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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de noviembre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 7 de octubre de 2015, con registro de entrada el día 8 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden por la que se modifica la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, por la que se establece un mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte.

Resulta de antecedentes:

Primero.- El proyecto de orden sometido a consulta consta de un preámbulo, un artículo y dos disposiciones finales.

La parte expositiva comienza citando la norma cuya modificación se proyecta, esto es, la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, por la que se establece un mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte. Este reglamento establece mecanismos de flexibilidad temporal para la contabilización de las cantidades de biocarburantes vendidas o consumidas, así como un sistema de certificación y pagos compensatorios, que permite a los sujetos obligados la transferencia de certificados, al tiempo que sirve como mecanismo de control de la obligación.

El preámbulo añade que el objeto de la orden es suprimir los apartados 2 y 3 del artículo 4 y modificar los apartados 1 y 2 del artículo 11 de la orden citada, con el fin de adaptarla a la existencia de un único objetivo global de venta o consumo de biocarburantes. Asimismo, se reforma el apartado 3 de dicho artículo 11 con el fin de exigir alcanzar el 50% del objetivo global para permitir el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los sujetos enumerados en el artículo 3 a través de los pagos compensatorios (frente a la regulación vigente, que fija el mismo límite, pero respecto de los objetivos regulados tanto en gasolina como en gasóleo).

Finalmente, en la parte expositiva se hace referencia a la tramitación de la norma, con mención al informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y a la celebración del preceptivo trámite de audiencia. En la fórmula de expedición se prevé la aprobación de la orden, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

El artículo único, dirigido a la modificación de la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, se divide en dos apartados.

El apartado uno suprime los apartados 2 y 3 del artículo 4 de dicha orden, en los que se impone a los sujetos obligados establecidos en el artículo 3 la acreditación anual ante la entidad de certificación de la titularidad de la cantidad mínima de certificados de biocarburantes en diésel (CBD) y de certificados de biocarburantes en gasolina (CBG), que permitan cumplir con los objetivos fijados en las tablas referidas a los ejercicios 2008 a 2010.

El apartado dos da nueva redacción a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 11, dedicado a los pagos compensatorios. El apartado 1 exige a los sujetos obligados que no dispongan de certificados suficientes para el cumplimiento de sus obligaciones, la realización de pagos compensatorios por el importe resultante de la aplicación de la fórmula que se fija; el apartado 2 prevé la dotación a partir de los ingresos generados por este concepto de un único fondo de pagos compensatorios para su reparto entre los sujetos con exceso de certificados en relación a su obligación; y el apartado 3 impone a los sujetos obligados el cumplimiento del 50% del objetivo global para que la realización de los pagos compensatorios pueda determinar la satisfacción de sus obligaciones.

Conforme a la disposición final primera, a la entrada en vigor de la orden quedará sin efecto la Resolución de 8 de julio de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se actualizan para el año 2013 valores de las fórmulas de cálculo de los pagos compensatorios, relacionados con el cumplimiento de la obligación de biocarburantes, contenidos en la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre. La vigencia de la norma proyectada tendrá lugar el 1 de enero de 2016, según su disposición final segunda.

Segundo.- Se adjunta al proyecto de disposición el expediente instruido para su elaboración en el que constan:

a) Versión anterior del proyecto

Obra en el expediente un texto del proyecto de orden de 29 de julio de 2015, con su correspondiente memoria del análisis de impacto normativo, documentos que fueron sometidos a informe de la Secretaría General Técnica del departamento remitente.

b) Documentación relativa al proyecto de Real Decreto de fomento de biocarburantes

Una primera versión de esta iniciativa, entonces titulada "proyecto de Real Decreto de fomento de biocarburantes y reducción de emisiones de gases de efecto invernadero en el transporte", contenía una disposición adicional tercera dirigida a la modificación de la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, en idénticos términos que la orden proyectada (suprimiendo los apartados 2 y 3 del artículo 4 y otorgando la misma nueva redacción a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 11). Asimismo, su disposición derogatoria única afectaba a la mencionada Resolución de 8 de julio de 2013 de la Secretaría de Estado de Energía. La entrada en vigor de estas previsiones estaba prevista para el día 1 de enero de 2016 en la disposición final séptima.

Se han incorporado al expediente el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sobre dicha iniciativa, las alegaciones formuladas a la misma a través del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, así como la documentación relativa al trámite de audiencia al que dicho real decreto proyectado fue sometido mediante anuncio publicado en el BOE de 18 de junio de 2015, incluido el cuadro de valoración por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas de las alegaciones formuladas. Toda esta documentación es extractada en detalle en el dictamen 1.051/2015, emitido en esta misma fecha, sobre el proyecto de Real Decreto de fomento de los biocarburantes.

A los efectos del presente dictamen, interesa resaltar que el informe de la CNMC, emitido el 16 de julio de 2015, no hacía referencia explícita al contenido de la disposición adicional tercera, si bien abogaba por el mantenimiento, junto al objetivo global de venta o consumo de biocarburantes, de objetivos por producto, criterio que, de seguirse, haría innecesaria la modificación de la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre.

Respecto de las alegaciones realizadas en audiencia específicamente sobre la referida disposición adicional tercera, pueden ser extractadas del siguiente modo:

- Tanto el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) como la Asociación de Empresas de Energías Renovables (APPA Biocarburantes) propugnaron la eliminación de dicha disposición adicional, toda vez que proponían mantener el modelo de obligaciones específicas y separadas de biocarburantes en gasóleo y gasolinas.

- Por su parte, "Neste Oil Corporation", que expresó su apoyo a la nueva configuración de los objetivos de biocarburantes, basada en un único objetivo alcanzable mediante certificados en gasóleo o en gasolina, abogaba por incrementar los pagos compensatorios para fomentar de forma efectiva el uso de biocarburantes.

- La Asociación Española de Operadores de Productos Petrolíferos (AOP) solicitó modificar el anexo de la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, para incluir el rendimiento y el poder calorífico del bioLPG. De conformidad con la valoración de la Dirección General de Política Energética y Minas, esta petición fue rechazada por no ser objeto de revisión dicho anexo, cuyo contenido podía ser modificado por resolución de la Secretaría de Estado de Energía.

c) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo

Este órgano directivo emitió informe favorable el 1 de octubre de 2015, al ajustarse el proyecto en su conjunto a la legalidad vigente.

Sin perjuicio de ello, se realizaban varias observaciones de técnica normativa, todas las cuales han tenido reflejo en la versión consultada del texto.

d) Memoria del análisis de impacto normativo

Esta memoria se iniciaba con un resumen ejecutivo. Además de la descripción del contenido y tramitación de la norma, se juzgaba su oportunidad.

A este respecto, se hacía alusión a la tramitación conjunta del proyecto de orden y el proyecto de Real Decreto de fomento de los biocarburantes, el cual proponía establecer, para los años 2016 y 2017, un objetivo global anual obligatorio de venta o consumo de biocarburantes del 5%, y para los años 2018, 2019 y 2020, unos objetivos anuales indicativos del 6, 7 y 8,5%, respectivamente, todos ellos en contenido energético. La regulación de un objetivo global, sin restricciones individuales, dotaba a los sujetos obligados "de cierta flexibilidad para su cumplimiento, lo que repercutirá positivamente en el coste final del producto beneficiando a los consumidores y evita la necesidad de considerar posibles excepciones o mecanismos flexibilidad de carácter territorial". Ahora bien, la existencia de un único objetivo global de venta o consumo de biocarburantes hacía necesario modificar la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, para adaptar las fórmulas de cálculo de déficit y exceso de certificados e introducir la obligación de alcanzar al menos el 50% del objetivo global para que pueda considerarse que la realización de los pagos compensatorios supone su cumplimiento, dado que actualmente solo se establece esta obligación para los objetivos individuales de gasolina y gasóleo.

En la descripción de la tramitación se hacía referencia a que el proyecto de orden había sido sometido a informe preceptivo de la CNMC, "como parte del proyecto de Real Decreto de fomento de los biocarburantes", de la misma forma que el trámite de audiencia se había realizado a través de este último.

En la memoria se negaba que del reglamento en tramitación se derivara impacto económico o presupuestario alguno, que tuviera efectos en el mercado o que supusiera cargas administrativas, dado que únicamente se adaptaban las fórmulas del cálculo de los certificados de venta y consumo a lo dispuesto en el citado proyecto de real decreto. Por lo demás, las previsiones contenidas en el texto eran "de naturaleza estrictamente técnica", sin impacto alguno por razón de género.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. acordó remitir el expediente al Consejo de Estado para consulta. En la orden de remisión se hacía constar que la orden proyectada acompañaba al proyecto de Real Decreto de fomento de los biocarburantes, que proponía establecer objetivos globales de venta o consumo de biocarburantes, sin restricciones individuales por tipo de producto.

Estando el expediente en el Consejo de Estado, fue completado por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo el 20 de octubre de 2015, adjuntando el informe evacuado por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente sobre el proyecto el día 19 anterior.

En este informe, suscrito por el Secretario General Técnico de dicho departamento y evacuado sobre la versión de 29 de julio de 2015, se realizaban algunas observaciones, "todas ellas de carácter meramente formal", sin perjuicio de reiterar las dirigidas al proyecto de Real Decreto de fomento de los biocarburantes, en particular a los objetivos globales de venta o consumo de biocarburantes correspondientes a los ejercicios 2016 a 2020.

I.- Se somete a consulta el proyecto de Orden por la que se modifica la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, por la que se establece un mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte.

II.- En cuanto hace al procedimiento, se ha observado en líneas generales el legalmente establecido en la elaboración del proyecto sometido a consulta.

En este plano procedimental, es importante subrayar que, pese a que el primer borrador de orden data del 29 de julio de 2015, lo cierto es que todas sus previsiones estaban contenidas con anterioridad en la versión originaria del proyecto de Real Decreto de fomento de biocarburantes y reducción de emisiones de gases de efecto invernadero en el transporte: las modificaciones de la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre (en la disposición adicional tercera), la pérdida de eficacia de la Resolución de 8 de julio de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se actualizan para el año 2013 valores de las fórmulas de cálculo de los pagos compensatorios, relacionados con el cumplimiento de la obligación de biocarburantes, contenidos en la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre (en la disposición derogatoria) y la entrada en vigor el 1 de enero de 2016 (en la disposición final séptima). Desde esta perspectiva, a juicio del Consejo de Estado, cuyo parecer coincide con el expresado en la memoria del análisis de impacto normativo, pueden darse por cumplidos -a través de la instrucción de dicho proyecto de real decreto- los trámites de audiencia (tanto a través del Consejo Consultivo de Hidrocarburos como mediante anuncio publicado en el BOE) y de informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (que emitió su juicio sobre dicho texto el 16 de julio de 2015).

Además, se ha recabado el informe de la Secretaría General Técnica del departamento impulsor de la iniciativa, preceptivo conforme al artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y el proyecto va acompañado de la memoria del análisis de impacto normativo, que responde a lo dispuesto en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo y a su Guía Metodológica, aprobada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de diciembre de 2009, constando de la ficha del resumen ejecutivo, la justificación de la oportunidad de la norma, la descripción del contenido, el análisis del impacto económico y el análisis del impacto por razón de género.

Con carácter previo a la aprobación de la orden, es precisa la intervención de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Conviene recordar, como ya hiciera el Consejo de Estado en su dictamen número 198/2012, de 8 de marzo, que la intervención de dicha Comisión Delegada del Gobierno con posterioridad al presente dictamen no obsta el carácter final de este. En tal sentido, el dictamen del Consejo de Estado es el último informe de índole administrativa que puede emitirse en relación con el proyecto ahora considerado, después del cual puede considerase concluida la fase de asesoramiento y preparación técnica de la norma, que entrará así en la fase de su decisión política, a la que pertenece la intervención de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dada su composición y naturaleza.

III.- No suscita el texto problemas en lo que se refiere a su adecuación al sistema constitucional de reparto de competencias a nivel territorial, a la vista del artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva, por una parte, sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y, por otra, sobre bases del régimen energético. Estos títulos competenciales ampararon la aprobación de la norma que ahora se modifica, tal y como sostuvo el Consejo de Estado al informar el proyecto reglamentario después aprobado como Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre (dictamen número 1.381/2008, de 25 de septiembre).

IV.- También es adecuado el rango de la disposición proyectada, al coincidir con el de la norma que reforma. Esta última fue dictada con fundamento en el párrafo final del apartado 1 de la disposición adicional decimosexta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, conforme al cual:

"Se habilita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a dictar las disposiciones necesarias para regular un mecanismo de fomento de la incorporación de biocarburantes y otros combustibles renovables, destinado a lograr el cumplimiento de los objetivos establecidos en la presente Disposición Adicional. En particular, este mecanismo podrá incluir la cuantificación de las obligaciones, indicando los tipos de producto con que se deberá cumplir la obligación, los sujetos obligados, un sistema de certificación que permita la supervisión y control de las obligaciones, así como mecanismos de flexibilidad que favorezcan la máxima eficiencia en el logro de los objetivos".

Por consiguiente, la previsión transcrita contiene una delegación per saltum, en la medida en que no tiene por destinatario al Gobierno, titular por antonomasia de la potestad reglamentaria, sino al Ministro de Industria, Turismo y Comercio (en la actualidad, el de Industria, Energía y Turismo).

Dado el rango de orden ministerial de la disposición cuya modificación se proyecta, la cual engarza directamente con el contenido de la ley de cobertura en virtud de la delegación dirigida al titular del departamento competente, se estima acertada la decisión de operar dicha reforma a través de otra norma de igual rango, frente al criterio inicial de incorporarla a un proyecto de rango superior.

V.- Respecto del contenido del proyecto aquí examinado, resulta imprescindible constatar de inicio su conexión con el proyecto de Real Decreto de fomento de los biocarburantes, conexión a la que alude la orden de remisión.

Dicho proyecto reglamentario incluye como uno de sus fines la regulación de un objetivo global, sin restricciones individuales, de hidrocarburos. Esto es, a diferencia de la regulación en vigor, en la que el objetivo global convive con los objetivos de biocarburantes en gasóleo de automoción y en gasolinas, todos ellos de periodicidad anual, se pretende hacer desaparecer estos últimos para dotar a los sujetos obligados de mayor flexibilidad en el cumplimiento de sus compromisos.

Dicho cambio de modelo, que ha suscitado un importante debate en la tramitación del mencionado proyecto de real decreto, opera como premisa para la modificación en curso de la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre. En otras palabras, solamente si el proyecto de Real Decreto de fomento de los biocarburantes instaura un sistema de objetivo único y global (cambio cuya pertinencia es analizada en el dictamen número 1.051/2015, también de 26 de noviembre), debe prosperar la reforma a la que obedece el texto ahora examinado. A la inversa, no procede aprobar el proyecto remitido en consulta hasta la aprobación del proyecto de real decreto y siempre que este mantenga el criterio indicado acerca del modelo de objetivos de biocarburantes. El condicionamiento de una norma a la otra no responde, por ende, a razones exclusivamente formales, sino en especial a argumentos de fondo.

En efecto, la orden proyectada no está necesitada de una habilitación adicional en el real decreto en curso, habida cuenta de que su fundamento radica en la delegación per saltum contenida en la disposición adicional decimosexta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, pero la previa adopción de dicho reglamento resulta ineludible para asegurar la coherencia del ordenamiento jurídico. Y ello por cuanto únicamente si prevalece un objetivo global de venta o consumo de biocarburantes y desaparecen los individuales, resultará procedente la adaptación de las fórmulas de cálculo de déficit y exceso de certificados y demás reformas que el proyecto de orden contempla.

Condicionado a lo anterior, el Consejo de Estado expresa un juicio favorable a la aprobación de la orden en tramitación, la cual solamente podrá tener lugar con posterioridad a la aprobación, expedición y publicación del Real Decreto de fomento de los biocarburantes, siempre que en él se recoja el modelo de un único objetivo global de venta o consumo de biocarburantes.

Sin perjuicio de ello, se formulan las siguientes observaciones:

a) En el preámbulo se afirma que "esta orden ha sido sometida a informe preceptivo de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia" (debe decir "Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia"). En puridad, el proyecto de orden no ha sido sometido a dicho informe, aunque sí lo ha sido su contenido, lo que explica que el texto no sea merecedor de reproche procedimental alguno. Para no incurrir en imprecisiones, sería preferible indicar simplemente que "se ha obtenido el preceptivo informe" de dicho organismo (cuya denominación debe citarse correctamente: "Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia").

b) El artículo 4 de la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, regula los objetivos de biocarburantes, fijando los globales en el apartado 1, los de biocarburantes en gasóleo de automoción en el apartado 2 y los de biocarburantes en gasolina en el apartado 3, siempre para el periodo 2008- 2010. Finalmente, el apartado 4 precisa que "los objetivos anuales que se fijan para el año 2008 tendrán carácter de indicativo, mientras que los objetivos establecidos para 2009 y 2010 serán de obligado cumplimiento".

Al margen de la supresión de los apartados 2 y 3, en la redacción de este precepto es posible realizar un esfuerzo adicional para cohonestar la orden con el Real Decreto de fomento de los biocarburantes, en tramitación. Ello se advierte con claridad si se atiende a dos circunstancias:

* en primer lugar, tanto el apartado 1 como el 4 hacen referencia a objetivos de ejercicios superados (reproduciendo los globales previstos en la disposición adicional decimosexta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos) , desde los que ha transcurrido casi un lustro; y * en segundo lugar, la concreción de los objetivos ha de tener lugar mediante norma con rango de real decreto, de acuerdo con la habilitación dirigida al Gobierno en dicha disposición adicional para modificar los objetivos previstos en ella y establecer otros adicionales.

Como corolario, procede evaluar la oportunidad de suprimir también el apartado 4 del artículo 4 y otorgar una nueva redacción al primer párrafo del apartado 1, eliminando la tabla en él contenida. Así, cabría dar a este párrafo la siguiente dicción u otra similar: "Los sujetos obligados establecidos en el artículo 3 deberán acreditar anualmente ante la entidad de certificación la titularidad de una cantidad mínima de certificados de biocarburantes que permitan cumplir con los objetivos fijados en el Real Decreto de fomento de los hidrocarburos o norma que lo sustituya". A continuación, se señalaría: "Los porcentajes indicados en dicha norma se calcularán de acuerdo con la siguiente fórmula:" (el resto igual).

c) También en aras de garantizar la coherencia interna del grupo normativo en el que se inserta el proyecto, debe llamarse la atención sobre una circunstancia adicional. El proyecto del Real Decreto de fomento de los biocarburantes precisa en su artículo 3 los sujetos obligados a acreditar el cumplimiento de los objetivos obligatorios mínimos de biocarburantes, a partir de lo dispuesto en el artículo 41.1 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y en el artículo 41.3 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, modificada por la Ley 8/2015, de 21 de mayo.

Considerando que el artículo 3 de la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, se refiere igualmente a los sujetos obligados a la observancia de los objetivos de biocarburantes y que la enumeración que contiene se verá superada por la del artículo 3 del proyecto de Real Decreto de fomento de los biocarburantes, es preciso procurar la aludida coherencia normativa.

A estos efectos, la solución preferible consiste en modificar el artículo 3 de la orden citada para que este precepto se limite a remitir la definición de los sujetos obligados a lo dispuesto en la legislación del sector de hidrocarburos y en el Real Decreto de fomento de los biocarburantes, lo que haría innecesaria la actualización de la orden cada vez que esta definición fuera alterada en los escalones normativos superiores. De no acogerse esta solución, sería precisa la reforma del artículo 3 de la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, con el objetivo de introducir en la letra b) la referencia a la parte de las ventas de los distribuidores no suministrado por los operadores al por mayor o "por otros distribuidores al por menor", en consonancia con el mismo precepto del Real Decreto de fomento de los biocarburantes, en tramitación.

d) En la redacción proyectada del artículo 11 de la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, es necesario repasar la acentuación, pues llevan tilde las palabras "fórmula" e "i-ésima".

e) En aras de la actualización del contenido de la referida orden, cabría sustituir las referencias a la Comisión Nacional de Energía por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el artículo 6 y la disposición final segunda, así como las menciones a la Secretaría General de Energía por la Secretaría de Estado de Energía en el artículo 11.4 y las disposiciones finales segunda y tercera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez aprobado el proyecto de Real Decreto de fomento de los biocarburantes, siempre que en él se recoja el modelo de un único objetivo global de venta o consumo de biocarburantes, consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen y previa intervención de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, puede V. E. aprobar el proyecto de orden sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de noviembre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.