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El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 24 de julio de 2014, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 11 de junio de 2014, el Consejo de Estado ha examinado el anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.

De antecedentes resulta:

I / La exposición de motivos del anteproyecto recuerda que la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, supuso la actualización del régimen jurídico regulador

de los espacios forestales de acuerdo con la nueva concepción del medio ambiente consagrada por la Constitución Española y los principios de gestión forestal sostenible que deben informar la ordenación y conservación de los montes españoles. Modificada parcialmente tal regulación a través de la Ley 10/2006, de 28 de abril, procede ahora -transcurridos diez años desde la aprobación de la Ley de Montes de 2003- mejorar ciertos aspectos, adaptar otros y, finalmente, avanzar aún más en otra serie de cuestiones vinculadas a las masas forestales. De entre tales novedades y en directa vinculación con el Derecho de la Unión Europea, continúa la exposición de motivos, procede en primer lugar la consideración de los montes como infraestructuras verdes íntimamente unidas al mundo rural y a su desarrollo sostenible, reconociendo expresamente el concepto de multifuncionalidad.

Por su parte, el ámbito de aplicación de la futura ley sujeta a ella los terrenos agropecuarios temporalmente dedicados a cultivos forestales hasta la conclusión del turno de aprovechamiento previamente establecido.

El nuevo artículo 7 sistematiza las facultades que corresponden a la Administración General del Estado en el marco constitucional actual, tanto en materia de incendios forestales como en relación con el establecimiento de un sistema de licencias aplicable a las importaciones de madera en la Unión Europea, derivado éste último del Reglamento (CE) nº 2173/2005, del Consejo, de 20 de diciembre de 2005.

También se actualizan las competencias relativas a recursos cinegéticos y piscícolas de ámbito superior a una Comunidad Autónoma, se mantiene institucionalmente la Conferencia Sectorial de Agricultura y Desarrollo Rural como órgano de coordinación y se recupera la figura del Consejo Forestal Nacional como órgano de participación.

En cuanto a la clasificación de los montes, la futura ley se centra en diferentes grupos atendiendo a la titularidad y a su afectación a un interés general. Se amplía así el régimen de uso de los montes públicos y se refuerzan las disposiciones de defensa del dominio público forestal en orden a la recuperación posesoria, deslinde, adquisición preferente y derechos de tanteo y retracto. Respecto a los montes privados se mantiene la figura de los protectores, "con carácter voluntario (sic)". Se introduce un nuevo artículo 27 bis en relación a los montes pro indiviso, caracterizados por la falta de identificación de todos los comuneros. También son nuevas las normas de ordenación de los denominados montes de socios.

Estimando que la planificación resulta la mejor vía de garantizar la nueva ordenación forestal, se regulan por la futura norma los montes de pequeño tamaño y su adhesión a diversos modelos de gestión que han de permitir a sus titulares alcanzar los beneficios de una más científica y técnica conservación de sus propiedades. Se actualizan luego las autorizaciones previas o declaraciones responsables para turnos cortos de aprovechamiento y se incide en los contratos públicos de aprovechamientos forestales y su incardinación en la legislación de contratos del sector público bajo la figura de contratos especiales. Completa este apartado la consideración de la certificación forestal como instrumento de gestión derivado del nuevo compromiso de las Administraciones públicas en asegurar la legalidad del origen de los productos forestales en línea con las exigencias comunitarias tanto del nuevo sistema de licencias FLEGT aplicable a las importaciones de la madera como del establecimiento de obligaciones para la comercialización de madera y productos de la madera.

En lo que respecta al cambio de uso forestal, se mantiene la prohibición de dicho cambio durante 30 años en terrenos incendiados, añadiendo alguna excepción adicional a dicha prohibición por causa de interés general prevalente sobre el forestal en los montes públicos no catalogados. Igualmente se actualiza el sistema de acceso a pistas forestales, reenviándolo a la regulación de las Comunidades Autónomas.

Los agentes forestales y ambientales son igualmente objeto de atención en lo que se refiere al mantenimiento de sus prerrogativas como agentes de la autoridad y de policía judicial con determinadas precisiones.

También se crea el Registro Nacional de Cooperativas, Empresas e Industrias Forestales para asegurar la trazabilidad de los productos del monte y la diligencia debida en el control de la legalidad de su comercialización, a lo que se une su natural carácter de fuente de información estadística de utilidad para la planificación.

El apartado de infracciones y sanciones de la Ley 43/2003 se somete a una actualización que pretende superar el hecho de que sea tenido en cuenta solo el tiempo necesario para la recuperación del daño ambiental como factor de gravedad, recogiendo ahora nuevos factores de ponderación en algunos supuestos, introduciendo adicionalmente alguna nueva infracción vinculada a las ya mencionadas recientes exigencias del Derecho de la Unión relativas a la legalidad en la comercialización de la madera.

Otro apartado de la nueva regulación se dedica tanto a la idea de reactivar económicamente el sector forestal, fomentado las agrupaciones de montes -a través de las sociedades forestales-, como al establecimiento de una declaración responsable para la comercialización de madera, aumentado simultáneamente en 10 años los plazos en que ciertos montes puedan dotarse de un plan de ordenación.

Complementariamente a todo lo anterior, se introducen preceptos en materia de caza y pesca fluvial, uno de los cuales formalmente actualiza la legislación estatal de caza, se garantiza la correcta aplicación de la Política Agrícola Común en lo relativo a pagos directos a los agricultores en virtud de los regímenes de ayuda europeos, se redenomina a los cuerpos de ingenieros agrónomos y de ingenieros de montes añadiendo a su título la expresa mención "del Estado" y, finalmente, se dota de la cobertura jurídica necesaria a los Grupos de Acción Local que participan en la gestión de las ayudas comunitarias Leader a la luz de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que impone la aplicación de la legislación de subvenciones a todas las referidas ayudas Leader.

La parte dispositiva del anteproyecto consta de un artículo único que dispone la modificación de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, en sus artículos 2; 3; 4; 5; 6; 7; 9; 10; 11; 13; 15; 16; 18; 18 bis; 19; 20; 21; 23; 24 quater; 25; 27 bis; 28; 29; 30; 31; 32; 33; 34; 35; 35 bis; 36; 37; 38; 38 bis; 38 ter; 38 quater 41; 42; 44; 46; 48; 50; 52; 54; 54 bis; 55; 58; 61; 62; 63; 65; 67; 68; 74; 75; 77; disposiciones adicionales primera, cuarta, quinta, octava y décima; disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta. También se suprimen el encabezamiento del Capítulo IV bis del Título II (reordenando los artículos 24 a 24 quater) y los artículos 24 bis y 24 ter, modificando el encabezamiento del Capítulo V del Título IV. Igualmente se añaden los artículos 38 bis, ter y quater y se suprime la disposición final primera.

Le siguen cuatro disposiciones adicionales (relativas sucesivamente a las referencias al Ministerio, que deben hacerse ahora a su nueva denominación desde 2011; la aplicación de ayudas directas de la Política Agrícola Común en España; el cambio de denominación de los cuerpos de ingenieros agrónomos e ingenieros de montes y, finalmente, la regulación de los Grupos de Acción Local y de Acción Local del Sector Pesquero).

Las cuatro disposiciones finales versan, respectivamente, sobre la habilitación competencial del texto legal (limitada al título competencial que justifica los artículos 7 -letra i del párrafo segundo- y 38 bis, 38 ter y 38 quater, para los que se invoca la competencia exclusiva del Estado basada en el artículo 149.1.23ª de la Constitución sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección); las actuaciones sanitarias en especies cinegéticas (mediante la modificación del artículo 24 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza); el impacto presupuestario y la entrada en vigor de la ley, que habrá de producirse a los tres meses desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

II / Se completa el expediente con los siguientes documentos:

A) Primera versión del proyecto.

B) Comunicación con las Comunidades Autónomas -de lo que se da cuenta en la memoria del análisis de impacto normativo, sin hallarse copia de la misma- mediante dos reuniones de los directores generales con responsabilidad en política forestal de las Comunidades Autónomas con la Directora General de Desarrollo Rural y Política Forestal (21 de febrero y 12 de diciembre de 2013) tratando los temas en detalle a su vez en sendas reuniones del Comité Forestal (23 de julio y 25 de septiembre de 2013) y del Comité de Caza y Pesca (27 de febrero y 17 de octubre de 2013).

Constan alegaciones de Cataluña, Andalucía, Castilla y León, Aragón, Extremadura, Galicia y Comunidad Valenciana, ninguna de las cuales se ha opuesto a aspectos sustantivos de la futura ley, con la excepción de la oposición de Aragón al proyectado artículo 33 -no sujeción de los montes privados a ordenación-.

C) Petición de informe a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad, de 16 de enero de 2014. No consta que haya sido emitido.

D) Certificado emitido por el Jefe de la División de Estudios y Publicaciones del departamento consultante en el que se hace constar que el anteproyecto de Ley estuvo publicado para información pública en la página web del ministerio entre el 17 de enero y el 17 de febrero de 2014, ambos inclusive.

Como resultado de este proceso la memoria de análisis del impacto normativo da cuenta de la participación de sesenta y seis personas y entidades, que han producido más de 650 enmiendas concretas al texto.

Junto a múltiples alegaciones de particulares (alguno de los cuales ha enviado hasta 19 propuestas de modificación), respecto de las presentadas por asociaciones y corporaciones de Derecho Público constan las emitidas por la Unión Nacional de Asociaciones de Caza (UNAC); CONFEMADERA; Ecologistas en Acción; GRAMA; TRAS-ECOLO; Asociación de Ecologistas del Jarama "El Soto"; Asociación Española del Comercio de la Industria y la Madera (AEIM); Confederación de Organizaciones de Selvicultores de España; Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Forestales de Madrid; ARDEA Ecologistas en Acción de la Sierra de Ayllón; Asociación Vecinal de la Puebla de la Sierra; Sociedad Caminera "El Real de Manzanares"; Federación Española de Municipios y Provincias; UPA; Sociedad Española de Ciencias Forestales; L´Institut Agrícola; Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos; Asociación Forestal de Soria; Colegio de Ingenieros de Montes; SLMA-UGT; Sierra Oeste Desarrollo Sostenible; CC.OO; Coordinadora Federal de Agentes Forestales de CCOO; Ecologistas en Acción de la Comunidad de Madrid; Proyecto Verde Colmenarejo; Comunidad de Patrimonio Geológico de la Sociedad Geológica de España; WWF; SEO / Bird Life; Ecologistas en Acción de Madrid; CC.OO. de Galicia; CSIF; ASPAPEL y la Asociación de Municipios Forestales de la Comunidad Valenciana.

También se informa en dicha memoria que se ha realizado una primera consulta al resto de unidades del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y a los demás ministerios por si pudieran estar afectados por esta modificación. Han realizado un total de 54 sugerencias al anteproyecto cinco de ellos: Ministerio de Defensa, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, Ministerio de Justicia, Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Consta un documento resumen elaborado por el departamento donde se recogen, sistematizan y agrupan en 274 páginas el total de las alegaciones recibidas en el proceso de participación pública, justificando su aceptación o rechazo, así como la motivación de la decisión adoptada en cada caso con relación al texto final.

E) Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa de 30 de enero de 2014.

F) Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte de fecha 5 de febrero de 2014, con observaciones de redacción.

G) Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia de 19 febrero de 2014, con observaciones.

H) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de fecha 26 de febrero de 2014, conteniendo extensas observaciones, parte de las cuales han sido llevadas a la redacción remitida en consulta.

I) Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior de fecha 19 de marzo de 2014, con observaciones sobre los agentes forestales y ambientales y su condición auxiliar de la autoridad, dando lugar a modificaciones luego recogidas en la versión final.

J) Reunión del Consejo Asesor de Medio Ambiente, el 19 de marzo de 2014 (según da cuenta la memoria del análisis de impacto normativo, sin hallarse el documento en el expediente remitido) donde se analizó el anteproyecto y se formularon diversas observaciones al mismo.

K) Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento de fecha 31 de marzo de 2014, con observaciones sobre la necesaria precisión del título competencial invocado.

L) Informe favorable de la Secretaría General Técnica del departamento proponente de fecha 10 de junio de 2014, a los efectos del artículo 22.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

M) Memoria del análisis de impacto normativo, fechada el 3 de julio de 2014 -lo que debe ser un error y referirse al mes de junio de 2014- , justificando la oportunidad del anteproyecto de Ley, analizando sus repercusiones jurídicas, describiendo la tramitación y los contenidos de la futura norma (de los que se deduce un impacto presupuestario positivo de la medida, por contribuir a la mejora de la economía del mundo rural y a la generación de empleo regular complementario, debiendo derivar también un aumento de la superficie forestal gestionada sosteniblemente) así como la evaluación del impacto en función del género a efectos de lo previsto en el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, al cual se atribuye carácter positivo.

N) Última versión del anteproyecto de Ley.

Y, en tal estado de tramitación, dispuso V. E. la remisión del expediente al Consejo de Estado, en el que tuvo entrada el 19 de junio de 2014 acompañada de un índice numerado de documentos.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I / El Pleno del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo por tratarse de un anteproyecto de Ley que supone el desarrollo del Derecho comunitario europeo, lo que viene exigido por el artículo 21.Dos de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

Se trata aquí de actualizar los contenidos de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (en adelante LM), más allá de la reforma operada en 2006, y complementarlos (sin perjuicio de su aplicación directa) con las prescripciones derivadas de los Reglamentos (CE) nº 2173/2005 del Consejo, de 20 de diciembre de 2005, relativo al establecimiento de un sistema de licencias FLEGT aplicable a las importaciones de madera en la Comunidad Europea y (UE) nº 995/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, por el que se establecen las obligaciones de los agentes que comercializan madera y productos de la madera, normas éstas de la Unión Europea que obligan a una adaptación del régimen de infracciones y sanciones establecido en la redacción vigente de la Ley de Montes.

II / El procedimiento de elaboración del anteproyecto se ha ajustado en su tramitación a las previsiones del artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Así, constan en el expediente las sucesivas versiones del proyecto y la memoria del análisis de impacto normativo (de las que se deduce el alcance regulador de su contenido y la repercusión presupuestaria de la actuación acometida). También a ella se acompaña el preceptivo informe de impacto de género, debiendo destacarse el positivo impacto que ha de suponer la nueva norma (indirecto aquel, al orientarse en general hacia la mejora de la economía del mundo rural y a la producción de empleo complementario, debiendo derivar también un aumento de la superficie forestal gestionada sosteniblemente).

También figuran, entre los informes, el de las Secretarías Generales Técnicas de los ministerios concernidos, junto a la audiencia a las Comunidades Autónomas y a los sectores afectados, habiéndose oído al Consejo Asesor de Medio Ambiente.

Examinadas por el ministerio proponente las observaciones de los intervinientes que comparecieron en los distintos trámites de audiencia antes referidos (e incorporadas algunas de ellas al borrador, lo que motivadamente fue objeto de consideración en un informe final al respecto), se terminó de perfilar a la vista de las mismas la definitiva redacción que hoy se remite en consulta.

III / Respecto al título competencial en el que se ampara el Estado para regular la materia, en la disposición final primera del anteproyecto, sólo se describe la habilitación competencial respecto a los artículos 7.2.i; 38 bis; 38 ter y 38 quater, sin hacer referencia al resto de las materias.

Dejando de lado precisamente esa disposición final primera que se articula como disposición final ajena o no integrada en la propia LM, el resto del contenido de la Ley de Montes que se modifica queda cubierto bien por el artículo 149.1.23ª bien por el resto de los títulos competenciales que se mencionan en la disposición final segunda de la vigente LM, que no se modifica y que invoca para grupos de artículos concretos otros títulos adicionales (las cláusulas 8ª, 14ª, 15ª y 18ª del artículo 149.1 de la Constitución). El título principal, para la inmensa mayoría de los artículos modificados, como en la LM vigente, es decir, el artículo 149.1.23ª ha sido, por lo demás, objeto de pronunciamiento expreso por el Tribunal Constitucional en la STC 49/2013: "... el título competencial preferente y más específico desde el que ha de juzgarse la ley impugnada, cuyo objeto es la regulación del régimen jurídico de los montes públicos y privados, es el referido a la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación básica sobre montes y aprovechamientos forestales (art. 149.1.23ª in fine CE), ello sin perjuicio de que exista una vertiente ambiental integrada en este título competencial sectorial y de que, incluso, algunos preceptos de la ley, que en su momento analizaremos, pudieran encontrar su justificación constitucional en otros títulos competenciales".

Al tratarse de una modificación de un texto legal que ya tiene su título competencial en su disposición final segunda no es necesario reproducirla en la futura ley.

En resumen, en principio desde la perspectiva de la competencia legislativa del Estado, el anteproyecto no plantea problemas, sólo los plantea su disposición final primera, articulada de forma independiente a la reforma de la Ley de Montes, y que está referida a nuevos preceptos incluidos en el anteproyecto reguladores de la caza y la pesca fluvial. Sobre ese extremo se vuelve en el apartado IV.9) del presente dictamen.

IV / Respecto al fondo del proyecto objeto de consulta, supone el mismo una relativa innovación que obedece a una evolución normativa, la cual, para ser correctamente apreciada, exige comprender la doble motivación (interna y de Derecho comunitario) a la que responde.

La vigente Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, abre su exposición de motivos recordando una declaración de la Asamblea de Naciones Unidas, en su sesión especial de junio de 1997, donde se afirmó que: "La ordenación, la conservación y el desarrollo sostenible de todos los tipos de bosques son fundamentales para el desarrollo económico y social, la protección del medio ambiente y los sistemas sustentadores de la vida en el planeta. Los bosques son parte del desarrollo sostenible".

Suponiendo lo anterior una decidida apuesta normativa por la relevancia que los montes desempeñan en nuestra sociedad, la ordenación legal de 2003 no podía actualizar la legislación en la materia sin acoger en su seno los profundos y sólidos postulados del sistema jurídico forestal español derivado de la Ley de Montes de 8 de junio de 1957 (a la que se llegaba tras casi medio siglo de aplicación), ley que, a su vez, recogiera el legado de la decimonónica protección otorgada (durante casi un siglo de aplicación previa) por la Ley de Montes de 24 de mayo de 1863 (junto a las que también fueron eliminadas por la Ley de 1957, bien que recogiendo su esencia: la Ley de Mejora, Fomento y Repoblación de los Montes Públicos, de 11 de julio de 1877; la Ley de Conservación y Repoblación de Montes, de 24 de junio de 1908; la Ley de Creación de Parques Nacionales de 7 de diciembre de 1916; la Ley sobre Aprovechamientos y Mejoras en los Montes que no tengan proyecto de ordenación, de 16 de julio de 1949; la Ley de Auxilios para la Repoblación Forestal, de 7 de abril de 1952; la Ley de Concesión de Auxilios a Particulares, de 22 de diciembre de 1955, y la Ley de Plagas Forestales, de 12 de mayo de 1956).

La mejor prueba de la vigencia del sistema histórico que forma todo este precipitado normativo la constituye el hecho de que aún sigue vigente, en lo no modificado por la Ley de 2003, el Reglamento de Montes aprobado mediante Decreto 485/1962, de 22 de febrero, considerado por algunos como un auténtico "Código Forestal" (sucediendo en el siglo XX al auténtico código forestal español del siglo XIX, constituido por la Ordenanza de Montes aprobada por Real Decreto de 22 de diciembre de 1833, donde se crearon las bases de la moderna Administración Forestal, el Cuerpo de Ingenieros de Montes y una Escuela específica para su formación y selección).

Habida cuenta de la sostenida e ineludible acción normativa en este sector del ordenamiento (bien que acompasada a pausados tiempos internos que pueden ser más o menos fácilmente comprendidos), se pretende ahora dar entrada también a obligadas innovaciones procedentes del Derecho de la Unión Europea.

Desde la óptica interna no es difícil comprender que, transcurridos más de diez años desde la aprobación de la LM, y ocho desde la principal modificación realizada en 2006, se ha venido acumulando una importante experiencia en su aplicación, lo que conlleva a detectar ciertos aspectos mejorables y otros que han sido superados por el propio desarrollo de la legislación nacional y autonómica, resultando razonable avanzar aún más en su desarrollo.

En la línea indicada, las modificaciones ahora propuestas pretenden en primer lugar, ahondar en la conexión del territorio forestal con una parte muy importante del mundo rural, al que de hecho pertenece, y a cuyo desarrollo ha de coadyuvar de forma activa. El recordatorio expreso de la multifuncionalidad de los montes se enmarca en este ámbito de acción normativa.

Pretendiendo una plausible simplificación legislativa (señalando el proyecto que se dejarán las cuestiones de detalle -según jurídicamente corresponde- a un futuro Reglamento de Montes que habrá de sustituir al antes referido y parcialmente vigente desde 1962, al que se remitirán todas las cuestiones de detalle de la regulación) en la definición de las competencias de las Administraciones, se pasa de un criterio restrictivo a uno más exhaustivo.

También se pretende completar la definición del territorio forestal excluyendo los terrenos que tendrán las características propias de los montes tan sólo durante un periodo relativamente corto de tiempo, simplificando de nuevo la clasificación de montes en grupos disjuntos, de forma que cada monte sólo pertenezca a una de las categorías, lo que facilita su tratamiento y organización. Esta modificación también trata de colmar una laguna que en la ley anterior se trataba en una disposición adicional, reemplazándola por un artículo único dedicado a la regulación de los llamados "montes pro indiviso", muy extendidos en España. Como factor que puede ayudar de una manera muy eficaz a la agrupación de montes (muy necesaria en algunas zonas de nuestra geografía, en que la atomización ha llegado a hacer imposible cualquier tipo de gestión), se crean las sociedades forestales, basadas en la agrupación sólo a efectos de gestión forestal, manteniendo el titular todos los demás derechos.

Bajo la perspectiva del Derecho de la Unión (la que formalmente motiva la consulta al Pleno del Consejo de Estado) se regula la incorporación a la legislación nacional de la lucha contra la comercialización de madera procedente de fuentes ilegales como medio de cooperación a la lucha contra la deforestación a escala global, en desarrollo de los Reglamentos de la Unión Europea aprobados con este fin. Se establece simultáneamente la obligación de proceder a una declaración responsable y se tipifican las faltas correspondientes por su incumplimiento en el régimen sancionador.

Finalmente, en el apartado relativo a dicho régimen sancionador, se incluye además la extensión o importancia del daño causado como elemento de graduación de la gravedad de la falta, junto con el tiempo de recuperación que ya existía en la redacción anterior, de forma que la gravedad crece con ambos factores. También se presta encaje en el ámbito de las infracciones y sanciones a las nuevas orientaciones de la norma forestal.

En suma, en principio el parecer del Consejo de Estado es favorable en su conjunto a esta actualización legislativa, sin perjuicio de las observaciones que se formulan a continuación y en las que el análisis del texto a efectos de las consideraciones se fundará sistemáticamente sobre los grupos normativos diferenciados que forman los Títulos de la Ley 43/2003.

1) Modificaciones del Título I: Disposiciones generales (Apartados Uno a Veinte).

Las disposiciones generales de la Ley de Montes (afectadas por los Apartados Uno a Veinte del anteproyecto) y su eventual reforma mediante el futuro proyecto deben en todo caso (junto al resto del articulado pero muy especialmente en este título inicial) ser interpretadas a la luz de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Montes.

Destacan en tal sentido tres pronunciamientos, todos ellos de 2013: de una parte, la STC 49/2013, de 28 de febrero de 2013 relativa a la impugnación de múltiples preceptos de la Ley 43/2013 realizada por la Comunidad Autónoma de Cataluña; de otra, dos sentencias muy próximas en cuanto a su significación y contenido, las Sentencias 84/2013, de 11 de abril de 2013 (siendo el recurrente la Comunidad Autónoma de La Rioja) y 97/2013, de 23 de abril de 2013 (recurriendo en este caso la Comunidad Autónoma de Castilla y León), limitándose en ambos casos la impugnación a los artículos 50.1 y 54 bis de la Ley 43/2003 en su versión modificada por la posterior Ley 10/2006, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.

Interesa, pues, destacar en este momento lo que señala al respecto el Tribunal Constitucional en la última STC citada, la 97/2013 (FJ 3)

"Como hemos señalado en la reciente STC 49/2013, de 28 de febrero (FJ 5), recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 988- 2004, interpuesto contra la misma Ley 43/2003, "en materias como la ordenación del territorio, el urbanismo, el medio ambiente y la ordenación de los recursos forestales existen profundas interacciones. Para determinar cuál es la materia y, por tanto, el título competencial de referencia es necesario atender tanto a la finalidad como al contenido de la norma o, dicho de otra forma, a las técnicas legislativas utilizadas para alcanzar dicha finalidad (STC 28/1997, de 13 de febrero, FJ 4)" y en aplicación de esta doctrina, lo hemos reiterado en la STC 84/2013 de 11 de abril, FJ 3, recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 7837-2006, interpuesto contra los mismos preceptos aquí impugnados de la Ley 43/2003, en la redacción dada por el art. único, apartados 32 y 33, de la Ley 10/2006, de 28 de abril".

Resultaría por ello importante citar expresamente en la exposición de motivos (por ejemplo en el párrafo tercero del Expositivo I) que la modificación pretendida se ajusta -como no puede ser de otro modo- a las sentencias del Tribunal Constitucional en la materia (citando especialmente las tres reseñadas más arriba). Quizás incluso conviniera aligerar la redacción en esos mismos párrafos iniciales suprimiendo alguna de las muy probablemente excesivas menciones alusivas a la "gestión forestal sostenible" (párrafos 1º, 2º, 3º y 5º, por solo referir el punto I de la exposición), sin que deje de reconocerse por ello la importancia de la misma mencionándola un par de veces, especialmente cuando ya se encuentra tal concepto en la exposición de motivos original de la Ley 43/2003, sin que introducirla en este momento suponga la más mínima novedad legislativa.

El Apartado Tres (artículo 3 de la citada Ley de Montes) supone la incorporación de la consideración de los montes como infraestructuras verdes, de modo acorde con las indicaciones contenidas en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 6 de mayo de 2013 denominada "Infraestructura verde: mejora del capital natural de Europa", lo que se estima muy acertado y que debería conllevar algunas modificaciones adicionales en el articulado del texto propuesto, tal y como se sugiere más adelante.

El Apartado Once (artículo 6.q) LM) relativo al agente forestal, y su denominación a los efectos de esta Ley, tiene una redacción alcanzada tras la consideración del referido agente bajo una condición de policía judicial genérica, (al amparo del artículo 283.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), siempre de forma accesoria a la ejercitada por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Tal habilitación genérica supondría que, cuando se habilite a tales agentes competencialmente o por mandato judicial expreso a desarrollar tareas de policía judicial genérica, solo podrían limitarse a realizar las primeras diligencias, que serán comunicadas y puestas a disposición del cuerpo policial competente, quien las incorporará al proceso penal como actos válidos de investigación dentro del atestado que instruya para investigar delitos. Interesa recoger aquí dicha mención en la medida en que se trata del primer precepto donde se mencionan las funciones de policía administrativa y judicial de los agentes forestales, haciéndose necesario enfatizar la coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de modo previo a la posterior regulación del artículo 58.1 LM, por lo que este Consejo de Estado estima acertado dicho artículo 6.q).

Sin embargo, el contenido de este apartado en relación con la obligación de coordinación con respecto a las facultades de las fuerzas de seguridad parece redundante con el contenido del artículo 58.4 LM que no se modifica y que procede de la reforma de la LM por la Ley 10/2006.

El Apartado Quince da nueva redacción al artículo 7.2.g) de la Ley de Montes. Nada hay que objetar a la modificación que se contiene en el mismo, debiendo tenerse en cuenta que dicho precepto pasa a hablar de "directrices básicas comunes de gestión forestal sostenible" (redacción propuesta) en lugar de "Instrucciones básicas para la ordenación y aprovechamiento de montes" (redacción actual), debiéndose esta letra g) del número 2 del artículo 7 a la nueva redacción ofrecida por el apartado cinco del artículo único de la Ley 10/2006, de 28 de abril, lo que motivó que la STC 49/2013 (FJ 6) se manifestara al respecto (por ser uno de los preceptos impugnados de la Ley de Montes), señalando que se entendía que habría desaparecido sobrevenidamente el objeto del recurso frente a la redacción inicial de la Ley 43/2003 por el mencionado cambio operado en 2006.

Esta observación de desaparición sobrevenida del objeto cabe hacerla respecto de otros preceptos que aunque fueron impugnados en su redacción inicial y son ahora nuevamente redefinidos, ya se apreció por el Tribunal Constitucional que quedaban fuera del recurso de inconstitucionalidad indicado (49/2013), lo que se recordará también posteriormente en las observaciones a los artículos siguientes cuando proceda.

El Apartado Dieciocho (artículo 7.3.b) LM) supone una nueva redacción de un precepto que también fue objeto de recurso en la STC 49/2013 aunque se apreció (al igual que en los casos antes indicados) que había desaparecido su objeto con la nueva redacción de 2006. Esta citada redacción de 2006 viene ahora a ser más particularizada y detallada, aunque sin desbordar los tasados límites de la competencia estatal, pareciéndole ajustada a derecho al Tribunal Constitucional en la medida en que "la competencia de coordinación ha sido sustituida por la colaboración en el diseño de las redes, y la recopilación y comunicación a los órganos comunitarios de los datos obtenidos por las Comunidades Autónomas en su ámbito territorial, procedentes de las parcelas de las redes europeas" (FJ 4).

2) Modificaciones del Título II: Clasificación y régimen jurídico de los montes.

El Apartado Veintiuno (artículo 11.4 LM), relativo a los montes vecinales en mano común, no supone en realidad novedad alguna en cuanto a su regulación, más allá del hecho de que se precisan en el precepto extremos que ya se encontraban recogidos en su Ley especial (55/1980, de 11 de noviembre, de Montes Vecinales en Mano Común) como que son montes privados (artículo 1 de la citada Ley 55/1980), que no tienen asignación de cuotas (artículo 2.1 de la Ley 55/1980) y que su titularidad está asignada a los vecinos que en cada momento formen parte del grupo comunitario de que se trate (artículo 1 de la Ley 55/1980, que seguirá plenamente vigente y siendo aplicable preferentemente al estatuto privado que ahora se reconoce expresamente). Nada hay, pues, en su nueva presentación en el precepto que se cita que pueda diferir del régimen que ya ofrecían en su legislación sustantiva, más allá del hecho de que deben ser perfectamente deslindados en todo momento respecto de los montes de socios (nuevo artículo 27 bis LM), que responden igualmente a un esquema de titularidad privada en común.

El Apartado Veintidós (supresión del actual artículo 12 bis LM) constituye una simplificación de la clasificación de los montes, al eliminarse la categoría de aquéllos otros dotados de "figuras de especial protección" que no parece haber tenido mayor desarrollo, resultando de una modificación introducida por la Ley 10/2006. En la forma indicada y tras la supresión de este artículo 12 bis, se vuelve a un sistema más claro que, tras distinguir entre montes públicos y montes privados según su titularidad (artículo 11 LM), subdivide a su vez los referidos montes públicos entre demaniales o patrimoniales o catalogados o no catalogados, según la condición en que estén atribuidos a la titularidad pública (artículo 12 LM) y la concurrencia de determinados criterios que les hacen desempeñar funciones equivalentes a infraestructuras medioambientales en el territorio donde se encuentran (artículo 13 LM) y distingue luego, dentro de los montes de particulares, entre montes protectores y no protectores (en función de la concurrencia de determinados factores de protección que son también los contenidos en el artículo 13, -es decir, los mismos que para la calificación de los montes públicos como catalogados- por la remisión que a dicho artículo 13 hace el artículo 24).

En relación con esta modificación consistente en la supresión del artículo 12 bis, con la misma no se ha producido (como algún alegante indica) la eliminación de la figura de los montes protectores, sino que -a diferencia de los montes con "figuras de especial protección"- siguen siendo los protectores objeto de clasificación y regulación en el artículo 24 LM sin alteración alguna (mejor dicho, con la alteración que ahora se propone en el Apartado Treinta y nueve del anteproyecto, pero con una regulación incólume en cuanto al fondo y sustancia de la figura).

Ninguna objeción formula el Consejo de Estado, pues, a la supresión de este tipo de montes privados actualmente denominados en la LM vigente, en su redacción de 2006, "montes con otras figuras de protección especial".

El Apartado Veintitrés (artículo 13 LM) supone una mucho más acabada y completa descripción de los supuestos en que los montes pueden ser catalogados como de utilidad pública por las Comunidades Autónomas. El elenco de situaciones, la amplia descripción de los casos en que puede concurrir tal categorización y la razonable cesión a la ordenación propia de cada Comunidad presuponen un correcto ejercicio de flexibilidad normativa que puede ser fácilmente determinado en cada situación por el correspondiente poder autonómico, sin afectar para nada a su ámbito normativo especial, dando entrada (singularmente en el apartado e) a innovaciones motivadas por la diversidad biológica, el carácter de espacio natural protegido, zona de especial protección, zona de especial conservación o lugar de interés comunitario de la zona forestal, que permiten el acceso a nuevos montes catalogados con mucha mayor versatilidad y amplitud que bajo la regulación jurídica actual.

En realidad en los supuestos de los apartados a), b), c) y e) el precepto debería más bien imponer, y no solo posibilitar, su catalogación - salvo interés público prevalente de primer orden o simplemente por causa de interés público prevalente, como dice el nuevo apartado 5 del artículo 16- dado el valor de infraestructura verde que tienen los servicios ambientales de utilidad pública que en los cuatro apartados citados se describen y a que en el fondo, si en estos supuestos no se catalogan los montes públicos, no se estará dando cumplimiento al núcleo esencial de lo que debe constituir dicha infraestructura según proclama enfáticamente el nuevo artículo 3.l) antes comentado y, desde luego es menos acorde con el artículo 45 de la Constitución.

A esta conveniencia de que en los supuestos a), b) c) y e) sea obligatoria en principio la catalogación de los montes públicos tampoco debe ser obstáculo el que este artículo 13 también sea el que fije los criterios para la declaración de montes privados como montes protectores (en el artículo 24, como se verá más adelante).

No se introduce modificación alguna de los supuestos de descatalogación, denominada en la LM "exclusión", tanto en los apartados 2 y 4 del artículo 16, que no se modifican, como en el apartado 5 que, en cambio, sí que sufre una importante modificación.

El artículo 16.4 fija los criterios objetivos que deben darse para proceder legalmente a la descatalogación: haber perdido el monte las características por el que fue catalogado y, para las exclusiones parciales o permutas, que el resultado suponga mejor definición de su superficie o una mejora para su gestión y conservación. Además, en el artículo 16.2 y 3 (y en el 4 por remisión al 3), siempre de este artículo 16, se establecen garantías adicionales adjetivas al regularse sucintamente el procedimiento para dichas exclusiones/descatalogaciones.

A su vez, en el artículo 16.5 vigente de la LM se señala literalmente que "con carácter excepcional, la Comunidad Autónoma, previo informe de su órgano forestal y, en su caso, de la entidad titular, podrá autorizar la exclusión o permuta de una parte de un monte catalogado por razones distintas a las previstas en el apartado anterior".

Es este apartado 5 el que ahora se pretende reformar pero, precisamente, para aumentar las garantías al especificarse que la exclusión o permuta sólo podrá llevarse a cabo "por causa de interés público prevalente".

El Consejo de Estado estima acertada esta precisión ya que aumenta las garantías respecto de los supuestos de exclusión o permuta. Y es que, en realidad, ya el Tribunal Supremo había venido estableciendo una jurisprudencia que a la postre supone un control lo más estricto posible para proceder a la descatalogación de un monte o de una parte del monte aplicando la LM que ahora viene a reformarse.

Así, entre otras, en la Sentencia de 20 de octubre de 2011 (Sala 3ª, Sección 5ª): "... tres [son] los requisitos que han de darse para que proceda la descatalogación: que se trate de una parte de monte "no significativa"; que "suponga una mejor definición de la superficie del monte o una mejora para su gestión y conservación" y que "haya perdido las características por las que fue catalogado"".

Idéntico rigor, por lo demás, también se ha predicado (STS de 2 de enero de 2003) de las ocupaciones parciales o las autorizaciones temporales: "la compatibilidad de este género de ocupaciones de los montes catalogados en el fin o utilidad pública que los caracteriza tiene unos límites infranqueables: cuando con ellas se propicie la destrucción misma del espacio forestal, en términos irreversibles. La ocupación, por tanto, si bien implicará normalmente una relativa alteración de las condiciones originarias -o regeneradas- de la superficie forestal, no puede desfigurar esta hasta tal extremo que conlleve su eliminación irreversible (...) la viabilidad de las ocupaciones temporales se sujeta a que sean compatibles con la utilidad pública, lo que es tanto como decir, con las condiciones que fueron determinantes de la inclusión del monte en el Catalogo".

En suma, los requisitos de exclusión del Catálogo son de tal fuerza que ni siquiera la aparente comprobación de que no se cumplen permiten descatalogar a un monte. Así lo señala también el Tribunal Supremo (STS Sala 3ª, Sección 5ª, de 13 de julio de 2010) de la que puede concluirse que, para proceder a la descatalogación de un monte público, no basta con afirmar la degradación que aquél haya podido sufrir por una actividad extractiva u otras circunstancias, sino que es preciso expresar las características vegetales de esa superficie y las funciones que cumple o que puede cumplir ambientalmente, amén de resultar procedente, en este como en otros casos, proponer y practicar la prueba pericial oportuna que permita corroborar las circunstancias que rodean al monte público y que le pudieran hacer desmerecedor de esa calificación y grado de protección.

A la vista de esta jurisprudencia debería reconsiderarse también la posibilidad de reforzar más el lenguaje y los requisitos del artículo 16.4 añadiendo alguna de las precisiones de la citada jurisprudencia para aumentar las garantías sustantivas frente a las descatalogaciones y, además, considerar si resulta conveniente añadir una garantía adjetiva que el Consejo de Estado estima muy conveniente. Como es sabido, una vez transferidas las titularidades de los montes públicos del antiguo ICONA y las competencias de control de los montes privados a las Comunidades Autónomas, éstas, haciendo uso de su autonomía institucional, en bastantes ocasiones han acabado atribuyendo, ex lege o por delegación las potestades de descatalogación o exclusión parcial o permuta, además de la consiguiente desafectación, a unidades administrativas o servicios de rango incluso inferior a las subdirecciones generales o jefaturas de servicios de montes, centrales o de sus propios servicios periféricos, rompiéndose la tradición previa de garantizar la importancia que debe darse al hecho mismo de las descatalogaciones mediante su atribución al Gobierno mismo (mediante decreto y después de 1975, real decreto) o, como mucho, al ministro competente en materia de agricultura mediante orden ministerial.

Esta atribución de decisiones a órganos tan inferiores en la jerarquía administrativa autonómica debe considerarse como una disminución de las garantías que la propia legislación básica del Estado en materia de montes puede, sin embargo, establecer sin que suponga invasión de las competencias autonómicas basadas en el principio de autonomía institucional. Sobre esta base, se sugiere que en el apartado 2 del artículo 16 y, sobre todo, en los apartados 4 y 5 cuando se aluda a las competencias de exclusión total o parcial del Catálogo, se matice que la potestad que corresponde a la Comunidad Autónoma se ejercitará bien mediante ley bien mediante decisión del respectivo máximo órgano del gobierno de la misma.

Se evitará así que funcionarios o cargos de niveles relativamente bajos puedan adoptar decisiones tan transcendentales para la protección misma de los montes catalogados como lo son los supuestos de descatalogación o exclusión parcial o permuta.

El Apartado Veintiocho (nuevo artículo 18 bis) debe ser objeto de una valoración positiva en la medida en que introduce mayor facilidad para los negocios jurídicos que la Administración Pública tenga a bien realizar sobre bienes inmuebles de titularidad pública no forestal - normalmente patrimoniales- que, vayan a ser afectados al dominio público forestal. También merecen un juicio favorable los mecanismos de certidumbre y control que se añaden, en el apartado 2 de dicho nuevo artículo 18 bis, por la aplicación de las prevenciones de la Ley del Catastro Inmobiliario (aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo) las cuales enlazan con naturalidad con la serie tradicional de mecanismos de defensa de unos bienes públicos altamente expuestos.

El Apartado Treinta y tres (21.4 LM) supone una particularización de la redacción anterior, que fue objeto de validación expresa por la tantas veces repetida STC 49/2013, al señalar que: "Estas determinaciones, necesarias a los efectos de garantizar un mínimo común de seguridad jurídica en los deslindes de montes públicos, no agotan el margen de desarrollo normativo de las Comunidades Autónomas pues, de acuerdo con lo establecido en el art. 21.3 de la Ley de montes, corresponde a las Comunidades Autónomas determinar el procedimiento al que debe ajustarse el deslinde de los montes catalogados con independencia de quien sea su titular, así como de los montes de su titularidad". Pues bien, sobre tales "determinaciones" se ha venido a añadir ahora la necesaria aportación de la cartografía catastral y la certificación catastral descriptiva y gráfica del inmueble así como el plano georreferenciado (aunque matiza el precepto que "si se dispone de él"), lo que no es sino una derivación normativa de la previsión contenida en el artículo 3 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo. En similar sentido previo se puede apreciar la razonable innovación registrada en el Apartado Veintisiete (artículo 18.3 LM) o en el Apartado Treinta y cinco (artículo 21.9 LM). Nada hay que objetar, pues, sino todo lo contrario, a esta modificación de la LM.

El Apartado Treinta y nueve (artículo 24 LM) ofrece una nueva redacción para la declaración de montes protectores, que conviene analizar a la luz de la especial significación forestal de los mismos.

Bajo la calificación "montes protectores" se hace alusión a una figura histórica que ilustra acerca de la intensa intervención administrativa sobre algunos montes propiedad de particulares. De hecho, algunas consecuencias más o menos puntuales de la legislación desamortizadora se manifestaron en algunos montes con una gestión (talas masivas o actividades similares) que provocaron inundaciones, procesos de erosión o, en otros casos, incluso la destrucción de especies autóctonas. Para corregir esta situación a finales del siglo XIX surge la oposición entre "montes protectores" y "montes productores", que venía a representar una nueva versión de la división entre "montes públicos" y "montes privados". Un Real Decreto de 3 de febrero de 1888 regulará la repoblación de las cabeceras fluviales y ya en el siglo XX aparece la Ley de 24 de junio de 1908 de Conservación de Montes y de Repoblación Forestal, que inicia una época de decidida intervención del Estado en la propiedad privada forestal, no siendo derogada hasta la Ley de Montes de 8 de junio de 1957. El Reglamento de esta, de 22 de febrero de 1962, regula los montes protectores en los artículos 31 a 34 entendiendo por tales aquéllos que, sin estar declarados de utilidad pública y siendo de particulares, satisfacen un interés general por el lugar en que están situados.

La de "monte protector", en suma, es una calificación administrativa predicable de aquéllos predios forestales privados que, por su funcionalidad directamente vinculada al interés general, se hallan sometidos a una especial acción de supervisión y control por la Administración.

Pues bien, actuando nuevamente en el ejercicio de esta facultad de vigilancia administrativa, procede evaluar positivamente la regulación contenida en el artículo 24 del anteproyecto, toda vez que es respetuoso con los precedentes normativos y condensa y simplifica su regulación, habiendo oído el parecer de todos los intervinientes, además de uniformar las posibles razones de interés general que justificarían su declaración de manera idéntica a la que se señala a los montes de las Administraciones Públicas para la catalogación de los suyos. El monte protector, que es en todo caso y desde siempre un monte privado cualificado porque concurren en él las condiciones establecidas en el artículo 13 LM (que, se insiste, son las de justificación de la inclusión de los montes públicos en el Catálogo), sólo podrá ser declarado por la Administración Pública correspondiente (igual que era hasta ahora), creándose (y esto si es novedad) el Registro Nacional de Montes Protectores, que se integrará por la información remitida por las Comunidades Autónomas respecto a sus montes incardinados en dicha categoría.

Ni pasa a ser una categoría residual (como dijera algún interesado en el trámite de alegaciones), puesto que seguirán siendo protectores los que lo sean ahora, además de los que se declaren en el futuro, ni puede resultar ineficaz su declaración, correspondiendo su existencia a los valores superiores que representan, pese a ser de propiedad privada, los montes del Catálogo de utilidad pública (puesto que deben concurrir algunas de las características del artículo 13 LM).

Cuestión distinta es que, al igual que se ha sugerido la conveniencia de distinguir entre los apartados a), b), c) y e) y los restantes del artículo 13, a efectos de considerar la obligación (y no la posibilidad) de su catalogación, se puede establecer el mismo criterio para los protectores. [En cualquier caso, si se acepta aquella sugerencia se debe ser consciente de que el artículo 24 opera con remisión en bloque al 13 por lo que todo cambio en éste obligaría a reconsiderar su extensión o no a los montes protectores en el 24].

Lo que en cambio sí debe necesariamente corregirse es la primera frase del párrafo cuarto del apartado III de la exposición de motivos que señala que: "Entre los montes privados, se mantiene la figura de los protectores, con carácter voluntario".

La declaración de un monte privado como monte protector no queda condicionada en el anteproyecto, tampoco lo estaba en la LM vigente, a la voluntad de su titular (vid. tanto el vigente como el proyectado apartado 2 del artículo 24 LM), porque ni se condiciona su declaración a que el procedimiento sea iniciable sólo y exclusivamente a instancia de sus titulares privados, ni se somete la declaración, si fuera iniciado de oficio, a su consentimiento. Se inicie el procedimiento a instancia de parte o de oficio, los derechos de los particulares se limitan en este apartado 2 a "ser oídos" (y en su caso a beneficiarse de los incentivos a que más adelante se hace referencia).

Es más, si con esa expresión ("con carácter voluntario") se puede pretender que esa es la interpretación correcta del artículo 24, dicha interpretación sería inconstitucional por contraria al artículo 45 de la Constitución. Debe, pues, suprimirse la mención del "carácter voluntario" que figura en el párrafo cuarto del apartado III de la exposición de motivos, sin que quepa tampoco mantenerla sobre la base de que hace referencia a la potestad discrecional (sometida a los criterios de los artículos 13 y 24) de las Comunidades Autónomas porque las potestades discrecionales de las Administraciones no son calificables jurídicamente en nuestro ordenamiento como "voluntariedad", término jurídico que, por el contrario, suele venir referido al ámbito de autonomía de las personas privadas.

Cuestión distinta es que se deba incentivar la no oposición a dicha declaración cuando se inicia el procedimiento de oficio mediante las mal denominadas "compensaciones" económicas del capítulo III del título VI (artículos 63 a 66 LM) por la habilitación y remisión que al mismo hace el apartado 2 del artículo 24 quater de la LM vigente, que se corresponde con el nuevo artículo 24 bis del anteproyecto según el Apartado Cuarenta y uno de su artículo único.

Ciertamente los valores protegidos por los montes protectores son en términos económicos una externalidad positiva que en política forestal -y política económica en general- hace muy legítima su compensación. Pero no es una compensación en estrictos términos jurídicos. Quizás fuera mejor hablar de "incentivos", que es el término utilizado normalmente en nuestro ordenamiento para hablar jurídicamente de las medidas de políticas públicas que "compensan" las externalidades positivas sin que se tenga derecho subjetivo, por ello, a una compensación. De hecho, eso es exactamente lo que hace el artículo 63.1 LM (tanto en la versión vigente como en la proyectada) para referirse precisamente a los montes protectores (entre otros montes para los que se prevén incentivos, equiparándolos a estos efectos a los catalogados).

En cualquier caso, se trata de una mera sugerencia de reconsideración puesto que, con independencia de que en el mismo artículo de la LM vigente figura ya exactamente este mismo término de "compensación", también es verdad que la cultura en materia de economía de los recursos naturales está ahora más extendida en España de lo que lo estaba en 2003 por lo que tampoco resulta incorrecto del todo hablar en un texto legal de la compensación de externalidades positivas, siendo relativamente fácil, por tanto, entender que su alcance es político y económico -y no jurídico estricto- y, a su vez, el mantener esta idea de compensación, aunque sea a los meros efectos políticos y económicos, aunque no jurídicos, dota de mayor legitimidad a los titulares de estos montes de cara a la priorización de los incentivos que se establecen tanto para dichos montes protectores como para otros montes públicos y privados en los artículos 63 y siguientes de la LM; priorización que respondería a una mayor incentivación de su declaración y gestión sostenible que compense en términos económicos los límites a la propiedad privada que su mera declaración supone.

Singular interés reviste el Apartado Cuarenta y tres (nuevo artículo 27 bis LM) relativo a la nueva figura de los "montes de socios". Obedece la misma a la abundante situación de montes pro indiviso donde no son identificados todos los comuneros, extremo que supone una fácilmente comprensible situación de dificultad en la gestión del monte. En definitiva, se trata de definir una realidad por desgracia abundante, orientar la solución a la misma y diseñar un procedimiento para compatibilizar las obligadas garantías que deben asistir a todo propietario en el ejercicio del haz de facultades que le asisten por su derecho dominical derivadas del artículo 348 del Código Civil junto a las necesarias prevenciones de Derecho público que deben salvaguardar mecanismos operativos de funcionamiento que en todo caso serán subsidiarios de una actuación directa por los propietarios, auxiliados por la Dirección General del Patrimonio del Estado.

Lo que se viene a regular, en suma, no es sino una comunidad de bienes civil que, subsidiariamente ordenada por las normas de dicho Código (artículos 392 y siguientes) contiene reglas operativas prácticas para salvar el problema de las "porciones vacantes" (o partes de la comunidad con titulares desconocidos), atribuyendo a la Junta Gestora una capacidad de acción que se sobreponga al previsible bloqueo en el que se hallaría si aplicara estrictamente las previsiones del Código. Se halla aquí una especie jurídica híbrida que parece situarse entre la comunidad germánica en mano común (cuya última representación serían los montes vecinales en mano común, referidos en otra parte de esta norma legal, bien que regulados en norma diferente y específica) y la comunidad romana que alumbró la regulación del Código (bien que exceptuando expresamente la actio communi dividundo del artículo 400 y el retracto de condueños). Sin perjuicio de las muy especiales notas de la figura, parece adecuado y suficiente al fin pretendido, pudiendo ser completada la regulación con las normas ordinarias de la comunidad de bienes.

Es en el punto relativo al apartado denominado "esclarecimiento de cuotas vacantes" (al que cabe señalar formalmente que le sobra el inciso "a" con el que inicia el párrafo) donde más que hablar de "certificaciones notariales" podría hablarse de "testimonios y actas notariales", lo que cuadra mejor con la clase y denominación de los instrumentos ordinarios de la fe pública notarial.

Desde el punto de vista formal, debe corregirse la numeración de los subapartados del apartado 3 del nuevo artículo 27 bis [probablemente la letra a) debe preceder al primer párrafo, es decir, al que empieza con "La representación..." y lo que figura ahora como letra a) en realidad debería ser el subapartado b)].

3) Modificaciones del Título III: Gestión forestal sostenible.

El Apartado Cincuenta y tres modifica el encabezamiento del artículo 32 LM, el cual a su vez se debe a la nueva redacción ofrecida por la Ley 10/2006, de 28 de abril, lo que -como quedó dicho más arriba respecto al Apartado Quince- motivó que la STC 49/2013 (FJ 6) se manifestara al respecto (por ser uno de los preceptos impugnados), señalando que se entendía que habría desaparecido sobrevenidamente el objeto del recurso frente a la redacción inicial de la Ley 43/2003 por el mencionado cambio operado en 2006. El nuevo encabezamiento convendría simplificarlo aún más intitulándolo: "Artículo 32. La gestión forestal sostenible. Directrices básicas comunes".

El Apartado Cincuenta y seis (artículo 33.2 LM) reduce los supuestos de montes que necesitan ordenación (a través de proyectos de ordenación de montes, planes dasocráticos u otros instrumentos de gestión equivalente) a los casos de los montes declarados de utilidad pública (de entre los públicos) y a los montes protectores (de entre los privados). Y ello pese a que el apartado 1 de ese mismo artículo 33 sigue proclamando enfáticamente que: "Las Administraciones públicas impulsarán técnica y económicamente la ordenación de todos los montes", sin que se determine cómo se pueden "ordenar" los montes si no es con alguno de esos instrumentos.

De hecho, el nuevo apartado 5 de este artículo 33 señala que: "El órgano competente de la comunidad autónoma regulará en qué casos puede ser obligatorio disponer de instrumento de gestión para los montes privados no protectores y públicos no catalogados" por lo que la interpretación sistemática de todos los apartados del artículo 33 lleva a entender que, efectivamente, no hay más instrumentos de ordenación que los tres citados en el apartado 2 y que, cuando el apartado 1 habla de la ordenación de todos los montes, lo que quiere decir es que para los privados no protectores o públicos no catalogados sólo cabe hacerlo mediante el "impulso técnico y económico" salvo que se imponga (sin necesidad de dichos impulsos) la obligatoriedad de la ordenación por la Comunidad Autónoma según el apartado 5) para lo que no se da en la Ley el más mínimo criterio; de manera que queda totalmente delegado en las Comunidades Autónomas imponer o no la ordenación conforme a los criterios que deseen éstas utilizar y sin que se considere básico por el Estado fijar criterio alguno para que determinados montes públicos (no catalogados) o privados (no protectores) sean sometidos a "ordenación".

Se han formulado diversos reproches a esta actuación, que supondría dejar fuera de los proyectos de ordenación de montes, planes dasocráticos u otros instrumentos de gestión equivalente al resto de los montes (en la LM de 2003 todos los públicos estaban sometidos a ordenación).

Este es, sin duda, uno de los mayores cambios que introduce el anteproyecto de Ley, al menos en lo que a los montes públicos no catalogados se refiere, ya que ordenar y racionalizar el monte ha sido una constante histórica para estos montes desde los tiempos en que hubo de realizarse la más básica ordenación para hacer frente a los privilegios ganaderos del Honorable Concejo de la Mesta o para atender a la construcción naval para las flotas españolas en la Ordenanza de Montes de 1778. Atender a una mínima protección de los bosques, llegando inicialmente a impedir a los propietarios su roturación para dedicarlos al cultivo agrario (marco en el que se sitúan, por ejemplo, las Ordenanzas de Fernando VI de 1748, por la que se impone a los vecinos la obligación de plantar un número determinado de árboles) fue la paulatina luz y guía que propició la aparición de la ordenación general de 1833.

Como ya se ha avanzado, llegados hasta el momento más cercano, la Ley 43/2003 establecía en su primitivo artículo 33.2 que "Los montes públicos deberán contar con un proyecto de ordenación de montes, plan dasocrático u otro instrumento de gestión equivalente" habilitando a las Comunidades Autónomas para que determinen en qué casos procede cada uno. Y un paso adelante en la perspectiva protectora será la reforma operada por la Ley 10/2006 -que constituye la redacción actual- la que indique que deberán contar con un proyecto, plan u otro instrumento de ordenación "los montes públicos y privados" sin excepción, con la sola exención de aquellos montes de superficie inferior al mínimo, que será determinado por las Comunidades Autónomas de acuerdo con las características de su territorio forestal.

Sin embargo, pese a las objeciones que se formulan a la liberalización que supone el que los montes públicos no catalogados y los privados no protectores no se vean obligatoriamente sometidos a ordenación, el Consejo de Estado estima que ello es una opción legítima del legislador que, dadas las garantías que rodean la gestión de los mismos, no incumple el artículo 45 de la Constitución.

Ello no obstante, respecto de los montes públicos no catalogados, estima el Consejo de Estado que debe reconsiderarse su no sometimiento obligatorio a ordenación, debido no solo a que éste es el principio que se predica en general como deseable para todos los montes en el artículo 33.1, sino que, además, la ordenación constituye casi el único mecanismo que garantiza las gestión de los montes de forma sostenible entendida ésta como integración de los múltiples aspectos a los que hace referencia el artículo 32.1 cuando establece en qué consiste dicha gestión forestal sostenible a efectos de la promulgación de las directrices básicas.

No se ven realmente razones objetivas para excluir de la ordenación montes de titularidad pública, ya que las administraciones públicas, en general, deben todas ellas regirse por los principios de racionalidad y planificación hasta el máximo razonablemente posible.

Respecto de los montes privados, en primer lugar, tampoco en las leyes previas a 2006 y en particular en el texto originario de 2003 los sometían a ordenación obligatoria y nadie ha pretendido su inconstitucionalidad.

Es cierto que los montes privados quedan sujetos a la gestión que determine su titular (artículo 23), pero las consecuencias de que dicho titular opte por una gestión no ordenada no supone en realidad una "liberalización" de su gestión, sino que conllevan, en cambio, un régimen de control mucho más estricto que el que se produce sobre los montes particulares ordenados. Es decir, si bien el artículo 23 comienza por una declaración casi absoluta de la potestad de gestión de los propietarios forestales privados (potestad de gestión que, sin embargo, y de nuevo el Consejo de Estado muestra su opinión favorable al respecto), se matiza ya un poco en el anteproyecto que añade al citado apartado 1 del artículo 23 la sujeción de dichas facultades a la legislación específicamente aplicable. Efectivamente, el artículo 23.1 de la LM vigente señala que "1. Los montes privados se gestionan por su titular", mientras que el que se propone señala que "1. Los montes privados se gestionan en la forma que disponga su titular, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación específica". Además, el nuevo apartado 3 del artículo 23 precisa que, en caso de disponerse de instrumento de ordenación, la gestión se sujetará a la misma.

Además, los montes privados (al igual que los públicos) están sometidos al ejercicio por las Comunidades Autónomas de su potestad discrecional de hacer exigible la ordenación como antes se ha visto (artículo 33.5) y pueden estar sometidos a planes de ordenación de recursos forestales (PORF del artículo 31), resultando presumible que lo estarán los recursos forestales más valiosos, a lo que debe añadirse que siempre podrán optar, también, los propietarios privados por gestionar sus montes conforme a los modelos tipo que elaboren las Comunidades Autónomas (nuevo artículo 32.4). A ello se unen, en primer lugar, las normas sobre tala y comercialización ilegales - las cuales se aplican también a los propietarios forestales españoles por lo que no podrán añadir valor a los recursos salvo que garanticen la legalidad de su origen- y, en segundo lugar, las normas sobre certificación forestal sostenible, que actúan como incentivo adicional a una ordenación o quasi ordenación (artículo 35).

Pero lo más importante es que el monte privado no protector (al igual que monte público no catalogado), cuando se opta por sus titulares en vez de por esos modelos o instrumentos, por no aplicarlos (ni siquiera por autoordenarse o someter su gestión a certificación) queda sometido al estricto control de policía administrativa que supone la necesidad de obtener una autorización para sus aprovechamientos más importantes, los maderables y leñosos, para cuya obtención no bastará con la notificación previa a la Administración Forestal (norma general para el monte ordenado o quasiordenado según el artículo 37.2.a) , sino que "en caso de no existir dichos instrumentos, estos aprovechamientos requerirán autorización administrativa previa" (artículo 37.2.b) por lo que no podrá obtener rendimiento alguno de su gestión salvo que la Administración se lo autorice y en los términos que ésta lo haga (salvo en el caso de los turnos cortos, sometidos a declaración responsable, extremo que será objeto de consideración más adelante).

Este principio de control casuístico y detallado de las actividades de gestión más importantes cuando los montes públicos no catalogados o los privados no protectores no se someten a ordenación constituye la posible justificación de su no sometimiento obligatorio a la misma hasta tal grado que debería predicarse la necesidad de autorización previa con carácter general no sólo para los aprovechamientos maderables y leñosos del artículo 37 sino para todos los aprovechamientos forestales en general (aunque dejando a las Comunidades Autónomas cierta flexibilidad en su regulación y tipificación de determinadas excepciones) introduciéndolo también como principio general controlador de la gestión de los montes no ordenados en el artículo 36 que es que el sienta las reglas para todos los aprovechamientos forestales con carácter general.

Así pues, este conjunto de medidas (y muy especialmente si se añade la técnica de la autorización previa para todos los aprovechamientos forestales en el artículo 36), junto a la libre opción del legislador dentro del amplio margen que le deja la Constitución, hacen que pueda estimarse que no conculca el artículo 45 de la Constitución la vuelta al modelo previo al año 2006, con independencia de que ciertamente, se insiste, la ordenación en sus distintas variantes antes descritas debería seguir siendo quizás el modelo a seguir anudando, eso sí, a la misma, siempre y de manera efectiva, el impulso técnico y de incentivos con que se resume la justificación para predicar como deseable la ordenación de todos los montes en el apartado 1 del artículo 33 y sin perjuicio de lo antes señalado en relación con los montes públicos no catalogados.

Además, lo que sí que puede hacerse sin violentar el texto mismo del anteproyecto sometido a consulta es añadir más transparencia a las limitaciones a la gestión por los propietarios forestales privados de sus propios montes ampliando un poco más, para que haya conexión sistemática de los preceptos más relevantes de la LM, la limitación de dicho poder absoluto de gestión que se ha añadido al artículo 23.1 con la referencia a la aplicación de la legislación específica. En el fondo, el artículo 23 respondería mucho mejor al contenido del propio anteproyecto si en el citado apartado 1 del artículo 23 o en su apartado 3, se señala algo similar a que: "en cualquier caso las potestades de gestión de los propietarios privados de montes no sometidos al correspondiente instrumento de gestión o planificación forestal en cualquiera de sus variantes conllevarán la necesaria autorización administrativa previa para la obtención de los aprovechamientos forestales en los términos en los que así lo establezca la legislación de las Comunidades Autónomas conforme a lo dispuesto en el artículo 36 [si se acepta la sugerencia antes hecha] y en cualquier caso para la obtención de los aprovechamientos maderables o leñosos conforme a lo dispuesto en el artículo 37".

De no ser así se estará en este artículo 23 dando una impresión de que la LM deja libertad total de gestión de dichos montes no ordenados cuando la realidad del propio texto legislativo es expresiva de exactamente lo contrario: al monte no ordenado se le sujeta a restricciones casi omnímodas de las facultades de gestión por sus titulares.

Debiendo recordarse lo recién indicado acerca de la conveniencia de sentar como regla general para todos los aprovechamientos de los montes no ordenados (y no solo para los leñosos y maderables) que en principio y salvo que la legislación autonómica diga otra cosa, quedarán sujetos a autorización previa, ninguna objeción cabe formular al Apartado Sesenta y dos ( artículo 36 LM) por haberse dirigido contra el mismo el referido recurso de inconstitucionalidad que propició la STC 49/2013 al apartado 7 (que en la Ley vigente es el 5). Afirma la citada STC que: "Una de estas técnicas es la denominada "técnica del informe favorable" en términos de la STC 149/1991, de 4 de julio, FJ 4 D b a´), mediante la cual, el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas las diferentes administraciones se articula en un único procedimiento en el que el órgano que formalmente tiene atribuida la competencia se encuentra vinculado por el informe de otras Administraciones, aunque, claro está, el condicionamiento de las competencias ajenas solo será legítimo cuando el ejercicio de las propias se mantenga dentro de sus límites (...). Por tales razones, no puede considerarse que este precepto sea contrario a la Constitución como tampoco lo es la disposición final segunda en cuanto al título competencial que le dota de cobertura".

El Apartado Sesenta y tres (art. 37 LM) igualmente fue objeto de validación constitucional expresa por la misma STC 49/2013. Lo que resulta ahora novedoso, dentro de la letra b del apartado 2 del artículo 37, es la referencia a los aprovechamientos maderables o leñosos a turno corto (además de los domésticos de menor cuantía) y el nuevo apartado 3 del citado artículo 37, que vienen a suponer, en principio, la incorporación al régimen procedimental de la LM de los contenidos previstos en la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, aquí en lo que respecta a la declaración responsable.

Es cierto que la sustitución de la autorización por la declaración responsable, sin embargo, no viene exigida ni por dicha ley ni por la directiva de la que la misma trae causa, al tratarse dicha autorización de un control ambiental y, por tanto, excepcionado por las mismas.

Desde la perspectiva, pues, exclusiva del derecho español, los límites que en el mismo figuran (turnos cortos -una de las innovaciones del anteproyecto- y usos domésticos de menor cuantía) ofrecen dudas en el primero de los supuestos, en nada equiparables al segundo de ellos dada su diferencia de magnitud.

Es cierto que la corta de las plantaciones forestales de madera, sea para la fabricación de papel sea para otros usos, no ofrece el mismo riesgo que la de las masas forestales ordinarias y por ello la declaración responsable puede estar justificada.

Sin embargo, en veinte años los nuevos ecosistemas podrían haber dado lugar a cierta especificidad en la biodiversidad (acogimiento de especies migratorias a medio o largo plazo, por ejemplo) o haber contribuido a la consolidación de ese espacio como parte de la infraestructura verde (paisajística, por ejemplo).

Por ello, en aras de la adecuada protección de otros bienes constitucionales aglutinados en torno al artículo 45 de la Constitución, estima el Consejo de Estado que, manteniéndose la opción de la declaración responsable, debe sin embargo darse una oportunidad a la Comunidad Autónoma para reaccionar frente a efectos claramente contrarios a los intereses públicos en supuestos excepcionales.

Debe tenerse en cuenta que la declaración responsable no conlleva el ejercicio de derechos más allá de los que ostente el titular de manera que la Administración siempre podrá reaccionar frente a la misma cuando el ordenamiento así la apodere. Y si lo puede hacer posteriormente en cualquier momento (vid. el artículo 71 bis de la Ley 30/1992), dado el impacto irreversible que las cortas pueden tener, nada obstaría a garantizar esos intereses generales prevalentes simplemente mediante el establecimiento ex lege de un periodo mínimo de tiempo para que quien presente la declaración responsable pueda hacerla efectiva. Se evitarían así supuestos en que incluso en el mismo o incluso segundos inmediatamente posteriores al sellado de la declaración en el registro general correspondiente (los medios de comunicación lo permiten hoy en día), se procediera a la corta, no dando la oportunidad a la Administración de reaccionar si se ha extralimitado en los derechos de corta de los que realmente goza o por ejemplo, comprando o expropiando los derechos de corta, para lo cual paradójicamente siempre está capacitada por las leyes que regulan y protegen esos intereses generales.

Estima, pues, el Consejo de Estado que mejoraría notablemente la protección adecuada de esos intereses generales si se otorgase a la Administración competente un plazo de potencial reacción frente a declaraciones responsables ilegales o para el ejercicio de esos otros derechos.

Por tanto, se aprecia que sería muy conveniente añadir al nuevo apartado b) un nuevo párrafo final que diga que en el supuesto de los aprovechamientos de turno corto la declaración responsable no será jurídicamente efectiva hasta transcurridos diez días (u otro plazo que se estima razonable, mientras sea corto) desde el momento de la presentación de la misma.

Conviene, además, recordar que el anteproyecto de Ley silencia en el artículo 37 algo que este Consejo de Estado estima esencial y que, por ello, debe incluirse en el anteproyecto.

Aunque las notificaciones o declaraciones responsables en general sean plenamente admisibles -que lo son, como se acaba de señalar en los párrafos anteriores, se admita o no el plazo cautelar sugerido--, ello no evita que, debido al impacto de las actividades a notificar o declarar pueda suponer para el medio ambiente por otras razones, estén sometidas por la ley, o incluso por exigencia del Derecho de la Unión Europea, a la obligación ineludible de tener que someterse a una previa evaluación de impacto ambiental, evaluación cuya obligatoriedad puede venir impuesta con total independencia de que la actividad esté sometida a autorización, declaración responsable o comunicación/notificación. Es decir, no por dejar una actividad de estar sometida a autorización (para pasar a estar sujeta sólo a notificación o declaración responsable) varía su sujeción o no a evaluación ambiental (que siempre es previa a la realización de la actividad misma, obviamente).

Así, por ejemplo, las leyes estatales y autonómicas de evaluación de impacto ambiental someten a la misma los cambios de cubierta vegetal de determinadas superficies por su mera extensión o, aunque sean las actividades en general menores por su impacto o la superficie abarcada, a veces también las someten obligatoriamente a evaluación de impacto ambiental debido al lugar concreto donde se pretenden llevar a cabo (lugares de la Red Natura 2000, humedales Ramsar, espacios naturales protegidos, ... etc).

Por ello, cuando desde 2009 (leyes 17/2009 y 25/2009) y como consecuencia de las dos leyes de liberalización de servicios y supresión de cargas administrativas, se sustituyeron múltiples licencias o autorizaciones previas (en cuyo seno la evaluación de impacto ambiental es fácil de articular) por simples notificaciones o declaraciones responsables, la legislación de evaluación de impacto ambiental también se modificó para evitar incumplimientos del Derecho europeo o internacional así como de la legislación nacional y autonómica en la materia.

Por tanto, dicha legislación, es decir, la obligatoriedad de someter la actividad a evaluación de impacto ambiental, persiste y debe ser dicha evaluación efectuada antes de llevar a cabo la actividad ahora simplemente comunicada a la Administración competente por medio de simple notificación o de declaración responsable en los mismos términos que sería exigible dicha evaluación de impacto ambiental si esa actividad estuviera sometida a autorización.

Lo único que cambia es que, al no haber un procedimiento administrativo (el necesario siempre que se solicita una autorización) en cuyo seno se inserta el procedimiento de evaluación ambiental, el procedimiento para llevar a cabo dicha evaluación antes de notificar o declarar responsablemente que se va a proceder a llevar a cabo la correspondiente actividad tiene determinadas particularidades que están establecidas en la legislación estatal básica de evaluación ambiental (artículo 9.2 Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación ambiental) y , en su caso, además, en la legislación autonómica.

Como dice, por citar el más reciente, el dictamen de este Consejo de Estado nº 552/2014, de 23 de julio:

"La declaración responsable o la comunicación previa relativa a un proyecto carecerá de validez y eficacia a todos los efectos si debiendo haber sido sometido a una evaluación ambiental no lo hubiese sido, sin perjuicio de las sanciones que, en su caso, procedan.

Según resulta de los apartados 1 y 2 de la disposición final octava de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, el artículo 9 de la propia ley es norma básica y, por su tenor, directamente aplicable en los ordenamientos autonómicos, "sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección", como se dice al final del mencionado apartado 1 de la disposición final octava.

Por otra parte, el ámbito de aplicación de la evaluación de impacto ambiental a que se refiere el citado artículo 9.2 de la Ley 21/2013 se encuentra en el artículo 7, que a su vez se remite a los anexos I y II, todos ellos de la misma ley. Los criterios que determinan la exigencia de evaluación de impacto ambiental, ordinaria o simplificada, son muy diversos y se refieren a la naturaleza, dimensión y efectos de los proyectos o al lugar donde se hayan de realizar.

Así las cosas, procedería añadir una disposición adicional al decreto que se proyecta que declarase que lo previsto en el decreto se entiende sin perjuicio de lo ordenado en el artículo 9.2 Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación ambiental, y demás preceptos de concordante aplicación."

En el anteproyecto de la LM sometido a consulta es pues también necesario un añadido similar porque, de no hacerse, podría interpretarse que el régimen especial de notificaciones y declaraciones responsables que permite el artículo 37 para determinados aprovechamientos maderables y leñosos permite las cortas y aprovechamientos sin más cuando debido a la legislación de evaluación de impacto bien pudiera ocurrir lo contrario.

Este añadido puede estar en una disposición final a introducir en la LM -al que expresamente se remita el artículo 37- con una redacción igual o similar a la siguiente: "Disposición final X. Siempre que en la presente ley alguna actividad, uso o aprovechamiento esté sometido sólo a notificación o declaración responsable, y dicha actividad esté sometida obligatoriamente a evaluación ambiental por la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, o la legislación de evaluación ambiental de la comunidad autónoma donde se vaya a llevar a cabo, se estará a lo ordenado en el artículo 9.2 Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación ambiental, y demás preceptos de concordante aplicación".

En el artículo 37, el párrafo que debe necesariamente incluirse de remisión expresa a esa disposición final deberá añadirse como nuevo apartado 3 (corriendo la numeración del actual 3 para que pase a ser el 4) y debería redactarse con una redacción igual o similar a la siguiente: "Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en la disposición final X, en relación con el procedimiento para llevar a cabo la correspondiente evaluación ambiental previa de actividades sometidas a notificación o declaración responsable cuando la misma sea exigible por la legislación básica estatal o autonómica de evaluación ambiental".

Otra alternativa sería añadir sólo en este artículo 37 un párrafo (que también debería ser el 3, corriendo la numeración del 3 propuesto al 4) que diga algo igual o similar a: "Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo ordenado en el artículo 9.2 Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación ambiental, y demás preceptos de concordante aplicación para los supuestos de actividades sometidas a notificación o declaración responsable"

Ciertamente la primera fórmula (disposición adicional más referencia a la misma en el artículo 37) es preferible porque así se recuerda que la legislación de evaluación ambiental es aplicable, en su caso, a todas las actividades que se regulan en la LM (incluida la planificación mediante PORF, ordenaciones... etc.) y que todo cuando se regula en la LM no excusa ni sustituye a la necesidad de proceder a la evaluación ambiental si la legislación en esta materia (la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación ambiental, y en su caso la autonómica) así lo impone.

Se opte por una u otra manera de incluir este mandato en la LM y, más específicamente (entero o mediante remisión) en el artículo 37, la inclusión de un párrafo que remita expresamente al procedimiento especial del artículo 9.2 de la Ley 21/2013 cuando sea exigible la evaluación ambiental de las actividades del artículo 37 sometidas a notificación o declaración responsable es una observación esencial que este Consejo de Estado formula a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

Con independencia de todo ello debe necesariamente aclararse que la declaración responsable para la comercialización de la madera a la que se hace referencia en el nuevo apartado 3 del artículo 37 es una declaración responsable distinta de la de la obtención misma del aprovechamiento maderable o leñoso del párrafo y apartado inmediatamente anterior, lo cual es fácil de hacer añadiendo simplemente lo siguiente: "... deberá comunicar, mediante una nueva declaración responsable, la cuantía ...".

4) Modificaciones del Título IV: Conservación y protección de montes. En particular el régimen jurídico de los usos de los montes que han sufrido incendios.

El Apartado Setenta y ocho (artículo 50.1 LM) conserva los principios básicos de una de las recientes y más importantes incorporaciones realizadas en nuestra legislación forestal. En este artículo 50.1 se mantienen en sus mismos términos sus primeros párrafos que establecen, para los montes incendiados, la prohibición de cambio de usos forestales al menos durante 30 años y de toda actividad compatible con la regeneración de la cubierta vegetal durante el periodo que determine la legislación autonómica. También se mantienen los tres tipos de instrumentos que, de existir antes de que el monte se hubiera incendiado, podrían justificar, con carácter singular, las excepciones que acuerden las Comunidades Autónomas a las prohibiciones recién descritas.

Sin embargo, se añade una excepción adicional en dos nuevos (penúltimo y último) párrafos de este apartado 1 del artículo 50:

"Asimismo, con carácter excepcional las Comunidades Autónomas podrá acordar cambio de uso forestal cuando concurra un interés general prevalente el cual deberá ser apreciado mediante ley, siempre que se trate de terrenos de titularidad pública y que se adopten las medidas compensatorias necesarias que permitan recuperar una superficie forestal equivalente a la quemada. Tales medidas compensatorias deberán identificarse con anterioridad al cambio de uso.

En ningún caso procederá apreciar esta excepción respecto de montes catalogados."

La inclusión en el anteproyecto de esta posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan acordar el cambio de uso forestal de tales terrenos con carácter excepcional (y nunca para los montes catalogados) cuando concurra interés general prevalente "apreciado mediante ley" y siempre que se acompañe ese nuevo uso de medidas compensatorias con otras masas forestales (es decir, los dos nuevos párrafos finales del apartado 1), ha despertado una importante serie de alegaciones en contra de la modificación, en un artículo cuya redacción procede precisamente de la Ley 10/2006. Que la apreciación de que concurre el supuesto dependa exclusivamente de "un interés general prevalente" parecería muy endeble motivación para una actuación del género de la indicada, toda vez que la reforma de 2006 se encaminó exacta y directamente a prevenir comportamientos lesivos para el medio ambiente forestal en la medida en que se "aprovechaba" un incendio para "reutilizar" un terreno, teniendo en cuenta que la intencionalidad es la primera causa de los incendios forestales, pudiendo resultar que cualquier cambio legislativo aumentase las expectativas e incrementase el riesgo de incendios por pura especulación urbanística.

Sentado lo anterior, no se oculta al Consejo de Estado que la técnica empleada para la utilización de tan excepcional supuesto parece revestida de los suficientes mecanismos de control como para tolerar (se reitera que muy excepcionalmente, como no puede ser de otro modo) ese cambio de uso. El hecho conjunto de que sea una ley formal la que debe acordar que se puede acometer tal actividad y que solo quepa su apreciación para terrenos de titularidad pública parecería suficiente garantía de que no se ha de abusar de una previsión que se configura como excepcional y residual y que es de desear que también sea de muy escaso empleo.

Sobre esta base, las garantías de las que se rodea esta excepción llevan a que, en principio, no pueda tacharse la reforma de inconstitucionalidad por infracción del artículo 45 de la Constitución.

Aun así, estima este Consejo de Estado que podría añadirse una garantía adicional, sin violentar el espíritu de dichos nuevos párrafos, si se precisa, haciendo uso de una fórmula que en los últimos tiempos viene siendo usual, tanto en la legislación reguladora de la unidad de mercado como en la de protección de la naturaleza, que se debe tratar no tanto de un "interés general prevalente" sino de "razones imperiosas de interés público de primer orden" (que, no por casualidad son el único supuesto en que se suele permitir cierto impacto sobre espacios de valor natural mediante compensaciones muy similares a las que se prevén en el primero de los dos párrafos que pretende introducir el anteproyecto y que sin duda es claro que han inspirado su redacción). Puede citarse como ejemplo similar, precisamente, el artículo 45.5 de la Ley 42/2007.

Esta necesaria concurrencia de unos intereses públicos no simplemente "prevalentes" sino realmente más importantes, respecto de los cuales, además, dada la reiteración con que en los últimos años se viene utilizando en muchas leyes este concepto jurídico indeterminado de "razones imperiosas de interés público de primer orden", garantiza plenamente que va a haber objetividad en su aplicación a estos supuestos excepcionales, lo que ciertamente haría de los dos nuevos párrafos una norma más acorde, todavía, con el artículo 45 de la Constitución, por lo que se estima muy conveniente su introducción en sustitución del "interés general prevalente" que figura en el anteproyecto.

El Apartado Ochenta y tres (artículo 54 bis) versa sobre el acceso público a los montes, que será ahora necesariamente objeto de regulación, desbordando el anterior "podrá ser objeto de regulación" que se recoge en el artículo 54 bis todavía vigente. Sobre esta cuestión, también polémica y objeto de importantes controversias en el procedimiento de alegaciones, entiende el Consejo de Estado que la regulación de este derecho debe ponderarse a la luz de los intereses enfrentados (de una parte el lógico interés de la población en acceder a los recursos naturales públicos que constituyen el demanio forestal, de otra la cada vez más intensa protección que merecen este tipo de recursos escasos y costosos), pareciendo razonable el modo en que se ha ordenado definitivamente este acceso a los montes.

Sin embargo, con carácter general, al menos los montes públicos han de ser susceptibles de ser disfrutados como de acceso público, aunque en condiciones y temporalidad muy determinadas, claramente justificadas, debería poder ordenarse una restricción temporal de su acceso por las personas. Pero el caso de los vehículos a motor por pistas forestales situadas fuera de la red de carreteras ha de ser forzosamente distinto, siéndoles exigibles especiales permisos (a decidir, como competencia suya que es, por las Comunidades Autónomas), debiendo ser objeto de consideración en una legislación forestal básica como la que aquí se contiene. Se propone, pues, que se reconsidere la generalización de la regulación necesaria como condición para el uso público, al menos el de los montes públicos.

5) Modificaciones del Título V: Investigación, formación, extensión y divulgación.

El Apartado Ochenta y seis y el Ochenta y siete (relativos ambos al artículo 58 LM) son susceptibles del mismo comentario realizado más arriba al Apartado Once, que se da por reproducido.

Se añade ahora a lo allí dicho, y en relación con el Apartado Ochenta y cinco, referido a la letra a) de apartado 1, que convendría añadir en relación con los informes técnicos pertinentes relacionados con los incendios forestales alguna cautela del tipo "sin perjuicio de lo que se acuerde durante la instrucción de la causa por delito" o similar, para evitar duplicidades o solapamiento de informes elaborados por distintos organismos o personas, o la elaboración de informes no solicitados por el juez instructor o el fiscal, con el perjuicio que ello podría suponer en el correcto desarrollo de esa instrucción judicial.

6) Modificaciones del Título VI: Fomento forestal.

Por lo que respecta al Apartado Noventa (63.1 LM) se aprecia en él que, aunque innove en la redacción ofrecida por la Ley 10/2006, de la que procede, responde a una interpretación competencial respetuosa con las competencias de las Comunidades Autónomas, a la luz de lo que manifestara al respecto la STC 49/2013 "por no establecerse en la regulación vigente criterios de prioridad aplicables a las ayudas autonómicas" (FJ 4).

7) Modificaciones del Título VII: Régimen sancionador.

En general, respecto a todas las modificaciones que se introducen en el apartado del régimen sancionador debe recordarse que sería muy deseable una consideración mucho más estricta y detallada de cuáles pueden ser tales casos de infracciones y sanciones y en qué supuestos corresponde su identificación exacta, toda vez que el principio de legalidad en materia sancionadora (garantizado por el artículo 25.1 la Constitución) impone tal exigencia de forma incondicionada, sin que puedan realizarse habilitaciones prácticamente en blanco para que sean objeto de construcción o desarrollo posterior, debiendo agotar la descripción legal el supuesto infractor y la sanción que tal hecho merece, por estricta exigencia del - especialmente intenso en materia sancionadora- principio de legalidad.

En aplicación de lo expuesto, en el Apartado Noventa y cinco (artículo 67.g) LM) parece más correcto mantener la redacción actual (que habla de que se considera infracción "La forestación o reforestación con materiales de reproducción expresamente prohibidos") en lugar de decir, de forma imprecisa y abierta, "que incumplan los requisitos establecidos en la legislación vigente en esta materia", pudiendo tratarse de requisitos de mayor o menor relevancia y transcendencia.

También debe ser objeto de una reconsideración (en el Apartado Ciento uno, artículo 67.o) LM, donde ya figura como infracción, "La obstrucción por acción u omisión de las actuaciones de investigación, inspección y control de las Administraciones públicas y de sus agentes, en relación con las disposiciones de esta ley y de sus normas de desarrollo") introducir ahora como nueva infracción "La falta de colaboración o la obstrucción....", pudiendo no saberse con exactitud a qué se refiere dicha "falta de colaboración" lo que supone un indeseable reenvío interpretativo al aplicador de la norma. Ello no obstante, dado que esta conducta forma parte usual del régimen sancionador de muchas leyes, quizás, también, fuera recomendable no tanto su supresión como su matización exigiendo que la falta de colaboración sea "manifiesta".

En el Apartado Noventa y Cuatro, relativo a la nueva redacción del artículo 67.c) no se alcanza a comprender las razones por las que se ha suprimido la mención que se hace en el texto actualmente vigente a que dichos casos justificados de gestión del monte sean objeto de autorización o gestión administrativa. Efectivamente, la redacción propuesta tipifica como falta "La quema, arranque o inutilización de ejemplares arbóreos de especies forestales, salvo casos justificados por razones de gestión del monte" mientras en la versión vigente el precepto tipifica como falta "La quema, arranque o inutilización de ejemplares arbóreos de especies forestales, salvo casos excepcionales autorizados o de intervención administrativa, justificados por razones de gestión del monte."

Una cosa es que se hayan liberalizado algunas cortas que no quedarán sujetas a declaración responsable o notificación y otra bien distinta es que, por entenderse que entonces no hay "intervención administrativa", haya que cambiar el precepto. Tanto la notificación como la declaración responsable -o la planificación, o incluso la certificación- son modelos de intervención administrativa.

Por tanto el precepto debería mantener algo más de precisión para que el "justificados por razones de gestión del monte" no quede delimitado por exactamente las técnicas de control que el anteproyecto no sólo no suprime sino que detalla, porque tal y como quedaría la redacción propuesta, bastaría que quien quema, tala o suprime ejemplares alegara su propia visión de la gestión (lo que como se ha visto no es posible en ningún caso porque incluso la gestión privada del artículo 23 está sometida a controles consistentes en la posible ordenación (o modelo equivalente a la misma) o notificación, declaración responsable o autorización si no está ordenado. Y lo mismo, por supuesto es predicable de los montes públicos.

Por tanto la redacción, como mínimo, debería quedar igual similar a la siguiente: "La quema, arranque o inutilización de ejemplares arbóreos de especies forestales, salvo casos excepcionales autorizados singularmente o los previstos y controlados explícitamente en el correspondiente instrumento de intervención administrativa de ordenación, autorización, declaración responsable o notificación y justificados por razones de gestión del monte".

En el Apartado Ciento tres (artículo 67, nueva letra r) se contiene una de las principales novedades de la modificación legislativa y aquélla que enlaza más directamente con el Derecho de la Unión Europea. Se trata de la aplicación interna del Reglamento (CE) nº 995/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, por el que se establecen las obligaciones de los agentes que comercializan madera y productos de la madera.

Sus prevenciones son el desarrollo de las provenientes del Reglamento (CE) nº 2173/2005 del Consejo, de 20 de diciembre de 2005, relativo al establecimiento de un sistema de licencias FLEGT aplicable a las importaciones de madera en la Comunidad Europea, resultando que todas estas normas comunitarias conllevan una adaptación del régimen de infracciones y sanciones establecido en la redacción vigente de la Ley de Montes, como correctamente se hace.

El referido paquete normativo comunitario procede de la aprobación del Plan de Acción FLEGT por parte de la Comisión Europea en el año 2003 (COM(2003) 251 final). En su virtud, la Unión Europea y sus Estados miembros se comprometieron al desarrollo y aplicación de diferentes medidas orientadas a luchar internacionalmente contra la producción y comercialización de madera aprovechada ilegalmente, aspecto generalmente también conocido como lucha contra la tala ilegal de madera (lo que la enlaza directamente con las medidas normativas en materia de montes). De las diferentes medidas que actúan sobre la demanda de madera y productos derivados de madera con garantías de legalidad y que se recogen en el citado plan de acción, las propuestas legislativas a nivel europeo aprobadas han resultado las más relevantes. Las disposiciones procedentes de dicha línea de acción normativa pretenden, por un lado, asegurar que toda la madera y productos derivados de esta madera comercializados en la Unión Europea han sido aprovechados legalmente y, por otro, impulsar, a través de los denominados Acuerdos de Asociación Voluntaria (AAV), la mejora de la gestión forestal sostenible y el desarrollo económico, social y ambiental de los países en desarrollo productores y exportadores de madera a la Unión Europea.

El citado Plan de Acción reconoce la complejidad de abordar y dar una respuesta efectiva a la problemática asociada al comercio de madera ilegal. Una de las medidas que se derivan de este Plan es la aprobación de los Reglamentos (CE) nº 2173/2005 del Consejo, de 20 de diciembre de 2005, relativo al establecimiento de un sistema de licencias FLEGT aplicable a las importaciones de madera a la Comunidad Europea (conocido como Reglamento FLEGT -Forest Law Enforcement, Government and Trade-) y el aquí referenciado Reglamento (UE) nº 995/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, por el que se establecen las obligaciones de los agentes que comercializan madera y productos de la madera (conocido a su vez como Reglamento EUTR-European Union Timber Regulation) que persiguen evitar la comercialización en Europa de madera procedente de fuentes ilegales, contribuyendo de esta forma a paliar los efectos negativos asociados al fenómenos de la tala ilegal.

Desde la perspectiva sancionadora, que es la aquí considerada, las disposiciones del nuevo artículo 67.r) LM reenvían directamente a las obligaciones contenidas en dicha norma de la Unión, la cual, aun gozando de aplicación directa por su especial posición, resulta ahora correctamente completada con el pertinente sistema de sanciones. Complemento sustantivo de la misma es también (Apartado Ciento doce) la nueva Disposición Adicional Décima de la LM relativa a la introducción en el mercado de madera y productos derivados de la madera, en directo desarrollo de las normas comunitarias más arriba reseñadas.

Nada hay, pues, que objetar a ambos Apartados.

Desde la perspectiva, sin embargo, de la técnica normativa, el régimen sancionador merece una revisión consistente en, al menos, los siguientes puntos:

1.- Las cuantías monetarias a partir de las cuales y hasta las cuales las infracciones se califican de leves, graves o muy graves en el artículo 68.1.a) y d); 2.a) y d); y 3.a) y c) se fijan en cantidades superiores o inferiores a las mismas por lo que no están tipificadas las infracciones cuando las cuantías de los daños o los beneficios corresponden exactamente a esa cantidad, que siempre debe mencionarse en alguno de ellos. Por ejemplo en el 68.1.a) podría decirse en 1.000.000 euros o cantidad superior a la misma (o alternativamente, en el 68.2.a), decir superiores a 10.000 euros hasta 1.000.000 euros o hasta cuantías de un 1.000.000 euros o inferiores).

2.- El comiso del artículo 68.4 debe calificarse como sanción accesoria ya que "llevar asociado el comiso" no constituye una expresión de lenguaje jurídicamente apropiado.

3.- Las reincidencias de los apartados 1.d) y 2.f) de este mismo artículo 68 deben incluir las penas superiores a las que se toman como referencia. No tiene sentido decir en el 68.2.f) "La reincidencia en la comisión de infracciones leves", debería castigarse como grave la reincidencia cuando se ha cometido previamente una falta leve, grave o muy grave" o en el 68.1.d) "la reincidencia cuando se ha cometido previamente una falta grave o muy grave.

4.- El párrafo final del artículo 74 ("En cualquier caso no serán inferiores al doble del valor de reposición del daño causado o de la madera indebidamente comercializada") debe someterse a consideración pues la sanción no debería superar el máximo de la cuantía de las respectivas infracciones del artículo 68 ya que tienen límites tasados, los cuales cambian su grado como leve, grave o muy grave. En realidad, si se quiere conseguir ese efecto este párrafo debería estar técnicamente entre las infracciones y no entre las sanciones pues supone de hecho una modificación de las cuantías de las distintas infracciones.

8) Las disposiciones adicionales.

El Apartado Ciento ocho (Disposición Adicional Primera, párrafo 1, LM) se refiere a los consorcios y convenios de repoblación, introduciendo la mención de que se regularán por la legislación bajo la que fueron convenidos, añadiendo ahora "sin perjuicio de las posibles prórrogas pactadas en los contratos".

Nada hay que objetar a la posibilidad de introducir tal precisión, salvo que se considera jurídicamente innecesaria, gozando tales convenios y consorcios de la condición de negocio jurídico sometido a su legislación de origen, que igualmente ha de regir sus prórrogas (del mismo modo en que pudieran hacerlo, en general, cualesquiera otros contratos de la Administración).

Como ha dictaminado el Consejo de Estado (dictamen 350/2000, de 30 de marzo), el carácter administrativo especial de este tipo de contrato se desprendía de lo señalado en el anterior artículo 37 de la Ley de Montes de 8 de junio de 1957 y en el artículo 264 de su Reglamento de desarrollo (aprobado mediante Decreto 485/1962, de 22 de febrero), indicando este último que: "El régimen económico y jurídico de los aprovechamientos de los montes del Estado, o consorciados con él, se ajustarán a las normas establecidas en la Ley del Patrimonio Forestal y, subsidiariamente, a las generales de contratación administrativa". [Este artículo 264 fue derogado por el artículo 2 del Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, de modificación de diversos reglamentos del área de medio ambiente para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley de libre acceso a actividades de servicios y su ejercicio, no obstante mantiene su vigencia en aquellas Comunidades Autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa].

Tanto debido a la larga tradición de la figura en el Derecho español de los convenios y consorcios de repoblación forestal (junto a su estrecha vinculación al Consejo de Estado) como a su vocación de negocio jurídico de amplia duración en el tiempo, resulta correcto y ajustado a derecho entender que las prórrogas de tales convenios y consorcios, de tales contratos administrativos en definitiva, se rigen en cuanto a sus prórrogas por la ley del momento en que fueron concertados.

El Apartado Ciento diez (Disposición Adicional Quinta LM) viene a dar cumplimiento a lo que hasta ahora era una voluntad legal que no había sido objeto de cumplimiento. En efecto, el contenido de la actual Disposición Adicional Quinta es el siguiente: "El Gobierno remitirá a las Cortes Generales en el plazo de dos años desde la aprobación de esta ley una propuesta de modificación de la legislación de sociedades que incorpore una nueva figura que se adecue a las especificidades forestales".

La nueva regulación ahora propuesta, que debe entenderse cumplidora del compromiso anterior, vendría a otorgar carta de naturaleza a una figura societaria específica que, en todo lo demás, se ajustaría -como expresamente dice en su apartado 6 la presente Disposición Adicional Quinta- a las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, ubicándose allí como una sociedad de responsabilidad limitada.

Integrada por los propietarios de parcelas susceptibles de aprovechamiento forestal y pudiendo formar parte de ella terceros ajenos a tal propiedad (bien que en porcentaje no superior al 49 % del capital social, para preservar lógicamente la naturaleza forestal de la sociedad), tendrían como único objeto social posible la explotación y aprovechamiento de terrenos forestales mediante una gestión forestal sostenible.

Con ser extraordinariamente sintético tal régimen jurídico, sí parece adecuada su ubicación en la ley y razonable tanto su contenido como la remisión que se hace a la potestad de las Comunidades Autónomas de proceder a su ulterior desarrollo, en particular en lo relativo a los requisitos adicionales que se deban exigir y las condiciones que deben cumplir para optar a los correspondientes incentivos y ayudas (a la vista de los largos periodos de retorno de las inversiones por la propia naturaleza misma de la actividad). Quizás hubiera sido oportuno incluir alguna mención más extensa de tales beneficios y apoyos económicos a los socios forestales, sin perjuicio de que territorialmente dependerá su concreción de lo que pueda disponer cada Comunidad Autónoma.

Aun así, el texto de la regulación proyectada debe modificarse en varios sentidos.

En primer lugar, parece claro que debe introducirse en el apartado 3 el término "parcela" de manera que diga: "en caso de transmisión de parcelas se suprimirá..." ya que si no podría pensarse que se está hablando de participaciones sociales.

Y precisamente ello hace inevitable poner de relieve que va a ser difícil evitar una intervención normativa de mayor calado que, trascendiendo los aspectos forestales (y por tanto amparada sólo en la cláusula 23ª del artículo 149.1 en materia de montes, como lo está la disposición adicional quinta de la LM actual que ahora se desarrolla aunque por norma de igual rango por lo que la propuesta sustituye a aquélla, por lo que le será de aplicación este título competencial según la disposición final segunda de la LM), tenga que regular algún aspecto más de estas sociedades forestales. Y para ello será a su vez quizás inevitable que esa mayor profundización normativa se adentre algo más en la regulación de estas sociedades como sociedades mercantiles (al amparo del artículo 149.1.8ª), lo que, además, dejará menos campo a la regulación autonómica. Ello, sin ir más lejos, puede producirse en cuanto se empiece a aplicar la futura LM entre otras cosas porque en las sociedades de responsabilidad limitada (cerradas por naturaleza) el mero hecho de tener que admitir como nuevo socio a un tercero a partir de la compra de una parcela por ese tercero no dejará casi con toda seguridad de plantear problemas.

En cualquier caso, y manteniendo el enfoque del dictamen en el ámbito limitado del anteproyecto, convendría aclarar un poco más la descripción de la propia figura que se contiene en los apartados 1 y 2 de manera que vinieran a decir algo similar a lo siguiente (sobre el texto entre corchetes se hace una observación inmediatamente después): "Son Sociedades Forestales las sociedades con forma de sociedades de responsabilidad limitada, cuyo único objeto social esté constituido por la explotación y aprovechamiento común de terrenos forestales, cuyo uso se cede a la sociedad, para realizarlo mediante una gestión forestal sostenible; y cuyos socios sean los propietarios de parcelas susceptibles de aprovechamiento forestal que ceden los derechos de uso forestal [de forma indefinida] [de forma indefinida o por plazo cierto siempre que el mismo sea superior a veinte años] a la sociedad; también podrán ser socios de la sociedad otras personas físicas o jurídicas que no sean titulares, siempre y cuando su participación no supere el 49 por ciento de las participaciones sociales".

Además, es cuestionable que la figura misma de estas sociedades forestales deba limitarse a aquellas en las que se ceden los derechos de uso forestal de forma indefinida como dice el apartado 1.

Sin ir más lejos, ello dejaría fuera del ámbito de esta disposición adicional quinta de la LM a las actuales sociedades forestales gallegas (reguladas por el Decreto 45/2011, de 10 de marzo, de dicha Comunidad Autónoma) que admite cesiones indefinidas o por plazo determinado siempre que no sea inferior a 25 años.

Por ello, dado que la duración que se utiliza en el anteproyecto para distinguir entre explotaciones "ordinarias" y las de "turno corto" de veinte años, sería recomendable que, bien en la redacción actual del apartado 1, bien en la sugerida un poco antes, se diga "cesión de derechos de uso forestal a la sociedad de forma definida o por plazo cierto siempre que sea superior a veinte años" ya que en caso contrario podrían desaparecer éstas u otras sociedades forestales reguladas por el derecho de las Comunidades Autónomas lo que no parece que sea intención del Ministerio proponente al Gobierno del anteproyecto de Ley. Lo importante es que la figura no se utilice para vehicular inversiones de capital para explotaciones forestales de turnos cortos y eso queda garantizado al no tener por objeto social la gestión de especies forestales de turno corto.

La Disposición Adicional Segunda del anteproyecto de Ley ofrece un contenido cuya finalidad y necesidad no se alcanzan a apreciar con claridad. Que los pagos directos del Reglamento (UE) 1307/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre, por el que se establecen las normas aplicables a los pagos directos a los agricultores en virtud de los regímenes de ayuda incluidos en el marco de la Política Agrícola Común, deban aplicarse conforme a criterios comunes a escala nacional en todo el territorio, no se aprecia que sea contenido necesario para una norma con rango de ley, toda vez que así ha venido siendo siempre (desde la regulación de los pagos directos y desde las regulaciones anteriores de las demás subvenciones agrarias de la PAC). Puede ello deberse a una necesidad de recoger dicha mención en una norma de rango legal, aunque los reglamentos comunitarios tienen como destinatario directo del cumplimiento de sus contenidos al Estado español en todo caso.

Idéntica duda, puede que más acentuada, suscita el apartado 2 de esta misma Disposición Adicional Segunda, puesto que las previsiones del referido Reglamento (UE) nº 1307/2013 -al igual que las de todas las demás normas comunitarias que, aunque de aplicación directa, requieran un complemento normativo interno- son de natural atribución al Gobierno para desarrollarlas mediante real decreto.

En definitiva, convendría explicitar de un modo más claro y en la propia norma por qué razón son necesarias tales declaraciones en el texto de una ley, por lo demás relativamente alejada de la estricta aplicabilidad de las ayudas de la PAC, por más que la multifuncionalidad, o un concepto amplio de los montes y de la Política Agrícola Común, hagan caminar cercanas a ambas figuras jurídicas.

9) Otras materias incluidas en el anteproyecto y en particular la regulación de la caza y la pesca fluvial.

No puede dejar de hacerse una mención que, más que de carácter jurídico sustantivo, resulta de técnica normativa. Se trata de dos normas legales que son modificadas por el presente proyecto que solo forzadamente pueden ser entendidas como relacionadas con la legislación de montes. Son la Disposición Adicional Cuarta (que regula los Grupos de Acción Local y de Acción Local del Sector Pesquero) y la Disposición Final Segunda (Actuaciones sanitarias en especies cinegéticas). Puede entenderse que existan fundadas razones para poner en vigor con rango de norma legal a tales mandatos jurídicos. Pero resulta mucho más dudoso que una reforma de la Ley de Montes proporcione la "sedes materiae" adecuada para proceder a ello. En definitiva, debe procurarse guardar un suficiente nivel de relación y proximidad con los contenidos que se ubican en una ley, aunque puedan estimarse complemento muy indirecto de los mismos, puesto que con actuaciones como la indicada padece muy seriamente la seguridad jurídica (nada menos que exigida por el artículo 9.3 de nuestra Constitución), indispensablemente unida a la certidumbre en el conocimiento del derecho.

Lo que se acaba de señalar es más aplicable, en especial, a la segunda, que conlleva una modificación del artículo 24 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza. Como mínimo, desde luego, si no se tramita como texto independiente, sobre todo teniendo en cuenta la que se señala a continuación respecto de los Apartados Sesenta y cinco y Sesenta y seis, el título debería añadir "y por la que se modifica la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza".

Pero esta Disposición Final Segunda es sólo uno de una serie de preceptos que se ocupan de regular con carácter general aspectos relativos a la caza y a la pesca fluvial. Se trata de los artículos 7.2.i) -aunque en el encabezamiento del Apartado Dieciseis del artículo único del anteproyecto, que es en el que se introduce este subapartado en la LM, se dice j) en vez de i), lo que debe corregirse-; de los artículos 38 bis, 38 ter y 38 quater (Apartados Sesenta y cinco a Sesenta y siete del artículo único) y de las Disposiciones Finales Primera (y Segunda como antes se ha visto) - no de la LM sino del anteproyecto mismo-.

Resulta obvio de su propio tenor literal que no regulan la caza y la pesca en los montes (o en terrenos forestales, si se prefiere) sino en cualquier tipo de terreno y en todo el territorio nacional, allí donde pueda practicarse (y por tanto, también en cualesquiera terrenos rústicos -sean o no agrícolas, pero desde luego incluidos los agrícolas tanto de secano como de regadío- e incluso en los periurbanos pendientes de desarrollo urbanístico), salvo quizás en el caso del artículo 7.2.i) debido a que, aunque su tenor literal parece llevar a esa misma conclusión, el hecho de que en el encabezamiento del apartado 2 haya una referencia al 1 de ese mismo artículo 7 y éste claramente define el ámbito de la ley como limitado a los terrenos forestales genera un leve atisbo de duda.

Por ello, carece totalmente de sentido incluirlos formando parte de una ley, la LM, que solo y exclusivamente se refiere a los terrenos forestales ya que produciría como efecto que el régimen jurídico de la caza y de la pesca fluvial en España varíe según el cazador o pescador estuviera pisando un monte o, unos centímetros más allá, terreno, por ejemplo, de agricultura de secano.

Pero además del absurdo en sí mismo que ello supondría, la cuestión alcanza relevancia constitucional porque se pretende, en la Disposición Final Primera, amparar todo el contenido de todos estos artículos (salvo el del precepto regulado en la Disposición Final Segunda) en la competencia estatal de medio ambiente para regular esta materia, cuando ello no es así.

La caza y la pesca fluvial, según la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, son competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas (todas las han asumido así, además, en sus respectivos Estatutos de Autonomía) por lo que el Estado, en estas materias, no puede dictar, en principio, ningún tipo de legislación básica, sino como mucho, reformar la legislación estatal supletoria que en la actualidad, precisamente por ello, sigue siendo preconstitucional: la Ley 1/1970, de 4 de abril, para la Caza y la Ley de 20 de febrero de1942, Fomento y Conservación de la Pesca Fluvial.

Esta radical diferencia entre el tratamiento constitucional y la naturaleza de las correspondientes normas cuando son legislación de montes y aprovechamientos forestales, por comparación con cuando son normas de caza o de pesca fluvial, lleva a que los artículos 38 bis, 38 ter y 38 quater deban estar ubicados necesariamente fuera de la Ley de Montes, es decir, que deben incluirse bien en otras leyes (las más lógicas son las citadas leyes de 1970 y de 1942, aunque pueden ser otras o simplemente ser disposiciones (no de montes) en la materia, sobre lo que se volverá más adelante en este apartado.--no necesariamente ocurre lo mismo con el 7.2.i) que podría permanecer en la LM pero siempre que previamente se modifique radicalmente su redacción en el sentido que más adelante se indica para que su contenido mismo sea constitucionalmente admisible y siempre que, además, se limite su ámbito claramente al de los terrenos forestales-.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980 del Consejo de Estado.

Pero, el Tribunal Constitucional también ha señalado que, si bien el Estado no tiene competencia en materia de caza ni de pesca fluvial (salvo la de mantener la legislación supletoria) -FJ 26 de la STC 102/1995-, sin embargo, cuando lo que el Estado pretende regular "guarda una cierta relación con el ejercicio de la caza y de la pesca, pero sin incidir en ellas directamente" (Id., FJ 27), el Estado sí puede regularlas haciendo uso de la competencia en la materia que indirectamente está relacionada con la caza o la pesca fluvial.

Ello se puede producir porque se estén regulando materias ambientales (competencia de legislación básica del Estado que es distinta de la competencia sobre montes y aprovechamientos forestales, aunque ambas se encuentran localizadas en la cláusula 23ª del artículo 149.1 de la Constitución) especialmente cuando se trata de limitar los excesos que sobre dicho medio ambiente -y en particular sobre la biodiversidad como elemento esencial del mismo- pueden producir la caza o la pesca fluvial o cuando se trata de proteger la biodiversidad misma de las especies cinegéticas. El Estado podría entonces emitir normas ambientales de limitación de las actividades de caza o pesca fluvial al amparo del artículo 149.1.23ª.

Por lo demás, ambas actividades son en sí mismas un sector económico que el Estado puede regular en sus aspectos generales (haciendo uso de su competencia en materia de bases y coordinación de la planificación de esta actividad económica del artículo 149.1.13ª). Un ejemplo claro de ello es el artículo 20 de la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural, que las incluye entre las medidas de diversificación económica para fomentar dicho desarrollo que deben formar parte del Programa de Desarrollo Sostenible. ("Para incentivar la diversificación económica en el medio rural, el Programa [de Desarrollo Rural Sostenible] podrá incluir medidas que tengan por objeto: a) Fomentar nuevas actividades de alto valor añadido, así como los procesos de integración vertical en la cadena alimentaria, para garantizar la consolidación del sector agroalimentario, silvícola y el derivado de la caza y pesca en las zonas rurales, y la aplicación de medidas de identificación de los productos agroalimentarios con las diversas zonas rurales"), artículo que según la disposición final quinta de dicha Ley 45/2007 se ampara precisamente en el artículo 149.1.13ª.

Finalmente, también la unidad de mercado, como competencia ínsita en el mismo artículo 149.1.13ª y en los artículos 38 y 139 de la Constitución podría justificar la intervención estatal (así por ejemplo, en la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley de libre acceso a actividades de servicios y su ejercicio, se modificaron varios artículos de ambas leyes de 1942 y 1970).

Por tanto procede examinar cuidadosamente el contenido de los cinco preceptos (más el de la Disposición Final Primera que determina el título competencial de los cuatro primeros) para saber si se trata de materia de caza y pesca fluvial o de materia que tiene cierta relación con ellas y a las que, por ello, se puede afectar indirectamente, ya que solo en este segundo caso -y siempre que el título competencial que se invoque sea el adecuado- se podría mantener su contenido (eso sí, siempre fuera de la LM).

1.- El artículo 7.2.i) propuesto señala literalmente que: "Asimismo, corresponden a la Administración General del Estado, en colaboración con las Comunidades Autónomas y sin perjuicio de sus competencias en estos ámbitos, las funciones que se citan a continuación: ... i) La coordinación de los aspectos interautonómicos en materia de conservación y ordenación a escala nacional de los recursos cinegéticos y piscícolas, así como las medidas necesarias a emprender ante los problemas que en este ámbito se susciten".

En primer lugar, dado que el apartado 1 de este artículo 7 limita su propio ámbito (y el del apartado 2) a las materias relacionadas con la presente ley y ésta tiene como ámbito los terrenos forestales, debe dejarse bien claro, si se quiere mantener dentro de la LM, que se trata de recursos cinegéticos y piscícolas de los montes, así como las medidas necesarias a emprender ante los problemas que en este ámbito forestal se susciten y, además, dado que ni en materia de caza y pesca ni en materia ambiental, ni económica los "aspectos interautonómicos" son título competencial alguno, debe desaparecer dicha expresión del precepto. si se quiere mantener su constitucionalidad. El precepto, de mantenerse, podría serlo solo con una redacción similar a la siguiente: "Asimismo, corresponden a la Administración General del Estado, en colaboración con las Comunidades Autónomas y sin perjuicio de sus competencias en estos ámbitos, las funciones que se citan a continuación: ... i) La coordinación de la actividad de la caza o de la pesca fluvial en terrenos forestales como actividad económica con sujeción a la legislación que regule la misma en desarrollo del artículo 149.1.13ª de la Constitución o en materia de conservación de la diversidad biológica de los recursos cinegéticos y piscícolas y de la limitación de los impactos de las mismas en el medio ambiente con sujeción a la legislación que se dicte para la protección del mismo y de la diversidad biológica en general al amparo del artículo 149.1.23ª de la misma".

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980 del Consejo de Estado.

2.- El nuevo artículo 38 bis establece la Estrategia Nacional de Gestión Cinegética como instrumento que, elaborado por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, con la participación de las Comunidades Autónomas y aprobada por la Conferencia Sectorial de Agricultura y Desarrollo Rural, constituirá el marco orientativo y de coordinación para la ordenación a escala nacional del aprovechamiento cinegético.

Dado que se trata de un documento no vinculante y que, tanto en virtud de la potestad para regular aspectos de desarrollo rural y de la caza y la pesca como actividad económica o como actividad que se puede potenciar mediante una mejor regulación de la unidad de los mercados de servicios o de los productos derivados de los mismos, siempre que se localice su contenido fuera de la LM, puede ser considerado constitucional ya que al fin y al cabo no se trataría sino de un supuesto de aplicación del artículo 20 de la Ley 45/2007 y, lo que es más concreto, de una Conferencia que recibe su legitimidad desde la legislación de garantía de la unidad de mercado (se trata en realidad de una conferencia de las previstas en el artículo 12 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado). Aún con todo, su constitucionalidad quedaría mucho más clara si se citaran ambos artículos, el 12 de la Ley 20/2013 y el 20 de la Ley 45/2013 -ley con la que por lo demás, debería coordinarse mejor ya que los órganos y el instrumento de planificación, y la citada Estrategia, que se crean son nuevos y distintos de los previstos en la Ley 45/2013 que habría que aclarar si queda o no derogada en este punto o si, por el contrario, la Estrategia se incluirá, a su vez, en el Programa de Desarrollo Rural Sostenible.

3.- El artículo 38 ter aborda la armonización de las licencias de caza y de pesca. Estos instrumentos nada tienen que ver con cuestiones indirectas. Su regulación (y su finalidad) son legislación de caza o de pesca fluvial, "lisa y llanamente" (sic), como ha sentenciado el Tribunal Constitucional con toda rotundidad en el FJ 28 de la citada STC 102/1005.

Nada puede regular el Estado salvo la mera exigencia de que la caza y la pesca se sometan a licencia.

Desde esta exigencia constitucional procede examinar, pues, el citado artículo que, sin embargo, consciente del limitadísimo campo que tiene el Estado, descarta totalmente la aplicación de las normas de unidad de mercado sobre licencias armonizadas o únicas (artículos 17 y 18 de la Ley 20/2013) porque ni siquiera ésta puede justificar competencia estatal alguna, dada la finalidad de protección de razones imperiosas de interés general a que responden las citadas licencias, salvo la del diálogo a través de los órganos Estado-CCAA previstos en el artículo 12 de la citada Ley 20/2013.

El apartado 1 del artículo 38 ter, efectivamente, remite a acuerdos entre las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias exclusivas ("Las licencias de caza y de pesca podrán, si así lo acuerdan las Comunidades Autónomas competentes, tener validez para el territorio de una o más de ellas").

Se olvida sin embargo que esa potestad no corresponde establecerla al legislador ordinario ya que éste no puede irrogarse lo que corresponde al propio constituyente y es éste quien ha establecido este sistema de acuerdos en el artículo 145.2 de la Constitución. La cuestión no tendría más relevancia (y se podría solucionar añadiendo en la exposición de motivos una frase que explicara que se pretende no crear sino sólo recordar esa posibilidad constitucional), si no fuera porque el citado artículo 145.2 añade una exigencia que el 38 ter desconoce: la de dar conocimiento obligatoriamente de dichos acuerdos a la Cortes Generales: "2. Los Estatutos podrán prever los supuestos, requisitos y términos en que las Comunidades Autónomas podrán celebrar convenios entre sí para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, así como el carácter y efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales".

Por ello, tanto porque al Estado solo le corresponde como mucho recordar -pero nunca habilitar- estos acuerdos y porque el procedimiento debe necesariamente completarse, este artículo 38 ter solo sería constitucional si, situado fuera de la LM por las razones antes expuestas, se redacta de manera que remita expresa y explícitamente al citado artículo 145.2.

Esta observación tiene también carácter esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980 del Consejo de Estado.

El apartado 2 de este mismo artículo 38 ter proyectado es todavía más cuestionable. Determina el mismo que: "En el marco de la Conferencia Sectorial se acordará el modelo al que se adaptará la licencia y se coordinaran los aspectos relativos a las condiciones necesarias para su obtención, pago de las tasas y periodos de validez, registro, así como cualquier otro aspecto necesario para el buen funcionamiento del sistema".

En su redacción actual es, pues, claramente inconstitucional el modelo "impuesto" en dicho apartado 2, salvo que la decisión a adoptar por la Conferencia Sectorial y sus efectos sean meramente políticos -nunca con eficacia jurídica directa-, de manera que no puedan dichos acuerdos de la Conferencia vincular obligatoriamente a las Comunidades Autónomas que, si bien podrán remitirse a los mismos en su legislación exclusiva en la materia de manera que el contenido del acuerdo sea hecho suyo por decisión unilateral, no pueden ser sustituidas en su competencia exclusiva por la Conferencia Sectorial. Por tanto, no resulta constitucional pretender la validez jurídica de estos acuerdos lo que sólo puede, no obstante, salvarse si se dice expresamente que este modelo podrá ser adoptado por las Comunidades Autónomas en su legislación de caza y pesca fluvial teniendo, mientras tanto, validez sólo como acuerdo político [o jurídicamente no vinculante].

Esta observación tiene también carácter esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

4.- El artículo 38 quater, en cambio, no plantea problema alguno de constitucionalidad (salvo que no es materia de "montes", al extenderse a todo el territorio, por lo que, de nuevo, debe quedar fuera de la LM, y, además, tampoco es invocable el título sobre montes y aprovechamientos forestales sino el de protección del medio ambiente).

Ello se deriva del hecho de que este Registro de Infractores fue expresamente declarado constitucional como esencial para la preservación del medio ambiente por la citada STC 102/1995 en su FJ 29.

Nada hay que objetar, pues, a su redacción, aunque sí cabe señalar que, además de la opción de incluirle en las leyes de caza y pesca o como disposición final de la ley sin más explicaciones (eso sí corrigiendo el título competencial), también podría optarse por incluirlo como nueva disposición adicional de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, de donde quizás nunca debió haber salido ya que, formando parte esta regulación del registro de infractores de la ley antecesora de ésta, es decir, de la Ley 4/1989, y salvada su plena constitucionalidad expresamente por la STC 102/1995, el hecho de que no se incluyera en la Ley 42/2007, parece más un olvido que otra cosa.

5.- Finalmente queda la cuestión antes ya apuntada de cuál es la naturaleza que debe tener el único precepto que se refiere a esta misma materia y que no se integra en la LM sino que procede a modificar la Ley 1/1970, de Caza. Se trata, como antes se vio, de la disposición final segunda que regula las actuaciones sanitarias en especies cinegéticas con el objetivo de asegurar su buen estado y evitar la transmisión de enfermedades entre individuos y poblaciones de dichas especies o la transmisión de las mismas al ganado doméstico. El tenor literal de las obligaciones que se introducen por la Disposición Final Segunda del anteproyecto en el artículo 24 de la Ley 1/1970, de Caza, es el siguiente:

"1. Todas las explotaciones productoras de especies cinegéticas deberán cumplir los requisitos sanitarios que legalmente se establezcan. Asimismo el movimiento de animales procedentes de estas explotaciones será regulado reglamentariamente.

2. Reglamentariamente se establecerán los requisitos de sanidad animal, que los diferentes terrenos, tanto de aprovechamiento cinegético como de régimen especial, recogidos en el Título II, deberán cumplir. Estos requisitos incluirán, en especial, los sistemas de vigilancia para detectar la presencia de enfermedades y las actuaciones que en el caso de riesgo de transmisión estas deberán abordarse tanto por las Administraciones competentes como por los responsables o gestores de los terrenos".

Dado que se trata de una modificación de la Ley de Caza, su naturaleza es la de norma de este sector y, por tanto, tiene la de la propia Ley de Caza, es decir, la de mero derecho supletorio de la legislación de caza de las Comunidades Autónomas. Esta naturaleza supletoria no parece ser coherente con el contenido mismo de los citados preceptos que introducen obligaciones aparentemente ineludibles de todas las explotaciones productoras de dichas especies cinegéticas y regula los sistemas de vigilancia y seguimiento de las poblaciones de dichas especies en los diferentes terrenos tanto cuando se dediquen a su aprovechamiento cinegético como en otros supuestos.

El Consejo de Estado estima que, en realidad, dicho precepto no es una norma de caza sino, clarísimamente, una norma de sanidad animal y si no se pretende su aplicación como norma básica, por su contenido debería serlo, aunque parece que se pretende que en cualquier caso tenga carácter básico y no supletorio y por ello precisamente se ha creado en el artículo 7.2.i) la noción de "aspectos interautonómicos" de la caza, lo que, como se ha dicho, es constitucionalidad más que discutible y la prueba de ello es que basta con aplicar correctamente el título estatal que le corresponde por la materia objeto de regulación, la sanidad, para que el Estado no tenga problema alguno en aprobar este precepto legislando directamente y no con carácter de derecho supletorio.

Así pues, parece claro que la Disposición Final Segunda debe tener carácter de legislación básica estatal dictada al amparo del artículo 149.1.16ª de la Constitución.

Al igual que con el precepto anteriormente examinado, también cabe plantearse si el lugar adecuado para su ubicación no es la Ley de Caza sino el Capítulo III del Título I de la Ley 8/2003, de 24 de abril, de Sanidad Animal, en cuanto se refiere a las obligaciones de las explotaciones y el Capítulo I en cuanto a las obligaciones de vigilancia, seguimiento y control por las autoridades competentes para minimizar el riesgo de transmisión de enfermedades.

En resumen, recapitulando las consecuencias que se derivan del presente subapartado IV.9 del presente dictamen, toda la materia objeto de regulación en los artículos 7.2.i) y 38 bis a 38 quater no es efectivamente aplicable solo a los terrenos forestales por lo que su ubicación (lo que además justificará la invocación correcta de los correspondientes títulos competenciales estatales), debe hallarse en las disposiciones finales del propio anteproyecto.

Ello puede llevarse a cabo bien mediante la introducción de varias disposiciones finales, bien de distintos apartados de una nueva disposición final que sustituya a la actual primera, cuyo contenido es inconstitucional, a donde se deben trasladar las distintas materias reguladas por los artículos 38 bis, 38 ter y 38 quater y la actual disposición final segunda. El artículo 7.2.i) no tendría ubicación alguna entre dichas disposiciones finales porque nada añadiría a las mismas, sobre todo con su texto actual que es inconstitucional al pretender la existencia de un título estatal (basado en los "aspectos interautonómicos") aunque de mantenerse con otro lenguaje (el sugerido en el número 1 de los razonamientos anteriores) podría seguir ubicado en la propia LM.

Entre las dos opciones (varias disposiciones finales o una sola disposición final con varios apartados), la segunda parece la más adecuada.

Eso sí, en ambos casos, debe haber una disposición final de cierre, que sustituya a la actual primera para citar adecuadamente los respectivos títulos competenciales.

De los distintos apartados que tendría esa disposición final (o de las distintas disposiciones finales adicionales), el/la que tuviera el contenido del actual artículo 38 bis podría ser una disposición modificativa de las leyes de caza y de pesca fluvial o de la Ley 45/2007, de Desarrollo Rural Sostenible, tal y como se explica en el punto 2 de los razonamientos anteriores. Y, desde luego, en la disposición final que viniera a sustituir a la disposición final primera actual del anteproyecto, que tendría por objeto la determinación de los títulos competenciales, debería especificarse que el título habilitante es el artículo 149.1.13ª de la Constitución.

El contenido del actual artículo 38 ter, con las modificaciones antes expuestas que son necesarias, tanto en su apartado 1 como en su apartado 2, para salvar su constitucionalidad, podría también integrarse en las leyes de caza y pesca fluvial o simplemente promulgarse como tales apartados o en otra disposición final. En cualquier caso, el título competencial de la nueva disposición final, de cierre de esta materia, sería también el del artículo 149.1.13ª de la Constitución.

El contenido del actual artículo 38 quater, sin necesidad de modificación alguna dado que es constitucional en su integridad, podría o bien integrarse en las leyes de caza y pesca fluvial o bien incardinarse en la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, tal y como se ha expuesto antes.

Finalmente, el contenido de la actual disposición final segunda sobre aspectos sanitarios de las especies cinegéticas podría formar parte del último de los apartados de esa disposición final (o ser la última de las disposiciones finales de la materia) y consistir bien en la modificación de la Ley de Caza o como modificación expresa de alguno de los artículos, o un nuevo artículo o artículos, a añadir en la Ley 8/2003, de Sanidad Animal. La disposición final de cierre de todo este grupo de preceptos, relativa a los títulos competenciales, debería especificar, en cualquier caso, que se trata de competencias estatales sobre bases de sanidad amparadas en el artículo 149.1.16ª de la Constitución.

Todas estas observaciones, salvo las que se refieren a las de técnica normativa (una o varias disposiciones finales) y en los términos expresados en los apartados 1 a 5 anteriores tienen carácter de observaciones esenciales a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado, observaciones esenciales a las que debe sumarse la formulada en relación con la obligatoriedad de asegurar que los aprovechamientos maderables y leñosos sometidos a notificación o declaración responsable deben en su caso seguir el procedimiento de evaluación ambiental conforme a lo ordenado por el artículo 9.2 de la Ley 21/2013.

Finalmente, en relación con la caza, tampoco puede olvidarse que, en 9 de abril de 1999 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia en el Asunto Chassagnou y otros contra Francia, consagró como protegido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos [artículo 1 del Protocolo número 1 -derecho de propiedad-, y los artículos 11 -libertad de asociación-, 9 -libertad de pensamiento y de conciencia- y 14 -prohibición de discriminación-, estos del propio Convenio] el derecho de todos los propietarios privados de terrenos forestales o rústicos en general a oponerse a que se cace o pesque en sus propiedades, de manera que resulten obligados a soportar esta actividad cuando así lo decide la autoridad competente en materia de caza y pesca, dato éste que por la conexión con los derechos de propiedad y libertad personal puede justificar una intervención estatal, sea de regulación indirecta sea a través del artículo 149.1.1ª para limitar el alcance de la gestión pública de la caza y pesca.

Por ello, estima este Consejo de Estado necesario que se considere seriamente la oportunidad de matizar las potestades de planificación y ordenación de los aprovechamientos cinegéticos (en especial en el artículo 31.6.f) de la LM), de manera que se aproveche la ocasión para actualizar la legislación de caza y pesca fluvial y ajustarla al sistema europeo de derechos fundamentales. Para evitar actuaciones contrarias a los derechos fundamentales por las autoridades competentes en materia de caza convendría modificar también la redacción de dicho artículo 31.6.f) de la LM para establecer que las potestades de las Comunidades Autónomas en relación con los PORF no podrán en ningún caso abarcar los terrenos forestales privados en los que sus propietarios hayan manifestado expresamente su derecho fundamental a que no se pueda cazar ni pescar en los mismos.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno de dictamen:

Que una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales que se contienen en el apartado IV.9) y consideradas las restantes formuladas, puede V. E. elevar al Gobierno para su aprobación como proyecto de ley el anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de julio de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.