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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 1134/2015 (AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE)

Referencia: 1134/2015
Procedencia: AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE
Asunto: Expediente relativo a la indemnización del contrato por concesión de obra pública de proyecto, construcción y explotación de la instalación de desaladora de agua marina de Ciudadela (Menorca) (clave: 11.307-0448/2121).
Fecha de aprobación: 12/11/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 12 de noviembre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V. E. de 26 de agosto de 2015, ha examinado el expediente relativo a la reclamación de indemnización del contrato por concesión de obra pública de proyecto, construcción y explotación de la instalación desaladora de agua marina de Ciudadela (Menorca).

De antecedentes resulta:

Primero.- El 28 de noviembre de 2002 la Secretaría de Estado de Aguas y Costas del entonces Ministerio de Medio Ambiente aprueba el Anteproyecto para el concurso del contrato de concesión del proyecto, construcción de la obra y explotación de la instalación desaladora de agua marina de Ciutadella (Menorca), "definido con suficiente detalle para servir de base a la licitación de las obras".

Se ampara dicha modalidad de contratación en lo dispuesto tanto en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP en lo sucesivo), como en los artículos 133 a 135 del texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA). El presupuesto máximo estimado del contrato es de 41.817.882 euros, de los cuales 13.714.733 euros corresponden a redacción de proyecto, obra, medidas ambientales complementarias, expropiaciones y permisos (todo ello sin IVA). El plazo de ejecución de la obra previsto es de 21 meses, el período de concesión de 15 años, con una tarifa total prevista de 0,7631 euros/m3 para una producción diaria de 10.000 m3.

El 10 de febrero de 2003 la Secretaría de Estado de Aguas y Costas aprueba el correspondiente expediente de contratación, disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación mediante concurso abierto de proyecto y obra. El 1 de marzo de 2003 se publica en el BOE el anuncio del contrato mencionado, siendo la fecha límite de presentación de ofertas el 24 de abril siguiente.

El 29 de abril de 2005 se suscribe un "Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Gobierno de las Islas Baleares, para la ejecución de Obras Hidráulicas de Interés general en las Islas Baleares", del cual cabe destacar las siguientes cláusulas:

"Segunda. El coste final de las actuaciones incluirá todos los gastos derivados de su ejecución y puesta en servicio, tales como estudios y proyectos, construcción, incluso modificados y complementarios, dirección e inspección de las obras, adquisiciones de suelo expropiaciones, compensaciones ambientales, pruebas de funcionamiento, impuestos y tasas aplicables.

Si el coste final originase una tarifa superior a la ofertada en el contrato de concesión ya licitado, se instruirá la modificación de plazo concesional oportuna para que la tarifa resultante no exceda de la ofertada.

Cuarta. La ejecución de las obras se efectuará por el Concesionario bajo la supervisión del Ministerio de Medio Ambiente [...] (que se llevarían a cabo) a través del contrato de concesión de construcción y explotación de obras hidráulicas previsto en los artículos 133 a 135 del Texto refundido de la Ley de Aguas y 130 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Cualquier incidencia que se produzca durante la ejecución del contrato, tales como proyectos modificados o complementarios, variaciones del plazo o presupuestos, paralizaciones, etc., deberá ser informada con carácter previo a la resolución del Órgano de Contratación por la Comisión Mixta de Seguimiento.

Las resoluciones que al respecto se dicten serán vinculantes para las dos Administraciones firmantes de este convenio. [...] Recibidas las obras y asegurada su puesta en servicio, se procederá a determinar su coste final y los saldos de financiación resultantes a la vista de las aportaciones del Fondo de Cohesión, en su caso. La Aprobación de este costo final y saldos financieros será sometida previamente a informe de la Comisión Mixta. [...] Si no se obtuviera financiación por parte del Fondo de Cohesión, el Ministerio de Medio Ambiente aportará 20 millones de euros [en el Convenio se integran cuatro instalaciones desaladoras] con cargo al Capítulo de Inversiones de la Dirección General del Agua.

Sexta. La explotación de estas instalaciones se efectuará por el Concesionario bajo la supervisión y control del IBAEN (Instituto Balear de Agua y Energía) a quien también se le encomienda la elaboración del Plan de Explotación. El IBAEN como entidad a la que corresponden las actividades precisas para la explotación, gestión y distribución del agua en la Comunidad Autónoma de Baleares, adquirirá el volumen de agua producido asumiendo el pago al concesionario de las tarifas correspondientes, que posteriormente repercutirá a los usuarios del servicio de suministro de agua. Del mismo modo asumirá la facturación de los costes fijos (amortización más costes fijos de explotación) del agua no producida por el Concesionario, cuando por causa a él no imputable, el volumen sea inferior a 10.000 m3/día. [...]

Novena. El presente Convenio entrará en vigor a partir de la fecha de su firma y terminará cuando finalicen los compromisos establecidos en el mismo. En todo caso, su resolución no afectará a los compromisos que debe asumir el Gobierno Balear, directamente o a través del IBAEN, frente al Concesionario de la desaladora.

Por ello el Gobierno Balear asegura a la Administración General del Estado, representada por el Ministerio de Medio Ambiente, la plena indemnidad frente a cualquier reclamación del Concesionario derivada del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el IBAEN respecto al régimen de explotación de la desaladora, ya que la extinción del Convenio no afectaría al régimen previsto en el contrato de concesión ni a la estipulación recogida en la cláusula sexta de este Convenio.

De igual modo, la Administración General del Estado mantendrá sus compromisos en relación con la cesión del uso de la obra pública una vez producida la reversión de acuerdo con lo previsto en la estipulación séptima, con independencia de las vicisitudes que pudieran afectar al convenio de gestión."

El 20 de septiembre de 2005 se adjudica el contrato para la elaboración del proyecto, la ejecución de la obra y la explotación de la infraestructura durante quince años a la UTE formada por las empresas PRIDESA PROYECTOS Y SERVICIOS, S.A. y TOLO PONS, S.L. en 41.817.882 euros, con un presupuesto para el proyecto y construcción de la obra de 12.475.089,25 euros (IVA excluido), 21 meses para la ejecución de las obras y una tarifa total de explotación de 0,7631 euros/m3. El contrato administrativo se firma el 30 de noviembre de 2005.

El 22 de marzo de 2006 la adjudicataria envía a la Dirección General del Aguas, para su supervisión, un ejemplar del proyecto cuyo presupuesto asciende a 12.475.089,25 euros. Emiten informes de supervisión del proyecto el Jefe del Área de Construcción de la Agencia Balear del Agua y la Subdirección de Infraestructura y Tecnología del Ministerio de Medio Ambiente, el 3 y el 21 de abril siguientes, respectivamente.

El 16 de mayo de 2006 se aprueba el expediente de información pública y el proyecto, firmándose el Acta de comprobación del replanteo el 16 de junio siguiente, comenzando a contar el plazo de ejecución a partir del posterior día 19. Con los 21 meses de plazo la obra debería terminar el 19 de marzo de 2008, más 3 meses para su puesta en servicio.

El proyecto consiste en una desaladora de ósmosis inversa, para una producción de 10.000 m3 diarios a través de dos líneas. Las obras se ubican en una parcela propiedad del municipio de Ciutadella (Menorca) de 70.000 m2 y consisten en los siguientes elementos:

a) Toma de agua del mar. Mediante cuatro pozos (dos de ellos de reserva) de 600 mm de diámetro y 60 m de profundidad. En tres de ellos se instalará una bomba sumergible. Las tuberías de impulsión descargan a un colector común de 500 mm de diámetro encargado de llevar el agua del mar hasta una cántara intermedia de 340 m3 de capacidad.

b) Edificio anexo a la cámara intermedia. De 16,70 x 12,50 m2 de superficie y 4 m de altura, que alojará las bombas, el transformador, cuadros y otras instalaciones. c) Colector desde cántara a planta. Es una tubería forzada de 500 mm de diámetro.

d) Planta desaladora. Consta de un edificio de 46 x 28 m2 de superficie y 7,5 m de altura que alberga los bastidores de ósmosis inversa, la zona de filtros, la zona de cuadros eléctricos y los transformadores. Anexo a este se sitúan el edificio de mineralización, el de control y los talleres.

e) Impulsión de agua producida. Desde el depósito de agua tratada. f) Rechazo hipersalino. Consta de un tramo terrestre con tubos de PRFV de 500 mm de diámetro y de un emisario submarino de 150 m de longitud y 500 mm de diámetro.

El 1 de febrero de 2007 el contratista solicita la autorización para redactar el modificado nº 1 del proyecto adjudicado. Las modificaciones que se proponen son las siguientes:

a) Toma de agua del mar. Realizadas tres perforaciones, se comprueba que el caudal de extracción es escaso. Por ello, se propone una toma directa del agua del mar mediante un emisario submarino de 150 m de longitud y 700 mm de diámetro. La obra de toma constará de 4 equipos de bombeo. b) Acometida eléctrica. Debido a las exigencias finales de las empresas eléctricas hay que modificar el trazado y estructura, y por exigencias del Ayuntamiento hay que soterrar la mayor parte de la línea. c) Depósito de almacenamiento. Del proyecto inicial de un vaso de 10.000 m3, se pasa a otro de dos vasos. Además, se han tratado las fachadas para que queden integradas en el entorno. d) Bombeo de agua tratada y tubería de impulsión. El nuevo proyecto aumenta las longitudes de tuberías hasta casi el doble de las iniciales debido a la inclusión de otros depósitos. Se ha unificado el material de las tuberías, adoptando el polietileno de alta densidad (PEAD).

El 26 de septiembre de 2007 ha emitido informe la Inspección General de Servicios, que da su conformidad a la propuesta de modificación excepto que no considera necesario la uniformidad de las tuberías ni el importante incremento en la medición de estas. Por ello, por Resolución de la Ministra de Medio Ambiente de 26 de diciembre de 2007, se autoriza a la concesionaria la redacción del modificado nº 1 por un adicional estimado en 3.749.601 euros (9,59% del presupuesto total del contrato y un 30,06% del presupuesto de ejecución por contrata de la obra primitiva). El 26 de diciembre la Dirección General del Agua autoriza la redacción del modificado nº 1 y acuerda la suspensión temporal parcial de las obras afectadas por el mismo. El 22 de enero de 2008 se levanta el Acta de suspensión temporal parcial de las obras. El 14 de marzo de 2008 se concede una prórroga en el plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2008. El 23 de diciembre de 2008 se concede una nueva prórroga, quedando el vencimiento del contrato prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2010.

El modificado nº 1 definitivo, con un adicional resultante de 4.531.875,19 euros, es informado favorablemente por el Director de obra el 23 de septiembre de 2008 y por la Subdirección General de Infraestructura y Tecnología el 2 de octubre siguiente. Su aprobación tiene lugar por Resolución del Secretario de Estado del Medio Rural y Agua de 31 de octubre de 2008. El 18 de febrero de 2009 se firma el contrato administrativo del modificado nº 1 del contrato de referencia entre el Ministerio y la UTE formada por las empresas ACCIONA AGUA, S. A. U. (antes PRIDESA PROYECTOS Y SERVICIOS, S. A.) y TOLO PONS, S. L., por un importe del proyecto de construcción de 17.006.964,43 euros, IVA excluido (de los cuales 4.531.875,19 euros corresponden al citado modificado nº 1).

El 30 de marzo de 2010 se levanta Acta de reconocimiento y conformidad de las obras, en donde se refleja que el proyecto ha sido ejecutado conforme al plan aprobado y, en consecuencia, se dan las obras por conformes, comenzando en esta fecha el plazo de garantía. El 30 de marzo de 2011 se levanta Acta de fin de período de pruebas. En este acto los resultados obtenidos se han considerado satisfactorios de acuerdo al pliego de bases y al proyecto modificado nº 1, por lo que se da por finalizado el período de pruebas.

Finalmente, con fecha 30 de marzo de 2011 y con la asistencia del contratista, el Director de la obra inicia la medición general de la obra, dándola por terminada el 29 de abril siguiente, fecha en la que se levanta la correspondiente Acta de medición general de las obras por un importe total de 21.793.812,44 euros, de los cuales 12.475.089,25 euros corresponden al proyecto de construcción, 4.531.875,18 euros al modificado nº 1, 3.556.721,71 euros a la revisión de precios, y 1.230.126,30 euros al adicional de obra resultante de la medición.

Segundo.- El 21 de noviembre de 2013, Don Daniel Lezama Diago, en nombre y representación de la mercantil ACCIONA AGUA S. A. U. presenta solicitud de resolución del contrato por incumplimiento de la Administración contratante y requerimiento de pago de los daños y perjuicios irrogados a la adjudicataria por la resolución contractual, reclamando un importe de 30.695.457,90 euros (sin IVA).

Manifiesta la reclamación que la obra es adjudicada a la UTE integrada por PRIDESA PROYECTOS Y SERVICIOS, S. A. U. y TOLO PONS, S.L., que pasó a denominarse posteriormente UTE ACCIONA AGUA, S. A. U. y TOLO PONS, S. L. El 26 de abril de 2013 la Jefe de Área de Contratación y Gestión Económica del Ministerio dicta resolución por la que se autoriza la cesión de la participación de la empresa TOLO PONS, S. L. a favor de ACCIONA AGUA, S.A.U., subrogándose ésta en la totalidad de los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de referencia.

A continuación, señala el contratista que una vez superado el período de pruebas (el 30 de marzo de 2011) se entra en la fase de explotación, conforme se dispone en la cláusula 6 delpPliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP). A partir de este momento "tendría que haber venido percibiendo la contraprestación pactada en el contrato, en su cláusula 6, por metro cúbico de agua desalada, en la cual, se distingue la parte correspondiente a la amortización de la inversión no compensada, más otra parte debida a los gastos de funcionamiento (parte variable y parte fija), incluyendo también los gastos de funcionamiento, conservación y mantenimiento". En este sentido, a partir de abril de 2011 la reclamante presenta ante el ministerio correspondiente una factura mensual de explotación de la planta, suponiendo un volumen suministrado de 0 m3, un volumen no suministrado de 10.000 m3 diarios y una tarifa provisional igual a la de la oferta, ya que en el término de recuperación de la inversión no compensada no se han considerado los incrementos habidos en la obra (modificado, revisión de precios, liquidación, etc.).

Continúa manifestando que la Administración ha incumplido sistemáticamente sus obligaciones, pues no ha atendido ni una sola de las facturas giradas por el contratista, desde el mes de abril de 2011 hasta agosto de 2013 (3.895.073,47 euros). Añade que ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el ministerio en reclamación de las cuatro primeras facturas giradas (abril, mayo, junio y julio de 2011), por una cuantía total de 639.615,74 euros (IVA incluido). Igualmente, el 9 de febrero de 2012 presentó una segunda reclamación administrativa para el cobro de las facturas de los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2011, por un importe de 639.615,74 euros. Del mismo modo, ha interpuesto una tercera reclamación, de fecha 16 de octubre de 2012, solicitando el pago de las facturas de los meses de diciembre 2011, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2012, por una cuantía total de 901.753,34 euros. Todo ello, afirma, sin que hasta la presentación de la presente reclamación la Administración haya contestado.

A juicio del aquí reclamante, esta voluntad incumplidora de la Administración se hace más patente al comprobar que es únicamente cuando se inicia el procedimiento judicial, cuando, por parte de la Dirección del Agua, se pide información sobre el estado de tramitación de las facturas reclamadas. Dicha petición de información es contestada por la Subdirección General de Programación Económica señalando que, conforme a la cláusula sexta del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Gobierno de las Islas Baleares para la ejecución de obras hidráulicas de interés general en las Islas Baleares (29 de abril de 2005), la explotación, gestión y distribución del agua producida le corresponde al Instituto Balear del Agua y la Energía, que asume "el pago al concesionario de las tarifas correspondientes", que posteriormente repercutirá en los usuarios. También "asumirá la facturación de los costes fijos (amortización más costes fijos de explotación) del agua no producida por el concesionario, cuando, por causa a él no imputable, el volumen sea inferior a 10.000 m3/día". Por todo lo cual, prosigue el informe de la Subdirección General de Programación Económica, al estar ante "un contrato de concesión de obra pública en el que no se ha realizado reserva económica para el pago de la construcción y explotación de la planta desaladora por parte de la Dirección General del Agua, las facturas remitidas por la UTE adjudicataria del contrato de referencia fueron enviadas al Gobierno Balear para su pago, quedando sin tramitación económica alguna en la Dirección General".

En opinión del reclamante, dos son las conductas incumplidoras de la Administración:

1. Absoluta falta de pago de la contraprestación estipulada en la Cláusula 4ª del contrato administrativo, que se corresponde con la Cláusula 6.4 del PCAP, destacando que "la absoluta falta de pago de ninguna de las facturas giradas a partir de la entrada en fase de explotación (abril de 2011), no sólo supone ya de por sí, una demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega de la contraprestación, sino un absoluto incumplimiento "in totum" de la propia obligación de pago establecida en el contrato".

2. Falta de conexión hidráulica de la planta desaladora. Una vez terminada la fase de construcción y concluido el período de pruebas en marzo de 2011, la Administración no ha tenido a bien dar las órdenes oportunas para suministrar a la planta el agua marina necesaria para su depuración y, como consecuencia, para que el concesionario la explote y, por lo tanto, ha impedido la explotación misma de la construcción que determinaría el resarcimiento del coste de la obra y, en todo caso, el beneficio industrial correspondiente. Añade que "esta inactividad absoluta, que perdura al día de hoy, hace que pueda considerarse la causa de resolución de "imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato", prevista en el art. 167.d) del TRLCAP".

A juicio de la reclamante, las dos causas mencionadas "han determinado lo que técnicamente se llama "la frustración del contrato" o también "inviabilidad contractual", y en este sentido el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, ha venido sancionando el derecho del contratista a la resolución cuando concurra una "situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura... por lo que basta que se dé una conducta, no saneada por justa causa obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó". (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del TS de 13/07/95; RJ 1995\6003), y que "el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte que reclama" (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del TS de 23/02/95; RJ 1995\1106)".

A continuación, el contratista recoge los perjuicios que dice haber padecido: "a) No puede recuperar la inversión realizada, al no estar cobrando la tarifa estipulada en el contrato. b) Ha dejado de cobrar el lucro cesante correspondiente a los años de explotación que no ha podido gestionar. c) No puede recuperar las fianzas aportadas a la Administración por valor de 1.672.715,20 euros y 181.275,01 euros. d) Ha incurrido en numerosos gastos y costes derivados".

Una vez sentado lo anterior, el reclamante entiende que la Administración está obligada a declarar la resolución del contrato y liquidar el mismo, abonándole no sólo las cantidades invertidas y no cobradas, sino también todos los daños y perjuicios que ha causado con su proceder. Y detalla como daños y perjuicios causados destacables, teniendo en cuenta las dos fases del contrato, la construcción y la explotación, los siguientes:

1°.- El presupuesto de construcción con sus correspondientes modificados. 2°.- Intereses del proyecto de construcción con las modificaciones a las que se ha visto obligada esta empresa por los retrasos provocados por la Administración. 3°.- Tarifas de explotación con los incrementos derivados de los modificados y de los plazos.

Cuantifica los daños y perjuicios totales a la fecha de interposición de la reclamación en 30.695.457,90 euros.

Según la reclamación, el proyecto inicial en la oferta del año 2003 ascendía a 12.475.089 euros, con unos intereses iniciales financieros de 451.707 euros, es decir, en la oferta se cuantificaron las obras e instalaciones a ejecutar en 12.926.796 euros. Las obras comenzaron el 16 de junio de 2006, debiendo principiar el período de explotación el 1 de abril de 2010. Prosigue el reclamante exponiendo que, con posterioridad, la Administración modificó el proyecto provocando que el final de obra se retrasara hasta el 30 de marzo de 2010, superándose la fase de puesta en servicio y conclusión del período de prueba el 30 de marzo de 2011. Durante la ejecución de la obra, se produjo la inclusión de esta actuación del ministerio dentro de los presupuestos concedidos para el Reino de España por el Fondo Europeo de Cohesión de la Unión Europea, con una contribución máxima de 7.268.809 euros. De esta cantidad, la reclamante reconoce haber cobrado solamente 4.842.363 euros, faltando un total de 2.426.446 euros para alcanzar la cifra anterior. En efecto, "con todas estas vicisitudes y las obras complementarias que han sido necesarias realizar se alcanzó una cifra total del proyecto de 20.409.916,82 euros, en los que se incluyen lógicamente todos los intereses inicialmente ofertados más los que se han producido como consecuencia de las rupturas de los tiempos de ejecución, así como la revisión de precios y las modificaciones complementarias, restando la subvención europea recibida".

Para explicar la cuantificación de los daños, la reclamación informa de que tanto para la obra inicial como para sus modificaciones, las operaciones debían ser financiadas y "se incluyó en la oferta lo que se denomina intereses intercalarlos de la oferta inicial". En la oferta inicial, la UTE estimó un tipo interés fijo de aplicación de 5,29%, obteniendo la empresa la financiación a este tipo de interés. Ahora bien, el retraso en el comienzo del período de explotación, que debería haber comenzado el 1 de abril de 2010, por causas no imputables al contratista, produce "una ruptura de esa cobertura del tipo de interés", la cual trae como consecuencia "una ruptura de la financiación contratada que obliga a la empresa a negociar el tipo de interés a aplicar, y según las condiciones del mercado de aquel momento, debido a la crisis financiera global, las entidades financieras nos aplican un tipo de interés del 7,57%".

Otra de las situaciones a tener en cuenta en la valoración presentada es la evolución de la tarifa de explotación, ya que la tarifa ofertada ha ido variando como consecuencia de los modificados posteriores introducidos por la Administración (modificado, revisión de precios, liquidación, intereses, etc.). La variación de la tarifa va desde el valor de oferta, 0,7631 euros/m3, hasta un valor de 1,208 euros/m3, en la que se incluyen -siempre en exclusiva cuantificación del reclamante- las variaciones de obra, la revisión de precios, la liquidación, los intereses intercalarios y el coste de ruptura.

Otro concepto reclamado es el lucro cesante dejado de obtener, "ya que la planta debería estar produciendo a plena capacidad, tal y como se estimó en el modelo financiero de la oferta y estimando el 6% como ratio de beneficio industrial, este concepto que asciende a un total de 1.897.523 euros está evaluado por la suma de los 994.021,13 euros de la explotación con la tarifa de la oferta y sus modificados iniciales a la que se le han sumado la explotación con la tarifa real, según el proyecto realmente ejecutado por importe de euros".

En definitiva, los conceptos reclamados pueden agruparse en dos tablas:

El total reclamado asciende a 30.695.457,90 euros, que deberá verse aumentado con los intereses que, hasta su total pago, correspondan. Asimismo, solicita la devolución de los importes de las fianzas: una de 1.672.715,20 euros entregados junto con la firma del contrato inicial, y otra de 181.275 euros, entregados junto con el contrato modificado.

Por todo lo expuesto, la reclamación culmina solicitando la resolución del contrato de referencia firmado el 30 de noviembre de 2005, por incumplimiento de la Administración, y el pago de la cantidad de 30.695.457,90 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, así como la devolución de las garantías aportadas por la misma (avales) por importe de 1.853.990,20 euros.

Tercero.- El 21 de enero de 2014 la Directora General del Agua del ministerio consultante comunica y da traslado al Consejero de Agricultura, Medio Ambiente y Territorio del Gobierno Balear, de la solicitud de resolución de contrato presentada por ACCIONA AGUA, S. A. U.

En la misma fecha, comunica a ACCIONA AGUA, S. A. U. que se procede a incoar el correspondiente expediente de resolución y liquidación. Además, señala que, debido al Convenio de Colaboración del Ministerio de Medio Ambiente y el Gobierno de las Islas Baleares que hace que el Gobierno Balear sea un tercero afectado, tienen que darle traslado de su solicitud para su conocimiento y pronunciamiento, sin el cual la Administración General del Estado no puede resolver. Asimismo, la Directora General del Agua comunica a la reclamante que la documentación presentada resulta insuficiente para proceder a la liquidación del contrato en los términos previstos en la cláusula 8 del PCAP y la normativa de aplicación.

Cuarto.- El 9 de mayo de 2014 han emitido informe el Jefe de Estudios y Proyectos y el Subdirector General de Infraestructuras y Tecnología.

Señalan que con la firma del Acta de fin del período de pruebas se tenía que haber dado comienzo a la fase de explotación de la concesión. Por tanto, la situación de la explotación es de derecho, no de hecho. Para los informantes "esta causa de no prestación y de no puesta en servicio real, es decir la imposibilidad de la prestación y del servicio es una de las causas de resolución previstas en el artículo 167 del TRLAP apartado d), además cumple la prevista en apartado a) dado que se han cumplido ampliamente los seis meses de plazo por parte de la Administración para la entrega al Concesionario de las prestaciones".

A continuación, el informe recoge la inversión realizada que resume en el siguiente cuadro:

Concepto Cantidad Contrato por obra inicial 12.475.089,25 Contrato por obra modificado n9 1 4.531.875,18 Valoración final (1) 18.237.090,73 Revisión de precios (2) 3.556.721,71 Intereses intercalarios (estimados) (3) 1.618.904,79 Intereses por retraso de obra (no reconocidos) 451.706,51 Total (1)+(2)+(3) 23.412.739,23 Cobrado de fondos europeos - 4.842.363,00 Inversión no cobrada 18.570.354,23

Prosigue el informe justificando cada una de las cantidades incluidas en el cuadro. En este sentido, señala que a lo largo del expediente quedan justificados los valores del presupuesto inicial, del presupuesto del modificado y de la valoración final. Sobre la revisión de precios aclara que se ha obtenido utilizando la fórmula prevista en el contrato. Con relación a los intereses intercalarios e intereses por retraso de obra, los informantes entienden que "el plazo inicialmente establecido para la ejecución de las obras fue de 21 meses siendo por tanto la Concesionaria la encargada de financiar su importe, y comenzando la recuperación de la inversión al cabo de ese plazo, junto con el inicio de la fase de explotación. Sin embargo, y como consecuencia de las causas ajenas expuestas, ese período aún no ha comenzado. El proceso de ejecución de obras conlleva gastos financieros asociados al costo de oportunidad del dinero que se desembolsa e inmoviliza en el transcurso del tiempo empleado entre el inicio del proyecto y su puesta en servicio. Este incremento extraordinario de los plazos transcurridos, que implica un notable retraso en el inicio de recuperación de la inversión ha producido un aumento de los intereses intercalarios sufridos por la concesionaria. Por indicación de la Dirección del contrato, por parte del Ministerio, las condiciones financieras se acordaron con el Área Económica de la Dirección General de Recursos Hídricos del Gobierno Balear. En las condiciones expuestas, el importe por este concepto asciende a 1.618.904,19 euros, como intereses intercalares y 471.706,51 como intereses por retraso de obra."

Después, el informe analiza la retribución del concesionario en la fase de explotación de la obra.

Informan que en función de la cláusula 6.4 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), el concesionario, durante el período de explotación, emitiría facturas mensuales al ministerio como Administración contratante en función de la tarifa aprobada. Esta tarifa se compone de una parte de amortización de la inversión, y otra debida a los gastos de funcionamiento, los cuales tienen, a su vez, una parte variable y una fija, e incluiría los gastos de funcionamiento, conservación y mantenimiento. En el contrato primitivo, quedó fijada la tarifa de operación en la cifra total de 0,7845 euros/m3 (sic, el informe debería decir 0,7631 euros/m3) (tarifa de amortización de la inversión y tarifa de explotación). Esta tarifa es revisable según se considera en la cláusula 6.4.1 del PCAP y los artículos 103 y siguientes del TRLCAP. Por otra parte, la cláusula 6.4.3 del PCAP establece que "en caso que el volumen de agua medida por los caudalímetros instalados, fuera inferior al caudal nominal, por causas no imputables al concesionario, lo que es el caso, éste facturaría el importe correspondiente a la aplicación de la parte fija de la tarifa (incluida la repercusión de la inversión no compensado), a la diferencia entre el caudal nominal y el volumen suministrado".

En este sentido, el informe recoge que el concesionario ha presentado, por registro en el ministerio, facturas hasta el 30 de marzo de 2014 por valor de 4.752.457,60 euros, sin que ninguna haya sido abonada hasta el mes de abril de 2014. Teniendo en cuenta las 32 facturas presentadas (según el informe no hay facturación entre los meses de junio y septiembre de 2012, inclusive) los informantes calculan los importes correspondientes a los siguientes conceptos: el total de amortización y construcción asciende a 3.354.456,00 euros, y el total de explotación a 1.398.012 euros.

A estos efectos, entienden que resulta de aplicación lo establecido en el artículo 99 el TRLCAP, con las modificaciones introducidas por la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. En este sentido, el informe calcula por una parte los "intereses por ausencia de recuperación de la inversión" y, por otra parte los "intereses de demora por impago de las tarifas fijas de operación". Los intereses por ausencia de recuperación de la inversión ascenderían a 2.142.357,47 euros (sin IVA), siendo el momento de su liquidación definitiva el que se verifique el pago del importe del principal. Y los segundos ascienden a 654.534,41 euros (sin IVA).

Como resumen económico, el informe presenta el siguiente cuadro:

Resumen económico

Sin IVA (euros) Con IVA (euros) Inversión a reintegrar 18.570.354,23 22.470.128,61 Término fijo de tarifa 2.650.020,24 3.354.456,00 Intereses sobre inversión y término fijo tarifa 2.796.891,88 3.540.369,47 Importe total a compensar 24.017.266,35 29.364.954,08

Concluye el informe advirtiendo que esta cantidad "va a ser difícil de rebajar, de hecho probablemente en un litigio habría que aumentar la cuantía por diversas consideraciones pues hay que tener en cuenta que el concesionario reclama con al menos teóricamente una adecuada justificación la cantidad de 32.011.396,97 (sin IVA). Por otra parte cabe mencionar que en caso de devolución de los fondos europeos, al referido importe estimado habría que sumarle la cantidad de 4.842.363 euros percibidos ya por el concesionario, con lo que el Importe total a compensar estaría en el entorno de los 36 M euros".

Quinto.- El 17 de octubre de 2014 ACCIONA AGUA, S.A.U. ha presentado escrito de alegaciones.

Señala que el procedimiento iniciado por ella el 21 de noviembre de 2013 debe resolverse en el plazo máximo de tres meses según se establece en el artículo 42 de la Ley 30/1992. Por su parte el artículo 43 que regula el silencio administrativo, en la redacción dada por la Ley 4/1999, dice que "los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario". Para la reclamante esta regla resulta de aplicación al caso, y estima "que estamos ante un supuesto en el que el silencio tiene carácter positivo y, por tanto, la petición formulada debe entenderse estimada por silencio positivo en el caso de no ser resuelta".

Sexto.- Figura a continuación en el expediente una primera propuesta de resolución, de 29 de octubre de 2014.

La propuesta, que sigue el contenido del informe reseñado en el antecedente cuarto de este dictamen, estima que la inversión no cobrada asciende a 18.594.785,44 (sin IVA), la tarifa de explotación más intereses de demora a 1.383.595,38 (sin IVA), siendo en principio el importe total a compensar de 19.978.380,82 euros (sin IVA).

Con respecto al lucro cesante, la propuesta de resolución dice no poder pronunciarse ya que, "al no existir modelo económico financiero contractual, es de imposible deducción, máxime si tenemos en cuenta que lo que hemos hecho ahora con el cálculo anterior es reconocer el costo total de las obras, según el acta de reconocimiento, y los gastos financieros asociados a la misma además de las tarifas teóricas de explotación, sin amortización". Una aproximación podría estimarse el 6% de la diferencia entre el contrato inicial (38.890.628,40 euros) y lo que se reconoce a pagar más lo pagado ya por Fondos Europeos (19.978.380,82 + 4.842.363,00 = 23.437.148,44 + 1.383.595,38 = 24.820.743,82 euros), siendo el porcentaje del 6% de la diferencia (14.069.884,58) la cantidad de 844.193,07 euros sin IVA. Pero eso, "sería enmascarar la realidad, pues a priori en el contrato no está nada claro, que parte del beneficio industrial corresponde a cada una de las fases de la concesión (construcción o explotación) siendo por otro lado habitual el que el mayor retorno se produzca en la fase de construcción, pues no es raro que las concesiones ya maduras (en explotación) cambien de titular demanial cuando el mismo se corresponde con empresas fundamentalmente constructoras, como es nuestro caso".

No obstante, la propuesta estima que la resolución contractual tiene un fundamento más claro en el apartado d) del artículo 167 del TRLCAP, ya que es el primero que se ha producido, pues desde la teórica puesta en explotación, el 30 de marzo de 2011, la misma ha sido imposible. Añade que "de aplicarse esté apartado que en principio creemos que es el correcto, dado que el transcurso temporal es el primero que se da y consiguientemente el que marca el comienzo de la resolución de la concesión, la valoración sería la del reconocimiento final de las obras a las que habría que sumar los gastos en que haya incurrido el contratista debidamente documentados (salarios, alquileres, costes energéticos, etc.). Salvo en el caso de los intereses intercalares, el contratista no ha presentado ninguna documentación justificativa, por lo que solo se le puede reconocer, lo documentado y que asciende a 18.594.785,44 euros (sin IVA)", y por último la propuesta señala que "una consideración más a comentar que refuerza este criterio de aplicación es que, de acuerdo con el PCAP, nos encontraríamos más en un contrato de obras que en uno de concesión".

Por todo ello, la propuesta propone rescindir el contrato de referencia con base en lo indicado, en el citado apartado d) del artículo 167 del TRLCAP, pues el contratista ni ha presentado ninguna documentación justificativa fuera de los intereses intercalares, y reconocer en consecuencia el derecho al contratista a percibir la cantidad de 18.594.785,44 euros (sin IVA) por la liquidación del contrato mencionado. Dicha cantidad se actualizaría desde la fecha de la causa de resolución (30 de marzo de 2011) hasta la de reconocimiento de la obligación.

Séptimo.- Concedido trámite de audiencia al reclamante, el 19 de noviembre de 2014 presentó escrito ratificándose en el contenido de su reclamación.

Asimismo, añade que la diferencia conceptual entre el contratista y el ministerio obedece a cuatro parámetros fundamentales:

1) No se conceden al contratista todos los gastos de financiación de la construcción. 2) El ministerio reconoce los intereses durante la construcción, pero elimina de forma unilateral tres conceptos, esto es, la comisión de apertura de la financiación, la comisión de disponibilidad de la financiación y el crédito IVA. 3) El ministerio no reconoce ningún perjuicio por la fase de explotación que comenzó el 30 de marzo de 2011. 4) El ministerio no reconoce ningún lucro cesante, alegando que no existe modelo económico financiero contractual.

Prosigue el reclamante recordando que el primer incumplimiento del Ministerio es el impago de las facturas y, por tanto, el incumplimiento de la cláusula 4ª del Contrato (cláusula 6.4 del PCAP). Posteriormente, se ha visto obligada a presentar la solicitud de resolución de contrato por imposibilidad de explotar el servicio. Asimismo, menciona el informe de fecha 9 de mayo 2014 en el que se reconoce la cantidad de 29.364.954,08 euros (IVA incluido) y ello sin perjuicio que dicho importe pudiera verse incrementado, por lo que le sorprende que la propuesta de resolución únicamente reconozca la cantidad de 18.594.785,44 euros. El contratista pone de relieve que la cifra de indemnización total que reclama, actualizada a la fecha de presentación de estas alegaciones, asciende a 35.022.512,48 euros.

A continuación, el escrito vuelve a recordar los incumplimientos en los que ha incurrido la Administración contratante que le han causado unos graves perjuicios económicos, puesto que:

a) "No puede recuperar la inversión realizada, al no estar cobrando la tarifa estipulada en el contrato, la cual, además, debe ser debidamente incrementada para tener en cuenta todas las circunstancias acaecidas durante la vigencia del Contrato. b) Ha dejado de cobrar el lucro cesante correspondiente a los años de explotación que no ha podido gestionar. c) No puede recuperar las fianzas aportadas a la Administración por valor de 1.672.715,20 euros y 181.275,01 euros y que lógicamente su mantenimiento tiene un coste que está soportando mí mandante y que supone un total de 13.904,92 euros anuales. d) Ha incurrido en numerosos gastos y costes derivados."

Seguidamente, el escrito se ocupa de desarrollar los conceptos económicos que la propuesta de resolución no reconoce.

Así, recuerda que no se ha incluido los costes de ruptura del derivado por importe de 1.839.561.74 euros. Debido a los nuevos plazos marcados por la Administración, la reclamante tuvo que cancelar el contrato de cobertura de riesgos de tipos de interés a través del cual financiaba la construcción de la desaladora. El coste de cancelación de este contrato supone 1.839.561.74 euros. Después, señala que no le parece del todo razonable que desde el propio ministerio reconozcan los intereses intercalarios durante la construcción y no reconozcan los conceptos de la comisión de apertura por importe de 204.603,00 euros, la comisión de disponibilidad por importe de 185.529,00 euros, y el crédito IVA por importe de 200.548,00 euros; cantidades que ha tenido que abonar en concepto de comisión de apertura y comisión de disponibilidad, así como el crédito solicitado para el abono del oportuno IVA.

Después, se ocupa del tema de la explotación de la desaladora.

El escrito vuelve a recordar el contenido de la Cláusula 4ª del Contrato, que se corresponde con la Cláusula 6.4 del PCAP, así como del artículo 99 del TRLCAP. El total de las facturas giradas por el contratista desde el mes de abril de 2011 hasta octubre de 2014 (anterior a la fecha de las alegaciones de 19 de noviembre de 2014), facturas que se siguen devengando y que en la actualidad ascienden a un importe total de 5.645.667,20 euros, cantidad obtenida partiendo de las tarifas de la oferta, es decir, 0,34264 euros/m3 como término de amortización de la inversión y 0,14280 euros/m3 como parte fija. Ahora bien, en el modificado nº 1 se fijan unas tarifas diferentes, se fija una tarifa de amortización en función de la amortización en 15 años de una inversión total prevista de 19.354.049 euros (0,532 euros/m3) y un valor de la parte fija de la tarifa (0,1771 euros/m3) obtenido por la revisión de la parte de tarifa fija a septiembre de 2009. Con la utilización de dicha tarifa de amortización y la tarifa fija de explotación revisada, cada una en su fecha (con los últimos índices de revisión conocidos en la fecha, correspondientes a diciembre de 2012), la reclamante dice que el total por facturación ascendería a 8.842.369,52 euros (sin IVA). En esta cantidad queda incluida una inversión amortizada que asciende a 3.163.763,42 euros. Como complemento a esta parte de la demanda, la reclamación incluye los intereses de demora de las facturas emitidas, en función de lo que establece el artículo 99 del TRLCAP, cuyo valor solicitado es de 1.956.305,11 euros.

Asimismo, discrepa con la propuesta de resolución cuando dice que dicha resolución del contrato debe entenderse desde la teórica puesta en explotación el 30 de marzo de 2011, por ser la fecha del primer incumplimiento producido, ya que la Administración debería haber propuesto ella la resolución del contrato con esa fecha o haber contestado a alguna de las facturas enviadas solicitando que no se enviaran más facturas por estar el contrato resuelto. Al no haberse cumplido ninguna de las dos condiciones, el contrato no puede suponerse resuelto con la mencionada fecha. En este sentido, la reclamante entiende que se le deben pagar las facturas, como se reconoce en el propio informe de 9 de mayo de 2014. Ya en 2012 la Administración reconocía que las facturas debían ser abonadas si bien, entendía que no por el ministerio, contrariamente a lo que ha sido defendido por la concesionaria, sino por una Agencia Balear que no es parte del contrato suscrito entre el ministerio y la reclamante.

El escrito se ocupa a continuación del lucro cesante. En contra de lo se dice en la propuesta de resolución, la reclamante señala que el concepto de lucro cesante "no viene recogido en la parte de la tarifa correspondiente a la construcción sino que ésta es, simple y claramente, una amortización de la inversión". La reclamante lo ha valorado según "el modelo financiero de la oferta" y estimado el 6% como ratio de beneficio industrial, a partir de noviembre de 2014, con la planta en plena producción y con la tarifa real (después de aplicar la revisión de precios). La cantidad solicitada por este concepto es 1.566.816,68 euros.

Termina este escrito de alegaciones solicitando a la Administración que, tras declarar resuelto el contrato, acuerde en su día hacer el pago de la cantidad de 35.022.512.48 euros (sin IVA), así como la devolución de las garantías aportadas por esta empresa (avales) por importe de 1.853.990.20 euros.

Octavo.- El 2 de diciembre de 2014 se ha elaborado una nueva propuesta de resolución.

En ella, además de las partidas que se aceptaban en la anterior propuesta de resolución de 29 de octubre, incorpora una cantidad de 590.680 euros en concepto de comisiones de apertura y disponibilidad y por crédito de IVA. Con relación a la cantidad de 1.839.561,74 euros por los llamados costes de ruptura, la propuesta no los admite al considerar "que nada tienen que ver con los intereses intercalarios, sino que se corresponden con un acuerdo de cancelación anticipada de permuta financiera de tipo de interés, que no se ajusta a lo que son los intereses intercalares y que nada aporta sino más bien todo lo contrario al tema", todo ello ligado a una operación de cobertura de riesgo.

Por lo tanto, la nueva propuesta propone rescindir el contrato de referencia y reconocer el derecho de la reclamante a recibir la cantidad de 19.185.465,44 euros (sin IVA) por la liquidación del contrato mencionado, cantidad que "se actualizaría desde la fecha de la causa de resolución (30 de marzo de 2011) hasta la de su reconocimiento de la obligación".

Noveno.- El informe del Consejo de Obras Públicas, de 3 de junio de 2015, propone por mayoría estimar en parte la presente reclamación.

Señala, en primer lugar, la evidencia del incumplimiento por parte de la Administración contratante de alguno de los términos pactados. En primer lugar, por la imposibilidad técnica de realizar la explotación, pues pese a que las instalaciones se encuentran en condiciones para hacerla, no se han llevado a cabo las oportunas conexiones que permitirían el suministro de agua a Ciutadella, circunstancias ajenas a la concesionaria, sin las cuales carece de sentido alguno el funcionamiento de la planta desaladora. Este supuesto, a juicio de este Consejo, constituye un incumplimiento esencial de las condiciones del contrato, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.g) del TRLCAP constituye causa de resolución del mismo. Asimismo, se ha incurrido en causa de resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.f) del TRLCAP, al no abonarse a la concesionaria las facturas emitidas durante el período de explotación, iniciado formalmente tras la conclusión del período de pruebas al declararse la puesta en servicio de la instalación, sin que se hayan incluido en el expediente explicación, por parte de la Administración contratante, de las razones de tal incumplimiento.

Por consiguiente, el informe considera, al igual que todas las partes intervinientes en el expediente, que se debe resolver el contrato por causa no culpable de la concesionaria y, en consecuencia, indemnizarla por los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado.

A continuación, y antes de entrar en la valoración de los conceptos y cantidades reclamados por el solicitante, el informe realiza unas reflexiones previas sobre las diferentes características económico- financieras existentes entre la ejecución de unas obras bajo la fórmula tradicional de contrato de obras, frente a las realizadas en régimen de concesión de obra pública. En consecuencia, entiende el informe que "son indemnizables por la Administración los mayores costes financieros soportados por el adjudicatario del contrato de concesión, derivados del aumento del plazo de ejecución del contrato en su fase de construcción, siempre que éste no fuere inevitable y sea imputable al promotor. Contrariamente, el informe entiende que no serían indemnizables los correspondientes al riesgo y ventura inherentes a la naturaleza de la construcción de obra pública -se realice ésta en régimen de contrato tradicional o concesional- tales como prórrogas por causas meteorológicas, etc. Por tanto, es preciso discernir qué parte del aumento de plazo corresponde a cada una de las dos categorías señaladas".

El dictamen mayoritario estima, en primer lugar, que deben abonarse la ejecución de la obra, los intereses intercalarios de construcción, la comisión de apertura, disponibilidad y crédito IVA. Ahora bien, respecto de la valoración efectuada por el reclamante señala "que el interés legal del dinero durante el año 2010, en cuyo mes de abril se suscribió el acuerdo de cancelación anticipada, fue del 5% por lo que, a juicio de este Consejo, debiera justificarse convenientemente la validez del acuerdo celebrado con el Área Económica de la Dirección General de Recursos Hídricos del Gobierno Balear, así como una aclaración suficiente de los sucintos cálculos aportados por ACCIONA AGUA, S. A. U., cuyos resultados han sido aceptados por los preinformantes, sin observación alguna". En ellos "deberían figurar claramente los costes financieros asumidos en la oferta y que tendrían que haber sido soportados por el adjudicatario de haberse desarrollado las obras en las condiciones previstas inicialmente (plazos y certificaciones mensuales de acuerdo con el Plan de obra inicial) y, por otro lado, los correspondientes al importe y plazo final real de la obra (certificaciones mensuales emitidas y plazos definitivos), calculados en ambos casos hasta sus respectivas fechas de inicio de explotación", resultando solo indemnizable, en su caso, el incremento sufrido en los costes financieros a consecuencia del aumento del tiempo de construcción de las instalaciones. Los intereses intercalarios no pueden ser abonados hasta que se lleven a cabo tales justificaciones.

Sin embargo resulta más dudoso, a juicio de este órgano consultivo, el carácter indemnizable de los llamados por la reclamante, costes de ruptura, producidos por la cancelación prematura de la operación de permuta financiera de tipos de interés. Por ello, el Consejo "no puede considerar suficientemente acreditado el fundamento y naturaleza de las condiciones pactadas por las que se acuerda la cancelación anticipada de la operación de cobertura, cuestiones todas ellas formalizadas entre las partes sin intervención alguna de la Administración", y no deben ser indemnizados.

Por lo que respecta a las cantidades relativas a la facturación que hubieran podido corresponder (abril 2011 a octubre 2014), el informe estima que dichas cantidades, una vez comprobadas o corregidas debidamente, deben ser abonadas junto con los intereses que por demora en su pago procedan legalmente. Tal consideración se fundamenta en que una vez que por la Administración se levantó positivamente el Acta de puesta en servicio y fin del periodo de pruebas, se dio inicio formalmente al período de explotación conforme a lo establecido en el contrato (cláusula 5.10 del pliego de cláusulas administrativas particulares), el cual permanece vigente hasta su completo cumplimiento o acuerdo de resolución (artículo 109 TRLCAP). El adjudicatario tiene derecho a percibir las contraprestaciones por la explotación de la obra establecidas en el contrato que, en este caso, se concretan a través de las facturas mensuales mencionadas. Por consiguiente, el informe entiende que la Administración contratante debiera proceder al pago del importe de las facturas presentadas por la concesionaria, una vez aceptadas por dicha Administración tras la verificación de su adecuación a los términos del contrato, así como a los intereses de demora correspondientes.

Por último, el contratista solicita las siguientes indemnizaciones:

- En lo concerniente a los intereses de inversión no cobrada, la reclamante solicita los intereses legales relativos a dicha inversión, reconocida en el Acta de medición general de las obras de 29 de abril de 2011, considerando que no los va a poder recuperar vía tarifa. El criterio mayoritario del informe reputa justificada dicha reclamación, pero no puede entrar a establecer su cuantía al no haberse acreditado convenientemente el importe de los denominados intereses intercalarios, por lo que el importe de la inversión no cobrada que se determine deberá ser actualizado de acuerdo con el índice general del Sistema de índices de precios de consumo (IPC) aplicables desde el día siguiente a la fecha del Acta (31 de marzo de 2011) hasta la fecha de la resolución donde se reconozca el derecho a su cobro.

- En cuanto al lucro cesante, el reclamante lo ha calculado considerando el beneficio habitual en los proyectos de la Administración, es decir el 6% que se menciona en el artículo 131 del RGLCAP y lo aplica a los valores de la explotación futura, desde noviembre de 2014 -mes en el que presenta su reclamación- hasta marzo de 2026 inclusive. En este aspecto, el Consejo de Obras Públicas opina que se ha de estar a lo prevenido en el artículo 113.3 del TRLCAP que, en el caso de incumplimiento por parte de la Administración, establece el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista, y por ello debe ser indemnizado.

- Respecto al coste de los avales pendientes de devolución, por el expediente se conoce que existe un aval de 1.672.715,20 euros entregado a la firma del contrato y otro de 181.275 euros entregado a la firma del modificado nº 1. El Consejo entiende que el mantenimiento de los avales estaba previsto hasta la finalización del contrato (marzo de 2026), por lo que considera que el contratista no tiene derecho a ninguna indemnización por el concepto reclamado.

- Tampoco existe justificación de lo que el reclamante llama "actualización IPC de deuda reconocida el 30/3/11". Para el Consejo de Obras Públicas la única deuda reconocida por el Acta de medición general de las obras de fecha 29 de abril de 2011 es la inversión realizada y que ya ha sido considerada en el concepto "intereses de inversión no cobrada". Por ello, no debe ser estimado este concepto.

- El último concepto de la reclamación es el denominado "intereses de demora subvención no cobrada". En el expediente no se hace ningún comentario al mismo, por lo que el informe ignora a qué hace referencia. Por otra parte, no existe ninguna consideración que pueda justificar ni la validez del concepto ni su cuantía, por lo que debe desestimarse.

En suma, el parecer mayoritario del informe del Consejo de Obras Públicas propone que se indemnice a la reclamante en la cantidad de 16.951.450,44 euros (IVA no incluido), más las cantidades que pudieran justificarse -en los términos anteriormente expuestos- en relación con los intereses intercalarios motivados por el retraso en la construcción de la depuradora que el reclamante justifique suficientemente, las facturas mensuales de explotación verificadas, el lucro cesante correspondiente al período comprendido entre la fecha de resolución del contrato y el 1 de abril de 2026, así como los intereses legales por demora en el pago de las facturas mensuales y por los intereses del IVA correspondiente al momento de su devengo. Dicha cantidad deberá ser actualizada como proceda hasta el momento de su reconocimiento mediante la resolución ministerial correspondiente.

Figura a continuación un voto particular del Consejero Sr. ...... , en el que discrepa en el modo de valorar la indemnización, y estima que únicamente debe abonarse la cantidad de 16.951,450,44 euros correspondientes a la inversión no amortizada, dado que las facturas corresponden a un periodo de explotación teórico, no real, y los costes financieros son operaciones ajenas a la Administración.

Décimo.- La Abogacía del Estado en el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente ha emitido el 24 de agosto de 2015 sucinto informe favorable con el dictamen del Consejo de Obras Públicas y su cuantificación.

Y, en tal situación el expediente, se ha requerido la consulta del Consejo de Estado, habiendo tenido entrada el expediente administrativo el pasado 3 de septiembre de 2015.

Undécimo.- Con fecha 28 de septiembre de 2015 se ha recibido Oficio de V. E., de 21 de septiembre anterior, adjuntando más documentación. Ésta consta de nuevo escrito de alegaciones del reclamante, tras el informe del Consejo de Obras Públicas, y una carpeta con informes complementarios que aporta el propio reclamante.

En el escrito de alegaciones, de 10 de septiembre de 2015, el contratista se reafirma en su reclamación, y viene a aportar mayor justificación sobre el cálculo de los importes para aquellos conceptos reclamados en los que, si bien el derecho a su percepción es reconocido por el Consejo de Obras Públicas, se considera que el cálculo de su importe ha de ser justificado con mayor detalle; y asimismo acredita su derecho a percibir algunos conceptos, en los importes reclamados, para aquellos concretos conceptos cuyo derecho a ser recibidos por el reclamante no es considerado por el Consejo de Obras Públicas.

La documentación complementaria está integrada por fotocopia de los siguientes documentos:

I. Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 14 de julio de 2015 (procedimiento ordinario 324/2014). II. Contrato inicial de Concesión de Obras Públicas de fecha 30 de noviembre de 2005, suscrito entre Ministerio de Medio Ambiente y PRIDESA PROYECTOS Y SERVICIOS, S.A. Y TOLO PONS, S.L. en UTE. III. Contrato modificado nº 1, de fecha 18 de febrero de 2009, de la Concesión del Proyecto de Construcción y Explotación de la Instalación Desaladora de Agua Marina de Ciutadella (Menorca). IV. Oferta presentada por Acciona Agua para el Concurso del Proyecto, Construcción y Explotación de la Instalación Desaladora de Agua Marina de Ciutadella (Menorca), en Septiembre de 2003. V. Cuadro intercalarios de la Oferta y Cuadro intercalarios por el retraso de la ejecución del contrato VI. Dos Cartas de comisiones de apertura para el contrato de crédito y para el contrato de IVA. VII. Contrato de Crédito y Escritura de elevación a público del Contrato Privado de Crédito Mercantil, otorgada el día 11 de abril de 2008. VIII. Contrato de Novación de Crédito, Escritura de elevación a público del Contrato Privado denominado "Crédito de Novación Modificativa y no Extintiva del Contrato de Crédito por importe Máximo de veinte millones de Euros", otorgada el día 14 de abril de 2010. IX. Escritura de elevación a público del Contrato Privado de Crédito IVA, otorgada el día 11 de abril de 2008. X. Escritura de elevación a público del denominado "Contrato Marco de Operaciones Financieras", otorgada el día 11 de abril de 2008. Se trata de un Contrato de Cobertura de Riesgo de Tipo de Interés. XI. Contrato de Promesa de Compraventa de Derechos de Crédito de 11 de abril de 2008 y el posterior Contrato de Novación Modificativa y no Extintiva del Contrato de Promesa de Compraventa de Derechos de Crédito, suscrito el día 14 de abril de 2010, entre ACCIONA AGUA, S. A. U. y TOLO PONS, S. L. XII. Acuerdo de cancelación anticipada de operación de permuta financiera de tipos de interés, comunicado por el Banco de Santander, S. A., a ACCIONA AGUA, S. A. U. y TOLO PONS, S. L. Unión Temporal de Empresas el día 14 de abril de 2010, en el que consta que el coste de la ruptura del derivado alcanza un importe de 1.839.561,74 euros. XIII. Contrato de Compra Venta de Cesión de Derechos de Crédito de 31 de marzo de 2011. XIV. Modificación el día 24 de abril de 2008, de mutuo acuerdo, del Contrato de Cobertura de Riesgos de Tipo de Interés, suscrito entre el Banco de Santander y el contratista, el día 11 de abril de 2008. XV. Cuadro de Facturación realizada por Acciona desde abril 2011, hasta mayo 2015, por importe de 6.674.800 euros (sin IVA). XVI. Cuadro de Facturación que tendría que haber realizado Acciona desde abril 2011, hasta mayo 2015, que asciende al importe de 10.401.648 euros (sin IVA). XVII. Cuadro de Componentes de la Tarifa, tal y como se incluye en el Proyecto. XVIII. Cuadro de Tarifas de explotación modificadas, como consecuencia del Proyecto modificado. XIX. Acta de fin del período de puesta en servicio y período de pruebas, de 30 de marzo de 2011. XX. Índices de la fórmula de revisión, publicados en noviembre 2011, febrero 2013 y abril de 2015 por el Ministerio de Economía. XXI. Cuadro de Intereses de Demora de las facturas emitidas y no abonadas XXII. Cuadro de intereses de demora de las facturas si éstas se hubieran actualizado. XXIII. Cuadro por intereses de inversión no cobrada. Justificación del coste de la inmovilización de recursos XXIV. Cuadro de lucro cesante, de acuerdo a las tarifas que se han emitido y de acuerdo a lo que realmente se tenía que haber emitido. XXV. Cuadro que justifica los intereses sobre el IVA de facturas emitidas. XXVI. Cuadro que justifica la actualización de IPC de la deuda reconocida en 30 de marzo de 2011. XXVII. Cuadro justificativo del cálculo de los intereses con causa en la subvención no cobrada.

Duodécimo.- La Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2015, ya firme, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el contratista frente a la desestimación presunta de la reclamación de cantidad sobre abono de facturas de los meses de abril, mayo, junio y julio de 2011, que se anula, por no ser conforme a Derecho, y se condena al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente al abono de las facturas reclamadas, cuya cuantía asciende a 639.615,74 euros (IVA incluido), más intereses, en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto, aplicando el régimen económico establecido en el pliego y en el contrato en relación al pago de la tarifa, sin que se pronuncie la sentencia sobre la liquidación del contrato.

Decimotercero.- El 30 de septiembre de 2015 don Daniel Lezama Diago, en nombre y representación del contratista, solicitó audiencia ante el Consejo de Estado, que le fue concedida el día 6 de octubre de siguiente. El 13 de octubre el contratista presentó escrito de alegaciones, en el que, tras realizar una breve exposición de los antecedentes del contrato, señala los conceptos reconocidos por el Consejo Consultivo de Obras Públicas (sic) y la Abogacía del Estado, y los conceptos no reconocidos por estos, remitiéndose en su argumentación a su escrito previo de alegaciones de 10 de septiembre de 2015.

Decimocuarto.- El día 23 de octubre de 2015, la Sección Octava del Consejo de Estado, ponente en el presente expediente, estima que el mismo debe completarse con el informe técnico complementario en el que los Servicios administrativos se pronuncien acerca de la procedencia de la inclusión de la partida relativa a los intereses intercalarios como parte del coste de inversión realizado por el concesionario, y en su caso la determinación de su extensión y cuantía.

El 30 de octubre de 2015 se ha recibido Oficio de V. E. adjuntando informe del Subdirector General de Infraestructuras y Tecnología, de 28 de octubre de 2015, en el cual señala que procede la consideración de los intereses intercalares, "dado que en realidad son un mayor coste de inversión inicial. A este respecto, conviene indicar, que una cosa son los gastos financieros de una obra, donde las certificaciones se pagan mes a mes y dentro de un plazo reglado, y, otra es el caso de las concesiones, donde el concesionario ha de financiar la totalidad de la obra y, por tanto, los intereses generados durante su ejecución, evidentemente, por un plazo mucho mayor que un contrato de obras y así son reconocidos en la regulación de las concesiones, y, también, en la normativa contable que permite activarlos como una mayor inversión inicial de cara a la futura tarificación. Además por cierta similitud en los contratos de obras de pago aplazado, conocidos popularmente como método alemán, también se reconoce la debida compensación financiera".

Añade el informe que, de la extensa documentación que presenta el concesionario, "está claro que para la ejecución del contrato, se ha incurrido en importantes costes financieros, apareciendo varios contratos de préstamo y pólizas claramente vinculadas a la ejecución de las obras consideradas. Ahora bien, debido al complejo y, sobre todo, dilatado proceso de ejecución, es prácticamente imposible diferenciar lo que serían los intereses intercalares de los de demora, de los denominados por el concesionario de ruptura o de otros, que como hemos manifestado, no consideramos indemnizables, por estar fundamentalmente recogidos en la revisión de precios. Lo único claro que aparece en el expediente y que se ha constatado por los funcionarios intervinientes, es que la valoración de los mismos, se hizo conforme al acuerdo entre el concesionario y el Área Económica de la Dirección General de Recursos Hídricos del Gobierno Balear, en las conversaciones, fallidas, como se ha visto posteriormente, de cara a determinar las posibles tarifas".

En este sentido, prosigue el informe señalando que el contrato de referencia "es uno de los incluidos en el "Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Gobierno de las Islas Baleares, para la ejecución de obras hidráulicas de Interés General en las Islas Baleares", suscrito con fecha 29 de abril de 2005. En dicho convenio, en su Cláusula primera, se relacionan las infraestructuras hidráulicas que son: 1.Desaladora de Agua Marina de Bahía de Alcudia (Mallorca); 2. Desaladora de Agua Marina de Santa Eulalia (Ibiza); 3. Desaladora de Agua Marina de Ciudadela (Menorca) y; 4. Desaladora de Agua Marina de Andratx (Mallorca)", y "de este Convenio, las desaladoras de agua marina de Bahía de Alcudia (Mallorca) y de Andratx (Mallorca) ya finalizadas, se encuentran en explotación: la primera desde el 19 de mayo de 2010 y la segunda desde el 23 de abril de 2010, por parte del Gobierno de las Islas Baleares, que es quién realiza la explotación, a través de la Consejería correspondiente. Para la fijación de las tarifas de explotación de las mismas, el procedimiento aplicado por el Gobierno Balear fue el mismo, es decir, el acuerdo con el Área Económica de la Dirección General de Recursos Hídricos. Dado este precedente y, conforme a nuestros anteriores comentarios de casi imposible determinación de los intereses intercalares, por la compleja documentación financiera aportada, y teniendo en cuenta que el único desarrollo y cálculo de los mismos, con cierta justificación es ese, es por lo que en nuestra propuesta de resolución fueron aceptados como mayor inversión inicial, máxime si tenemos en cuenta que el tipo de interés aplicado, para el cálculo de los mismos, es mas que razonable, teniendo en cuenta los años y el periodo de aplicación.

Por todo lo expuesto y conforme a lo solicitado, procede, tal y como expresamos en nuestra propuesta de resolución, considerar justificados unos intereses intercalares de 2.234.016,00 € y teniendo en cuenta la valoración final de las obras y la cantidad ya cobrada de Fondos Europeos reconocer el derecho a percibir la cantidad de 19.185.465,44 € (sin IVA). Dicha cantidad se actualizaría desde la fecha de la causa de resolución (30 de marzo de 2011) hasta la de reconocimiento de la obligación".

Decimoquinto.- El 28 de octubre de 2015 se ha recibido en el Consejo de Estado escrito del reclamante en el cual señala que con fecha 26 de octubre de anterior se ha tenido conocimiento por Acciona Agua, S. A. del decreto dictado por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 20 de octubre de 2015, dentro del recurso de casación núm. 008/0003152/2015 interpuesto por la Abogacía del Estado, actuando en nombre y representación del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, frente a la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2015 (y reseñada en el antecedente duodécimo del presente dictamen del Consejo de Estado).

En el citado decreto, señala el escrito, "una vez el Abogado del Estado hubo manifestado que no sostenía el recurso de casación, se acuerda "Declarar desierto el recurso de casación preparado por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la resolución dictada por lo AUDIENCIA NACIONAL, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO, SECCIÓN 19, en los autos núm. 0000324/2014...". En consecuencia, la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, la cual ya obra al Expediente en que se comparece al haber sido aportada por mí principal a su escrito de alegaciones del pasado nueve de septiembre, ha devenido firme". Y habiendo sucedido lo arriba relatado "con posterioridad a que mí representada evacuase el trámite de audiencia conferido por el Consejo de Estado y pudiendo ello tener trascendencia para el informe que se dicte por éste, en cuanto que reconoce, al igual que hacía el Consejo Consultivo de Obras Públicas en su informe de fecha tres de junio de dos mil quince, que Acciona Agua, S. A. tiene derecho a que le sea abonado el período de explotación; dando por bueno, asimismo, la Sentencia que cuando el volumen de agua suministrada sea inferior a 10.000 m3/día, por causas no imputables al concesionario, además de tener derecho a que se le abone el importe de la inversión no amortizada, tiene derecho a que se abone el importe correspondiente a la aplicación de la parte fija de la tarifa (incluso a la repercusión de la inversión no amortizada) a la diferencia entre 10.000m3/día y el volumen suministrado".

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I

La Comisión Permanente del Consejo de Estado es competente para la emisión del preceptivo dictamen, a tenor de lo establecido en el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, al tratarse aquí de un asunto de resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado, al tratarse aquí de la resolución del contrato de concesión de obra pública de proyecto, construcción y explotación de la instalación desaladora de agua marina de Ciudadela (Menorca), instada por ACCIONA AGUA, S. A. U., por causa imputable a la Administración concedente, que asimismo reclama una indemnización por los daños y perjuicios derivados de las incidencias habidas durante la ejecución del contrato de concesión.

Planteada la cuestión en los términos expresados, es claro que son dos las cuestiones suscitadas por la presente consulta: a) de una parte, determinar si procede o no acordar la resolución del contrato de referencia adjudicado a la mercantil ACCIONA AGUA, S. A. U. y, al propio tiempo, determinar la causa legal en la que deba, en su caso, ampararse dicha resolución contractual; y b) de otra parte, determinar si procede o no reconocer a la mercantil concesionaria el derecho a ser compensada económicamente mediante la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios supuestamente derivados de las incidencias habidas durante la ejecución del contrato, y en el caso de que resultare procedente dicha compensación, delimitar su extensión y la consiguiente valoración de los daños si hubiere elementos de juicio suficientes, a fin de determinar la cuantía que pudiere resultar, en su caso, procedente.

II

Con carácter previo a entrar en la consideración de las cuestiones suscitadas por la presente consulta, el Consejo de Estado expresa su preocupación por las circunstancias que pone de manifiesto el expediente sometido a consulta en lo que se refiere a la defectuosa técnica empleada en la programación, ejecución y financiación de la obra hidráulica de que ahora se trata, y en particular los problemas suscitados por el modo de proceder seguido en este caso en lo tocante a la preparación y ejecución del contrato del que trae causa la presente consulta.

En tal sentido, el Consejo de Estado debe llamar la atención primeramente sobre la necesidad de extremar el rigor en la elaboración de una adecuada planificación hidrológica que sirva, entre otros objetivos generales, a la satisfacción de las demandas de agua, incrementando en su caso las disponibilidades del recurso cuando se aprecie necesario, lo que determina, a su vez, la exigencia de una rigurosa planificación de las infraestructuras hidráulicas de nueva planta que fueran requeridas y su adecuada previsión en los planes hidrológicos de cuenca o, en su caso, en el Plan Hidrológico Nacional, tal como previenen los artículos 40 y 42 del vigente texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. A su vez, la previsión de tales nuevas infraestructuras debe ir necesariamente acompañada de un estudio que justifique su viabilidad desde una perspectiva económica, técnica, social y también ambiental, contemplando muy especialmente el modo en que se proveerá a su financiación y la recuperación en su caso de los costes invertidos, cualquiera que fuese el modo de contratación de la ejecución y explotación de la obra.

En el presente supuesto, resulta de las actuaciones obrantes en el expediente que, una vez declarada de interés público la instalación desaladora de agua marina de Ciudadela (Menorca) por la Administración, se procedió a la redacción de un anteproyecto que establecía las bases de la definición técnica de la obra, que fue aprobado por la Secretaría de Estado de Aguas y Costas en fecha 28 de noviembre de 2002 y sobre la base del pliego de cláusulas administrativas particulares previamente aprobado, procediéndose seguidamente a la apertura del procedimiento de adjudicación.

No se conocen los eventuales estudios de viabilidad de la instalación que pudieron haber sido elaborados -al menos no consta en el expediente nada al respecto-, pero lo cierto es que, una vez presentadas las correspondientes ofertas por los licitadores concurrentes a la licitación y hasta ser elevada por la mesa de contratación la correspondiente propuesta de adjudicación, se suscribió por la Administración General del Estado un Convenio de Colaboración con la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que tenía por objeto el "proyecto, financiación, ejecución y explotación de las infraestructuras hidráulicas de interés general del Estado en las Islas Baleares", entre ellas la desaladora de Ciudadela (Menorca), en el que se regulaban, entre otras cuestiones, aspectos de indudable relevancia para la financiación del proyecto, como los conceptos que integraban el coste final de las actuaciones (cláusula segunda), la posibilidad de compensar el aumento de las tarifas resultantes con la ampliación del plazo de la concesión (cláusula segunda), la posible cofinanciación del proyecto con cargo al Fondo de Cohesión, de modo que la parte que no fuera aportada por el Fondo sería repercutida en las tarifas previstas en el contrato por el agua suministrada (cláusula tercera), la determinación del coste final y los saldos de financiación resultantes a la vista de las aportaciones del Fondo de Cohesión (cláusula cuarta), y la asunción por parte del Estado de una obligación económica de aportación directa de veinte millones de euros en el caso de que no se obtuviera la financiación con cargo a dicho fondo comunitario (cláusula cuarta). También se establecía el compromiso de la Administración de la Comunidad Autónoma balear de asumir la puesta a disposición de los terrenos necesarios para la ejecución de la obra (cláusula quinta), la supervisión de la explotación de la obra pública (cláusula sexta), la adquisición del volumen de agua producido y la facturación de los costes fijos por el agua no producida, cuando por causa a él no imputable, el volumen sea inferior a 10.000 m3/día (cláusula sexta). Y también la entrega de las obras a la Administración de la Comunidad Autónoma una vez extinguida la concesión (cláusula séptima).

Considera este Consejo de Estado que nada obsta para que la Administración General del Estado y la Administración de la Comunidad Autónoma puedan celebrar convenios para la ejecución y financiación conjunta. Así lo prevé expresamente la legislación sectorial en materia de aguas (artículo 124.4 del texto refundido de la Ley de Aguas). Pero no parece lo más apropiado que dicho Convenio se suscriba una vez decretada la apertura del procedimiento de adjudicación del contrato y hasta presentadas las ofertas por los licitadores, ya que sus estipulaciones inciden de manera significativa sobre el régimen de gestión y financiación de la obra pública que constituyen parte esencial de las bases de la contratación, conforme a las cuales se convoca la licitación. Lo pertinente, pues, hubiere sido suscribir primero el correspondiente Convenio y después iniciar la contratación de las obras en atención al interés público, a la disciplina presupuestaria y a las reglas rectoras de la contratación pública; en especial, a los principios de publicidad y concurrencia que aseguran los derechos de eventuales licitadores y de la propia Administración contratante y promotora de la obra. Por lo demás, no parece tampoco que se compadezca con las exigencias de un buen orden administrativo que un procedimiento de licitación cuya apertura se decreta el 10 de febrero de 2003 y en el que la mesa de contratación eleva su propuesta de adjudicación el 6 de febrero de 2004, se adjudique finalmente el 20 de septiembre de 2005.

Por otra parte, este Cuerpo Consultivo no puede tampoco dejar de llamar necesariamente la atención sobre la necesidad de extremar el celo en la preparación, adjudicación y ejecución de los contratos públicos, muy especialmente en lo que se refiere al estudio y redacción de los proyectos que sirven de base a la ejecución de las obras públicas, reforzando su debida supervisión cuando éstos se redactan por el propio contratista o concesionario como es el caso. Y es que no se compadece con las exigencias de un buen orden administrativo que una obra para cuya realización se preveía un plazo de ejecución de 21 meses, que constituyó la condición de adjudicación del contrato, se haya convertido en una obra ejecutada en un plazo de 54 meses (desde el 19 de junio del 2006 y hasta el 31 de diciembre de 2010, que es la fecha de terminación de las obras). Y ello por no hacer mención a los defectos e imprevisiones de un proyecto técnico que necesitó de una relevante modificación (proyecto modificado nº 1) para resultar adecuada a los fines pretendidos y que obligó a decretar la suspensión temporal de la obra (que fue acordada desde que se autorizó la redacción de dicho modificado y hasta que resultó definitivamente aprobado), así como también a los problemas derivados de la falta de conexión de la instalación desaladora a la red de distribución de agua, según parece por razones imputables en última instancia a la Administración de la Comunidad Autónoma, pero que determinó, una vez concluidas las obras y reconocida su conformidad, que no fuera posible ser puesta en servicio para servir a los fines para los que fue construida. Y sin que a la fecha se conozcan con la certeza exigible las previsiones de la Administración contratante en lo que se refiere al futuro de la obra pública.

Todo ello influyó decisivamente en las incidencias habidas durante la ejecución del contrato y de las que trae causa el expediente que ahora se dictamina, en el que se plantea la resolución del contrato instada por el propio concesionario a la vista de las circunstancias y la reclamación de una compensación económica por una cantidad considerable. De ahí que el Consejo de Estado se sienta en la obligación de formular a los órganos gestores de la Administración activa una severa admonición para que extremen el rigor y el celo en lo que se refiere a la gestión de la contratación pública y, más concretamente, en la planificación de las obras primero, y en la preparación de los contratos después, a la hora de elaborar los proyectos técnicos o, en su caso, de supervisar y aprobar los elaborados por terceros, así como en su adecuada y rigurosa presupuestación, sin olvidar la importancia de una adecuada gestión y vigilancia durante la ejecución de las obras, de tal modo que puedan evitarse situaciones poco deseadas, como las que pone de manifiesto el expediente ahora remitido en consulta, que redundan en perjuicio del interés general y de la propia imagen de los poderes públicos y, desde luego, en detrimento de la Hacienda Pública.

III

Entrando ya en el examen de las cuestiones que suscita la presente consulta, conviene señalar como consideración previa que la naturaleza del contrato objeto del presente expediente es la de un contrato de concesión de obra pública hidráulica, ya que, a la vista del pliego de cláusulas administrativas particulares, el contrato tiene por objeto la redacción del proyecto, la construcción de la obra pública y su posterior explotación por el adjudicatario.

En cuanto al régimen jurídico aplicable al contrato, debe señalarse que el expediente de contratación se incoó el 10 de febrero de 2003, y el contrato fue adjudicado el 20 de septiembre de 2005, y dado que el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, vigente al tiempo de la incoación del expediente de contratación y de la adjudicación del contrato, fue posteriormente derogado por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y ésta seguidamente por el texto refundido de la misma, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, resulta necesario determinar la legislación aplicable al presente expediente.

La disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ("Expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley") previene que:

"1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. (...)

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".

Dicha ley entró en vigor el 30 de abril de 2008, siendo así que el expediente de contratación se incoó el 10 de febrero de 2003, y el contrato fue adjudicado como se ha señalado el 20 de septiembre de 2005, antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007. Por consiguiente, será de aplicación la ley vigente al momento de la incoación del expediente de contratación y de la adjudicación, esto es, el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, para determinar el régimen jurídico sustantivo del contrato.

También resultará de aplicación el vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (que con arreglo a su disposición final única entró en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, que se produjo el 26 de octubre de 2001).

No obstante, y de acuerdo con reiterada doctrina de este Consejo de Estado (dictámenes números 1.767/2005, 2.315/2004, 2.314/2004, 2.313/2004, 2.302/2004, 2.383/2003, 2.382/2003, 142/2003, 8/2003, 1.598/2002, 1.077/2002, 527/2000 y 3.437/99, entre otros muchos), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y a la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes. En particular, este procedimiento de resolución del contrato y de reclamación de indemnización se incoó a instancias del concesionario el 21 de noviembre de 2013, y por consiguiente está sometido en sus aspectos procedimentales y de competencia tanto al vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, como al también vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre y al Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

No resulta, en cambio, de aplicación al caso la Ley 30/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obra Pública, por la que se modificó parcialmente el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (que con arreglo a su disposición final quinta entró en vigor a los tres meses de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", que se produjo el 24 de agosto de 2003), siendo así que, de conformidad con lo dispuesto en su disposición final tercera, "será de aplicación a los contratos cuya licitación se realice con posterioridad a su entrada en vigor", disponiendo expresamente que "se entenderá que se ha realizado la licitación en la fecha de la primera publicación del correspondiente anuncio de licitación".

Ello es ciertamente relevante dado que en puridad, pese a no ser aplicable la misma, se trata de un contrato materialmente de concesión de obra pública al que no se podía ni puede aplicar su legislación propia (por inexistente), sino que debe aplicarse la anterior que no regulaba dicha figura contractual con precisión, lo que explica que parte de la actividad llevada a cabo durante la vida del contrato -en especial, la aprobación del modificado sin nuevo plan financiero y cálculo de nuevas tarifas- como si de un contrato de obra pública se tratase, ha generado en gran parte el problema de que resulta imposible calcular con datos reales algunas de las partidas en las que debe operarse por hipótesis y a partir de proyecciones de los datos existentes o incluso sin ellos, al no haber presentado el contratista factura alguna de costo real de explotación (salarios, alquileres, energía, vigilancia...), pese a habérsele requerido para ello.

IV

En lo tocante al procedimiento seguido para la tramitación de la solicitud de resolución del contrato y reclamación de indemnización formuladas por el concesionario, considera el Consejo de Estado que han quedado atendidas las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para tramitar, con las necesarias garantías, un expediente como el remitido a consulta y, más concretamente, las prescripciones contenidas en los artículos 211 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicables ambos al presente expediente en razón de la fecha de iniciación del procedimiento de resolución del contrato de concesión y solicitud de indemnización, tal como antes quedó expresado.

Consta, en efecto, que se han practicado los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución, y se han recabado por el órgano encargado de la instrucción los informes necesarios para resolver, entre ellos, los informes de la Dirección de las obras y la Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología, integrada en la Dirección General del Agua, obrantes en el expediente, Consta, igualmente, que, una vez concluida la instrucción del procedimiento, se concedió al concesionario trámite de audiencia, lo que le fue debidamente notificado con la consiguiente puesta de manifiesto de las actuaciones obrantes en el expediente, a fin de que, en su caso, formulara las alegaciones que a su derecho conviniere. Y, en fin, consta también que el órgano encargado de la instrucción (en este caso, la Jefatura del Servicio de Estudios y Proyectos de la Dirección General del Agua) ha formulado la correspondiente propuesta de resolución que obra entre las actuaciones remitidas en el expediente y que fue sometida a consulta del Consejo de Obras Públicas y de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, cuyos informes obran igualmente en el expediente que ahora se somete a dictamen.

Por lo demás, no consta en el expediente que se haya otorgado expresamente trámite de vista y audiencia a la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, pero lo cierto es que, una vez presentada la solicitud de resolución del contrato por la representación de la mercantil concesionaria e incoado el correspondiente procedimiento, en fecha 21 de enero de 2014 se dio traslado del escrito presentado por la interesada a la Consejería de Medio Ambiente de la citada Comunidad Autónoma, y posteriormente, sin que haya comparecido en el expediente pese a constar en el mismo los acuses de recibo que acreditan la recepción de dicho escrito, por lo que difícilmente puede alegar desconocimiento del expediente.

V

En cuanto al fondo del asunto planteado, deben distinguirse en el expediente, como se ha señalado, dos cuestiones claramente diferenciadas: a) de una parte, determinar la procedencia de la resolución del contrato de concesión en cuestión, y en caso afirmativo la causa legal en que debe ampararse dicha resolución; y b) de otra parte, juzgar la procedencia de indemnizar los daños y perjuicios eventualmente sufridos por causa de las incidencias habidas durante la ejecución del contrato, y en caso de que así proceda, determinar su extensión y la cuantía que resulte adecuada. Corresponde analizar seguidamente ambas cuestiones.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones suscitadas, lo primero que debe señalarse es que se trata de una resolución contractual instada por el propio concesionario por medio de su escrito de 21 de noviembre de 2013, en virtud del cual imputa a la Administración contratante la imposibilidad de haber podido iniciar la explotación de la instalación desaladora, y ello a pesar de haber ejecutado las obras en su integridad y de conformidad para la Administración contratante y de haber cumplido las exigencias derivadas del período de pruebas, previo a la puesta en servicio de la instalación desaladora con resultado satisfactorio, siendo así que, a pesar de la diligencia desplegada por el contratista, en ningún momento pudo iniciar la puesta en servicio por causas que no le eran en absoluto atribuibles, lo que califica de incumplimiento imputable a la Administración. Señalaba también que a partir de abril de 2012 y hasta agosto de 2013 había presentado ante la Administración facturas por la explotación mensual de la planta, según se dispone en la cláusula sexta del pliego de cláusulas administrativas particulares y que no le habían sido abonadas. Resulta, por consiguiente, que el concesionario alega dos causas de posible resolución contractual, a saber: la imposibilidad de la explotación de la obra pública, por una parte; y el incumplimiento de la obligación de pago de las facturas a que estaba obligada la Administración, por otra.

Por su parte, la Jefatura del Servicio de Estudios y Proyectos de la Dirección General del Agua, en funciones de Servicio Instructor del procedimiento, ha reconocido la procedencia de la resolución contractual instada por el concesionario y formulado, de conformidad con el parecer expresado por los órganos preinformantes, propuesta de resolución en el sentido de que procedía acordar la resolución del contrato, considerando que dicha resolución debía de acordarse al amparo de lo prevenido en el apartado d) del artículo 167 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, esto es, por "la imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato".

En relación con la resolución del contrato, lo primero que hay que subrayar es que, de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen número 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo".

En el asunto sometido a consulta, resulta del expediente que, una vez concluida la ejecución de las obras de construcción de la instalación desaladora y verificada su conformidad por la Administración contratante, se procedió a dar cumplimiento al período de pruebas previo a la puesta en servicio, resultando satisfactorias las pruebas practicadas y los resultados obtenidos, sin embargo la instalación nunca llegó a ponerse en servicio, sin que en el expediente conste base alguna para afirmar que dicha imposibilidad pudo obedecer a circunstancias imputables al concesionario. Antes bien, según resulta de las actuaciones obrantes en el expediente, tal imposibilidad de la explotación del servicio, reconocida expresamente por la Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología en sus informes, obedeció a una dejación de la propia Administración contratante y promotora de la obra, que no adoptó las medidas pertinentes para garantizar su puesta en servicio.

Tal circunstancia, anterior al impago de las facturas -que, en realidad, son gasto indemnizable, pero no de explotación propiamente dicha porque nunca se llevó a cabo la misma- a que estaba obligada la Administración, constituye -tal como reconoce expresamente el órgano instructor en su propuesta de resolución y comparte este Cuerpo Consultivo- causa de resolución, de acuerdo con lo previsto en el artículo 167, apartado d) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que si bien, referida a las causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos, resulta de aplicación a la fase de explotación de un contrato de concesión de obra pública en el marco de la legislación aplicable al presente caso, que, como antes se ha señalado, no contemplaba una regulación sustantiva de dicha figura contractual.

Procede, por ello, acordar la resolución del contrato de concesión de obra pública objeto del presente expediente al amparo de la causa legal indicada.

Por lo demás, no empece la conclusión alcanzada el hecho de que la causa última de la imposibilidad de explotación del servicio apreciada pudiere obedecer a las acciones u omisiones de un tercero, en este caso la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, pues la promotora y titular de la obra pública es la Administración contratante, en este caso la Administración General del Estado (representada a estos efectos por el entonces Ministerio de Medio Ambiente, hoy Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente), que es quien ejercita las potestades y asume la responsabilidad de los daños y los incumplimientos frente al concesionario; todo ello, sin perjuicio, como luego se dirá, de los derechos y acciones que puedan corresponderle frente a los terceros que puedan eventualmente ser los responsables últimos del incumplimiento o de la comisión material del perjuicio.

VI

Afirmada la procedencia de la resolución contractual en los términos anteriormente expresados, resta por determinar los efectos derivados de la resolución del contrato, y, por tanto, entrar en la consideración de la segunda de las cuestiones que plantea el presente expediente, esto es, determinar la procedencia de indemnizar los daños y perjuicios eventualmente sufridos por causa de las incidencias habidas durante la ejecución del contrato.

En relación con ello, lo primero que debe señalarse es que el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas determina expresamente los efectos de la resolución del contrato, en concreto el artículo 169, aplicable al caso conforme a lo anteriormente expresado, previene que, en los supuestos de resolución, la Administración "abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión" (artículo 169.1), y también "indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización" (artículo 169.4). En otros términos, el contratista (en este caso, el concesionario) tendrá derecho, de una parte, al abono de las obras ejecutadas, y de otra, a la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado en los términos que los mismos se conceptualizan y describen en dicho artículo 169.4.

Además, el artículo 113 del mismo texto refundido señala también que "en todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida".

En el asunto sometido en consulta, la representación de la mercantil concesionaria reclama una indemnización por los perjuicios que alega haber padecido, y ello con base en dos supraconceptos: a) el total del presupuesto de inversión, que asciende a 20.409.916,82 euros, y que comprende las siguientes partidas: el proyecto de construcción (12.475.089,25 euros), intereses intercalarios de construcción (451.706,51 euros), el modificado nº 1 (4.531.875,18 euros), la revisión de precios (3.556.722,30 euros), la liquidación de la obra (1.230.126,30 euros), los intereses intercalarios (1.167.198,28 euros), los costes de ruptura (1.839.562 euros), a lo cual hay que descontar la ayuda percibida del Fondo de Cohesión comunitario (-4.842.363 euros).

El segundo supraconcepto, b), suma de conceptos varios que asciende a 10.285.536,35 euros, abarca las facturas mensuales de explotación hasta agosto de 2013 (3.577.692,80 euros), los intereses intercalarios por impago de dichas facturas (582.761,59 euros), el incremento de la factura de explotación con las tarifas actualizadas (2.010.083,90 euros), el incremento de intereses por impago de las facturas, la financiación y equity (2515130,4), el lucro cesante con la tarifa de la oferta (994.021,93 euros), el lucro cesante con la tarifa actualizada (903.501,93 euros) y los intereses de la subvención no cobrada (605.845,73 euros).

No ofrece duda en el caso ahora examinado que las obras fueron ejecutadas en su integridad y a satisfacción de la Administración concedente, conforme resulta del acta de reconocimiento y conformidad de la obras levantada en fecha 30 de marzo de 2010, pero sin sujeción al plazo convenido, debido al retraso experimentado en su ejecución a resultas de que las obras fueron suspendidas temporalmente por causa de una relevante modificación del proyecto ante la necesidad de solucionar las dificultades técnicas observadas y de dar respuesta a determinadas exigencias sobrevenidas. Ello comportó la necesidad de decretar la suspensión temporal de las obras. Lo cual obligó, a su vez, al otorgamiento de sucesivas prórrogas por la Administración contratante al concesionario para la terminación de las obras, fijándose sucesivas fechas de finalización, que resultó finalmente prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2010, que constituye la fecha de finalización de las obras. También resulta acreditado que la obra concluida no pudo ser puesta en explotación por causas que, como ha quedado anteriormente expresado, no le eran imputables al concesionario.

Tales circunstancias han quedado debidamente acreditadas en el expediente y no han sido objetadas por ninguno de los órganos preinformantes.

Ello sentado, y de conformidad con lo prevenido en el artículo 169 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable al caso conforme a lo anteriormente expresado, dos son las consecuencias que se siguen de la resolución contractual, a saber: a) el abono al concesionario del precio de las obras e instalaciones ejecutadas por éste y que han de revertir a la Administración según el apartado 1 de este artículo 169; y b) la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado al concesionario en los términos descritos en el apartado 4 de dicho artículo 169.

a.- Por lo que se refiere al primero de los conceptos aludidos -y hecha por adelantado la salvedad de que si bien el apartado 1 del artículo 169 habla del "precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión" todos los cálculos lo son del coste de la inversión que no es lo mismo, lo cual afecta a la correcta evaluación posterior de los daños y perjuicios del segundo de los conceptos-, el Consejo de Estado comparte el parecer expresado por los órganos instructores y preinformantes, según el cual procede abonar -que no indemnizar- al concesionario las obras e instalaciones efectivamente ejecutadas y que han sido objeto de conformidad por parte de la Administración contratante.

En lo tocante al importe a pagar, el Servicio instructor entiende que procede abonar al contratista la valoración de la obra ejecutada, tal y como establece el Acta de medición general de las obras, de 29 de abril de 2011, que asciende a una cantidad total de 21.793.812,44 euros, de los cuales 12.475.089,25 euros corresponden al proyecto de construcción, 4.531.875,18 euros al modificado nº 1, 3.556.721,71 euros a la revisión de precios, y 1.230.126,30 euros al adicional de obra resultante de la medición. De este importe hay que descontar la cuantía de la ayuda percibida del Fondo de Cohesión europeo, de 4.852.363 euros, y adicionar los intereses intercalares de 2.234.016 euros, por lo que el total de las obras e instalaciones ejecutadas que debe abonarse al contratista asciende a 19.185.465,44 euros.

El Consejo de Estado comparte el parecer expresado por el Servicio instructor, refrendado en los aspectos relativos a la cuantificación de las diversas partidas estimadas por la propia Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología del departamento consultante, la cual, en su informe complementario de 28 de octubre de 2015, emitido a solicitud de este Cuerpo Consultivo, considera justificados unos intereses intercalarios como parte del coste de inversión y refrenda la cifra de 2.234.016 euros y, en consecuencia, la valoración final de las obras por la razones en el informe expuestas. Pero debe tenerse en cuenta que se trata de intereses calculados como compensación a quien ha invertido o inmovilizado capital en una concesión que no ha entrado en funcionamiento y que se generan en el periodo anterior al comienzo de la explotación y que suelen ser refinanciados en parte o en su totalidad. Además, se ha operado en realidad para el conjunto el cálculo con costes financieros de la contratista, de los que ella es responsable pero que no son realmente precio de unidades de obra que, por el contrario son ajenos a dichos costes de financiación.

Una cosa es que sea usual en contratos de concesión de obra o de pago aplazado "computarlos e indemnizarlos", y otra distinta que deban estrictamente pagarse a un contrato que es "mezcla" sucesiva de contrato de obra y de explotación de servicio (y en el que así se ha operado, como luego se verá), en el que el precio de las unidades de obra no tiene porqué tener en cuenta los mismos. Se trata de intereses generados como compensación a la inversión inicial, como consecuencia de que no se pagan, mes a mes, las obras realizadas por unidades a las que corresponden las certificaciones oportunas, sino que el capital queda inmovilizado hasta que la explotación permite su recuperación. En un contrato de concesión o de pago aplazado son lógicos, y por ello se admiten como gasto compensable cuando se cobra mediante tarifas a largo plazo, pero cuando la obra nunca llega a explotarse y se paga su precio justo al acabarla (o su equivalente al compensarse el tiempo de no explotación con las debidas actualizaciones), como ocurre en el actual supuesto, el concepto mismo, si se indemniza, contiene elementos que no se corresponden con el pago del precio de las obras, sino que tiene carácter de indemnización al no tener nada que ver con el precio de la obra realmente ejecutada.

Tiene lógica que en las otras dos concesiones, ya en explotación desde 2010, hayan sido abonados porque están operando al haberse pasado, sin solución de continuidad, de construcción a explotación se está operando como auténtica concesión de obra pública, pero en el presente supuesto, al haberse finalizado la relación jurídica antes de comenzarse la explotación, su abono es más discutible.

Aún con todo, procede su pago y lo lógico aunque no estén justificadas en las partidas documentadas exactas es que, si se pagan, se haga con el mismo criterio de cálculo con que se ha operado (y pagado) para las dos concesiones que están en funcionamiento, dado que el criterio de la no discriminación entre todos los contratos de las cuatro instalaciones es un criterio lógico, tanto de equidad como de mercado, y ofrece mayor seguridad jurídica pese a que se reconoce que "la extensa documentación sobre costes financieros y el complejo y dilatado proceso de ejecución hacen imposible diferenciar lo que serían estrictamente hablando intereses de demora e intereses intercalarios propiamente dichos, así como de otros implícitos en la revisión de precios en sí misma.

En consecuencia, entiende este Consejo que procede abonar a la mercantil adjudicataria del contrato de concesión la cantidad de 19.185.465,44 euros en concepto de precio por las obras e instalaciones ejecutadas y no satisfechas, que deberá abonarse al concesionario debidamente actualizada hasta la fecha del reconocimiento de la obligación.

Por último, no puede dejar de llamarse la atención sobre el hecho de que del importe reclamado por el concesionario en concepto de coste de inversión y que se corresponde con la que ahora se le reconoce en concepto de precio de la obra ejecutada, deducía el importe correspondiente a la ayuda percibida con cargo a los fondos europeos (cuantificada en 4.842.363 euros), de modo que, ante la imposibilidad de la explotación de la planta desaladora, cabría pensar en la posibilidad de que pudiere incoarse expediente en orden a la devolución de los meritados fondos, por considerar incumplida la condición para la que fueron otorgados, de lo que habría de responder la Administración General del Estado frente a la europea, asumiendo de esta manera un sobrecoste al ya reconocido en favor del concesionario, lo que obligaría dar una solución, lo antes posible, al futuro de la planta desaladora y, por lo demás, podría hacer nacer claramente la acción de repercusión del incumplimiento de la legislación europea a la Comunidad Autónoma de Islas Baleares.

b) En lo tocante a la indemnización de los daños y perjuicios reclamados por el concesionario, debe recordarse que el artículo 169.4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas prevé que se "indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización". Ello debe interpretarse en el sentido de que deberá abonarse al contratista los daños y perjuicios que hubieran sido efectivamente sufridos pero ciertamente exige que, además, hayan sido debidamente probados.

Pues bien, en el asunto remitido en consulta, resulta de los documentos y actuaciones obrantes en el expediente que las obras fueron ejecutadas sin sujeción al plazo convenido, debido al retraso experimentado en su ejecución a resultas de que las obras fueron suspendidas temporalmente por causa de una modificación del proyecto ante la necesidad de solucionar las dificultades técnicas observadas en el mismo, y de dar respuesta a determinadas exigencias sobrevenidas. Ello comportó la suspensión temporal de las obras, lo cual obligó, a su vez, al otorgamiento de sucesivas prórrogas por la Administración contratante, fijándose sucesivas fechas de finalización de las obras, que resultó finalmente prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2010.

Siendo ello así, lo cierto es que el abono al concesionario del importe de las obras e instalaciones ejecutadas incluye una partida correspondiente a la revisión de precios, que le resarce de los efectos derivados del efecto del transcurso del tiempo sobre el valor de las obras, así como también una específica referida a los intereses intercalarios, que, como antes se ha señalado, cumple igualmente una finalidad resarcitoria. Y no ha quedado acreditado en el expediente que el concesionario haya sufrido daños y perjuicios reales y efectivos, más allá del perjuicio derivado de la ejecución y financiación a su costa de la obra pública construida y de la imposibilidad de su posterior puesta en servicio, de lo que se ve resarcida mediante el abono del precio de la obra e instalaciones ejecutadas.

Por lo demás, no puede tampoco dejar de señalarse que la demora experimentada por causa de la necesidad de aprobar un proyecto modificado, promovido por iniciativa del propio concesionario, no es consecuencia de circunstancias imputables a la Administración contratante, sino al propio concesionario, por lo que tampoco éste tendría un derecho incondicionado a ser indemnizado por supuestos perjuicios efectivamente derivados de las incidencias habidas durante la ejecución del contrato de concesión.

Del mismo modo, respecto del lucro cesante, de nuevo, la cuestión es si ha quedado o no acreditado. Debe recordarse, otra vez que se trata de "los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización".

Si la modificación del contrato, en vez de tratarse como contrato de obra se hubiera realizado como contrato realmente de concesión de obra, se habría calculado mediante el plan financiero y su traslación al sistema tarifario. No se hizo así (es más, no es muy aventurado imaginar que precisamente por no haberse hecho a su debido tiempo, cuestión imputable de nuevo a la Comunidad Autónoma aunque también al contratista, ha sido el coste real del agua, la tarifa, lo que ha llevado a la decisión de no explotación -salvo que se sobredimensionaran las necesidades de agua de manera exagerada, de lo que no hay indicios realmente significativos en el expediente pese a los defectos antes señalados al principio de las consideraciones del presente dictamen).

Y ello no puede de ninguna manera producir como efecto (lo que sería más discutible si la causa de resolución fuera la que pretende el contratista) el que se den por buenas unas tarifas que debieron ser revisadas y reajustadas a la inversión adicional del modificado y que habría sido distinta, produciendo como efecto adicional un beneficio que, entonces, sí se podría calcular aun operando sobre hipótesis de plazos temporales quiquenales como dice el artículo 169.4, que está pensado en beneficios derivados de resoluciones en obras en explotación posterior. Incluso podría por hipótesis, si en vez de aplicar el apartado 4 del artículo 169 fuera aplicable el 3 por estimarse que es el impago (apartado a) del artículo 167) la causa de resolución, hacerse estimaciones sobre a cuáles aplicar el 6%, a partir de mínimos de servicios de abastecimiento que no se van a hacer. Pero con independencia o no de su acierto (como por ejemplo acaba avanzándose tentativamente en el informe de 1 de diciembre de 2014 - apartado vigesimosegundo de los antecedentes-), lo cierto es que ello no sería sino crear una realidad que no existe, porque de la documentación es imposible conocer qué parte del beneficio industrial corresponde a la fase de construcción y cuál a la de explotación -y recuérdese que las contratistas son empresas constructoras- y más sin tener una estructura tarifaria que no solo tiene que estar clara y existir, sino que tiene que haber sido oficialmente aprobada.

Debe además tenerse en cuenta que la recuperación de la inversión en su versión más favorable (recuérdese el cálculo de intereses intercalarios y de los costes de inversión en general como subrogados de los precios de las obras e instalaciones ejecutadas que es lo que el artículo 169.1 exige) con quince años de adelanto por comparación con su recuperación mediante el cobro de tarifas permite al capital recuperado obtener otros beneficios que no se producirían si el contrato no se hubiera resuelto.

Por todo ello, entiende este Consejo de Estado no procede reconocer al concesionario cantidad alguna en concepto de indemnización por los daños y perjuicios más allá de su derecho a percibir el precio de las obras e instalaciones ejecutadas en los términos propuestos, conforme previene el artículo 169.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Asimismo, una consecuencia inexcusable de la resolución contractual sin culpa del contratista ha de ser la restitución de las garantías definitivas prestadas, que consisten en un aval de 1.672.715,20 euros entregado por el contratista a la firma del contrato y otro de 181.275 euros entregado a la firma del modificado nº 1. Ello deriva del artículo 44 del TRLCAP (y sensu contrario del 113.4), toda vez que se trata de una resolución sin culpa del contratista. Por último, debe señalarse que, al tratarse de una resolución contractual por circunstancias no imputables al contratista, procederá en principio la devolución de la garantía o garantías que hubieren sido constituidas por el concesionario, siempre que no queden afectas al cumplimiento de cualesquiera obligaciones contraídas relacionadas con la obra misma: es decir, con la comprobación y garantía de que, tal y como a fecha de hoy parece, la desaladora responde a la medición correcta y funciona perfectamente al haber sido construida conforme a lo acordado.

Finalmente, de la cantidad anterior debe deducirse la cantidad de 639.615,74 euros si se ha instado por el contratista la ejecución de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2015, ya firme, al procederse a la resolución del contrato con los efectos económicos resarcitorios ya expuestos y, por tanto, no producirse la retribución prevista en el pliego y el contrato mediante facturas mensuales, sin que , por lo demás, quepa deducir de su pago, ni de la sentencia que declara la obligación de abono y cuyo cumplimiento se aborda con el mismo, que dicha sentencia suponga cosa juzgada material respecto de la causa de resolución y sus efectos y consecuencias que son objeto del presente expediente. Y ello porque opera sobre una realidad, el contrato no resuelto y pendiente de explotación que ahora debe articularse a partir del dato de que la causa de resolución es la decisión de no explotar, retrotrayéndose el cálculo de los daños a indemnizar all momento en que se acabaron las obras; gastos reales de explotación que sí son indemnizables, pero siempre que se acrediten por la parte que los invoca ( pero de los que no se ha aportado factura alguna pese a haberse solicitado reiteradamente las mismas), sin que una facturas tarifarias que incluyen costes de inversión y de explotación basados en otros principios de retribución fundados en que el contrato no estaba resuelto por lo que su situación, mentras no lo está, era de "explotación", pendiente de hacerse plenamente efectiva respecto de la cual solo hay un parámetro lógico, como lo es el de la tarifa no revisada tras la modificación (por tanto solo indicativa y que no habría acabado siendo la definitiva y real si el contrato hubiera entrado en explotación efectiva, supuesto en el que se habría recalculado desde su origen) pero que ahora, una vez se acuerde la resolución por la causa legalmente aplicable jurídicamente no ha llegado nunca a activarse por no haberse producido la explotación. Otra cosa es que, en cumplimiento de la citada sentencia deba cumplirse la misma y cuanto antes, con el mandato de abono de dichas facturas sin perjuicio de la contabilización de lo pagado como ya abonada como parte de la cantidad que procede indemnizar.

VII

Por lo demás, el reconocimiento en favor del concesionario de su derecho a percibir el importe correspondiente a las obras ejecutadas, no obsta para que, previa valoración razonada de las circunstancias concurrentes, la Administración General del Estado en su condición de Administración contratante pueda ejercer la acción de repetición de la cantidad reconocida y desembolsada al concesionario frente a la Administración de la Comunidad Autónomas de las Islas Baleares. Y ello por cuanto, como resulta de manera bien patente de las actuaciones obrantes en el expediente remitido en consulta, la causa última que determinó la imposibilidad de la puesta en servicio y explotación de la instalación desaladora construida debe considerarse imputable a la Administración de la Comunidad Autónoma de Baleares en su calidad de administración beneficiaria del servicio, la cual, como indica la Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente en su informe de 9 de mayo de 2014, obrante en el expediente, fue la responsable de que, una vez concluidas de conformidad para la Administración contratante las obras de construcción de la planta desaladora, no se permitiese "conectar con la red en alta distribución alegando razones económicas o de necesidad que pudieren influir en un correcto servicio", de tal suerte que, aun cuando la Administración General del Estado sea, como ya se indicó anteriormente, la promotora y titular de la obra pública en su condición de Administración contratante, y quien por consiguiente ha de asumir el pago del importe correspondiente al precio de las obras frente al concesionario, ello no obsta para que pueda repetir, en todo o en parte el importe abonado, frente a quien aparece a primera vista como responsable últimos del incumplimiento o causa determinante de la resolución contractual y en definitiva de la comisión material del perjuicio inferido.

En este sentido, no puede dejar de señalarse, a mayor abundamiento, que, a la luz de los términos del Convenio de Colaboración suscrito entre la Administración General del Estado y la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, es voluntad de las partes que el Gobierno Balear asegure a la Administración General del Estado la plena indemnidad frente a cualquier reclamación del concesionario (vid. Cláusula 10ª).

VIII

Por todo lo anteriormente expuesto, y recapitulando las conclusiones que anteceden, considera el Consejo de Estado que procede:

a) Acordar la resolución del contrato de concesión de obra pública de proyecto, construcción y explotación de la instalación desaladora de agua marina de Ciudadela (Menorca), con devolución de la garantía constituida.

b) Abonar al contratista la cantidad de 19.185.465,44 euros (sin IVA), cantidad que habrá de abonarse debidamente actualizada desde la fecha de la causa de resolución (30 de marzo de 2011) hasta la del reconocimiento de la obligación de abonarla;

c) Hacer el seguimiento de los procedimientos que se hubieran incoado o pudieran incoarse por la Comisión Europea relacionados con los fondos de cohesión recibidos dado que es indudable que ello formaba parte del precio pagado por la obra por lo que no correspondería al contratista sufrir las consecuencias de esta pérdida, procurando la puesta en servicio de la desaladora cuanto antes para evitar este coste a la Administración;

d) Desestimar la petición formulada por la mercantil concesionaria de que se le indemnizasen los daños y perjuicios supuestamente sufridos por el concesionario en los términos en que la misma los ha formulado y acreditado; y

e) Previa valoración razonada de las circunstancias concurrentes, ejercer, en su caso, la acción de repetición frente a la Administración de la Comunidad Autónomas de las Islas Baleares, de acuerdo con las consideraciones anteriormente expresadas.

IX

Por lo demás, y en consideración a lo expresado en el apartado II del presente dictamen, considera el Consejo de Estado que, sin perjuicio de la procedencia de la resolución del contrato y del reconocimiento del derecho de la unión temporal de empresas concesionarias a que le sea abonado el coste de la obra, deberá procederse a la incoación de un expediente para dilucidar las eventuales responsabilidades en que hubieran podido incurrir las autoridades y funcionarios intervinientes en la preparación y ejecución del contrato de concesión a que se refiere la presente consulta, y en su caso ejercitar las acciones a que hubiere lugar en derecho frente a quienes puedan resultar responsables.

X

Finalmente, no puede este Cuerpo Consultivo dejar de llamar la atención de la Autoridad consultante acerca de la importancia de que se adopte lo antes posible una solución acerca del futuro de la desaladora, a fin de evitar la incertidumbre actualmente existente, al tiempo que un aumento de los costes derivados de la conservación y mantenimiento de las instalaciones, que correrán a cargo de la Administración General del Estado una vez acordada la resolución del contrato y producida la reversión de las obras e instalaciones, hasta tanto pueda en su caso cederse, bien la titularidad de la obra hidráulica previa reconsideración de su declaración como obra de interés general del Estado, bien la cesión de su explotación reservándose la titularidad, a la Administración de la Comunidad de las Islas Baleares, como parece inferirse de los términos del Convenio de colaboración suscrito entre ambas Administraciones. Y ello por no aludir al riesgo apuntado con anterioridad de que pueda requerirse desde la Unión Europea la devolución de los fondos otorgados para la cofinanciación de la obra pública.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Primero.- Que procede acordar la resolución del contrato de concesión de obra pública de proyecto, construcción y explotación de la instalación desaladora de agua marina de Ciudadela (Menorca), con devolución de las garantías constituidas.

Segundo.- Que procede estimar parcialmente la reclamación del concesionario, y abonar a la mercantil concesionaria, ACCIONA AGUA, S. A. U. la cantidad de 19.185.465,44 euros (sin IVA), cantidad que habrá de abonarse debidamente actualizada desde la fecha de la causa de resolución (30 de marzo de 2011) hasta la del reconocimiento de la obligación.

Tercero.- Que debe estarse a lo dispuesto en el cuerpo del presente dictamen acerca del ejercicio de la acción de repetición frente a la Administración de la Comunidad Autónomas de las Islas Baleares, la incoación de un expediente para dilucidar las responsabilidades, y a la procura de la puesta en servicio de la instalación."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 12 de noviembre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.

Según el cual "La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales".

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