando como auténtica concesión de obra pública, pero en el presente supuesto, al haberse finalizado la relación jurídica antes de comenzarse la explotación, su abono es más discutible.

Aún con todo, procede su pago y lo lógico aunque no estén justificadas en las partidas documentadas exactas es que, si se pagan, se haga con el mismo criterio de cálculo con que se ha operado (y pagado) para las dos concesiones que están en funcionamiento dado que el criterio de la no discriminación entre los cuatro contratos de las cuatro instalaciones es un criterio lógico, tanto de equidad como de mercado y ofrece mayor seguridad jurídica pese a que se reconoce que "la extensa documentación sobre costes financieros y el complejo y dilatado proceso de ejecución hacen imposible diferenciar lo que serían estrictamente hablando, intereses de demora e intereses intercalarios propiamente dichos así como de otros implícitos en la revisión de precios en sí misma.

En consecuencia, entiende este Consejo que procede abonar a la unión temporal de empresas adjudicataria del contrato de concesión, la cantidad de 25.601.828,85 euros en concepto de precio por las obras e instalaciones ejecutadas y no satisfechas, que deberá abonarse al concesionario debidamente actualizada hasta la fecha del reconocimiento de la obligación.

Por último, no puede dejar de llamarse la atención sobre el hecho de que del importe reclamado por el concesionario en concepto de coste de inversión y que se corresponde con la que ahora se le reconoce en concepto de precio de la obra ejecutada, deducía el importe correspondiente a las cantidades percibidas con cargo a los fondos europeos (cifrada en 6.268.761,00 euros), de modo que, ante la imposibilidad de la explotación de la planta desaladora, cabría pensar en la posibilidad de que pudiere incoarse expediente en orden a la devolución de los fondos, por considerar incumplida la condición para la que fueron otorgados, de lo que habría de responder la Administración General del Estado frente a la europea, asumiendo de esta manera un sobrecoste al ya reconocido en favor del concesionario, lo que obligaría dar una solución lo antes posible al futuro de la planta desaladora y, por lo demás, podría hacer nacer claramente la acción de repercusión del incumplimiento de la legislación europea a la Comunidad Autónoma de Islas Baleares.

b) En lo tocante a la indemnización de los daños y perjuicios reclamados por el concesionario, debe recordarse que el artículo 169.4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas prevé que se "indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización" . Ello debe interpretarse en el sentido de que deberá abonarse al contratista los daños y perjuicios que hubieran sido efectivamente sufridos pero ciertamente exige que, además, hayan sido debidamente probados.

Pues bien, en el asunto remitido en consulta, resulta de los documentos y actuaciones obrantes en el expediente que las obras fueron ejecutadas sin sujeción al plazo convenido, debido al retraso experimentado en su ejecución a resultas de que las obras fueron suspendidas temporalmente por causa de una relevante modificación del proyecto ante la necesidad de solucionar las dificultades técnicas observadas, y de dar respuesta a determinadas exigencias sobrevenidas. Ello comportó la suspensión temporal de las obras, lo cual obligó, a su vez, al otorgamiento de sucesivas prórrogas por la Administración contratante, fijándose sucesivas fechas de finalización de las obras, que resultó finalmente prorrogada hasta el 30 de noviembre de 2011, que, según parece deducirse del expediente, constituye la fecha de finalización de las obras.

Siendo ello así, lo cierto es que el abono al concesionario del importe de las obras e instalaciones ejecutadas incluye una partida correspondiente a la revisión de precios, que le resarce de los efectos derivados del efecto del transcurso del tiempo sobre el valor de las obras, así como también una específica referida a los intereses intercalarios, que, como antes se ha señalado, cumple igualmente una finalidad resarcitoria. Y no ha quedado acreditado en el expediente que el concesionario haya sufrido daños y perjuicios reales y efectivos, más allá del perjuicio derivado de la ejecución y financiación a su costa de la obra pública construida y de la imposibilidad de su posterior puesta en servicio, de lo que se ve resarcida mediante el abono del precio de la obra e instalaciones ejecutadas.

Por lo demás, no puede tampoco dejar de señalarse que la demora experimentada por causa de la necesidad de aprobar un proyecto modificado promovido por iniciativa del propio concesionario, no es consecuencia de circunstancias imputables a la Administración contratante, al menos en toda su extensión, sino al concesionario, por lo que tampoco éste tendría un derecho incondicionado a ser indemnizado por supuestos perjuicios efectivamente derivados de las incidencias habidas durante la ejecución del contrato de concesión.

Y el "coste de explotación", entendiendo por tal el del tiempo habido entre la concurrencia de la causa de resolución y el de la estimación de la resolución una vez solicitada ésta, y fijado el mismo como el momento en que se evalúan los costes de inversión (7 de diciembre de 2011 fecha a partir de la cual habrá que actualizar la indemnización) podría e incluso debería ser indemnizable, pero el problema es que no ha acreditado realmente el contratista cuál sea el mismo, al no aportar las facturas reales de los costes habidos por lo que, pese a la reiterada incorporación de documentos acreditativos de estos daños, al no aportarse la prueba de los mismos, debiendo corresponder dicha prueba y la de su valoración a quien reclama su existencia. Cuáles sean las razones para ello -si el hecho de que responden a un coste no significativo o si, aun siéndolo, ello puede ser interpretado por el contratista como una "cesión" a la noción de que no pueden utilizarse las tarifas como elemento de cálculo, tarifas en las que basa su reclamación de daños sobre la base de un argumento acerca de otros conceptos, sobre los que inmediatamente más abajo se harán consideraciones- es irrelevante Y ello porque no puede pretenderse la sustitución de daños que deben ser reales por otros teóricos a partir de una tarifa que no ha regido ni es correcta, porque no fue revisada en la modificación del contrato y que solo sería aplicable si hubiera habido explotación real en algún momento, lo que la causa de resolución del contrato (no explotar) impide apreciar. Tanto en reclamaciones extracontractuales como en las contractuales la prueba de los daños y perjuicios causados al contratista deben ser reales y su acreditación, carga de la prueba, corresponde a quien los alega y pese a las peticiones de dicha prueba (costes de personal, energía, vigilancia, etc) no se han aportado, al menos en el momento de emitirse el presente dictamen.

Finalmente respecto del lucro cesante, la cuestión, de nuevo, es si ha quedado o no acreditado. Debe recordarse, que se trata de "los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización".

Si la modificación del contrato, en vez de tratarse como contrato de obra se hubiera realizado como contrato realmente de concesión de obra, se habría realizado recalculando, mediante el plan financiero su traslación al sistema tarifario. No se hizo así (es más, no es muy aventurado imaginar que precisamente por no haberse hecho a su debido tiempo, cuestión imputable de nuevo a la Comunidad Autónoma, aunque también al contratista, ha sido el coste real del agua, la tarifa, lo que ha llevado a la decisión de no explotación (salvo que se sobredimensionaran las necesidades de agua de manera exagerada, de lo que no hay indicios realmente significativos en el expediente, pese a los defectos antes señalados al principio de las consideraciones del presente dictamen).

Y ello no puede de ninguna manera producir como efecto (lo que sería más discutible si la causa de resolución fuera la que pretende el contratista) el que se den por buenas unas tarifas que debieron ser revisadas y reajustadas a la inversión adicional del modificado y que habría sido distinta, produciendo como efecto adicional un beneficio que entonces sí se podría calcular (aun operando sobre hipótesis de plazos temporales quinquenales, como dice el artículo 169.4, que está pensando obviamente en beneficios derivados de resoluciones en obras en explotación posterior. Incluso podría por hipótesis, si en vez de aplicar el apartado 4 del artículo 169 fuera aplicable el apartado 3, por estimarse que es el impago (apartado a) del artículo 167) la causa de resolución, hacerse estimaciones sobre a cuáles aplicar el 6%, a partir de mínimos de servicios de abastecimiento que no se van a hacer. Pero con independencia o no de su acierto (como por ejemplo acaba avanzándose tentativamente en el informe de 1 de diciembre de 2014 -apartado vigesimosegundo de los antecedentes-, lo cierto es que ello no sería sino crear una realidad que no existe porque de la documentación es imposible saber qué parte del beneficio industrial corresponde a la fase de construcción y cuál a la de explotación -y recuérdese que las contratistas son empresas constructoras- y más sin tener una estructura tarifaria que no solo tiene que estar clara y existir sino que tiene que haber sido oficialmente aprobada.

Debe además tenerse en cuenta que la recuperación de la inversión en su versión más favorable (recuérdese el cálculo de intereses intercalarios y de los costes de inversión en general como subrogados de los precios de las obras e instalaciones ejecutadas, que es lo que el artículo 169.1 exige), con quince años de adelanto por comparación con su recuperación mediante el cobro de tarifas, permite al capital recuperado obtener otros beneficios que no se producirían si el contrato no se hubiera resuelto.

Por todo ello, entiende este Consejo de Estado no procede reconocer al concesionario cantidad alguna en concepto de indemnización por los daños y perjuicios más allá de su derecho a percibir el precio de las obras e instalaciones ejecutadas en los términos propuestos, conforme previene el artículo 169.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Por último, debe señalarse que, al tratarse de una resolución contractual por circunstancias no imputables al contratista, procederá en principio la devolución de la garantía o garantías que hubieren sido constituidas por el concesionario, siempre que no queden afectas al cumplimiento de cualesquiera obligaciones contraídas relacionadas con la obra misma: es decir, con la comprobación y garantía de que, tal y como a fecha de hoy parece, la desaladora responde a la medición correcta y funciona perfectamente al haber sido construida conforme a lo acordado.

VII.- Por lo demás, el reconocimiento en favor del concesionario de su derecho a percibir el importe correspondiente a las obras ejecutadas, no obsta para que, previa valoración razonada de las circunstancias concurrentes, la Administración General del Estado en su condición de Administración contratante pueda ejercer la acción de repetición de la cantidad reconocida y desembolsada al concesionario frente a la Administración de la Comunidad Autónoma, de las Islas Baleares. Y ello por cuanto, como resulta de manera bien patente de las actuaciones obrantes en el expediente remitido en consulta, la causa última que determinó la imposibilidad de la puesta en servicio y explotación de la instalación desaladora construida, debe considerarse imputable a la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares en su calidad de administración beneficiaria del servicio, la cual, como indica la Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente en su informe de 9 de mayo de 2014, obrante en el expediente, fue la responsable de que, una vez concluidas de conformidad para la Administración contratante las obras de construcción de la planta desaladora, no se permitiese "conectar con la red en alta distribución alegando razones económicas o de necesidad que pudieren influir en un correcto servicio", de tal suerte que, aun cuando la Administración General del Estado sea, como ya se indicó anteriormente, la promotora y titular de la obra pública en su condición de Administración contratante, y quien por consiguiente ha de asumir el pago del importe correspondiente al precio de las obras frente al concesionario, ello no obsta para que pueda repetir, en todo o en parte el importe abonado, frente a quien aparece a primera vista como responsable último del incumplimiento o causa determinante de la resolución contractual y en definitiva de la comisión material del perjuicio inferido.

En fin, no puede dejar de señalarse, a mayor abundamiento, que, a la luz de los términos del Convenio de Colaboración suscrito entre la Administración General del Estado y la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, es voluntad de las partes que el Gobierno Balear asegure a la Administración General del Estado la plena indemnidad frente a cualquier reclamación del concesionario (vid. Cláusula 10ª).

VIII.- Por todo lo anteriormente expuesto, y recapitulando las conclusiones que anteceden, considera el Consejo de Estado que procede:

a) Acordar la resolución del contrato de concesión para el "proyecto, construcción y explotación de la instalación desaladora de agua marina Santa Eulalia, término municipal de Santa Eulalia (Ibiza)", con devolución de la garantía constituida.

b) Abonar a la unión temporal de empresas adjudicataria del contrato de concesión, la cantidad de 25.601.828,85 euros (sin IVA), cantidad que habrá de abonarse debidamente actualizada desde la fecha de la causa de resolución (7 de diciembre de 2011) hasta la del reconocimiento de la obligación de abonarla;

c) Hacer el seguimiento de los procedimientos que se hubieran incoado o pudieran incoarse por la Comisión Europea relacionados con los fondos de cohesión recibidos dado que es indudable que ello formaba parte del precio pagado por la obra por lo que no correspondería al contratista sufrir las consecuencias de esta pérdida, procurando la puesta en servicio de la desaladora cuanto antes para evitar este coste a la Administración;

d) Desestimar la petición formulada por la UTE concesionaria de que se le indemnizasen los daños y perjuicios supuestamente sufridos por el concesionario en los términos en que la misma los ha formulado y acreditado; y

e) Previa valoración razonada de las circunstancias concurrentes, ejercer, en su caso, la acción de repetición frente a la Administración de la Comunidad Autónomas de las Islas Baleares, de acuerdo con las consideraciones anteriormente expresadas.

IX.- Por tanto, y en consideración a lo expresado en el apartado II del presente dictamen, considera este Cuerpo Consultivo que, sin perjuicio de la procedencia de la resolución del contrato y del reconocimiento del derecho de la unión temporal de empresas concesionario y a que le sea abonado el coste de la obra, deberá procederse a la incoación de un expediente para dilucidar las eventuales responsabilidades en que hubieran podido incurrir las autoridades y funcionarios intervinientes en la preparación y ejecución del contrato de concesión a que se refiere la presente consulta, y en su caso, ejercitar las acciones a que hubiere lugar en derecho frente a quienes puedan resultar responsables.

X.- Finalmente, no puede este Cuerpo Consultivo dejar de llamar la atención de la autoridad consultante acerca de la importancia de que se adopte lo antes posible una solución acerca del futuro de la desaladora, a fin de evitar la incertidumbre actualmente existente, al tiempo que un aumento de los costes derivados de la conservación y mantenimiento de las instalaciones, que correrán a cargo de la Administración General del Estado una vez acordada la resolución del contrato y producida la reversión de las obras e instalaciones, hasta tanto pueda en su caso cederse, bien la titularidad de la obra hidráulica previa reconsideración de su declaración como obra de interés general del Estado, bien la cesión de su explotación reservándose la titularidad, a la Administración de la Comunidad de las Islas Baleares, como parece inferirse de los términos del Convenio de colaboración suscrito entre ambas Administraciones. Y ello por no aludir al riesgo apuntado con anterioridad de que pueda requerirse desde la Unión Europea la devolución de los fondos otorgados para la cofinanciación de la obra pública.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Primero.- Que procede acordar la resolución del contrato de concesión de obra pública para la redacción del "proyecto, construcción y explotación de la instalación desaladora de agua marina Santa Eulalia, término municipal de Santa Eulalia (Ibiza)", sin pérdida de la garantía constituida.

Segundo.- Que procede estimar parcialmente la reclamación a la UTE concesionaria, integrada por las entidades mercantiles Aqualia, Gestión Integral del Agua, S.A. y Servicios y Procesos Ambientales, S.A. (UTE EDAM SANTA EULALIA) de pago de la obra e indemnización y abonar la cantidad de 25.601.828,85 euros (sin IVA), cantidad que habrá de abonarse debidamente actualizada desde la fecha de la causa de resolución (7 de diciembre de 2011) hasta la del reconocimiento de la obligación.

Tercero.- Que debe estarse a lo dispuesto en el cuerpo del presente dictamen acerca del ejercicio de la acción de repetición frente a la Administración de la Comunidad Autónomas de las Islas Baleares, la incoación de un expediente para dilucidar las responsabilidades, y a la procura de la puesta en servicio de la instalación."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 12 de noviembre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.

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