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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 438/2014 (JUSTICIA)

Referencia: 438/2014
Procedencia: JUSTICIA
Asunto: Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia.
Fecha de aprobación: 24/07/2014

TEXTO DEL DICTAMEN

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día, 24 de julio de 2014, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. de 21 de abril de 2014, cuya entrada se registró ese mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del anteproyecto

A.- El anteproyecto de Ley consta de exposición de motivos, cinco artículos, dos disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

En la exposición de motivos se comienza señalando que "el marco institucional y social del matrimonio y de las relaciones paternofiliales ha experimentado profundas transformaciones, tanto en España como en los países de nuestro entorno y cultura". En la tradición española, el matrimonio se configuró como una "institución formalmente estable y patriarcal" que resultaba "incompatible" con los postulados de la Constitución de 1978, lo cual motivó la reforma del Código Civil a través de diversas normas aprobadas en el ámbito del matrimonio y de las relaciones paternofiliales, desde la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, y la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modificó la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determinó el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, hasta la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, y la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

Estos cambios sustanciales en el orden legislativo y en la propia sociedad "se ponen de manifiesto en los supuestos de quiebra del matrimonio por separación, divorcio y nulidad, cuando existen hijos menores o con capacidad judicialmente complementada sujetos a la patria potestad de sus progenitores, lo que ha exigido a la doctrina y a la jurisprudencia una constante adaptación de la interpretación y aplicación del Derecho a la realidad social".

El Anteproyecto modifica la regulación del ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia de los hijos, el régimen de estancia, visita y comunicación con el cónyuge que no convive con ellos, la contribución de los progenitores a las cargas familiares, la atribución del uso de la vivienda familiar y la liquidación del régimen económico matrimonial. Se trata de "cuestiones íntimamente ligadas entre sí, pero sin duda todo gira -se dice- en torno a la guarda y custodia de los hijos, punto central de la presente reforma".

Una vez realizada esta genérica delimitación del alcance del Anteproyecto y antes de entrar en el análisis de sus principales novedades, la exposición de motivos aborda el examen de las diferentes etapas legislativas que jalonan la evolución de nuestro modelo de relaciones paternofiliales hasta llegar al momento presente. A continuación, se recuerda que la Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, obliga a los Estados a respetar el derecho de los hijos a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo que fuera contrario al "interés superior del niño", según la definición dada a este concepto por la Observación General nº 14 distribuida el 28 de mayo de 2013 por el Comité de Derechos del Niño de la ONU. En el mismo sentido se pronuncia la Carta Europea de Derechos del Niño de 21 de septiembre de 1992.

Para garantizar la observancia de este derecho, la regulación proyectada recalca la importancia de que los progenitores, en caso de ruptura, pacten "un plan de ejercicio conjunto de la patria potestad de los hijos, como corresponsabilidad parental", que deberá ser aprobado por el Juez, salvo que los acuerdos contenidos en el mismo sean dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. En caso de controversia, se contempla la posibilidad de que los cónyuges, de común acuerdo o a propuesta del Juez, acudan a la "mediación familiar". De no alcanzarse una solución satisfactoria, "será el Juez quien determine, adoptando sus propias decisiones, cómo debe ejercerse esa corresponsabilidad parental en los supuestos de ruptura", para lo cual el Anteproyecto establece los criterios que deberán seguirse en relación con los diferentes aspectos de las relaciones paternofiliales.

En lo que se refiere al ejercicio de la patria potestad, "se introduce como norma", es decir como principio general, que el mismo "será conjunto por los progenitores, aun cuando los progenitores vivan separados, con lo que no se alterarán las responsabilidades parentales respecto a los hijos", que deberán ser ejercidas en la forma que el Juez determine, "bien aprobando los acuerdos de los progenitores, bien adoptando sus propias decisiones".

En cuanto a la guardia y custodia de los hijos, se realizan "los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigidices y las preferencias por la custodia monoparental del actual, pero sin establecer la guarda y custodia compartida como preferente o general, debiendo ser el Juez en cada caso concreto, y siempre actuando no en interés de los progenitores sino de los hijos, quien determine si es mejor un régimen u otro y quien regule los distintos aspectos y contenidos de las relaciones parentales". La opción elegida se ilustra con diversas referencias a la consideración de la custodia compartida en el derecho comparado (Estados Unidos, Bélgica, España, Francia, Gales, Inglaterra, Italia y República Checa), en la legislación de algunas Comunidades Autónomas (Aragón, Cataluña, Valenciana y Navarra) y en la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (particularmente, en la Sentencia de la Sala de lo Civil de 29 de abril de 2013, que califica dicho modelo de custodia como "normal e incluso deseable"). Así pues, se regula la guardia y custodia compartida como una medida que puede adoptar el Juez, aun cuando no medie acuerdo entre los progenitores, si uno de ellos lo solicita o, excepcionalmente, si ninguno de ellos lo pide, siempre y cuando el interés superior de los hijos quede adecuadamente protegido. En la adopción de esta decisión, el Juez no quedará vinculado por el informe del Ministerio Fiscal, de acuerdo con la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 185/2012, de 17 de octubre, pero deberá ponderar una serie de circunstancias definidas legalmente. Por lo demás, de acuerdo con el compromiso asumido por los poderes públicos de prevenir y erradicar la violencia doméstica y de género, se sigue excluyendo de la guardia y custodia a aquellos progenitores que hayan sido condenados por la comisión de tales delitos o contra quienes existan indicios fundados de responsabilidad criminal, pero dándose ahora una solución a los supuestos en que tal circunstancia concurra en ambos.

En lo que toca al régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos con el cónyuge que no conviva con ellos, el Anteproyecto pretende "subrayar la relevancia del contacto cotidiano y frecuente entre los progenitores y sus hijos como único cauce que posibilita el crecimiento del vínculo afectivo familiar y sienta las bases de un adecuado desarrollo psíquico y emocional de cada menor", de ahí que se haya "superado" el término "visita" utilizado en la normativa vigente y ahora se hable de un "régimen de estancia, relación o comunicación con el no conviviente" sobre el que, como en el caso de la guarda y custodia, deberá pronunciarse el Juez "con carácter obligatorio". Por otra parte, "reconociendo el carácter privilegiado de las relaciones de los menores con el entorno más próximo, particularmente con los hermanos, y en defensa del concepto de familia extensa, se establece, en caso de crisis de convivencia, el derecho de los hijos a mantener relaciones personales con los hermanos u otros parientes y allegados y no sólo con los abuelos", en el bien entendido de que "estas relaciones deben regularse judicialmente, en la extensión que proceda, siempre que no conste oposición expresa de dichas personas, se haga en interés del menor y no constituyan interferencias negativas en la relación de los hijos con sus progenitores". En caso de violencia doméstica y de género, se excluye este derecho de estancia, relación o comunicación de los hijos con el progenitor condenado hasta la extinción de la responsabilidad criminal, salvo que excepcionalmente el Juez considere otra cosa.

Por lo que respecta a la contribución a las cargas familiares, "que se dejan de llamar matrimoniales", se fijan los criterios determinantes de la proporción en que cada uno de los progenitores deberá subvenir a la "pensión por alimentos" por "necesidades ordinarias" (manutención, vestido, habitación, educación y asistencia médica), a los "gastos extraordinarios" (de carácter imprevisible) y a los "gastos voluntarios" (no necesarios pero adecuados) de los hijos: para el cálculo de la pensión por alimentos, se tendrán en cuenta las necesidades de los menores, los recursos económicos de los cónyuges, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno de ellos, la atribución del uso de la vivienda familiar, el lugar de residencia de los hijos y la contribución a las cargas familiares; los gastos extraordinarios se distribuirán atendiendo a la capacidad económica de los cónyuges; y los gastos voluntarios serán sufragados, a falta de acuerdo, por el progenitor que los haya realizado. Asimismo, "a fin de evitar que la obligación de abonar la pensión de alimentos se perpetúe en el tiempo, se precisan los supuestos que producen su extinción, entre ellos la independencia económica de los hijos, o que éstos se encuentren en disposición y condiciones de obtenerla, aun cuando no la tengan, si ello les es imputable".

En lo concerniente a la atribución del uso de la vivienda familiar, "se procura que prevalezca el interés superior de los hijos, por encima de cualquier otra consideración, y se atienden los intereses del cónyuge que más dificultades pueda tener para encontrar una nueva vivienda, sólo siempre que dichos intereses sean compatibles con el de sus hijos". Sobre la base de ese criterio general, se tiene en cuenta "si se está en un supuesto de régimen de guarda y custodia compartida o individual, así como la titularidad de la vivienda familiar". En todo caso, la asignación del uso de la vivienda familiar "tendrá carácter temporal", bien "hasta que cese la obligación de prestar alimentos a los hijos, si se hubiera otorgado en consideración a su guarda y custodia ", bien por "dos años prorrogables durante otro, si lo hubiera sido por necesidad del cónyuge". La regulación se completa estableciendo criterios para la "distribución de las obligaciones vinculadas a la vivienda" y para "la finalización de su uso en aquellos supuestos" en que la posesión de ésta existe por "tolerancia de un tercero en atención a la existencia del matrimonio" o deriva de "un título diferente al de propiedad".

En lo relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial, se señala que es "uno de los principales focos de conflictos en las rupturas familiares" y que su tramitación "se alarga excesivamente en el tiempo, repercutiendo directamente en las relaciones con los hijos", de ahí "la necesidad e importancia de su reforma", que afecta a la regulación de los procesos matrimoniales y del procedimiento de liquidación contenida en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las novedades introducidas son básicamente tres: primero, se establece que, "a falta de acuerdo en la liquidación del régimen económico matrimonial", se deberá solicitar, al inicio de los procedimientos de nulidad, separación y divorcio o de los dirigidos a obtener la eficacia civil de resoluciones eclesiásticas, la "formación de inventario", que se tramitará en pieza separada, y además habrá de adjuntarse con la demanda un "plan sobre el régimen de administración y disposición de los bienes gananciales o comunes que se incluyan en el inventario y de los bienes privativos que estuvieran especialmente afectados a las cargas familiares"; segundo, se prevé que la admisión de la demanda "producirá la suspensión de los efectos de la sociedad de gananciales o del régimen de participación, según proceda, siendo de aplicación en lo sucesivo el régimen de separación de bienes"; y tercero, se dispone que, una vez firme la sentencia en que se declare la disolución del régimen económico matrimonial y concluido el inventario, deberá procederse a su liquidación, que, cuando hubiere hijos menores o con la capacidad judicialmente complementada, se realizará de oficio sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento, mientras que, en los demás supuestos, tendrá que ser instada por las partes, y si no lo hicieren, se aplicará el régimen de la comunidad ordinaria de bienes.

Por otra parte, se acomete una "adaptación" tanto de "las medidas provisionales que pueden adoptarse judicialmente antes de dictarse la resolución definitiva", con el fin de que desde un primer momento se apliquen unas que se ajusten lo máximo posible a las definitivas, como de otras "normas procesales" de diversa índole.

Finalmente, se prevé la aplicación a los hijos mayores incapacitados judicialmente -denominados en el Anteproyecto "hijos con la capacidad judicialmente complementada a los que se les ha nombrado alguna institución de protección y apoyo"- las mismas medidas que a los hijos menores en caso de ruptura de la convivencia, de acuerdo con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por España el 3 de diciembre de 2007.

Tras la exposición de motivos, la parte dispositiva del Anteproyecto se estructura como sigue:

• El artículo primero ("Modificaciones de Código Civil" -en adelante, CC-) consta de veintidós apartados que dan nueva redacción a otros tantos preceptos de este cuerpo legal:

- El apartado uno modifica el artículo 90 del CC, dedicado al convenio regulador de los efectos de la nulidad, separación o divorcio entre los cónyuges.

El apartado 1 del artículo 90 del CC determina de manera más precisa el contenido mínimo de dicho convenio, introduciendo algunas novedades: en la letra a) se contempla la necesidad de aportar con el convenio un "plan de ejercicio de la patria potestad conjunta, como corresponsabilidad parental", que incluya determinados pactos atinentes a las relaciones entre los progenitores y sus hijos no expresamente mencionados en la legislación vigente; en la letra b) se prevé que el convenio deberá establecer el "régimen de relaciones y comunicación de los hijos" con sus abuelos -como hasta ahora- y, además, con sus hermanos, otros parientes y personas allegadas; en la letra c) se dispone que el convenio deberá fijar la "contribución a las cargas familiares, cuando proceda, a los alimentos y a los gastos extraordinarios", del mismo modo que en la regulación actual, aunque realizándose algunos ajustes terminológicos (ya no se habla de cargas matrimoniales sino de "cargas familiares") y conceptuales (se mencionan los "gastos extraordinarios" como algo distinto de la pensión de alimentos) y concretándose con mayor detalle los aspectos que habrán de abordarse en su determinación (además de "las bases de su actualización y sus garantías" previstas en el ordenamiento vigente, la "periodicidad", la "forma de pago" y la "extinción"); en la letra d) se señala, como en la normativa actual, que el convenio deberá contemplar la "atribución del uso de la vivienda y el ajuar familiar", añadiéndose el inciso relativo a "la duración o el momento de su cese" de dicha atribución y a "la repercusión que esté último tendrá, en su caso, sobre las cargas familiares, la pensión de alimentos y la pensión por desequilibrio económico"; en la letra e) se prevé, con idéntica formulación que en la regulación vigente, que el convenio deberá establecer "la pensión que conforme al artículo 97 correspondiera satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges", y se realiza una novedosa referencia a "la determinación, cuando proceda, de la indemnización a que se refiere el artículo 1.438"; en la letra f) se sigue diciendo que el convenio deberá acometer "la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio", pero se introducen las precisiones de que dicha liquidación tendrá que ir acompañada de un "inventario" y de que también podrá proveerse a "la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa"; en la letra g) se incorpora al contenido mínimo del convenio regulador un extremo no previsto en la normativa anterior, como es "la prevención, sí así lo acordaren (los cónyuges), de recurrir a la mediación familiar para resolver las diferencias relativas a su aplicación, o para modificar algunos de los pactos para adaptarlos a las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los padres".

El apartado 2 del artículo 90 del CC mantiene en su párrafo primero la regulación vigente en lo que se refiere a la aprobación y denegación por el Juez de los acuerdos adoptados por los cónyuges sobre los efectos de la nulidad, separación o divorcio; en el párrafo segundo, sin embargo, se realiza un ajuste consistente en que, al objeto de la referida aprobación judicial del convenio, ya no sólo se contempla el supuesto de que las partes propongan un régimen de relación y comunicación de los hijos con los abuelos, sino también el de que dicho régimen se extienda -de conformidad con lo previsto en la letra b) del apartado 1 del artículo 90 del CC- a los hermanos, otros parientes y personas allegadas, que deberán prestar su consentimiento, salvo los hermanos menores de edad; por lo demás, se prevé en el párrafo tercero que "el Juez y los cónyuges" -no sólo el Juez como en la actualidad- podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

El apartado 3 del artículo 90 del CC altera la regla vigente que condiciona la validez y eficacia del convenio a su homologación judicial, disponiendo que "las obligaciones que se deduzcan del convenio alcanzado entre las partes serán exigibles y susceptibles de ejecución desde que se inste judicialmente su aprobación" y "cesarán si no se aprobase, sin que tengan efectos retroactivos".

El apartado 4 del artículo 90 del CC sigue contemplando la posibilidad de modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo o de las convenidas por los cónyuges, que ahora se supedita a que "así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos" o al "cambio de circunstancias de los padres", eliminándose la exigencia, prevista en la normativa actual, de que se haya producido una alteración "sustancial" de tales circunstancias.

- El apartado dos modifica el artículo 91 del CC, en el que se regulan las medidas que el Juez deberá adoptar en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo.

El apartado 1 del artículo 91 del CC enumera en su primer párrafo cuáles serán tales medidas con leves retoques terminológicos respecto del ordenamiento vigente (se habla de "cargas familiares", no de cargas del matrimonio, y de "disolución o extinción del régimen económico", no de liquidación del mismo); en el segundo párrafo se añade, como novedad, que los progenitores podrán realizar sus peticiones a la autoridad judicial "en los términos establecidos" en el apartado 1 del artículo 90 del CC, especialmente mediante la presentación del "plan de corresponsabilidad parental" previsto en el mismo precepto.

El apartado 2 del artículo 91 del CC precisa que estas medidas podrán ser modificadas cuando "así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos" o "el cambio de circunstancias de los padres", suprimiéndose -en coherencia con la nueva redacción del apartado 4 del artículo 90 del CC- la condición de que haya tenido lugar una alteración "sustancial" de tales circunstancias.

El apartado 3 del artículo 91 del CC contempla en su primer párrafo la posibilidad de que los padres, de común acuerdo o a propuesta del Juez, sometan sus discrepancias a mediación familiar, y prevé en el segundo que los acuerdos alcanzados deberán ser aprobados por el Juez del mismo modo establecido para el convenio regulador.

- El apartado tres modifica el artículo 92 del CC, conservando tres de los ocho apartados con que actualmente cuenta, dedicados a regular el ejercicio de la patria potestad en caso de nulidad, separación o divorcio.

El apartado 1 del artículo 92 del CC dispone, sin cambio alguno respecto del ordenamiento vigente, que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de su obligaciones para con los hijos.

El apartado 2 del artículo 92 del CC señala en su párrafo primero, con una formulación prácticamente idéntica a la actual, que "el Juez y el Ministerio Fiscal", cuando se deba adoptar cualquier medida sobre el ejercicio de la patria potestad, la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, deberán velar por el cumplimiento del derecho de éstos a ser oídos; en el segundo párrafo se prevé, como novedad, que todos los intervinientes en el proceso "considerarán prioritario el interés superior de los mismos (los hijos), asegurando el respeto completo y efectivo de todos sus derechos, así como su desarrollo integral".

El apartado 3 del artículo 92 del CC establece en su primer párrafo que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro, salvo que en interés de los hijos se acuerde por el Juez que lo sea total o parcialmente por uno de ellos; en el segundo párrafo se precisa, del mismo modo en que ya lo hace el ordenamiento vigente, que la sentencia acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

- El apartado cuatro introduce el nuevo artículo 92 bis del CC, en el que se regula la guarda y custodia de los padres sobre sus hijos menores y el régimen de relación, comunicación y estancia de éstos con el progenitor que no conviva con ellos.

El apartado 1 del artículo 92 bis del CC dispone en su párrafo primero que el Juez podrá proveer que la guarda y custodia sea ejercida por uno de los progenitores o por los dos de forma compartida, determinando los periodos de convivencia con cada uno; en el segundo párrafo se aclara que la guarda y custodia compartida podrá ser acordada, aun cuando no medie acuerdo entre los padres, si uno de ellos lo solicita o, excepcionalmente, si ninguno lo pide, cuando de este modo se proteja adecuadamente el interés superior de los hijos.

El apartado 2 del artículo 92 bis del CC establece en su primer párrafo que el Juez deberá asimismo pronunciarse sobre el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos menores con el progenitor que no conviva con ellos, fijando el tiempo, lugar y modo de ejercicio; de acuerdo con el segundo párrafo, podrá igualmente determinar un régimen semejante en relación con los hermanos, abuelos, otros parientes y personas allegadas, que deberán prestar su consentimiento, salvo los hermanos menores de edad.

El apartado 3 del artículo 92 bis del CC señala en su párrafo primero que el Juez, antes de decidir sobre la guarda y custodia y el régimen de relación, estancia y comunicación de los hijos, deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores y valorar alegaciones de las partes; según el párrafo segundo, también podrá, en relación con las mismas cuestiones y con el modo de ejercicio de la patria potestad, solicitar dictamen del Equipo Técnico Judicial o de peritos debidamente cualificados.

El apartado 4 del artículo 92 bis del CC enumera, sin carácter exhaustivo, las circunstancias a las que el Juez deberá prestar "especial atención", en una valoración de conjunto, para decidir "cualquier cuestión" relativa a la guarda y custodia y el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos menores, procurando siempre que los hermanos se mantengan juntos.

El apartado 5 del artículo 92 bis del CC prevé en sus dos primeros párrafos que la guarda y custodia de los hijos, individual o compartida, así como el régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos, no podrá atribuirse al progenitor que haya sido condenado en sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género hasta la extinción de la responsabilidad penal, o que esté incurso en un proceso penal por la presunta comisión de un delito de violencia doméstica o de género en el que se haya dictado una resolución judicial motivada que aprecie la existencia de indicios fundados y racionales de criminalidad, así como cuando el Juez del procedimiento civil advierta tales indicios; por otra parte, se prevé en el párrafo tercero que, si se alegasen hechos o circunstancias inciertos en la demanda o en el trascurso del procedimiento, el Juez deducirá testimonio de las actuaciones y lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal.

El apartado 6 del artículo 92 bis del CC aclara que, aun estando ambos progenitores en alguno de los supuestos de exclusión de la guarda y custodia previstos en el apartado anterior, el Juez podrá otorgársela si considera que es lo más conveniente para la protección del interés superior de los hijos; en otro caso, se la atribuirá a un familiar o allegado de los hijos o, en su defecto, a la entidad pública de protección de menores competente por razón del territorio.

El apartado 7 del artículo 92 bis del CC establece en su primer párrafo, con carácter general, que el Juez deberá adoptar las "cautelas" pertinentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda y custodia de los hijos o de estancia, relación y comunicación de éstos con el progenitor que no convive con ellos; en particular, se precisa en el párrafo segundo que si el Juez, de acuerdo con el apartado 6, concede la guarda y custodia de los hijos menores a un progenitor incurso en alguna de las causas previstas en el apartado 5 o acuerda en su favor un régimen de estancia, relación y comunicación con aquéllos, deberá adoptar medidas que garanticen la seguridad, integridad y recuperación de los hijos y del otro progenitor y realizar un seguimiento periódico de su evolución, incluso cuando el delito esté prescrito o se haya extinguido la responsabilidad penal.

El apartado 8 del artículo 92 bis del CC contempla la posibilidad de modificación, limitación o suspensión de las medidas establecidas para el ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos menores si "se dieren nuevas circunstancias o se modificaren las inicialmente consideradas" o "se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos a los progenitores y así lo aconseje el interés superior de los hijos".

- El apartado cinco modifica el artículo 93 del CC, en el que se regula, con mucho mayor detalle que en el ordenamiento vigente, la proporción en que cada progenitor deberá contribuir a la satisfacción de las "cargas familiares", a la "pensión de alimentos por necesidades ordinarias" de los hijos y a los "gastos por sus necesidades extraordinarias".

El apartado 1 del artículo 93 del CC señala, en línea con lo ya establecido en la actualidad, que el Juez deberá determinar la contribución de ambos progenitores a tales conceptos, así como su "periodicidad, forma de pago y bases de actualización" -estas precisiones constituyen una novedad de la norma proyectada-, y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

El apartado 2 del artículo 93 del CC deslinda en sus dos primeros párrafos los "gastos necesarios ordinarios" respecto de los "gastos extraordinarios" de los hijos, precisando en el tercero que los "gastos voluntarios que no respondan a necesidades de los hijos, aunque sean continuados, pero se consideren adecuados para ellos", no se incluirán en ninguna de aquellas dos categorías.

El apartado 3 del artículo 93 del CC enumera en su primer párrafo los criterios que deberán tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de alimentos por gastos ordinarios, indicando en el segundo que los gastos extraordinarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles, mientras que los gastos voluntarios los abonará, en defecto de acuerdo entre los progenitores, aquél que haya decidido su realización.

El apartado 4 del artículo 93 del CC dispone en su párrafo primero, como ya lo hace la normativa vigente, que el Juez fijará, "a instancia del progenitor con quien convivan", los alimentos debidos en favor de los hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios y residieran en el domicilio familiar; en el segundo párrafo se aclara, respecto de la regulación actual, que la pensión por alimentos "podrá ser asignada directamente a los hijos cuando sean mayores de edad", sin perjuicio de su deber de contribuir al levantamiento de las cargas familiares.

El apartado 5 del artículo 93 del CC prevé que la obligación de abonar la prestación de alimentos cesará en los supuestos previstos en el artículo 152 del CC.

- El apartado seis modifica el artículo 94 del CC, en el que se contempla la posibilidad, hasta ahora no prevista en nuestro derecho, de que las medidas adoptadas en caso de nulidad, separación o divorcio resulten de aplicación a "los hijos que tengan la capacidad judicialmente complementada" en ese mismo momento -como prevé el primer párrafo- o con posterioridad -como dice el segundo-.

- El apartado siete modifica el artículo 95 del CC, en el que se establecen, en términos parecidos a los actuales, los efectos de la sentencia de nulidad, separación o divorcio respecto del régimen económico del matrimonio. El primer párrafo dispone que la sentencia de nulidad, separación o divorcio producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la "disolución o extinción" del régimen económico matrimonial y -éste es el principal cambio introducido por la norma proyectada- "aprobará la liquidación del mismo si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges".

El segundo párrafo reproduce al pie de la letra la regulación vigente, sin novedad alguna, en relación con los efectos de la buena o mala fe de los cónyuges en los procesos de nulidad matrimonial.

- El apartado ocho modifica el artículo 96 del CC, en el que ahora se regula el uso de la vivienda familiar con un grado de detalle muy superior al de la normativa actual.

El apartado 1 del artículo 96 del CC señala que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el Juez determinará tanto el lugar de residencia como el domicilio de sus hijos a efectos de empadronamiento.

El apartado 2 del artículo 96 del CC prevé que el Juez podrá atribuir el uso de la vivienda, así como el ajuar que en ella se encuentre, a cualquiera de los progenitores, incluso a aquel que no tenga la guarda y custodia de los hijos, estableciendo los criterios relevantes a efectos de dicha atribución en cada uno de los siguientes supuestos: si la guarda y custodia fuera individual, deberá estarse -según el párrafo primero- al "interés superior de los hijos", a "criterios de necesidad" y a la "titularidad de la vivienda", pudiendo concederse el uso de ésta al progenitor que no ostente la guarda y custodia cuando -de acuerdo con el párrafo segundo- "tuviere mayores dificultades de acceso a otra vivienda"; si la guarda y custodia fuera compartida -dice el párrafo tercero-, podrá otorgarse el uso de la vivienda por "periodos alternos" a ambos progenitores y, en otro caso, deberá asignarse a aquel que "tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda"; y, en fin, si los cónyuges no tuvieran hijos o, teniéndolos, no les fuera otorgada la guarda y custodia a ninguno de ellos - concluye el párrafo cuarto-, deberá atribuirse el uso de la vivienda con "especial atención" a su "titularidad" y a "criterios de necesidad". El apartado 3 del artículo 96 del CC establece que si a uno de los progenitores se le concede una vivienda familiar que es privativa del otro o común a ambos, tendrá un derecho de uso hasta que cese la obligación de prestar alimentos a sus hijos, cuando -como dispone el párrafo primero- se le hubiera otorgado la vivienda en consideración a la guarda y custodia, o por un plazo máximo de dos años, si -como señala el párrafo segundo- la vivienda no se le hubiera asignado en atención a la guarda y custodia de los hijos, sin perjuicio en este último caso de la posibilidad de prórroga por otro año más.

El apartado 4 del artículo 96 del CC aclara que la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges deberá tenerse en cuenta al fijar la cuantía de la pensión de alimentos y de la pensión compensatoria que eventualmente tenga que abonar el otro cónyuge, las cuales habrán de actualizarse cuando cese la referida atribución.

El apartado 5 del artículo 96 del CC establece en su primer párrafo que los gastos ordinarios y las tasas municipales de la vivienda correrán a cargo del cónyuge beneficiario de su uso, mientras que los gastos extraordinarios y demás impuestos y arbitrios serán por cuenta del propietario; en el segundo párrafo, sin embargo, se contempla la posibilidad de que el Juez acuerde, atendiendo a la capacidad económica y las necesidades de los cónyuges, que los gastos ordinarios sean asumidos en todo o en parte por aquel que no tenga el uso de la vivienda; por lo demás, se prevé en el tercer párrafo que las cargas hipotecarias y las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda familiar deberán satisfacerse por los cónyuges deudores.

El apartado 6 del artículo 96 del CC aborda el supuesto de que los cónyuges poseyeren la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad o por mera tolerancia de un tercero, disponiendo que los efectos de la atribución judicial de su uso quedarán limitados en el primer caso a lo dispuesto por el título de acuerdo con la ley, mientras que en el segundo se extinguirán cuando el tercero reclame su restitución.

El apartado 7 del artículo 96 del CC precisa que la disposición sobre una vivienda cuyo uso haya sido otorgado al progenitor que no es propietario de la misma exigirá el consentimiento de ambos o, en su defecto, autorización judicial.

El apartado 8 del artículo 96 del CC considera que el derecho de uso de la vivienda familiar concedido a un cónyuge es susceptible de inscripción o anotación preventiva en el Registro de la Propiedad.

- El apartado nueve modifica el artículo 97 del CC, en el que se regula la pensión compensatoria, realizando únicamente dos cambios: en el párrafo segundo se incluye, entre el catálogo de circunstancias existentes en el momento de la ruptura de la convivencia que el Juez deberá tener en cuenta para determinar la necesidad, entidad e importe de dicha pensión, "la atribución que, en su caso, se haya hecho del uso de la vivienda familiar al acreedor de la pensión y el régimen de asunción de los gastos que la misma genere" (9ª); por su parte, en el párrafo tercero se precisa que la resolución judicial que reconozca la pensión deberá fijar no sólo las bases para su actualización y las garantías para su efectividad -aspectos ya previstos en la legislación vigente- sino también su "periodicidad" y la "forma de pago".

- El apartado diez modifica el artículo 100 del CC, en el que, con redacción idéntica a la actual, se sigue supeditando la posible modificación de la pensión compensatoria a "alteraciones de la fortuna de uno u otro cónyuge", introduciéndose únicamente el inciso final "que así lo aconsejen".

- El apartado once modifica el artículo 102 del CC, en el que se regulan los efectos de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio.

El apartado 1 del artículo 102 del CC enumera tales efectos, añadiendo a los dos ya previstos en la normativa vigente de que "los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal" (1º) y de que "quedarán revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro" (2º), otros tres consistentes en que "quedarán en suspenso los efectos del régimen de participación o los de la sociedad de gananciales, en su caso, siendo de aplicación en lo sucesivo el régimen de separación de bienes" (3º), "quedarán sin efecto, salvo voluntad expresada por el testador, las disposiciones testamentarias que uno de los cónyuges hubiera establecido en favor del otro" (4º), y "cesará la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica" (5º).

El apartado 2 del artículo 102 del CC, en su párrafo primero, determina los actos y gastos de los cónyuges que, después de la admisión de la demanda, seguirán estarán vinculados a la sociedad de gananciales, y reconoce el derecho del cónyuge que los hubiera realizado a ser reintegrado con el haber existente en el momento de la liquidación; y, en su párrafo segundo, precisa que los bienes gananciales responderán de las obligaciones contraídas por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro.

El apartado 3 del artículo 103 del CC prevé en su primer párrafo que el Secretario judicial, al admitir la demanda, deberá ordenar su anotación en el Registro Civil -hasta ahora tenía que ser instada por las partes- y que cualquiera de éstas podrá interesar la anotación de la demanda en los Registros de la Propiedad y Mercantil; en el párrafo segundo, por su parte, se aclara que, tras la anotación de la demanda en el Registro Civil, el acreedor sólo podrá reclamar a la sociedad de gananciales las deudas contraídas de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior.

El apartado 4 del artículo 104 del CC dispone que las obligaciones que se deduzcan del convenio alcanzado entre las partes serán exigibles y ejecutables desde que se solicite su aprobación judicial, cesando sus efectos retroactivos en caso de que ésta finalmente no recaiga.

- El apartado doce modifica el artículo 103 del CC, en el que se establecen las medidas provisionales que el Juez podrá adoptar, a falta de acuerdo entre ambos cónyuges, en los casos de nulidad, separación o divorcio. Con algunos ajustes menores de redacción, se siguen manteniendo las cuatro primeras medidas ya previstas en el ordenamiento vigente (ejercicio de la patria potestad común y de la guarda y custodia -1ª-; atribución del uso de la vivienda y el ajuar familiar -2ª-; contribución a las cargas familiares -3ª-; fijación de los bienes gananciales o comunes que se deban entregar al otro cónyuge -4ª-), pero se suprime la quinta, concerniente a la determinación del régimen de administración y disposición de los bienes privativos que, por capitulaciones o escritura pública, estuvieran especialmente afectos a las cargas del matrimonio.

- El apartado trece modifica el artículo 142 del CC, en el que se regula el alcance de la obligación de alimentos entre parientes con dos diferencias respecto de la normativa actual: en el párrafo tercero se prevé que, para la subsistencia de dicha obligación una vez alcanzada la mayoría de edad, ya no bastará con que el alimentista no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable sino que, además, será preciso que aquél "no tenga recursos propios para sufragar los gastos de alimentos"; asimismo, se añade un nuevo supuesto de obligación de alimentos después de la mayoría de edad en el párrafo tercero, para el caso de que el alimentista, "una vez completada" su formación, se encuentre en "búsqueda activa de empleo o tenga el propósito firme y decidido de ejercer una actividad económica por cuenta propia".

- El apartado catorce modifica el artículo 152 del CC, en el que se enumeran las causas de extinción de la obligación de alimentos, dando otra redacción a la contemplada en el apartado 5º e introduciendo una nueva en el apartado 6º.

En el apartado 5º se recoge como tal que el alimentista sea descendiente "mayor de edad" del obligado a dar alimentos y adquiera la independencia económica, no haya terminado su formación por causa que le sea imputable o, una vez completada, no se encuentre en situación de búsqueda activa del empleo o tenga el propósito firme y decidido de ejercer una actividad económica por cuenta propia.

En el nuevo apartado 6º se considera causa de extinción que no hubiera relación personal entre el alimentante y el alimentista, de forma manifiesta y continuada y por causa imputable a este último. - El apartado quince modifica el artículo 156 del CC, en el que se regula el ejercicio de la patria potestad con dos novedades respecto de la normativa vigente: en el párrafo primero se añade un inciso segundo, en el que se establece que el derecho a decidir el lugar de residencia de los hijos menores de edad y el domicilio de su empadronamiento corresponde a los titulares de la patria potestad, con independencia de cuál sea el progenitor que ostente la guarda y custodia de los mismos; por otro lado, en el último párrafo se prevé que, aun cuando los progenitores vivan separados, la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos, salvo que el Juez resolviera, en interés de los hijos, que aquélla sea ejercida total o parcialmente por aquél con quien los hijos convivan.

- El apartado dieciséis modifica el artículo 159 del CC, dándole un nuevo contenido, en el que ahora se dice que los artículos 90 y siguientes de este cuerpo legal, dedicados a establecer los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se aplicarán en lo que toca a las "relaciones paternofiliales" cuando "se produzca una ruptura del vínculo o de la convivencia matrimonial o de las parejas que mantuvieran análoga relación de afectividad" o "los progenitores vivieren separados y no estuvieren unidos por algún vínculo".

- El apartado diecisiete modifica el artículo 163 del CC, en el que se contempla, con una formulación idéntica a la actual, el nombramiento de un defensor judicial para los hijos menores no emancipados en caso de conflicto de intereses con sus padres, con el solo cambio de que en el primer inciso del primer párrafo del precepto se ha sustituido el sintagma "el padre y la madre" por "progenitores".

- El apartado dieciocho modifica el artículo 170 del CC, en el que se regula la privación de la patria potestad en términos que reproducen los ya vigentes, poniendo "Cualquiera de los progenitores" en lugar de "El padre o la madre".

- El apartado diecinueve modifica el artículo 1.394 del CC, en el que se aborda la suspensión y extinción de efectos de la sociedad de gananciales.

El primer párrafo del artículo 1.394 del CC dispone, como en la normativa actual, que los efectos de la sociedad de gananciales se producirán "desde la fecha en que se acuerde".

El segundo párrafo del artículo 1.394 del CC atribuye importantes consecuencias, no previstas en el ordenamiento vigente, a la admisión de la demanda: concretamente, quedarán en suspenso los efectos de la sociedad de gananciales y deberá procederse a la formación de inventario.

El tercer párrafo del artículo 1.394 del CC establece que el Juez deberá fijar reglas provisionales, aplicables hasta la liquidación definitiva del régimen económico matrimonial, tanto para la administración y disposición de los bienes gananciales y los bienes privativos especialmente afectos a las cargas familiares como para la rendición de cuentas, y exige autorización judicial para aquellos actos que excedan de la administración ordinaria.

- El apartado veinte modifica el artículo 1.396 del CC, en el que ahora se prevé que, una vez concluido el inventario y firme la resolución judicial que declare disuelto el régimen económico matrimonial, la liquidación se realizará de oficio o a instancia de parte: de oficio -según el primer párrafo de este precepto- si hubiera hijos menores de edad o con la capacidad judicialmente complementada; a instancia de cualquiera de los cónyuges en los demás casos, aplicándose el régimen de la comunidad proindiviso ordinaria -de acuerdo con el párrafo segundo- en tanto no se solicite la liquidación.

- El apartado veintiuno modifica el artículo 1.415 del CC, añadiendo un segundo párrafo en el que se dice que los efectos del régimen de participación "quedarán en suspenso con la admisión de la demanda en alguno de los casos previstos para su extinción".

- El artículo veintidós modifica el artículo 1.417 del CC, introduciendo un segundo párrafo en el que se dispone que la liquidación del régimen de participación se realizará de oficio "si hubiera hijos menores o con la capacidad judicialmente complementada dependientes de los progenitores". • El artículo segundo ("Modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil" -en adelante, LEC-) consta de catorce apartados que dan nueva redacción a otros tantos preceptos de este cuerpo legal:

- El apartado uno añade un nuevo apartado 3 en el artículo 749 de la LEC, relativo a la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, en el que se prevé que, cuando el Ministerio Fiscal actúe en calidad de demandado y concurra con otras partes de ese mismo carácter, contestará a la demanda después de ellas.

- El apartado dos modifica los apartados 1 y 2 del artículo 753 de la LEC, en el que se establecen reglas aplicables a la tramitación de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores.

En el apartado 1 del artículo 753 de la LEC se introducen dos nuevos párrafos, en los que se dice, por una parte, que la reconvención podrá formularse por el demandado con la contestación a la demanda y el actor tendrá diez días para contestarla, y, por otra, que, una vez contestada la demanda o la reconvención, se dará traslado al Ministerio Fiscal para que conteste en el plazo de veinte días.

En el apartado 2 del artículo 753 de la LEC se precisa, respecto de la normativa actual, que el Ministerio Fiscal formulará conclusiones "en último lugar, ni no fuera el actor".

- El apartado tres modifica el artículo 770 de la LEC, en el que se regula el procedimiento aplicable a los procesos matrimoniales.

En el apartado 1 del artículo 770 de la LEC se introducen algunos cambios en las reglas rectoras de tales procedimientos.

En la regla 1ª, relativa al contenido de la demanda, se añade un primer párrafo, los incisos tercero y cuarto del segundo párrafo y el tercer párrafo, en los que se contienen, en síntesis, dos importantes novedades: por una parte, la demanda de nulidad, separación o divorcio deberá ir acompañada, si el régimen económico matrimonial no se hubiera liquidado con anterioridad, por una solicitud y propuesta de formación de inventario en la que se incluya un plan para la administración y disposición provisional de los bienes inventariados y la rendición de cuentas, y, si hubiera hijos menores o con la capacidad judicialmente complementada, por una solicitud y propuesta de liquidación del régimen económico matrimonial, a la que podrá acumularse la acción de división de los bienes en comunidad indivisa que tuvieren; por otra parte, el Secretario judicial, al admitir la demanda, acordará la suspensión de los efectos del régimen económico matrimonial, la apertura de una pieza separada para la formación de inventario y la liquidación del régimen económico matrimonial y la anotación de la demanda en el Registro Civil.

En la regla 2ª, dedicada a la reconvención, se añaden dos últimos incisos en su letra d), para el supuesto que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal no haya de pronunciarse de oficio: de acuerdo con la regulación proyectada, si tales medidas afectan a los hijos comunes, se deberá presentar un plan de corresponsabilidad parental, mientras que si se refieren al régimen económico matrimonial o a la división de una comunidad ordinaria de bienes, se tendrá que adjuntar una propuesta de inventario de bienes, con un plan provisional de administración y disposición de los mismos y, en su caso, de liquidación.

En la regla 3ª, atinente al desarrollo de la vista, no se realizan ajustes respecto de la normativa vigente.

En la regla 4ª, sobre la práctica de la prueba, se acometen algunos cambios en el segundo párrafo, consistentes en que el Juez deberá oír a los hijos "si lo estimare necesario y conveniente en atención a su edad, madurez y circunstancias", "pudiendo asistir el Ministerio Fiscal", y en que la exploración de los menores quedará reflejada en "acta detallada" y, siempre que sea posible, será "grabada en soporte audiovisual"; asimismo, se introduce un nuevo tercer párrafo, en el que se autoriza al Juez a solicitar dictamen del Equipo Técnico Judicial o de peritos debidamente cualificados sobre la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad, de la guarda y custodia de los hijos y del régimen de estancia, comunicación y relación de éstos con el progenitor que no conviva con ellos u otras personas.

En la regla 5ª, que faculta a las partes para solicitar la continuación del procedimiento por los trámites de la separación o divorcio de mutuo acuerdo, se incorpora un inciso final que les permite hacerlo "aun cuando no hubiere llegado a un acuerdo sobre el inventario de bienes y la liquidación, en su caso, del régimen económico matrimonial".

En la regla 6ª, que contempla la posibilidad de que las partes soliciten la suspensión del proceso para someterse a mediación, se añade un inciso segundo en su primer párrafo, en el que se habilita al Juez para que proponga una solución de mediación a las partes, así como un segundo párrafo, en el que se prevé que el Secretario judicial acordará en tal caso la suspensión del proceso, que se reanudará cuando cualquiera de las partes lo solicite por no haberse llegado a un acuerdo en la mediación o para que éste sea aprobado por el Juez.

En el apartado 2 del artículo 770 de la LEC se delimita el ámbito de aplicación de las reglas mencionadas, incluyéndose dentro del mismo -como novedad- los procesos sobre "reclamación de compensaciones económicas entre quienes hayan vivido como pareja estable" y los que "pretendan la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil".

- El apartado cuatro modifica el apartado 2 del artículo 771 de la LEC, en el que se regulan las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, sustituyendo tan sólo la expresión "incapacitados" por "con la capacidad judicialmente complementada" en su primer párrafo.

- El apartado cinco modifica el apartado 4 del artículo 774 de la LEC, en el que se establecen las medidas definitivas que deberán ser adoptadas por el Juez, introduciendo algunas nuevas, como el "plan de ejercicio de la corresponsabilidad parental" y la "pensión compensatoria o indemnizaciones", así como algunos ajustes de formulación respecto de la normativa actual, pues ya no se hace referencia a las cargas del matrimonio sino a las "cargas familiares" y tampoco se habla de disolución del régimen económico del matrimonio sino de "disolución o extinción" del mismo.

- El apartado seis da nueva redacción al apartado 1 del artículo 775 de la LEC, en el que, junto con variaciones menores de redacción -como la mención a los hijos "con la capacidad judicialmente complementada"-, se condiciona la modificación de medidas definitivas a que "así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", desapareciendo la actual exigencia de que se haya producido una alteración "sustancial" de tales circunstancias.

- El apartado siete modifica las reglas 3ª y 4ª del artículo 776 de la LEC, en el que se regula la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas.

En la regla 3ª del artículo 776 de la LEC, relativa a la ejecución forzosa en caso de incumplimiento del régimen de guarda y custodia o de estancia, relación y comunicación de los hijos, se exige que dicho incumplimiento sea "grave o reiterado" -no sólo reiterado como en la normativa vigente-, se prevé que el mismo podrá dar lugar a la "modificación o suspensión provisional" de tales medidas -actualmente sólo se contempla la modificación-, y, en fin, se deja a salvo "lo que, con carácter definitivo, se acuerde en el correspondiente proceso de modificación de medidas".

En la regla 4ª del artículo 776 de la LEC, dedicada a la ejecución forzosa de los gastos extraordinarios, se introduce únicamente la expresión "determinados" delante de gastos extraordinarios.

- El apartado ocho modifica los apartados 1, 2, 3, 5 y 8 del artículo 777 de la LEC, en el que se regula el procedimiento de separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro.

En el apartado 1 del artículo 777 de la LEC se añade un segundo párrafo, según el cual las obligaciones que se deduzcan del convenio alcanzado entre las partes serán exigibles y ejecutables desde que se inste judicialmente su aprobación.

En el apartado 2 del artículo 777 de la LEC se introduce un segundo párrafo, en el que se prevé que, si la liquidación del régimen económico no se hubiera realizado con anterioridad, los cónyuges deberán instar al inicio del procedimiento la formación de inventario y, si hubiera hijos menores o con la capacidad judicialmente complementada, su liquidación, cuando no hubiere acuerdo sobre la misma.

En el apartado 3 del artículo 777 de la LEC se precisa, en su primer párrafo, que el archivo de las actuaciones, a consecuencia de la falta de ratificación de la solicitud de separación o divorcio por parte de alguno de los cónyuges, determinará el cese de las obligaciones inicialmente pactadas, "sin que tengan efectos retroactivos"; asimismo, en su segundo párrafo se incorpora un último inciso en el que se establece que ambas partes ostentarán la condición de actor y demandado en la pieza separada de formación del inventario.

En el apartado 5 del artículo 777 del LEC se indica que la audiencia a los hijos se realizará "conforme a los términos establecidos en el artículo 770".

En el apartado 8 del artículo 777 de la LEC se suprime de su segundo párrafo la expresión "incapacitados" referida a los hijos y se sustituye por "con la capacidad judicialmente complementada".

- El apartado nueve modifica el artículo 806 de la LEC, en el que se delimita el ámbito de aplicación del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, incluyendo en el mismo "la liquidación de la comunidad indivisa en supuestos de separación de bienes".

- El apartado diez modifica el artículo 807 de la LEC, en el que se determina la competencia jurisdiccional para el conocimiento del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, sustituyendo la expresión "que esté conociendo o haya conocido del proceso" por "que conozca o haya conocido del proceso".

- El apartado once modifica el artículo 808 de la LEC, en el que se regula la solicitud de inventario de los bienes de los cónyuges.

En el apartado 1 del artículo 808 de la LEC se prevé que, cuando la liquidación del régimen económico matrimonial no se hubiera realizado con anterioridad y los cónyuges no estuvieran de acuerdo con ella, la demanda de nulidad, separación o divorcio debería ir acompañada de una solicitud de formación de inventario, junto con una propuesta de inventario, en la que se incluya un plan sobre el régimen de administración y disposición de los bienes gananciales o comunes y de los bienes privativos especialmente afectos a las cargas del matrimonio y sobre la rendición de cuentas, así como con una propuesta de liquidación del régimen económico matrimonial cuando haya hijos menores o con la capacidad judicialmente complementada.

En el apartado 2 del artículo 808 de la LEC se ordena la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior cuando se hubiera iniciado cualquier otro proceso para la disolución del régimen económico matrimonial.

- El apartado doce modifica el artículo 809 de la LEC, en el que se regula la formación de inventario de manera mucho más prolija y detallada que en la normativa vigente.

En el apartado 1 del artículo 809 de la LEC se dispone que el Secretario judicial, al admitir la demanda y siempre que ésta se hubiera presentado en el proceso matrimonial, acordará la suspensión de los efectos del régimen económico matrimonial, la apertura de una pieza separada para la formación de inventario y la liquidación del régimen económico matrimonial y la anotación de la demanda en el Registro Civil.

En el apartado 2 del artículo 809 de la LEC se habilita el Juez para que, a solicitud de cualquiera de las partes, pueda acordar medidas provisionales de administración y disposición y para la seguridad de los bienes incluidos en la propuesta de inventario.

En el apartado 3 del artículo 809 de la LEC se establece que el Secretario judicial citará a las partes para la formación de un inventario de la comunidad matrimonial y para la celebración de una vista en orden a la adopción de medidas provisionales de administración y disposición de los bienes.

En el apartado 4 del artículo 809 de la LEC se prevé que, existiendo controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, continuará la tramitación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.

En el apartado 5 del artículo 809 de la LEC se señala que, una vez finalizada la comparecencia para la formación del inventario, se celebrará a continuación, ese mismo día, una vista entre los cónyuges sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el mismo, tras la cual el Juez ratificará las ya adoptadas o resolverá lo que proceda.

- El apartado trece modifica el artículo 810 de la LEC, en el que se regula la liquidación del régimen económico matrimonial.

En el apartado 1 del artículo 810 de la LEC se señala que, una vez firme la sentencia de nulidad, separación o divorcio que declare disuelto el régimen económico matrimonial y concluido el inventario, las partes podrán instar la liquidación en el plazo de un mes y, si no lo hacen, se aplicará a los bienes inventariados el régimen de la comunidad de bienes.

En el apartado 2 del artículo 810 de la LEC se detalla el contenido de la propuesta de liquidación, en los mismos términos ya previstos en la normativa vigente.

En el apartado 3 del artículo 810 de la LEC se dice que los cónyuges serán citados a una comparecencia al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador o, en su caso, peritos para la práctica de las operaciones divisorias.

En el apartado 4 del artículo 810 de la LEC se establece que si alguno de los cónyuges no asistiera a dicha comparecencia, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación realizada por el otro cónyuge.

En el apartado 5 del artículo 810 de la LEC no se ha realizado cambio alguno respecto de la normativa anterior.

- El apartado catorce modifica el apartado 1 del artículo 811 de la LEC, en el que se regula la liquidación del régimen de participación, disponiendo que "no podrá procederse" a dicha liquidación -frente a la redacción actual, que dice "no podrá solicitarse"- hasta que no sea firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial.

• El artículo tercero modifica los apartados 6, 7 y 8 del artículo 38 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil, en el que se enumeran las circunstancias que, a petición del Ministerio Fiscal, deberán anotarse en el Registro Civil con valor simplemente informativo: en concreto, la norma proyectada introduce un nuevo apartado 6, en el que se considera susceptible de anotación "la admisión de la demanda de nulidad, separación y divorcio y de la dirigida a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas en la que se inste la disolución o extinción del régimen económico matrimonial"; a consecuencia de ello, se reenumeran los actuales apartados 6 y 7, que pasan a ser los apartados 7 y 8.

• El artículo cuarto modifica los puntos 7º a 11º del apartado 3 del artículo 40 de la Ley 20/2011, de 22 de julio, de Registro Civil, en el que se relacionan los hechos y actos que pueden ser objeto de anotación en el Registro Civil: en particular, la regulación proyectada incorpora un nuevo punto 7º, en el que se atribuye tal cualidad a "la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio y de la dirigida a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas en la que se inste la disolución o extinción del régimen económico matrimonial"; a resultas de ello, se reenumeran los actuales apartados 7º, 8º, 9º y 10º, que pasan a ser los apartados 8º, 9º, 10º y 11º.

• El artículo quinto ("Modificaciones de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles") consta de dos apartados en los que se introducen diversos cambios en esta Ley:

- El apartado uno añade un nuevo artículo 2 bis a la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, en el que se regula la mediación familiar como un supuesto de la mediación civil.

- El apartado dos modifica el apartado 3 del artículo 16 de la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, incorporando a su primer párrafo un segundo inciso, en el que se contempla la posibilidad de que el Juez proponga la mediación a las partes de un proceso judicial y se prevé la consiguiente suspensión de éste en caso de que aquéllas acepten someterse a la misma, así como un nuevo segundo párrafo, en el que se establece que el proceso judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes por no haberse llegado a un acuerdo o cuando se alcanzase éste.

• La disposición adicional primera ("Igualdad de género") aclara que los sustantivos de género gramatical masculino utilizados en esta Ley comprenden tanto a hombres como a mujeres, con plena igualdad de efectos jurídicos entre ambos géneros.

• La disposición adicional segunda ("Acceso a las viviendas sociales") señala que el Gobierno propondrá a las Comunidades Autónomas que den prioridad en el acceso a las viviendas de alquiler social y de protección oficial a las personas afectadas por un proceso de nulidad, separación y divorcio que se encuentren en situación de necesidad y con menores a su cargo.

• La disposición transitoria primera ("Procesos pendientes") establece en su párrafo primero que los procesos en materia de nulidad, separación y divorcio o dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas, así como los que versen sobre la guarda y custodia de los hijos, sobre su capacidad o sobre alimentos reclamados en su nombre, se regirán por las normas procesales vigentes en la fecha de presentación de la demanda; en el párrafo segundo, sin embargo, se admite la aplicación de las normas sustantivas contenidas en la presente Ley, a petición de parte o del Ministerio Fiscal, a los procedimientos pendientes de sentencia, debiendo seguirse en tal caso la tramitación prevista en el párrafo tercero.

• La disposición transitoria segunda ("Revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior") señala que las partes o el Ministerio Fiscal podrán solicitar, a partir de la entrada en vigor de esta Ley y en aplicación de lo dispuesto en ella, la revisión en casos concretos de las medidas definitivas adoptadas conforme a la legislación anterior.

• La disposición derogatoria única ("Derogación normativa") contiene una cláusula de derogación tácita de cuantas disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo establecido en esta Ley.

• La disposición final primera ("Título competencial") precisa que la presente Ley se dicta al amparo de las competencias estatales exclusivas sobre la "legislación civil" (artículo 149.1.8ª de la Constitución), sobre la "ordenación de los registros e instrumentos públicos" en lo relativo a los artículos tercero y cuarto (artículo 149.1.8ª de la Constitución) y sobre la "legislación procesal" en lo que toca a los artículos segundo y quinto (artículo 149.1.6ª de la Constitución").

• La disposición final segunda ("Entrada en vigor") establece que esta Ley entrará en vigor al mes de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

B.- La memoria del análisis de impacto normativo expone las razones de la reforma, la finalidad que persigue y su contenido, la oportunidad de abordarla, la tramitación que se ha seguido hasta el momento y las consecuencias que tendrá su aprobación en diferentes ámbitos:

i) Se comienza señalando que el anteproyecto de Ley tiene, en síntesis, una doble motivación: por una parte, responde a la "adaptación de la normativa que regula las relaciones familiares a los cambios sustanciales acaecidos en nuestra sociedad", a consecuencia de "la entrada de la mujer en el mundo laboral y la mayor implicación del progenitor en las responsabilidades del hogar familiar", lo cual obliga a adoptar las previsiones oportunas para que "los padres asuman en mayor medida sus responsabilidades parentales"; por otra, busca "el reforzamiento de los criterios a seguir y las medidas a adoptar en el marco de las controversias existentes en las rupturas matrimoniales", ante el importante "crecimiento de la litigiosidad" reflejado en el anexo I de la memoria y con el propósito de "dar respuesta a ciertas disfunciones" que se vienen produciendo en la aplicación del ordenamiento vigente en lo que afecta "al ejercicio de la patria potestad, a la fijación de la residencia habitual y su traslado forzoso y sin el consentimiento del otro progenitor, al régimen de guarda y custodia de los hijos, al de estancia, relación y comunicación de éstos con el progenitor con el que no conviven, a la atribución de la vivienda familiar o a la liquidación del régimen económico matrimonial", siendo esta última cuestión "uno de los principales focos de conflicto".

ii) El objetivo principal de la reforma es -dice la memoria- fortalecer "el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular", para lo cual se pretende "concienciar" a éstos sobre la importancia de pactar un "plan de ejercicio conjunto de la patria potestad" y de acudir a la "mediación" como forma de resolver las discrepancias en caso de crisis matrimoniales. En ausencia de estos acuerdos, el Anteproyecto prevé un régimen legal que el Juez deberá observar para la adopción de las medidas pertinentes en relación con cada una de las materias antes apuntadas. Dicho régimen se repasa en la memoria en términos similares a los de la exposición de motivos, haciéndose especial hincapié en la regulación de la guarda y custodia de los hijos y de la liquidación del régimen económico matrimonial, por cuanto se consideran las "novedades más destacables":

• En relación con la guarda y custodia de los hijos, se observa que, en la actualidad, es atribuida "mayoritariamente a favor de un progenitor y en muchas menos ocasiones a ambos, de forma compartida, cuando éstos lo soliciten de mutuo acuerdo o, excepcionalmente, lo haga uno de ellos y el Juez lo acuerde así en interés del menor". Según cifras proporcionadas por el Instituto Nacional de Estadística para el año 2011 que figuran en el anexo II de la memoria, la guarda y custodia se acordó de forma compartida en 7.225 ocasiones y se atribuyó al padre en 3.133 casos y a la madre en 48.008 procesos. A la vista de estos datos, se afirma que la normativa vigente "no garantiza suficientemente el derecho del hijo a mantener un contacto regular con ambos cónyuges". No obstante, la memoria tampoco considera adecuada la regulación aprobada por las Comunidades Autónomas de Aragón y Valenciana, que dan prioridad a la guarda y custodia compartida de los progenitores, frente a otras como Cataluña y Navarra que no se posicionan con esa claridad a favor de uno u otro modelo, provocando -se advierte- "los mismos problemas que en la actualidad se producen por la rigidez que supone la consideración de un sistema como preferente". Por ello, la reforma persigue "situar la guarda y custodia monoparental y compartida en igualdad de condiciones", en línea con la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, de forma que sea el Juez quien, a falta de acuerdo y actuando en interés de los hijos y no de los progenitores, determine el contenido y los distintos aspectos de las relaciones parentales.

• Por lo que se refiere a la liquidación del régimen económico del matrimonio, se expone en la memoria que, de acuerdo con la normativa vigente, la disolución de dicho régimen se produce ipso iure con la disolución del matrimonio declarada por la sentencia de nulidad, separación o divorcio, y que, tras la misma, "es potestativa la realización del inventario de los bienes y la liquidación de los mismos", lo cual determina que ésta "se alargue excesivamente en el tiempo, con el consiguiente coste económico y personal, y repercuta directamente en las relaciones con los hijos". Con la nueva regulación, en cambio, "los cónyuges deben realizar el inventario de los bienes desde el inicio del procedimiento matrimonial", suspendiéndose, con ocasión de la admisión de la demanda, los efectos del régimen económico matrimonial y, en particular, la presunción de ganancialidad de las deudas contraídas por cualquiera de los cónyuges. Además, una vez recaída la sentencia que disuelva el matrimonio y su régimen económico y realizado el inventario, "se procederá de oficio a la liquidación" siempre que haya hijos dependientes de los progenitores.

iii) Expuesto el contenido del Anteproyecto, con particular referencia a las cuestiones que acaban de reseñarse, la memoria aclara que la reforma no aplica ni transpone disposiciones de la Unión Europea. No obstante, se ha tenido en cuenta, en la regulación de las relaciones entre los progenitores y los hijos "con la capacidad judicialmente completada" (hasta ahora llamados "incapacitados"), la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por España el 3 de diciembre de 2007, lo cual ha supuesto "no sólo una adaptación terminológica, sino conceptual" de la normativa vigente, dado que la regulación proyectada prevé la posibilidad de aplicar a los hijos mayores con la capacidad judicialmente complementada -en la fecha de la ruptura de la convivencia entre sus progenitores o en un momento posterior- las mismas medidas que a los hijos menores, atendiendo a sus concretas circunstancias.

En todo caso, la oportunidad de la reforma no se sitúa en el ámbito del Derecho Internacional o de la Unión Europea sino en el marco del ordenamiento interno. La Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, y la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, "no han sido suficientes tras casi nueve años de vigencia -afirma la memoria- para solventar, en interés de los hijos, las situaciones de conflicto que afectan a las responsabilidades parentales y al ejercicio de las mismas".

De este modo, el Anteproyecto "responde -según la memoria- a la demanda social existente", que se manifiesta, en lo que respecta a la guarda y custodia de los hijos, en la interpelación realizada por el Grupo Parlamentario Unión, Progreso y Democracia el 13 de junio de 2012, que, tras ser contestada por el Ministro de Justicia, dio lugar a una moción, aprobada por el Congreso de los Diputados en sesión plenaria celebrada el 19 de junio de 2012, en la que "la Cámara Baja insta al Gobierno a que en el plazo máximo de seis meses, y sin perjuicio de las especialidades correspondientes en las Comunidades Autónomas en las que exista un Derecho Civil Foral propio, se desarrolle la regulación legal que modifique el artículo 92 del CC y cuantos otros preceptos fueran necesarios, para conseguir la viabilidad de la guarda y custodia compartida en los supuestos de ruptura de la unidad familiar".

No obstante, la nueva regulación "debe servir" también -de acuerdo con la memoria- para "coordinar y unificar las diferentes normativas vigentes en las Comunidades Autónomas sobre la materia, de forma que constituya el eje sobre el que éstas articulen y desarrollen sus leyes". Se recuerda en este punto que cuatro de ellas (Aragón, Cataluña, Navarra y Valenciana) han regulado la guarda y custodia siguiendo modelos diversos. Por ello, el Anteproyecto se configura -dice la memoria- como una "norma marco", de acuerdo con el artículo 149.1.8ª de la Constitución, y con un "carácter supletorio", según la regla general prevista en el artículo 13.2 del CC, sin perjuicio de la "aplicación preferente" de las especialidades aprobadas por las Comunidades Autónomas en las que exista un Derecho Civil Foral propio.

iv) Finalmente, tras la descripción de los diferentes trámites del procedimiento de elaboración del Anteproyecto y la exposición de las observaciones recibidas en cada uno de ellos, la memoria analiza el impacto de la regulación proyectada en los siguientes ámbitos:

• Desde un punto de vista económico, se destaca que la reforma del procedimiento de liquidación del régimen económico del matrimonio tendrá efectos en el patrimonio de cada uno de los cónyuges, al cesar la presunción de ganancialidad de las deudas contraídas por éstos con terceros desde la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio y agilizarse la adjudicación a cada uno de ellos de los bienes que les correspondan.

• Desde la óptica presupuestaria, se señala que el Anteproyecto no tendrá un efecto previsible y directo sobre los gastos e ingresos públicos, pues no va a implicar un incremento de los órganos judiciales ni del personal encargado de su aplicación en el orden jurisdiccional civil: en tal sentido, se subraya que la especialización de los equipos periciales y de los servicios sociales ya se encuentra proveída a través los programas de formación inicial y especializada, sin perjuicio de la reforma de los Equipos Técnicos Judiciales que se realiza en los próximos anteproyectos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Orgánica de Protección de la Infancia; asimismo, se recuerda que los gastos de los peritos judiciales están actualmente contemplados en los Presupuestos Generales del Estado y en los de las Comunidades Autónomas que tienen transferidas las competencias en materia de Justicia. En definitiva, la norma proyectada no determinará un aumento del gasto público sino que, antes bien, podría determinar su reducción por cuanto está previsto que disminuya la litigiosidad entre cónyuges.

• Desde la perspectiva de género, se afirma que el Anteproyecto tiene una "clara repercusión positiva", ya que "consolida las medidas de protección a las víctimas de la violencia de género y sus hijos, estableciendo una regulación más concisa de los supuestos en los que procede otorgar la guarda y custodia de los hijos". Además y de manera especial, "fomenta la corresponsabilidad en el ejercicio de las relaciones paternofiliales tras la ruptura de la convivencia de los progenitores y deja de dar primacía a la atribución de la guarda y custodia a uno de ellos", que viene recayendo "principalmente" en la madre, lo cual facilitará "la incorporación de la mujer al mundo laboral y profesional" y que ésta "pueda conciliar la vida laboral, cultural y de ocio con el cuidado de sus hijos": en relación con esta última cuestión, se observa que "el porcentaje de padres" que han solicitado hasta ahora la guarda y custodia de sus hijos, incluso en los supuestos de divorcios y separaciones consensuadas, "ha sido muy reducido en relación con las madres", sin que la normativa vigente establezca "limitación alguna" al respecto.

• En materia de igualdad de oportunidades, se afirma que el Anteproyecto tendrá un "impacto positivo", por cuanto recoge, en consonancia con la ya citada Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006, la expresión "personas con la capacidad judicialmente complementada" para referirse a las que hasta ahora se denominaban "incapaces" en el Código Civil o "personas con capacidad judicial modificada" en la Ley del Registro Civil de 2011, por ser aquél un término que "carece de cualquier sentido peyorativo" y "se adapta a su concepto jurídico", pues "la capacidad de una persona no se puede modificar, sino en todo caso completar". Por otra parte, la nueva regulación se preocupa de recordar que las medidas adoptadas en relación con los hijos mayores de edad con la capacidad judicialmente complementada al tiempo de la ruptura de sus progenitores o en un momento posterior deberán ser las procedentes "en atención a su capacidad".

• Por lo demás, la memoria concluye señalando que la reforma también tendrá un "impacto positivo en cuanto al reconocimiento de efectos a las parejas de hecho y otras formas de convivencia", dado que las disposiciones del Anteproyecto también resultarán de aplicación a éstas.

SEGUNDO.- Contenido del expediente

A.- El 19 de julio de 2013, el Consejo de Ministros tomó conocimiento, a propuesta del Ministro de Justicia, del texto inicial del "anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio", al que se acompañaba la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo.

Para la redacción del Anteproyecto, el departamento ministerial proponente tuvo a la vista un documento elaborado por la Sección Primera de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación, a quien -según se dice en la memoria- el Ministerio de Justicia encomendó el estudio de la presente reforma. No obstante, dicho documento no figura en el expediente y no existe constancia de que el proyecto normativo resultante responda al análisis efectuado por la mencionada Comisión.

En el curso de su tramitación, el Anteproyecto ha sido remitido al Consejo General del Poder Judicial y al Consejo Fiscal (B), se ha otorgado audiencia a aquellas corporaciones, asociaciones y organizaciones representativas de intereses regulados o afectados por la reforma (C), y, por último, se han solicitado informes de aquellos departamentos ministeriales con competencias relacionadas con el objeto de la norma (D).

B.- Como acaba de señalarse, el Anteproyecto fue puesto en conocimiento de los órganos competentes del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal. A continuación se expone el contenido de sus informes, prescindiendo de aquellas observaciones que han sido aceptadas por el departamento ministerial proponente en el texto final de la norma sometida a consulta:

i) El Consejo Fiscal, en su informe de 13 de septiembre de 2013, formula las siguientes conclusiones:

- En términos generales, la reforma se inspira en el principio del "interés superior" del menor, introduciendo suficientes dosis de flexibilidad como para permitir su adecuado desenvolvimiento.

- La función de velar por el cumplimiento del derecho de los hijos menores a ser oídos, atribuida al Juez y al Ministerio Fiscal por el proyectado artículo 92.2 del CC, se valora "muy positivamente".

- El nuevo "tratamiento de la guarda y custodia compartida", cuya adopción, a falta de acuerdo entre los progenitores, ya no se considera excepcional en el proyectado artículo 92 bis.1 del CC, es una "opción legítima y equilibrada". Asimismo, resulta "adecuada" la decisión de "no regular las modalidades ni la periodicidad de la alternancia de la guarda y custodia compartida", por cuanto proporciona un "marco flexible" que puede adaptarse a las peculiaridades del caso.

- El modelo de intervención del Ministerio Fiscal contemplado en el Anteproyecto "se adecua a los pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 185/2012, de 17 de octubre", que declaró inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal exigido para la adopción del régimen de guarda y custodia compartida en el vigente artículo 92.8 del CC. Dicho informe se prevé ahora, sin tal carácter, en el proyectado artículo 92 bis.3 del CC.

- A la hora de valorar las repercusiones de la violencia doméstica o de género en las decisiones de guarda o custodia, "debe dejarse al juzgador un margen de maniobra muy superior al que el Anteproyecto le reconoce". La regulación contenida en éste "puede generar, a través de respuestas estandarizadas, decisiones injustas y desproporcionadas". Por ello, se propone la supresión de la regulación contenida al respecto en los apartados 5 y 6 del nuevo artículo 92 bis del Código Civil y el mantenimiento de la cláusula recogida en el vigente apartado 7 del artículo 92 del CC, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por entenderse que tal disposición es "mucho más equilibrada" que la incluida en la regulación proyectada.

- La previsión de que la facultad de decidir la residencia de los menores se deriva de la patria potestad, contenida en el párrafo primero del proyectado artículo 156 del CC, "se considera muy acertada".

- La regulación de la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, contemplada en el proyectado artículo 749 de la LEC, debería completarse con un apartado 4 del siguiente tenor: "Cuando, pese a concurrir menores o personas con la capacidad complementada judicialmente, las cuestiones objeto de discusión en el proceso contencioso no les afecten, el Fiscal podrá apartarse del procedimiento presentando ante el Juez dictamen motivado".

- La ampliación de la mediación en el ámbito familiar a las cuestiones que se susciten entre los menores y las instituciones de protección y entre los acogidos y la familia acogedora, previstas en las letras d) y e) del nuevo artículo 2.2 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, "se considera improcedente", dada la "asimetría propia de la relación entre menores en situación de especial vulnerabilidad y personas adultas".

ii) El Consejo General del Poder Judicial, en su informe de 23 de septiembre de 2013, realiza las siguientes consideraciones:

- El Anteproyecto "confiere a la modalidad de custodia compartida un estatus de normalidad" en el nuevo artículo 92 bis.1 del CC, "frente al carácter excepcional que proclama el vigente artículo 92.8" del mismo cuerpo legal. Esta medida debe ser valorada como "opción de política legislativa", en la línea seguida por algunos ordenamientos autonómicos (entre ellos, la Ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas; el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio; y el Código de Derecho Foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 2/2011, de 22 de marzo). No obstante, el modelo concreto que introduce "puede originar situaciones problemáticas", habida cuenta de que, "en contra del criterio jurisprudencial hasta ahora imperante", la custodia podrá ser establecida por el Juez aunque ninguno de los progenitores lo solicite, "sin tener en cuenta que ese dato deja entrever la falta de credibilidad de aquéllos respecto de un modelo que exige un alto grado de cooperación para que resulte exitoso". Por tanto, "si bien parece razonable que el Anteproyecto regule la modalidad compartida de custodia bajo el prisma de normalidad, lo que carece de sentido es alterar el criterio jurisprudencial asentado, a través de una modificación que difícilmente puede revertir en interés de los hijos, ni servir para que los padres puedan desempeñar de mejor manera las funciones inherentes a la guarda y custodia, al no haber interesado la fijación del ejercicio conjunto de esa facultad tuitiva". Por el contrario, "es más que previsible que el otorgamiento de oficio de la guarda conjunta agudice las tensiones y controversias que, frecuentemente, pueden surgir tras la ruptura de la convivencia, en aspectos tan trascendentes como la educación, la vigilancia y el cuidado de los hijos".

- La incorporación en el segundo párrafo del proyectado artículo 92 bis.4 del CC de un "listado de circunstancias" a las que "el Juez deberá prestar especial atención para establecer el régimen de guarda y custodia y de estancia, relación y comunicación de los hijos con el progenitor no conviviente y con parientes y allegados" merece una "valoración positiva", al adecuarse a las pautas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras, por la Sentencia de la Sala de lo Civil de 8 de octubre de 2009- y situarse en línea con lo establecido en algunos ordenamientos extranjeros.

- La posibilidad de que las partes acudan a la mediación o de que el Juez pueda proponerla, en los términos previstos en los proyectados artículos 90.1.g) del CC y 770.1.6ª de la LEC, merece una "valoración favorable", en tanto que proporciona un instrumento útil para la adaptación de sus relaciones a las nuevas circunstancias que puedan surgir.

- El nuevo artículo 809.2 de la LEC establece, dentro del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, "un trámite que omite la comparecencia de las partes para la formación de inventario, de manera que el Juez queda facultado para resolver, sin audiencia del demandado, sobre el régimen de administración y disposición de los bienes incluidos en la propuesta de inventario". De acuerdo con este precepto, cuando existan razones de urgencia, el Tribunal podrá acordar, mediante auto, sin más trámites y dentro del plazo de tres días, lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en la propuesta de inventario, así como sobre aquellas medidas indispensables para la seguridad de los bienes, libros, papeles, correspondencia y demás efectos susceptibles de ocultación y sustracción. Esta regulación, en cuanto permite resolver al Juez inaudita parte, debe ser considerada con "recelo", máxime cuando existen "medidas alternativas a la que plantea el Anteproyecto": a título de ejemplo, "bastaría con acortar de diez a cinco días el plazo máximo para la celebración de la comparecencia prevista en el vigente artículo 809.2 de la LEC".

- La disposición transitoria segunda del Anteproyecto, en la que se contempla la posibilidad de que, tras su entrada en vigor, se revisen las medidas adoptadas conforme a la legislación anterior a través del procedimiento establecido para la modificación de las medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, "dará lugar a un incremento sustancial de los procedimientos que incidirá negativamente en la ya precaria situación de los órganos judiciales", por lo que "es ineludible que se lleve a cabo un reforzamiento de los medios materiales y personales para que la revisión de los asuntos pueda llevarse a cabo".

C.- El Anteproyecto ha sido igualmente sometido a audiencia de las corporaciones, asociaciones y organizaciones con intereses concernidos por la reforma. Seguidamente se expone el contenido de sus alegaciones, sin mencionar aquellas que ya han tenido reflejo en el último texto del Anteproyecto:

i) En el ámbito de los profesionales que intervienen en los procesos regulados por el Anteproyecto, han sido oídos:

• El Consejo General de la Abogacía Española, que, en su informe de 20 de septiembre de 2013, manifiesta su conformidad con algunas novedades del Anteproyecto, como la exigencia de un plan de ejercicio conjunto de la patria potestad que acompañe al convenio regulador (artículo 90.1.a) del CC), el régimen de guarda y custodia diseñado, en el que no existe preferencia por el modelo individual o compartido (artículo 92 bis.1 del CC), la configuración de la mediación familiar como un mecanismo al que los cónyuges puedan someterse, de común acuerdo o a propuesta del Juez, para resolver discrepancias (artículos 90.1.g) del CC, 770.1.6ª de la LEC y 2.2 de la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles), y la introducción de determinados ajustes terminológicos (así, la sustitución de "padres" por "progenitores", de hijos "incapacitados judicialmente" por hijos "con la capacidad judicialmente complementada" y de "régimen de visitas" por "régimen de estancia, relación y comunicación").

Discrepa, en cambio, del tratamiento dado a determinadas cuestiones en el Anteproyecto, considerando, en particular, que debería mantenerse la exigencia de una alteración "sustancial" de las circunstancias para la modificación de medidas (artículos 90.4 y 100 del CC), que sería preciso diferenciar los supuestos en los que procede atribuir el uso de la vivienda a uno o a ambos cónyuges de aquellos en los que es recomendable la venta de la vivienda familiar, así como determinar quién podrá tener el uso de la vivienda en los casos de custodia individual y compartida (artículo 96 del CC), que tendrían que mejorarse los requisitos necesarios para que procedan las "litis expensas" (artículo 103.3ª del CC), que la obligación de pago de alimentos debería tener un límite de edad, salvo circunstancias excepcionales (artículo 152 del CC), que no resulta aceptable que los cónyuges estén obligados a promover la formación de inventario con la demanda del proceso matrimonial, ni entendible que a la misma pueda acumularse la acción de división de la cosa común (artículo 770.1.1ª de la LEC), y, en fin, que debería aprovecharse este Anteproyecto para resolver los problemas que plantea la ejecución de sentencias dictadas por los Juzgados de Familia, dado que no parece suficiente la multa coercitiva actualmente establecida (artículo 776 de la LEC).

• El Consejo General de Procuradores, en su informe de 20 de septiembre de 2013, no realiza observación alguna a la norma proyectada.

• La Asociación de Abogados de Familia, en su informe de 30 de octubre de 2013, manifiesta que debería suprimirse la formación de inventario del contenido mínimo del convenio regulador (artículo 90.1.f) de CC), que no es necesario contemplar que el Juez y el Ministerio Fiscal deben velar por el cumplimiento del derecho de los hijos a ser oídos, ni considerar prioritario el interés de éstos, por cuanto constituye una reiteración de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección del Menor (artículo 92.2 del CC), que el principio de que la guarda y custodia puede otorgarse indistintamente a uno o a ambos progenitores, de acuerdo con el interés del menor, debe quedar "claro y destacado" (artículo 92 bis.1 del CC), que la exclusión de la guarda y custodia en caso de violencia doméstica o de género no debería ser automática, siendo el Juez quien lo valorase caso por caso (artículo 92.5 del Código Civil), que la distinción entre contribución a las cargas familiares, de una parte, y abono de la pensión por alimentos, gastos extraordinarios y gastos voluntarios, por otra, es "confusa" (artículo 93 del CC), que las necesidades de los cónyuges no han de ser tenidas en cuenta al otorgar a uno u otro la vivienda familiar, dado que la extinción del vínculo matrimonial suprime el deber de auxilio mutuo (artículo 96.2 del Código Civil), que la atribución de la vivienda familiar hasta que cese la obligación de prestar alimentos a los hijos supondrá que su uso se mantenga aun cuando éstos sean mayores, contraviniendo el vigente criterio jurisprudencial -Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 y 30 de marzo de 2012- de que la necesidad de habitación de los hijos mayores no es factor determinante para decidir sobre esta cuestión (artículos 96.3 del CC), que el cónyuge a quien no se ha conferido el uso de la vivienda familiar no debería hacer frente a sus gastos (artículo 96.5 del Código Civil), que procede suprimir la posibilidad de que la compensación del cónyuge en situación de desequilibrio se realice mediante una "prestación única", para evitar efectos no deseados en la aplicación del artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 97, párrafo primero, del CC), que el régimen económico del matrimonio tendría que ser incluido, de acuerdo con la jurisprudencia -Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de 19 de octubre y 24 de noviembre de 2011 y de 17 de mayo y 16 de noviembre de 2012- entre los criterios determinantes de la necesidad, entidad e importe de la pensión compensatoria (artículo 97, párrafo segundo, del CC), que la alteración "sustancial" de las circunstancias debería mantenerse como presupuesto para la modificación de medidas, incluyéndose además el límite de que la pensión compensatoria nunca pueda ser objeto de incremento (artículo 100 del CC), que la admisión de la demanda de nulidad, separación y divorcio ha de determinar la disolución y no la mera suspensión del régimen económico matrimonial (artículo 102.1.3º del CC), que las prohibiciones que el Juez puede adoptar dentro del proceso matrimonial, en caso de "riesgo de sustracción del menor", deberían admitirse también en el supuesto de cambio de residencia decidido unilateralmente por uno de los progenitores (artículo 103.1º, párrafo tercero, del CC), que el concepto de "alimentos" se define utilizando criterios determinantes de la extinción de la obligación de prestarlos, lo cual provocará inseguridad jurídica (artículo 142, párrafos segundo y tercero, del CC), que el Juez debería fijar las decisiones que han de ser adoptadas "irremediablemente por ambos progenitores o por uno de ellos con el consentimiento del otro" en el ejercicio de la patria potestad (artículo 156 del CC), que las separaciones y divorcios contenciosos se tendrían que seguir por los trámites de juicio ordinario y que no debería obligarse a solicitar la formación de inventario con las demandas de los procesos matrimoniales (artículo 770.1.1ª de la LEC), y, en fin, que en ningún caso debe preverse la liquidación de oficio del régimen económico matrimonial (artículo 810.1 de la LEC).

• El Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos, en informe sin fecha, sugiere que la custodia compartida se consagre como modelo preferente, que los psicólogos forenses sean contemplados nominalmente entre los especialistas que pueden auxiliar al Juez en la toma de decisiones y desarrollar funciones de mediación familiar, y, por último, que la sustracción internacional de menores, por su naturaleza penal, no debería ser contemplada como uno de los supuestos que pueden ser sometidos a mediación familiar.

• La Asociación de Psicólogos Forenses de la Administración de Justicia, en informe sin fecha, pondera la importancia de su intervención en este tipo de procesos y propone que su figura quede claramente reflejada en el Anteproyecto.

• Los Psicólogos Forenses de la Comunidad Foral de Navarra, en informe sin fecha, afirman que les parece "muy bien" que el Anteproyecto detalle los criterios que el Juez deberá tener en cuenta para la atribución de la guarda y custodia (artículo 92 bis.4 del CC), recordando que, en caso de custodia compartida, el reparto de tiempo entre los progenitores deberá garantizar la "atención real" de los hijos en tales periodos, sin que, por lo demás, resulte recomendable que éstos sean amplios, aunque la relación con los dos padres sea muy buena.

ii) Dentro del colectivo de organizaciones de defensa de los derechos de la mujer han sido oídas:

• La Asociación de Mujeres Juristas Themis, que, en su informe de 19 de septiembre de 2013, expone que la guarda y custodia compartida en defecto de acuerdo de los cónyuges -a la que no se muestra oposición- debería acompañarse de un plan de parentalidad aprobado por el Juez (artículo 92 bis.1 del CC), que las pruebas periciales que deben practicarse para el establecimiento de la guarda y custodia no se encuentran perfeccionadas (artículo 92 bis.3 del CC), que la mayoritaria dedicación de las mujeres al cuidado de sus hijos tendría que incluirse entre los criterios para la determinación de la guarda y custodia (artículo 92 bis.4 del CC), y que la obligación de formular propuesta de inventario con ocasión de la presentación de la demanda en los procesos matrimoniales supondrá un aumento de las tasas judiciales que recaerá principalmente sobre las mujeres, ya que éstas son quienes inician en la mayor parte de los casos tales procesos (artículo 770.1.1ª de la LEC).

• La Fundación Mujeres, en su informe de 19 de septiembre de 2013, observa que la previsión de que la custodia compartida pueda acordarse por la autoridad judicial sin el acuerdo de los cónyuges (artículo 92 bis.1 del CC) va en contra del interés de los hijos, dado que la capacidad de colaboración de los progenitores es uno de los factores esenciales para que dicho modelo pueda desplegar efectos beneficiosos para aquéllos, y, además, contribuirá a incrementar la litigiosidad en este ámbito.

• La Federación de Mujeres Progresistas, en su informe de 20 de septiembre de 2013, considera que la eventual imposición por el Juez de la custodia compartida sin acuerdo de los cónyuges constituiría una "decisión salomónica" que vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo y puede dar lugar a un mayor número de situaciones de conflicto en perjuicio de los hijos (artículo 92 bis.1 del CC), que el informe del Ministerio Fiscal debería ser vinculante para la atribución de la guarda y custodia compartida (artículo 92 bis.3 del CC), que la exclusión del régimen de guarda y custodia y de estancia, relación y comunicación de los condenados por delitos de violencia doméstica o de género tendría que mantenerse tras la extinción de la responsabilidad penal (artículo 92 bis.5 del CC), que las modificaciones de medidas sólo deberían acordarse cuando exista una alteración "sustancial" de las circunstancias, dado que los cambios constantes de medidas no son beneficiosos para el menor y aumentarán el número de procedimientos (artículos 90.4 y 100 del CC), que, aun cuando la obligación de que el inventario se forme en el mismo procedimiento matrimonial es positiva, la brevedad de los plazos puede determinar que las partes lleguen a acuerdos perjudiciales para la más débil (artículo 770.1.1ª de la LEC), y, en fin, que no debería contemplarse la mediación familiar a propuesta del Juez, dado que las partes pueden en ese caso verse obligadas a aceptar (artículo 770.1.6ª de la LEC).

• La Plataforma Feminista del Ateneo de Madrid, en su informe de 30 de septiembre de 2013, critica algunas interpretaciones que se contienen en la exposición de motivos, manifiesta que la guarda y custodia de los hijos se ha venido atribuyendo "con buen criterio" a las madres y que las solicitudes de custodia compartida presentadas por los padres obedecen fundamentalmente a "razones económicas", solicita que la distinción entre patria potestad y guarda y custodia sea suprimida, que los abogados de las partes puedan asistir a las exploraciones judiciales de los menores y que la guarda y custodia no pueda atribuirse tras la extinción de la responsabilidad penal a los condenados por violencia doméstica o de género (artículo 92 bis.5 del CC), muestra su conformidad con la obligación de que el inventario se forme al mismo tiempo que se tramita el proceso matrimonial, aunque censurando la excesiva brevedad de los plazos (artículo 770.1.1ª de la LEC), y cuestiona la intervención de mediadores en el proceso matrimonial, entre otras razones porque contribuirá a incrementar su duración (artículo 770.1.6ª de la LEC).

• Mujeres Opañel, en su informe de 17 de octubre de 2013, entiende que la imposición por la autoridad judicial de la custodia compartida, incluso cuando no haya acuerdo entre los cónyuges (artículo 92 bis.1 del CC), supone una "decisión salomónica" que creará un alto nivel de conflicto, con el consiguiente daño para los hijos.

iii) Entre las entidades que agrupan a las distintas personas afectadas por procesos de nulidad, separación o divorcio, han sido oídas:

• La Federación de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas, que, en su informe de 18 de septiembre de 2013, señala que la adopción de la custodia compartida, cuando no medie acuerdo de las partes, aumentará los enfrentamientos y la litigiosidad (artículo 92 bis.1 del CC), que el establecimiento de un régimen de relaciones de los hijos con la familia extensa no les dejará un "resquicio de tiempo para ellos mismos" (artículo 92 bis.2 del CC), que no es admisible que el Juez pueda excepcionalmente permitir que los hijos se relacionen con el progenitor excluido de la guarda y custodia por un delito de violencia doméstica o de género, como tampoco lo es que el Juez pueda atribuir la guarda y custodia a los cónyuges cuando ambos estuvieran comprendidos en un supuesto de violencia de género (artículo 92 bis.5 y 6 del CC), que la exigencia de que el inventario se forme durante el propio proceso matrimonial y la imposición de la liquidación una vez terminado éste atentan contra la autonomía de la voluntad de los cónyuges e incrementarán los costes (artículos 770.1.1ª de la LEC y 810.1 del CC), y que la mediación debe configurarse como un mecanismo meramente voluntario, tal y como precisamente viene regulada en el Anteproyecto (artículo 770.1.6ª de la LEC).

• La Asociación Custodia en Positivo, en su informe de 16 de septiembre de 2013, manifiesta que la liquidación del régimen económico matrimonial debería producirse -junto con la disolución- en el momento de la sentencia (artículo 91.1 del CC), que tendría que fijarse la edad a partir del cual los hijos tiene derecho a ser oídos (artículo 92.2 del CC), que la guardia y custodia compartida es minoritaria y excepcional en los países de nuestro entorno (artículo 92 bis.1 del CC), que el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos con la familia extensa podría crear interferencias negativas en las relaciones paternofiliales (artículo 92 bis.1 del CC), que el Juez debería determinar en todo caso la contribución de los cónyuges a las cargas familiares y no sólo -como dice el Anteproyecto- "cuando proceda" (artículo 93, en relación con el artículo 90.1.c) del CC), y que el uso de la vivienda familiar no ha de poder atribuirse de manera alterna a ambos progenitores (artículo 96.2 del CC).

• La Asociación Abuelos separados de sus Nietos, en su informe de 16 de septiembre de 2013, sostiene que debería prescindirse de los Equipos Técnicos Judiciales por su escasa fiabilidad y regularse el abono de honorarios de los peritos (artículos 92 bis.3 del CC), que las condenas por delitos de violencia doméstica o de género, o los indicios de haberlos cometidos, tendrían que ser valorados por el Juez con ocasión de la determinación del régimen de guarda o custodia o de estancia, relación y comunicación con los hijos, sin que puedan comportar la exclusión automática de dicho régimen (artículos 92 bis.5, 6 y 7 del CC), que la pensión por alimentos debería abonarse como regla general in natura y excepcionalmente en dinero (artículo 93.1 del CC), que la distinción entre necesidades ordinarias, gastos extraordinarios y gastos voluntarios resulta perturbadora (artículo 93.2 y 3 del CC), que la legitimación del progenitor para reclamar alimentos en favor de los hijos mayores de edad debería restringirse (artículo 93.4 del CC), que la atribución del uso de la vivienda familiar común o en propiedad de uno de los cónyuges en favor del otro tendría que limitarse temporalmente y no supeditarse a la independencia económica de los hijos (artículo 96 del CC), que la pensión compensatoria debería cuantificarse en una suma a tanto alzado y no poder acordarse con carácter indefinido (artículo 97 del CC), que las causas de extinción de la obligación alimenticia han de objetivarse o especificarse con mayor detalle (artículo 152 del CC), que la figura del abogado único en los pleitos familiares debe eliminarse (artículo 750.2 de la LEC), que el mecanismo de mediación socialmente útil es el que no requiere de la ulterior homologación judicial exigida por el Anteproyecto (artículo 770.1.6ª de la LEC), que sería preciso simplificar el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales y suprimir el trámite inaudita parte por las razones de urgencia que en el mismo se contemplan (artículo 809.2 del CC), y que deberían recogerse, como en otros ordenamientos, los pactos de regulación de futuras crisis familiares.

• La Confederación Estatal de Asociaciones de Padres y Madres Divorciados, en su informe de 24 de septiembre de 2013, defiende que el Juez pueda obligar a los progenitores a someterse a mediación familiar (artículo 91.3 del CC), que la guarda y custodia compartida no se imponga a los progenitores cuando ninguno de ellos lo pida (artículo 92 bis.1 del CC), que la autoridad judicial determine la forma de gestión de la pensión por alimentos -por ejemplo, mediante el ingreso de ambos cónyuges en cuenta conjunta- (artículo 93.1 del CC), que la disolución del matrimonio conlleve necesariamente la liquidación del régimen económico matrimonial (artículo 95 del CC) y, por ello, la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges se contemple con carácter excepcional y temporal (artículo 96 del CC), al igual que el reconocimiento de la pensión compensatoria (artículo 97 del CC), que la pensión de alimentos, existiendo hijos mayores de edad, se asigne directamente a éstos y no al progenitor con quien convivan (artículo 142 del CC), que el ejercicio de la patria potestad conjunta se excluya sólo en supuestos excepcionales que deberían concretarse (artículo 156 del CC), y que los plazos de citación a las partes y de adopción de medidas provisionales en los procesos matrimoniales se acorten (artículos 771 y siguientes de la LEC).

• La Asociación Custodia Compartida para Nuestros Hijos, en su informe de 20 de febrero de 2014, expresa su opinión general favorable al Anteproyecto, sugiriendo que la mediación familiar debería ser obligatoria, que los condenados por impago de la pensión de alimentos tendrían que ser indultados o su pena conmutada por trabajos en beneficio de la comunidad, y que, en caso de impago de tales pensiones, el Estado debería adelantar una cuantía mínima, reclamándola después la Agencia Tributaria al deudor.

iv) En el sector de las asociaciones familiares y de protección al menor han sido oídas:

• La Asociación de Padres y Madres en Acción, que, en su informe de 2 de septiembre de 2013, sostiene que la mediación familiar será un fracaso mientras no sea obligatoria para las partes (artículo 91.3 del CC y 770.1.6ª de la LEC), solicita que la guarda y custodia compartida sea el modelo preferente o general, pero sin que el Juez pueda acordarla si los padres no lo han solicitado (artículo 92 bis.1 del CC), y defiende que la vivienda familiar no se vincule a la custodia de los hijos y se liquide tras la disolución del matrimonio (artículo 96 del CC)

• La Fundación Filia de Amparo al Menor, en su informe de 17 de septiembre de 2013, se pronuncia por la custodia compartida como sistema preferente, aun cuando no lo hayan solicitado los padres, yendo más allá de lo señalado en el Anteproyecto (artículo 92 bis.1 del CC).

• La Unión de Asociaciones Familiares, en su informe de 20 de septiembre de 2013, manifiesta su conformidad con el carácter voluntario de la mediación familiar (artículo 91.3 del CC y 770.1.6ª de la LEC), considera que la custodia compartida sólo puede ser adoptada por mutuo acuerdo de los cónyuges y no impuesta por el Juez (artículo 92 bis.1 del CC), y se muestra a favor de la exclusión del régimen de guarda y custodia y de estancia, comunicación y relación con los menores de edad en supuestos de violencia doméstica y de género (artículo 92 bis.5 y 6 del CC).

• La Asociación Pro Derechos del Niño SOS Papá España, en su informe de 1 de octubre de 2013, afirma que la custodia compartida debe constituir la "norma general", de forma que la monoparental sólo pueda otorgarse con acuerdo de las partes (artículo 92 bis.1 del CC), que la exclusión de la guarda y custodia en caso de delitos de violencia doméstica o de género sólo ha de proceder en caso de sentencia firme (artículo 92 bis.5 del CC), que los gastos ordinarios deben ser asumidos por el progenitor a cuyo cargo se encuentren los hijos y los extraordinarios al 50% en caso de custodia compartida (artículo 93.3 del CC), y que la vivienda familiar tendría que enajenarse tras la sentencia que disuelva la sociedad de gananciales (artículo 96 del CC); además, propone que la imposibilidad de ejercicio de la guarda y custodia de los hijos por uno de los progenitores, en razón del incumplimiento del otro, sea considerado delito y dé lugar a indemnización, así como que los acuerdos de mediación puedan formalizarse en escritura pública y no sea necesaria su homologación judicial.

v) Entre las entidades representativas de los intereses propios de las personas con discapacidad han sido oídas:

• El Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad, que, en su informe de 27 de julio de 2013, sugiere que se diga expresamente en el Anteproyecto que la concurrencia de discapacidad en ambos progenitores o en alguno de ellos no podrá invocarse como motivo para excluirles del ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia o fundamentar un trato desfavorable en este aspecto.

• La Confederación Estatal de Personas Sordas, en su informe de 25 de febrero de 2014, propone la inclusión de una disposición adicional por la que se obligue al Gobierno a adoptar las medidas oportunas para que las personas con discapacidad se encuentren en igualdad de condiciones en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales.

vi) En materia de igualdad y violencia de género han sido oídas:

• La Comisión para la Investigación de Malos Tratos a Mujeres, que, en su informe de 10 de octubre de 2013, se opone a la posibilidad de que el Juez decrete la guarda y custodia compartida a falta de acuerdo entre los cónyuges, en cuanto será un foco de conflictos (artículo 92 bis.1 del CC), así como a la exigencia de que el inventario de bienes se forme en el mismo proceso matrimonial, por cuanto va en contra de la autonomía de la voluntad de las partes y provocará un aumento de los costes judiciales (artículo 770.1.1ª de la LEC).

• La Asociación de Damnificados por la Ley de Violencia de Género y la Asociación de Mujeres y Hombres por la Igualdad Real, en sus informes de 3 de septiembre de 2013 y 25 de enero de 2014, realizan una serie de consideraciones en orden a la modificación o derogación de aquella Ley que no guardan relación con el Anteproyecto examinado.

vii) Entre las organizaciones sindicales más representativas han sido oídas:

• La Unión General de Trabajadores, que, en su informe de 14 de octubre de 2013, recuerda que la corresponsabilidad parental surge en el momento en que las parejas deciden tener hijos y no al tiempo de su ruptura, criticando la falta de medidas del Gobierno en el primero de tales ámbitos.

• Comisiones Obreras, en su informe de 17 de octubre de 2013, cuestiona que se otorgue al Juez un "poder discrecional absoluto" para la adopción de la guarda y custodia compartida (artículo 92 bis.1 del CC), así como que se obligue a la formación de inventario en el proceso matrimonial, lo cual supondrá un encarecimiento de éste (artículo 770.1.1ª de la LEC).

viii) Por último, la Federación Española de Cáncer de Mama, en su informe de 14 de octubre de 2013, destaca la importancia de la mediación voluntaria (artículo 91.3 del CC y 770.1.6ª de la LEC) y entiende que la custodia compartida no puede ser impuesta a los progenitores (artículo 92 bis.1 del Código Civil).

D.- Además de la audiencia a las corporaciones, asociaciones y organizaciones interesadas, el Anteproyecto ha sido informado por aquellos departamentos ministeriales cuyas competencias pueden verse afectadas o se encuentran relacionadas con el objeto de la nueva regulación:

i) En el Ministerio de Economía y Competitividad, la Secretaría General Técnica ha examinado la norma proyectada, señalando por todo comentario, en su informe de 28 de agosto de 2013, que la inclusión de los "hijos con capacidad judicialmente complementada", junto con los hijos menores, dentro del ámbito de aplicación de las medidas a adoptar en caso de nulidad, separación o divorcio, debe considerarse "positiva", tanto en la forma, ya que supone una adaptación a la terminología de la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad del año 2006, como en el fondo, porque comporta que los hijos mayores de edad con la capacidad judicialmente complementada pueden beneficiarse del mismo grado de protección que los hijos menores.

ii) En el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, en su informe de 28 de agosto de 2013, ha mostrado su conformidad con el Anteproyecto "en la medida en que efectivamente la aplicación de la norma se realice -como dice la memoria del análisis de impacto normativo- con cargo a las disponibilidades presupuestarias actuales de los órganos competentes, sin que tenga que recurrirse a la solicitud de recursos adicionales".

iii) En el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, el Anteproyecto ha sido analizado por el Consejo de Participación de la Mujer y el Consejo Nacional de Discapacidad, según resulta de las certificaciones expedidas por sus respectivas Secretarias con fechas 10 y 14 de febrero de 2014: constan las intervenciones habidas en este último órgano, donde están representadas muchas de las asociaciones que ya alegaron durante el trámite de audiencia.

También han informado, con fecha 25 de febrero de 2014, la Secretaría de Estado y Servicios Sociales y la Secretaría General Técnica de dicho departamento ministerial. La Secretaría de Estado y Servicios Sociales realiza diversas consideraciones orientadas a mejorar la redacción de los apartados 6 y 7 del nuevo artículo 92 bis del CC, en los que se contempla la exclusión de la guarda y custodia en supuestos de violencia doméstica o de género y otras cuestiones relacionadas. La Secretaría General Técnica, en cambio, no formula observaciones.

iv) En el Ministerio de Justicia, la Dirección General de los Registros y el Notariado y la Secretaría General Técnica han informado el Anteproyecto con fechas 24 de febrero y 3 de marzo de 2014.

La Dirección General de los Registros y el Notariado solicita su coordinación con el anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, que también se encuentra actualmente en tramitación y en el cual se prevé la posibilidad de que el convenio regulador sea formalizado en escritura pública como alternativa a su aprobación judicial.

La Secretaría General Técnica plantea, por su lado, distintas sugerencias, entre las que destaca aquella que invita a reflexionar, desde la perspectiva del interés de los menores, sobre la oportunidad de la supresión de la exigencia de una alteración "sustancial" de las circunstancias para la modificación de medidas (artículos 90.4 y 100 del CC).

E.- Una vez analizadas las alegaciones formuladas, se ultimó -con un nuevo título- el texto definitivo del "anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia", que lleva fecha 10 de abril de 2014 y se acompaña de una nueva memoria del análisis de impacto normativo: a ésta se adjunta un documento en el que se exponen, de manera prolija, las razones que han determinado la aceptación y rechazo de las observaciones recibidas en el curso del expediente.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Carácter de la consulta

El expediente sometido a dictamen se refiere al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia.

El Ministro de Justicia ha formulado la consulta al amparo del artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que encomienda al Pleno de esta institución la emisión del dictamen en las consultas sobre "anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

El Anteproyecto no incorpora al ordenamiento español ese tipo de normas europeas o internacionales. No obstante, tanto en el apartado IX de su exposición de motivos como en su memoria del análisis de impacto normativo se explica que dos de los cambios introducidos por la reforma proyectada, como son el uso de la expresión "hijos con capacidad judicialmente complementada" para referirse a los "hijos incapacitados" y la extensión a éstos de las mismas medidas aplicables a los hijos menores en caso de ruptura de la convivencia de sus progenitores, obedecen a la "nueva concepción" recogida por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por España el 30 de marzo de 2007. En realidad, tales previsiones no son consecuencia de la citada Convención, ya que el sintagma "personas con capacidad judicialmente complementada" no se emplea en dicho instrumento internacional y, lo que es más importante, la aplicación a los hijos incapacitados de idénticas medidas que a los hijos menores ya se viene realizando con normalidad por la jurisdicción civil -por identidad de razón- conforme al ordenamiento vigente. En cualquier caso, aun cuando se entendiera que el Anteproyecto no constituye, en sentido estricto, un supuesto de ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados internacionales, en los términos exigidos por el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, para que el dictamen del Pleno del Consejo de Estado sea preceptivo, la intervención de este órgano resulta en todo caso pertinente, al amparo del artículo 25 de la misma Ley Orgánica, por ser ésta la voluntad de la autoridad consultante -el Ministro de Justicia- que se infiere de la Orden de remisión del expediente, de modo acorde a la importancia de la materia regulada.

II.- Tramitación del expediente

Desde el punto de vista procedimental, el expediente ha seguido la tramitación prevista en los apartados 2 y 3 del artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Así, se ha incorporado la primera versión del Anteproyecto elaborado por el Ministro de Justicia, a la que se acompaña una memoria del análisis de impacto normativo en la que, entre otras cuestiones, se analiza la necesidad y oportunidad de la norma así como su impacto económico- presupuestario y por razón de género.

Tras la aprobación del texto inicial del Anteproyecto por el Consejo de Ministros, se han evacuado los preceptivos informes del Consejo General del Poder Judicial (artículos 108.1.e) y f) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y del Consejo Fiscal (artículo 14.4.j) del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre), que contienen numerosas sugerencias; se ha dado audiencia a las corporaciones, asociaciones y organizaciones representativas de intereses concernidos por la materia regulada, que han presentado sus respectivas alegaciones; y se han recabado e incorporado los informes de los departamentos ministeriales cuyas competencias pueden verse afectadas por el contenido de la norma, constando, en particular, el de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, en cuanto proponente de la reforma proyectada.

A resultas de ello, se ha elaborado el texto final del Anteproyecto sometido a consulta, al que se adjunta una memoria del análisis de impacto normativo en la que se realiza una valoración de las observaciones recibidas y se expresan las razones que han llevado a la aceptación o rechazo de cada una de ellas.

Se ha respetado, en definitiva, el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley contemplado en el ordenamiento vigente.

III.- Título competencial del Anteproyecto

La disposición final primera del Anteproyecto, bajo la rúbrica "Título competencial", señala en su inciso primero que "la presente Ley se dicta al amparo de las competencias exclusivas del Estado en materia de igualdad de todos los españoles y de legislación civil, reconocidas por el artículo 149.1.1ª y 8ª de la Constitución, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan y de las normas aprobadas por éstas en desarrollo de sus competencias". No obstante, el inciso segundo de la misma disposición final primera aclara que los artículos segundo y quinto de la norma proyectada encuentran su fundamento en la competencia estatal sobre "legislación procesal" establecida en el artículo 149.1.6ª de la Constitución, así como que los artículos tercero y cuarto entroncan con la competencia estatal sobre "ordenación de los registros e instrumentos públicos" recogida en el artículo 149.1.8ª de la Constitución.

Los términos en que se formula la disposición final primera del Anteproyecto suscitan las siguientes observaciones:

a) La rúbrica de esta disposición debería ser "Títulos competenciales", en plural, ya que son varios los que se citan como sustento de la regulación proyectada.

b) La referencia que el primer inciso de la disposición final primera del Anteproyecto realiza al artículo 149.1.1ª de la Constitución, en el que se atribuye al Estado competencia exclusiva sobre "la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales", responde al propósito de que la futura Ley constituya - como dice su memoria- una "norma marco" de "carácter supletorio", sin perjuicio de la aplicación preferente de las especialidades que las Comunidades Autónomas hayan establecido o puedan introducir para la conservación, modificación y desarrollo de sus derechos civiles, forales o especiales.

A juicio del Consejo de Estado, la mención del título competencial contenido en el artículo 149.1.1ª de la Constitución debería suprimirse por innecesaria, ya que el artículo 149.1.8ª de la Norma Fundamental, en el que se confiere al Estado competencia exclusiva sobre la "legislación civil", garantiza el mismo objetivo. El Tribunal Constitucional viene entendiendo que, en presencia de varios títulos competenciales de posible aplicación, debe atenderse siempre al más específico (por todas, Sentencias nº 97/2013, de 23 de abril de 2013, y 84/2013, de 11 de abril de 2013), que, en el presente caso y respecto de la materia regulada por el Anteproyecto, es el contemplado en el artículo 149.1.8ª de la Constitución.

Igualmente, debería eliminarse la oración "sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan y de las normas aprobadas por éstas en desarrollo de sus competencias en Derecho Civil". Esta precisión responde al hecho de que varias Comunidades Autónomas con derechos civiles forales o especiales cuentan ya con una normativa propia en materia de relaciones paternofiliales y, en particular, en relación con la guarda y custodia compartida (Aragón, Cataluña, Navarra y Valenciana), mientras que otras con los mismos derechos podrían aprobarla en el futuro al amparo de la competencia autonómica para la conservación, modificación y de desarrollo de los derechos civiles forales o especiales prevista en el artículo 149.1.8ª de la Constitución. Sin embargo, el respeto a tales regulaciones autonómicas, que resulta obligado en la medida en que las mismas constituyan modificación, conservación y desarrollo de sus derechos civiles o forales especiales, no exige la cita del indicado título competencial autonómico en la disposición final primera del Anteproyecto. Esta cita no resulta además aconsejable, por cuanto la referida disposición debe limitarse a la precisa y sucinta mención de los títulos competenciales del Estado sobre la materia regulada.

En definitiva, el primer inciso de la disposición final primera del Anteproyecto tendría que redactarse como sigue: "La presente Ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación civil reconocida en el artículo 149.1.8ª de la Constitución. Se exceptúan...".

c) Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que las competencias estatales sobre la "legislación procesal" y "la ordenación de los registros e instrumentos públicos" son exclusivas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 149.1.6ª y 8ª de la Constitución, y así debería indicarlo el inciso segundo de la disposición final primera del Anteproyecto.

IV.- Objeto y ámbito del Anteproyecto

El anteproyecto de Ley sometido a consulta modifica en determinados aspectos la vigente regulación de los efectos de la nulidad, separación y divorcio de los cónyuges contenida en el Código Civil (CC) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), con especial atención a las relaciones paternofiliales.

La extensión subjetiva de tales efectos viene definida en la norma proyectada por las tres siguientes notas:

a) En primer lugar, las relaciones paternofiliales en supuestos de cese de la convivencia de los progenitores se regirán por los mismos criterios legales, con independencia, según el Anteproyecto, de que aquéllos estuvieran unidos en matrimonio y se produzca dicho cese por sentencia de separación, nulidad o divorcio o por separación de hecho, de que mantuvieran una relación de análoga afectividad a la del matrimonio o de que no existiera vínculo estable entre ellos.

En tal sentido, el proyectado artículo 159 del CC señala en su párrafo primero que, "cuando se produzca la ruptura del vínculo o de la convivencia matrimonial o de las parejas que mantuvieran análoga relación de afectividad", las relaciones paternofiliales "serán establecidas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y siguientes", y añade en su párrafo segundo que estas mismas previsiones "también serán de aplicación cuando los progenitores vivieren separados y no estuvieren unidos por algún vínculo".

Este precepto, que no estaba contemplado en la versión inicial del Anteproyecto, ha sido incluido en el texto final sometido a dictamen, a sugerencia del Consejo General del Poder Judicial. En su informe, este órgano observa que, aun cuando la convivencia more uxorio y el matrimonio "no sean equiparables", la doctrina jurisprudencial "ha entendido extensible el régimen jurídico previsto para la ruptura del vínculo matrimonial, en tanto afecte a las relaciones de los hijos con sus respectivos progenitores", de ahí que -concluye el Consejo- la nueva regulación del Anteproyecto "debería aplicarse a cualquier situación de ruptura de la convivencia entre los progenitores con hijos comunes", en línea con lo ya dispuesto "en algunos ordenamientos autonómicos" como el aragonés y el catalán (págs. 9 y 10).

En puridad, no puede afirmarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya considerado que las normas reguladoras de los efectos de la nulidad, separación y divorcio sean susceptibles de aplicación extensiva a los supuestos de cese de la convivencia de las uniones no matrimoniales. Antes bien, el Alto Tribunal, partiendo de que la convivencia more uxorio y el matrimonio no son realidades equivalentes, rechaza que las normas propias del matrimonio puedan aplicarse a las parejas de hecho por "analogía legis", aunque admite que puedan serlo por pacto expreso de los miembros de la pareja o que, a través de la vía de la "analogía iuris", pueda deducirse de su regulación un conjunto de principios inspiradores en orden a proyectarlos en un caso no regulado en el derecho civil común como el de las uniones no matrimoniales. Con este planteamiento, el Tribunal Supremo ha entendido que, en las situaciones de cese de la convivencia more uxorio, la forma de ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos debe decidirse atendiendo al interés de éstos (Sentencias de la Sala de lo Civil de 7 de julio de 2004 y 14 de febrero de 2005), que la cuantía de la pensión por alimentos ha de determinarse en función de la capacidad económica de los miembros de la pareja (Sentencia de la Sala de lo Civil de 16 de julio de 2002), que el uso de la vivienda familiar, la pensión por alimentos y la pensión compensatoria deben reconocerse en favor de aquel de sus integrantes que se encuentre en una situación de desequilibrio económico como consecuencia de su dedicación a la familia (Sentencias de de la Sala de lo Civil de 27 de marzo de 2001, 30 de octubre de 2008 y 6 de marzo de 2014), y, en fin, que las normas propias de los regímenes económicos matrimoniales o, en su caso, de la comunidad de bienes podrán ser aplicadas cuando exista una inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común (Sentencias de la Sala de lo Civil de 19 de octubre de 2006 y 16 de junio de 2011).

Paralelamente, la mayor parte de las Comunidades Autónomas, también aquellas que no cuentan con un derecho civil foral o especial propio, han regulado las parejas de hecho desde una perspectiva no estrictamente administrativa, definiendo su concepto con base en criterios alternativos -bien un determinado tiempo de convivencia, bien la existencia de hijos comunes, bien la voluntad de constituirse como tal pareja acreditada por diferentes medios válidos en Derecho- y prestando especial atención a las relaciones económicas, personales y familiares de sus miembros y, en particular por lo que aquí interesa, a los efectos civiles de la disolución del vínculo en vida de ambos. A continuación se realiza un somero examen de esta legislación, diferenciando entre las Comunidades Autónomas que gozan de un derecho civil foral o especial propio y aquellas otras que no lo tienen:

• Entre las primeras, los efectos del cese de la convivencia more uxorio se regulan en Aragón, Cataluña, Galicia, Islas Baleares, Navarra y Comunidad Valenciana:

- En Aragón, la sección 3ª del capítulo II del título II del Código del Derecho Foral, aprobado por Decreto 1/2011, de 22 de marzo, que lleva la rúbrica "Efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo", resulta de aplicación a cualesquiera "relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, incluidos los supuestos de separación, nulidad y divorcio y los procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores" (artículo 75.1).

- En Cataluña, el capítulo IV del título III del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio, regula la "Convivencia de la pareja estable", remitiendo al régimen económico del matrimonio en cuanto a la disposición de la vivienda familiar y la adquisición conjunta de bienes con pacto de supervivencia (artículo 234.3), aplicando al supuesto de extinción de la pareja las previsiones de "ejercicio de la guarda de los hijos y relaciones personales" establecidas para la nulidad, la separación o el divorcio (artículo 234-7), e introduciendo disposiciones específicas, para ese mismo caso, en relación a la "atribución o distribución de la vivienda familiar" (artículo 234-8), la "compensación económica por razón del trabajo" (artículo 234-9) y la "prestación alimentaria" (artículos 234-10, 11 y 12).

- En Galicia, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, equipara con el matrimonio, a los efectos de aplicación de dicha Ley, a "las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de permanencia, con lo cual se extienden, por tanto, a los miembros de la pareja los derechos y obligaciones que esta ley reconoce a los cónyuges" (disposición adicional tercera). En esta norma no se regulan, sin embargo, los efectos de la nulidad, separación o divorcio, aunque sí el régimen económico matrimonial y su liquidación.

- En las Islas Baleares, la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables, regula su régimen económico (artículo 5), reconoce una pensión periódica o compensación económica en favor del aquel de sus componentes que se encuentre en situación de desigualdad patrimonial en caso de extinción de la pareja (artículo 9), y aborda, para este mismo supuesto, el tratamiento de la guarda y custodia de los hijos (artículo 11).

- En Navarra, la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, determinaba su régimen económico (artículos 5.3 y 7) y contemplaba una pensión periódica o compensación económica para aquel de sus integrantes que estuviera en situación de desigualdad patrimonial con ocasión de la disolución de la pareja (artículos 5.4 y 5.5): ambas previsiones han sido declaradas inconstitucionales por los motivos que luego se verán. Por su parte, la Ley 3/2001, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en caso de ruptura de la convivencia de los padres, es aplicable a las parejas de hecho (artículo 10).

- En el País Vasco, la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, establece un régimen económico supletorio, en defecto de acuerdo, al que sus miembros "podrán adherirse", en el que se prevé una pensión periódica o compensación económica para aquel de sus componentes que estuviera en situación de desigualdad patrimonial tras la extinción de la pareja (artículo 6).

- En la Comunidad Valenciana, la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas, regula su régimen económico (artículos 8 a 12), pero nada dice acerca de los efectos personales y patrimoniales de la extinción de la pareja.

• Entre las Comunidades Autónomas que carecen de un derecho civil foral o especial propio, son varias las que han regulado los efectos civiles del cese de la convivencia more uxorio:

- En Andalucía, la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de parejas de hecho, establece, para el caso de disolución, que los miembros de la pareja estable serán responsables solidarios frente a terceras personas de las obligaciones contraídas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa (artículo 12.4)

- En Asturias, la Ley 4/2002, de 23 de mayo, de parejas estables, prevé que, en caso de extinción de la pareja, "la guarda y custodia de los menores y el régimen de visitas, comunicación y estancia se determinarán en aplicación de la legislación civil vigente en materia de relaciones paternofiliales" (artículo 6).

- En Canarias, la Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulación de las parejas de hecho, determina el régimen económico de convivencia a falta de pacto entre sus integrantes (artículo 7.3).

- En Cantabria, la Ley 1/2005, de 16 de mayo, de parejas de hecho, define su régimen económico en defecto de pacto (artículo 8.2), prevé una compensación en favor de la parte conviviente en situación de desigualdad patrimonial cuando se extinga la pareja (artículo 9), contempla la aplicación de "la legislación civil vigente en materia de relaciones paternofiliales" a la "guarda y custodia de los hijos e hijas comunes y el régimen de visitas, comunicación y estancia" (artículo 10), y lo mismo dispone respecto de los hijos acogidos (artículo 11.2).

- En Extremadura, la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho, establece su régimen económico en ausencia de pacto (artículo 6.2), reconoce una compensación, en caso de disolución de la pareja, en favor de aquel de sus miembros que estuviera en situación de desigualdad económica (artículo 7), y regula, para la misma hipótesis, la guarda y custodia de los menores acogidos (artículo 8.2) y de los hijos (artículo 9).

- En Madrid, la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho, de la Comunidad de Madrid, contemplaba un régimen económico de convivencia en defecto de pacto (artículo 4.2) que ha sido declarado inconstitucional por la falta de competencia de esta Comunidad Autónoma en materia de legislación civil.

De la exposición precedente se infiere que la mayoría de las Comunidades Autónomas -todas menos Castilla y León, Castilla-La Mancha, La Rioja y Murcia- han regulado los efectos civiles del cese de la convivencia more uxorio, con independencia de que en ellas exista un derecho civil foral o especial propio cuya conservación, modificación o desarrollo les faculte, en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1.8ª de la Constitución, para legislar sobre el particular. Por tal razón, el Tribunal Constitucional, en Sentencia nº 81/2013, de 11 de abril de 2013, ha declarado inconstitucional la normativa madrileña de parejas de hecho en los aspectos civiles de su regulación que acaban de mencionarse.

Más importante, a efectos del presente Anteproyecto, es que el mismo Tribunal Constitucional, en Sentencia nº 93/2013, de 23 de abril, también haya emitido un juicio de inconstitucionalidad sobre la legislación navarra de parejas de hecho, fundado en este caso no en la falta de competencia de la Comunidad Foral sobre los efectos civiles de dicha relación, sino en la vulneración de la libertad personal de los miembros de la pareja (artículo 10.1 de la Constitución) que -según el Tribunal- se produce con el establecimiento de determinadas normas civiles de derecho necesario, aplicables en defecto de pacto de sus miembros, aun cuando éstos no hayan mostrado su voluntad de adherirse a las mismas.

En esta Sentencia se comienza afirmando que un "elemento esencial de la constitución de la pareja de hecho es su configuración extramuros de la institución matrimonial por decisión propia de sus integrantes, adoptada en ejercicio de su libertad personal, y que se vincula con sus convicciones y creencias más íntimas". Consustancial a esa libertad de decisión, adoptada en el marco de la autonomía privada de los componentes de la pareja, es -según se dice- "el poder de gobernarse libremente en la esfera jurídica de ese espacio propio, ordenando por sí mismos su ámbito privado, el conjunto de derechos, facultades y relaciones que ostenten, si bien dentro de ciertos límites impuestos por el orden social, ya que la autonomía privada no es una regla absoluta", como confirma el artículo 1255 del CC al disponer que "los contratantes pueden establecer todos los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público". Pues bien, este respeto a la autonomía privada de quienes han decidido conformar una unión de hecho "se traduce -según el Tribunal Constitucional- en el reconocimiento de que, en aras a su libertad individual, pueden desarrollar sus relaciones -antes, durante y al extinguirse esa unión- conforme a los pactos que consideren oportunos, sin más límites que los impuestos por la moral y el orden público constitucional; y esta libertad debe ser respetada por el ordenamiento jurídico en todo caso, salvo que su ejercicio concreto pudiera entrar en conflicto con valores constitucionales superiores que justificaran su constricción". De este modo -añade la Sentencia-, "la unión de hecho, en cuanto realidad social relevante, sí puede ser objeto de tratamiento y de consideración por el legislador respetando determinados límites, ya que supondría una contradictio in terminis convertir en "unión de derecho" una relación estable puramente fáctica integrada por dos personas que han excluido voluntariamente acogerse a la institución matrimonial, con su correspondiente contenido imperativo de derechos y obligaciones". El problema queda, por tanto, cifrado -a juicio del Tribunal Constitucional- "en los límites que la propia esencia de la unión de hecho impone al legislador cuando éste decide supeditar su reconocimiento a ciertas condiciones o atribuir determinadas consecuencias jurídicas a tal unión". Obviamente, "el límite principal con el que se tropieza -añade la Sentencia- es la propia libertad de los integrantes de la pareja y su autonomía privada, por lo que una regulación detallada de los efectos, tanto personales como patrimoniales, que se pretendan atribuir a esa unión, puede colisionar con la citada libertad, si se impusieran a los integrantes de la pareja unos efectos que, precisamente, los sujetos quisieron excluir en virtud de su decisión libre y constitucionalmente amparada de no contraer matrimonio". Por ello, "el régimen jurídico que el legislador puede establecer al efecto deberá ser eminentemente dispositivo y no imperativo, so pena de vulnerar la libertad consagrada en el art. 10.1 CE", de manera que -concluye el Tribunal- "únicamente podrán considerarse respetuosos de la libertad personal aquellos efectos jurídicos cuya operatividad se condiciona a su previa asunción por ambos miembros de la pareja" (Sentencia nº 93/2013, FJ 8º).

De acuerdo con estos criterios, el Tribunal ha considerado inconstitucionales:

• Por una parte, la atribución ex lege de la condición de pareja estable "por la mera concurrencia de determinadas situaciones de hecho" -como la convivencia durante determinado tiempo o la existencia de hijos comunes-, cuando a las mismas "se asocia la aplicación del contenido de derechos y obligaciones incluido en la regulación legal, prescindiendo de la voluntad conjunta de los integrantes de la unión de hecho de someterse a esas previsiones de la Ley". A juicio del Tribunal, "únicamente resultaría acorde con tal derecho y respetuoso de la libre voluntad de los integrantes de la pareja, una regulación de carácter dispositivo", es decir "su voluntad de constituirse como pareja estable" debidamente acreditada (Sentencia nº 93/2013, FJ 9º).

• Por otra parte, también ha merecido la misma sanción el establecimiento de determinadas previsiones reguladoras del estatuto jurídico económico de las parejas de hecho (por ejemplo, respecto del uso y mantenimiento de la vivienda o de la pensión compensatoria) que se imponen a sus integrantes, en defecto de pacto en contrario, aun cuando éstos no las hayan aceptado voluntariamente: "A primera vista podría pensarse -dice el Tribunal Constitucional- que la norma resulta respetuosa con la voluntad de los integrantes de la pareja estable, en la medida en que sólo se les aplicaría si no hubieran pactado al respecto. Sin embargo, esta primera apreciación decae si consideramos que, en el caso de que los miembros de la pareja no hubieran pactado nada sobre el particular, resulta imperativa la aplicación de la norma prescindiendo de exigencia alguna de constatación de su voluntad de aceptarla; voluntad que, por tal razón, se ve violentada, con la consiguiente infracción del art. 10.1 CE" (Sentencia nº 93/2013, FJ 11º b).

El segundo de estos pronunciamientos tiene una singular relevancia a la hora de ponderar la adecuación del Anteproyecto a las exigencias constitucionales en punto a la aplicación a las uniones no matrimoniales -tengan o no la condición de pareja estable- de las disposiciones reguladoras de los efectos civiles de la nulidad, separación o divorcio, prevista en el proyectado artículo 159 del CC por indicación del Consejo General del Poder Judicial.

Los términos imperativos en que se manifiesta este precepto, al señalar que, en caso de ruptura de las parejas de hecho, "las relaciones paternofiliales serán establecidas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y siguientes" del CC, comportan la imposición de tales normas en todo caso, aun cuando los componentes de la pareja no las hayan aceptado e incluso si éstos hubieran mostrado su oposición. En este punto, importa subrayar que los artículos 90 y siguientes del CC no sólo regulan las relaciones paternofiliales tras el cese de la convivencia sino también otras cuestiones de índole económica (como la atribución del uso de la vivienda y su mantenimiento o el reconocimiento de una pensión por desequilibrio económico) que no están necesariamente condicionadas a la existencia de hijos comunes y que, en realidad, se encuadran en las relaciones entre los cónyuges o miembros de la pareja.

A juicio del Consejo de Estado, la aplicación imperativa de la regulación del CC a las uniones no matrimoniales no vulnera la jurisprudencia constitucional si permanece circunscrita -como en el Anteproyecto- a las relaciones paternofiliales, concretamente a las previsiones atinentes al ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia de los hijos, el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos con el progenitor que no vive con ellos y la pensión de alimentos (artículos 92, 92 bis y 93 del CC), por cuanto se trata de normas de orden público derivadas tanto del mandato otorgado a los poderes públicos para la protección de los hijos "con independencia de su filiación" (artículo 39.2 de la Constitución), como del deber de los padres de "prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda" (artículo 39.3 de la Constitución).

No puede decirse lo mismo de los preceptos que regulan la atribución del uso y el mantenimiento de la vivienda o la pensión por desequilibrio económico (artículos 96 y 97 del CC), que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional reseñada, sólo pueden extenderse a las uniones no matrimoniales cuando sus integrantes hayan manifestado su voluntad de adherirse a las mismas a través de cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de tal decisión. Sería necesario, por ello, que el proyectado artículo 159 del CC no hiciera referencia "a lo dispuesto en los artículos 90 y siguientes" y concretase con mayor precisión aquellos preceptos que son aplicables a las uniones no matrimoniales, sean o no pareja estable.

b) En otro orden de cosas, cabe señalar que, dentro del ámbito subjetivo de la nueva regulación de las relaciones paternofiliales en caso de ruptura de la convivencia quedarán comprendidos, según el Anteproyecto, tanto los hijos menores de edad como los hijos incapacitados judicialmente.

A este respecto, el proyectado artículo 94 del CC prevé que las normas rectoras de las relaciones entre padres e hijos menores de edad tras una crisis matrimonial "podrán ser aplicadas a los hijos que tengan la capacidad judicialmente complementada", tanto si la institución de protección y apoyo estuviera designada "al tiempo de regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio" -párrafo primero-, como si su establecimiento "fuera posterior", en cuyo caso "el Juez podrá acordar, en la resolución que la establezca o en otra posterior, las medidas que fueren precisas en atención a su capacidad o aquellas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad" -párrafo segundo-.

En realidad, la aplicación a los hijos incapacitados judicialmente, en caso de nulidad, separación o divorcio, de las mismas medidas que a los hijos menores de edad ya se viene realizando de manera habitual al amparo del ordenamiento civil vigente, por más que en el mismo falte una previsión expresa al respecto, dada la identidad de razón existente entre la condición de unos y otros hijos, que es la falta de capacidad de obrar común a ambos y la consiguiente sujeción a la patria potestad ordinaria -si son hijos menores- o prorrogada -si son hijos incapacitados-.

En cualquier caso, el sintagma "hijos con la capacidad judicialmente complementada a los que se les ha nombrado alguna institución de protección y apoyo", utilizado por el Anteproyecto para referirse a lo que el CC y la LEC identifican como hijos incapacitados, no parece adecuado. En la memoria del análisis de impacto normativo y en la exposición de motivos se justifica el uso de esta denominación, afirmando que "carece de cualquier sentido peyorativo" y apelando a la "nueva concepción" de la Convención sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por España el 30 de marzo de 2007. Al amparo de esta misma Convención, la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, ya optó por aludir a las personas con "capacidad modificada judicialmente". El Anteproyecto prefiere, sin embargo, hablar de personas con "capacidad judicialmente complementada", dado que -según explica su memoria- "la capacidad de una persona no se puede modificar" sino "en todo caso completar". De este modo, si se aprobase en sus actuales términos la norma proyectada, habría tres denominaciones diferentes en el ordenamiento civil español para referirse a idéntica realidad: los "incapacitados", de acuerdo con el CC y la LEC; las personas con "capacidad modificada judicialmente", según la Ley del Registro Civil de 2011; y las personas con la "capacidad judicialmente complementada a las que se les ha nombrado alguna institución de protección de apoyo", que diría la futura Ley sobre ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas tras la ruptura de la convivencia. Bien se comprende que la disparidad de nombres empleados para designar una misma institución no resulta aconsejable, máxime cuando tanto el introducido por la Ley del Registro Civil de 2011 como el que ahora quiere consagrarse en el Anteproyecto sometido a consulta no se contemplan en la mencionada Convención. Pero el problema no es meramente terminológico, dado que las expresiones "capacidad modificada judicialmente" o "capacidad judicialmente complementada" tampoco son correctas desde un punto de vista conceptual, dado que:

• Por una parte, la sentencia judicial de incapacitación no modifica ni complementa la capacidad de las personas, sino que declara el estado de incapacitación y determina la extensión y límites de ésta (artículo 760.1 de la LEC).

• Por otra parte, la persona instituida judicialmente para velar por los incapacitados puede, según los casos, limitarse a complementar la capacidad de éstos o, de modo mucho más amplio, representarles, en cuyo caso no existe el referido complemento sino sustitución en la realización de aquellos actos que el incapaz no puede efectuar por sí mismo. De acuerdo con ello, en la sentencia de incapacitación se deberá nombrar a la persona o personas que, según los diferentes supuestos, hayan de "asistir o representar" al incapaz (artículo 760.2 de la LEC). En atención al grado de discernimiento del incapaz, el Juez puede designar un curador que le asista, complementando su capacidad (artículo 287 del CC), o nombrarle un tutor que le represente, actuando en nombre y por cuenta de aquél (artículo 222.1º y 267 del CC). En el caso de hijos incapacitados, no será precisa la designación de curador o tutor, dado que serán los padres quienes ejerzan la patria potestad -prorrogada cuando aquéllos lleguen a la mayor edad- mientras vivan (artículo 222.3º del CC). Pues bien, desde un punto vista estadístico, el nombramiento de tutor -o la prórroga de la patria potestad- es el supuesto más habitual en los procesos de incapacitación, actuando en estos casos el tutor o los titulares de la patria potestad prorrogada como representantes del incapacitado y no como meros asistentes que complementan su capacidad.

Las consideraciones anteriores evidencian que la utilización en el Anteproyecto de la expresión "hijos con capacidad judicialmente complementada" -similar, en su imperfección, a la de "personas con capacidad modificada judicialmente" de la Ley del Registro Civil de 2011- debería evitarse principalmente por motivos de orden sustantivo, a los que se unen también razones de coherencia terminológica derivadas de que numerosos preceptos del CC y la LEC no modificados por el Anteproyecto utilizan el calificativo "incapacitados", de ahí que, dentro de las mismas normas y para referirse a una única institución, se hablaría en unos casos de hijos "incapacitados" y en otros de hijos "con la capacidad judicialmente complementada", con la consiguiente confusión conceptual. A juicio del Consejo de Estado, no es razonable que una misma realidad tenga distintas denominaciones dentro del mismo cuerpo legal.

c) Finalmente, debe añadirse, para terminar de perfilar el ámbito subjetivo de aplicación de la reforma examinada, que el estatuto jurídico de las relaciones paternofiliales es, de acuerdo con el Anteproyecto, idéntico con independencia del sexo de los progenitores, de ahí que se modifiquen los artículos 163 y 170 del CC con el solo objeto de sustituir "el padre o la madre" por "los progenitores", en línea con los ajustes terminológicos ya realizados en dicho cuerpo legal por la Ley 13/2005, de 1 de julio, con la finalidad de permitir el matrimonio y la adopción por personas del mismo sexo.

V.- Contenido del Anteproyecto

El anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia -de cuyo título debería suprimirse el galicismo "a adoptar"- introduce numerosas modificaciones en el CC y en la LEC que afectan a diferentes aspectos de las relaciones entre padres e hijos y entre cónyuges tras la nulidad, la separación y el divorcio. En la exposición de motivos se dice que "todo gira en torno a la guarda y custodia, punto central de la presente reforma" (apartado II). El examen detenido de la norma evidencia, sin embargo, que una buena parte de las cuestiones reguladas no guardan relación con ella, por más que las previsiones dedicadas a la guarda y custodia tengan una importancia cualitativamente relevante y hayan merecido una atención especial durante su tramitación. La propia exposición de motivos deja constancia del singular interés que despierta este concreto aspecto, dedicando sus tres primeros apartados -casi seis páginas- a reseñar la evolución histórica de la guarda y custodia de los hijos tras la nulidad, separación o divorcio, con frecuentes alusiones al derecho comparado. Pero, para tal propósito, no parece necesario remontarse al Concilio de Trento, ni tampoco acometer una síntesis del marco institucional del matrimonio antes de la Constitución de 1978 -hace treinta años, la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, no vio esa necesidad-, máxime cuando algunas de las consideraciones realizadas sobre el particular no parecen pertinentes -así, por ejemplo, la oración "Incluso las Leyes de la II República del Matrimonio Civil y del Divorcio de 1932 mantuvieron el carácter institucional del matrimonio y patriarcal de las relaciones familiares", en la que sobra el vocablo "Incluso"- y otras un punto imprecisas -tal es el caso de la afirmada "coexistencia del matrimonio canónico y civil" después del año 1958, pues hasta el año 1977 ambas formas de celebración del matrimonio no se situaron realmente en pie de igualdad-. Asimismo, la exposición de motivos resume con alguna confusión las que denomina como "cuatro grandes etapas" de la guarda y custodia, mezclando el ejercicio de la patria potestad con la guarda y custodia de los hijos, y adolece de la misma falta de claridad en sus referencias al derecho comparado y, en particular, al norteamericano. A juicio del Consejo de Estado, sería conveniente eliminar o reducir sensiblemente el contenido de los tres primeros apartados de la exposición de motivos, que deberían limitarse a exponer de manera descriptiva, clara y sintética los extremos más novedosos de la nueva regulación, tal y como se hace en sus restantes apartados.

Por otra parte, el principio de corresponsabilidad parental, que se menciona ya en la exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, tiene, sin embargo, escasa raigambre jurídica en nuestro ordenamiento y, por tal razón, su cita debería limitarse a las que pueden hacerse -a lo sumo- en la exposición de motivos del Anteproyecto, eliminando toda referencia al mismo en el título y en el articulado.

Asimismo, hubiera sido conveniente ilustrar algunas de las cuestiones reguladas en el Anteproyecto con estudios sociales previos y conocer hasta qué punto el texto metido a consulta ha seguido el borrador elaborado por la Comisión General de Codificación.

Realizadas estas consideraciones, es preciso entrar en el análisis de la parte dispositiva del Anteproyecto, que, para un examen ordenado, se ha sistematizado en los siguientes cinco apartados: primero, las formas de establecimiento de medidas en caso de cese de la convivencia (A); segundo, la modificación ulterior de las medidas adoptadas (B); tercero, el régimen legal de las medidas aplicables (C); cuarto, la distinción entre medidas provisionales y definitivas (D); quinto, la regulación de los procesos matrimoniales y del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial (E); y sexto, otras cuestiones (F).

A) Formas de establecimiento de medidas en caso de ruptura de la convivencia

1. Introducción

Los vigentes artículos 90 y 91 del CC prevén que los efectos de la nulidad, separación o divorcio pueden ser determinados de dos formas: en un convenio regulador aprobado judicialmente o, a falta de acuerdo entre los cónyuges o de homologación judicial del mismo, en la sentencia de nulidad, separación o divorcio.

Al margen de este cuerpo legal, la disposición final primera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, introdujo una regla 7ª en el artículo 770 de la LEC, relativo a los procesos matrimoniales, en la que se dispone que "las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso ... para someterse a mediación".

La redacción dada por el Anteproyecto a los mencionados artículos 90 y 91 del CC incorpora la mediación al tradicional esquema dual convenio regulador-sentencia judicial y realiza en el mismo algunos cambios que se examinan a continuación.

2. El convenio regulador

El convenio regulador se contempla en el proyectado artículo 91 del CC, que establece cuál debe ser su contenido, exige la aprobación judicial del mismo y señala sus efectos:

2.1. Contenido del convenio regulador

Se determina en el apartado 1 del artículo 90 del CC con un carácter mínimo, del mismo modo que en el ordenamiento vigente: "El convenio regulador al que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código - dice este apartado- deberá contener, al menos, los siguientes extremos: ...". El contenido mínimo del convenio regulador establecido por el Anteproyecto es más preciso que el contemplado en la normativa actual y abarca los siguientes aspectos:

a) Plan de ejercicio conjunto de la patria potestad de los hijos. En este plan se deben regular todas aquellas cuestiones relevantes que atañen al ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos y el régimen de estancia, relación y comunicación de éstos con el progenitor que no convive con ellos. El Consejo General del Poder Judicial ha buscado los antecedentes de esta figura en el "plan de parentalidad" contemplado en el derecho catalán o en el "pacto de relaciones familiares" previsto en el ordenamiento aragonés (pág. 17). Por su parte, el Consejo Fiscal considera que se inspira en el "modelo francés" de relaciones familiares (pág. 18). En todo caso y sin necesidad de acudir a lo dispuesto en otros derechos, debe advertirse que el vigente artículo 90.1.a) del CC ya incluye dentro del contenido mínimo del convenio todo lo relativo al "cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, al ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos". De este modo, la principal diferencia entre la regulación actual y la proyectada radica en la mayor precisión con que ahora se relacionan las medidas que los cónyuges deberán adoptar en este ámbito, bajo la denominación también nueva de "plan de ejercicio conjunto de la patria potestad de los hijos". Este plan no es tanto innovación como desarrollo de un extremo ya previsto en el vigente artículo 90.1.a) del CC.

La regulación proyectada en este punto ha merecido una "valoración positiva" del Consejo General del Poder Judicial, porque "exige -según este órgano- una mayor concreción y detalle sobre determinados aspectos de la patria potestad que contribuirá a minorar las eventuales controversias derivadas de falta de acuerdo expreso sobre ciertos extremos" (pág. 17). Igualmente, el Consejo Fiscal ha señalado que "la introducción del plan de ejercicio de la patria potestad, con un contenido meticuloso y minucioso, parece acertada tanto en su determinación como en su detalle, que es de esperar redunde en una reducción de los conflictos, pues puede dar soluciones por anticipado a los problemas que con más frecuencia suelen plantearse" (pág. 18). El Consejo de Estado coincide con este parecer.

Respecto del contenido del plan, debe subrayarse -siguiendo lo dicho por el Consejo Fiscal- que el artículo 90.1.a) del CC "aclara ya algo que de lege data puede extraerse en una interpretación sistemática de la Ley: que el ejercicio de la patria potestad es conjunto aunque los padres viven separados" (pág. 18). En otras palabras, los progenitores no pueden desentenderse de los deberes propios de la patria potestad, renunciando a su ejercicio en el convenio regulador, sin perjuicio de que el Juez pueda acordar, en interés de los hijos, que sea ejercida total o parcialmente por uno de ellos, tal y como dispone el proyectado artículo 92.3 del CC. Sobre esta cuestión, que tiene una indudable importancia, se volverá más adelante a propósito del análisis que se realice de este último precepto.

Asimismo, es preciso hacer hincapié en otra de las medidas que deberán preverse en este plan, cual es la determinación del lugar de residencia de los hijos a efectos de empadronamiento. En este aspecto, el Anteproyecto introduce una limitación a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, consistente en que dicho lugar "deberá coincidir preferentemente con el de aquel de los progenitores con el que, en cómputo anual, los hijos pasen la mayor parte del tiempo". En relación con esta cuestión, cabe recordar que el artículo 15, párrafo primero, de Ley 6/1985, de 1 de julio, reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 54.1 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, disponen: "Toda persona que vive en España está obligada a inscribirse en el padrón del municipio en el que reside habitualmente. Quien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año". Esta regla es de aplicación necesaria y no meramente preferente, de ahí que deba suprimirse del Anteproyecto el adverbio "preferentemente". Cuestión distinta es que dicho criterio legal y reglamentario pueda encontrar serias dificultades de aplicación si los cónyuges acuerdan la guarda y custodia compartida y los periodos de convivencia de los hijos con cada uno de sus padres están equilibrados hasta el punto de que no puede determinarse con cuál de ellos pasan más tiempo en cómputo anual, tal y como ha observado el Consejo Fiscal (pág. 20). Para tal hipótesis, la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2006, de 7 de marzo, sobre guarda y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores, defiende que los padres deberán decidir de común acuerdo el lugar de empadronamiento de los hijos. Esta posición, que el Consejo de Estado considera razonable, quedaría reflejada en la norma si se dijera que el lugar de empadronamiento "deberá coincidir con el de aquel de los progenitores con el que los hijos pasen la mayor parte del tiempo en cómputo anual, cuando esta circunstancia pueda determinarse". En otro caso, habrá que estar a lo dispuesto en el proyectado artículo 94.1 del CC, que será examinado en un momento posterior.

Por lo demás, cabe observar que el proyectado artículo 770.1.1ª de la LEC hace referencia al "plan de medidas" que deberán adoptarse respecto a los hijos incapacitados como algo distinto -aunque similar- al "plan de ejercicio de la patria potestad" sobre los hijos menores. Podría hacerse alguna alusión a este "plan de medidas" dentro del contenido mínimo del convenio regulador.

b) Régimen de relaciones y comunicación de los hijos con sus hermanos, abuelos, parientes u otras personas allegadas. Tras la reforma operada por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, el actual artículo 90.1.b) del CC ya dispone que el convenio regulador deberá incluir, "si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta siempre el interés de aquéllos". No obstante, el también vigente artículo 160 del CC contempla las relaciones de los hijos con otros parientes y allegados distintos de los abuelos, disponiendo en su párrafo segundo que "no se podrán impedir sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados", y añadiendo en su párrafo tercero que, "en caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias", asegurando, en especial, que "las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores". De acuerdo con lo ya establecido en este último precepto, el proyectado artículo 90.1.c) del CC prevé que el convenio regulará, "si se considera necesario y en la extensión que proceda", las relaciones de los hijos con los abuelos, hermanos parientes u otras personas allegadas. Se trata, por tanto, de una modificación que se encuentra en línea con lo actualmente contemplado en el ordenamiento vigente.

c) Contribución a las cargas familiares, alimentos y gastos extraordinarios, y periodicidad, forma de pago, bases de actualización, extinción y garantías de tales conceptos. El vigente artículo 90.1.c) del CC señala que el convenio regulador deberá precisar la "contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso". El proyectado artículo 90.1.c) del CC ya no habla de "contribución a las cargas del matrimonio y alimentos" sino de "contribución a las cargas familiares, cuando proceda, alimentos y gastos extraordinarios".

La modificación de la expresión "cargas del matrimonio" por "cargas familiares" parece correcta, dado que, tras el cese de la convivencia, la subsistencia del vínculo -que justificaría el término "cargas del matrimonio"- sólo se produce en el caso de separación matrimonial pero no en los de nulidad y divorcio.

Por otra parte, la contribución a las "cargas familiares" no se identifica conceptualmente -al igual que en la normativa actual- con la contribución a los "alimentos" y "gastos extraordinarios": aquélla se refiere a cargas de la familia globalmente considerada que deben seguirse abonando después de la ruptura -por ejemplo, los gastos de la vivienda familiar-, mientras que ésta guarda relación con los "alimentos" y "gastos extraordinarios" derivados de las necesidades de los hijos, como resulta de lo dispuesto en el proyectado artículo 93 CC. Por ello, la redacción del artículo 90.1.c) debería completarse incluyendo el inciso "de los hijos" después de "alimentos y gastos extraordinarios".

En este punto, importa subrayar que la normativa vigente se refiere exclusivamente a la contribución a los "alimentos" de los hijos, constituyendo una novedad que el Anteproyecto disponga en el artículo 90.1.c) del CC que el convenio regulador deberá determinar la contribución a los "alimentos y gastos extraordinarios" de los hijos. Esta modificación obedece al tenor del proyectado artículo 93 del CC, que ahora distingue entre "alimentos" -por necesidades ordinarias-, "gastos extraordinarios" - por necesidades imprevisibles- y "gastos voluntarios" -adecuados, aunque no necesarios- de los hijos. Cabe preguntarse la razón de que el Anteproyecto prevea en la nueva redacción del artículo 90.1.c) del CC que el convenio regulador deberá indicar la contribución a los "alimentos" y a los "gastos extraordinarios" pero no a los "gastos voluntarios". La interpretación sistemática de los apartados 1, 2 y 3 del proyectado artículo 93 del CC pone de manifiesto que, a falta de acuerdo de los progenitores sobre la contribución a los "alimentos" y "gastos extraordinarios", el Juez deberá decidir sobre el particular; en cambio, si el desacuerdo versa sobre los "gastos voluntarios", tendrán que ser abonados por "el progenitor que haya decidido su realización", sin que la autoridad judicial tenga ni pueda tener intervención alguna en esta cuestión. Esta diferente solución obedece a que los alimentos y gastos extraordinarios están vinculados a las necesidades de los hijos, mientras que los gastos voluntarios no. Por ello es razonable que no se contemple la contribución a los gastos voluntarios dentro del contenido mínimo del convenio regulador, sin perjuicio de que los cónyuges libremente pudieran -si lo entienden necesario- incorporar dicho extremo.

Además de la "contribución" a las cargas familiares y a los alimentos y gastos extraordinarios de los hijos, deberá precisarse en el convenio regulador -de acuerdo con el Anteproyecto- su "periodicidad", "formas de pago" y extinción", junto a las "bases de actualización" y "garantías" ya previstas en la normativa vigente. Esta mayor precisión de las circunstancias relativas a la obligación de contribuir a tales conceptos es positiva, sobre todo en lo que se refiere a la determinación temporal de dicha obligación.

d) Atribución de uso de la vivienda y ajuar familiar, duración o momento de cese y repercusión de éste sobre las cargas familiares, los alimentos y la pensión por desequilibrio económico. Nuevamente en este caso el Anteproyecto constituye una concreción de la normativa vigente. El vigente artículo 90.1.d) del CC ya contempla, dentro del contenido mínimo del convenio regulador, la "atribución de uso de la vivienda y el ajuar familiar". El Anteproyecto exige que se determine también la "duración" de dicha atribución y la "repercusión" que su cese tendrá en la obligación de contribuir a las cargas familiares, a la pensión por alimentos de los hijos y a la pensión de desequilibrio económico -la denominada "pensión compensatoria"- en favor del cónyuge en peor situación patrimonial tras la ruptura de la convivencia.

Dado que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges deberá ponderarse -según el proyectado artículo 96.4 CC- en el cálculo de la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, resulta justificado que el Anteproyecto exija que el convenio regule la repercusión que el cese de dicha atribución producirá en el monto de tales obligaciones.

No obstante, se advierte cierta incoherencia entre los proyectados artículos 90.1.c) y 96.4 del CC: en el primero de ellos se dice que el convenio regulador deberá especificar la repercusión que el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar tendrá en la contribución a las "cargas familiares", a los "alimentos" y a la "pensión compensatoria"; en el segundo, en cambio, se establece, para el caso de falta de convenio, que el Juez deberá prever "la adecuación de las prestaciones alimenticias o de la pensión compensatoria para cuando cese la atribución de aquélla", sin mencionar las "cargas familiares". Así pues, parece necesario coordinar la redacción de ambos preceptos, previsiblemente en el sentido de incluir en este último artículo 96.4 del CC una referencia a las "cargas familiares".

e) Pensión de desequilibrio económico del artículo 97 del CC e indemnización del artículo 1.438 del CC. La pensión por desequilibrio económico, también llamada compensatoria, que uno de los cónyuges debe abonar en favor del otro, cuando éste quede en peor situación a consecuencia de la nulidad, separación o divorcio (artículo 97 del CC), ya se contempla en el vigente artículo 91.e) del CC. El Anteproyecto también menciona como contenido mínimo del convenio, junto a dicha pensión, la "determinación, cuando proceda, de la indemnización a que se refiere el artículo 1.438" del mismo cuerpo legal: según este precepto, "el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación". La compatibilidad de la pensión compensatoria del artículo 97 del CC y de la indemnización del artículo 1.438 de CC ha sido admitida por la jurisprudencia menor, dado que el título jurídico de una y otra son diferentes: la pensión compensatoria se concede teniendo en cuenta la dedicación pasada a la familia de uno de los cónyuges y el desequilibrio económico que la crisis matrimonial le haya ocasionado frente al otro y respecto a la situación de que gozaba durante el matrimonio; en cambio, la indemnización por el trabajo realizado para la casa en régimen de separación de bienes se otorga exclusivamente en función de la dedicación pasada a la familia durante y hasta la extinción de dicho régimen, sin tener en cuenta ni el eventual desequilibrio económico que dicho cónyuge pueda padecer a consecuencia de la crisis matrimonial ni la futura dedicación a la familia. En definitiva, la mención a la indemnización del artículo 1.438 del CC en el proyectado 90.1.e) del CC resulta acertada.

f) Inventario y liquidación del régimen económico y división de la cosa común. El vigente artículo 90.1 del CC prevé la inclusión, dentro del convenio regulador, de la "liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio", es decir, cuando los cónyuges estén de acuerdo en dicha liquidación. El Anteproyecto habla ahora de "inventario y liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio", siendo esta referencia al inventario una precisión obvia, dado que difícilmente puede practicarse la liquidación sin un previo inventario de los bienes de los cónyuges.

Asimismo, la regulación proyectada contempla también la posibilidad de que los cónyuges pacten en el convenio regulador "la división de los bienes que tuvieren en comunidad ordinaria indivisa", en concordancia con lo dispuesto en el vigente artículo 438.3.4ª de la LEC, tras la reforma operada por Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles: "En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges -dice este precepto- podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa". En esta disposición se contempla el supuesto en que los cónyuges con un régimen económico distinto de la sociedad de gananciales han adquirido determinados bienes en común durante su matrimonio: según el artículo 1.414 del CC, "si los casados en régimen de participación adquirieran conjuntamente algún bien o derecho, les pertenece en pro indiviso ordinario"; la misma regla rige, por principio, en el régimen de separación de bienes. Por tanto, tiene fundamento que el proyectado artículo 90.1.f) del CC incluya, dentro del contenido del convenio regulador, la división de los bienes que los cónyuges tuvieren en comunidad ordinaria indivisa.

g) Prevención de recurrir a la mediación familiar. Este extremo del convenio regulador, no contemplado en la normativa vigente, plantea el problema del alcance de la referida "prevención", que -según el segundo de los significados atribuidos a esta palabra por el Diccionario de la Real Academia Española- es la "preparación y disposición que se hace anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar algo". De acuerdo con los términos actuales del Anteproyecto, no resulta claro si los cónyuges que incluyan este extremo en su convenio regulador se verán jurídicamente obligados a recurrir a la mediación antes de acudir a la vía judicial. A juicio del Consejo de Estado, dicha inclusión sólo tiene sentido en cuanto suponga una sumisión de los cónyuges al mecanismo de la mediación familiar y no una mera declaración de intenciones. Por ello, debería sustituirse "prevención" por "compromiso", de forma que el proyectado artículo 90.1.g) del CC diga: "El compromiso, si así lo acordaren, de recurrir a la mediación familiar...".

2.2. Aprobación judicial del convenio regulador

El proyectado artículo 90.2 del CC exige en su primer párrafo la aprobación judicial del convenio regulador suscrito por los cónyuges en términos idénticos a los contemplados en la regulación vigente. La Dirección General de los Registros y el Notariado ha solicitado que también se prevea la posibilidad de que el convenio regulador se formalice en escritura pública notarial, como alternativa a su aprobación judicial, de acuerdo con lo que se dispone en el anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria. De ser el contenido de este anteproyecto el que dice el mencionado centro directivo, la coordinación con el ahora sometido a consulta sería -a juicio del Consejo de Estado- una exigencia ineludible. En todo caso, el presente dictamen ha de constreñirse al contenido actual del anteproyecto de Ley sobre la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia, que se refiere tan sólo a la aprobación judicial del convenio.

Realizada esta precisión, debe pasarse al análisis del párrafo segundo del proyectado artículo 90.2 del CC. Como quiera que el Anteproyecto amplía el régimen de relación y comunicación de los hijos con los abuelos a los hermanos, parientes y otras personas allegadas, el mencionado precepto requiere que todos ellos -salvo los hermanos menores de edad- presten su consentimiento, del mismo modo que ahora tienen que otorgarlo los abuelos, como condición para que el Juez pueda proceder a la aprobación del convenio. Se trata de una previsión cuya redacción final se ajusta a las sugerencias efectuadas tanto por el Consejo General del Poder Judicial, que no consideró oportuno que los hermanos menores de edad prestasen su consentimiento, máxime cuando uno de los criterios legales que rigen los procesos matrimoniales es el de "no separar a los hermanos" (págs. 23 y 24), como por el Consejo Fiscal, que entendió preciso aclarar que la falta del consentimiento por parte de tales personas determinará la exclusión de dicho régimen del convenio regulador, pero sin impedir la aprobación de sus restantes cláusulas (pág. 21). En sus términos actuales, la redacción del precepto cohonesta la garantía del derecho de los hijos a comunicarse y relacionarse con sus hermanos, abuelos, parientes y personas allegadas, reconocido en el artículo 160 del CC, con las exigencias que impone el buen fin del proceso matrimonial y su tramitación en un plazo razonable.

Por lo demás, el párrafo tercero del proyectado artículo 90.2 del CC prevé que "el Juez y los cónyuges" -la normativa vigente se refiere sólo al Juez- podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio. Dado que el convenio regulador es suscrito por ambos cónyuges, parece razonable que también éstos -y no sólo el Juez- puedan pactar las garantías precisas en orden a su cumplimiento. Precisamente porque las partes pueden establecer tales garantías, este párrafo no debería ubicarse en el apartado 2 relativo a la aprobación judicial del convenio regulador, sino en uno independiente.

2.3. Eficacia del convenio regulador

El vigente artículo 90 del CC dispone, en el último inciso de su párrafo segundo, que, "desde la aprobación judicial", los convenios "podrán hacerse efectivos por la vía de apremio", es decir, serán susceptibles de ejecución forzosa si uno de los cónyuges se negare a cumplirlo. La aprobación judicial se configura así como conditio iuris de la eficacia del convenio regulador.

El proyectado artículo 90.3 del CC dispone, en cambio, que "las obligaciones que se deduzcan del convenio alcanzado entre las partes serán exigibles y susceptibles de ejecución desde que se inste judicialmente su aprobación" y "cesarán si no se aprobase, sin que tengan efectos retroactivos". Este precepto, que no figuraba en el texto inicial del Anteproyecto, ha sido introducido en su versión final a sugerencia de la Asociación de Abogados de Familia, con la finalidad de evitar -según el anexo IV de la memoria del análisis de impacto normativo- que "una demora en su tramitación pueda crear incertidumbre o perjuicios a los hijos". De este modo, la regulación proyectada atribuye a los convenios reguladores, desde que "se inste judicialmente su aprobación", una eficacia provisional y claudicante: provisional, porque deberá ser confirmada mediante la correspondiente aprobación judicial; y claudicante, porque si el Juez no otorga su aprobación, las obligaciones previstas en el convenio perderán eficacia sin carácter retroactivo.

Idéntica previsión se contiene en el artículo 102.4 del CC y en el párrafo segundo del artículo 777.1 de la LEC. El artículo 102.4 del CC constituye así una redundancia innecesaria dentro del mismo cuerpo legal y, por ello, debería eliminarse, manteniéndose únicamente el artículo 90.3 del CC y el párrafo segundo del artículo 777.1 de la LEC.

Realizada esta advertencia, el contenido del artículo 90.3 del CC resulta cuestionable en varios sentidos:

• En primer lugar, la eficacia ejecutiva de los pactos alcanzados por los cónyuges que no hayan sido aprobados judicialmente es admisible únicamente cuando recaigan sobre aspectos comprendidos dentro del poder de disposición de las partes: en tal sentido, la jurisprudencia ha considerado que los pactos de naturaleza patrimonial alcanzados por los cónyuges con ocasión de una crisis matrimonial y que no han sido aprobados judicialmente como convenio regulador en el seno de un proceso matrimonial gozan de eficacia jurídica desde el momento de su formalización, siempre que reúnan los requisitos de objeto, consentimiento y causa establecidos en el artículo 1261 del CC (Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de de 22 de abril de 1997, 27 de enero de 1998 21 de diciembre de 1998, 23 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2006). El Anteproyecto, en cambio, atribuye eficacia a los pactos de cualquier naturaleza, incluso a aquellos de índole personal relativos a las relaciones paternofiliales (así, por ejemplo, los atinentes al ejercicio de la patria potestad, de la guarda y custodia o del régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos con el progenitor que no vive con ellos), sin necesidad de aprobación judicial. Como es bien conocido, los aspectos concernientes a las referidas relaciones-paterno filiales están informados por principios de orden público, de rango constitucional y legal, orientados a la protección de los hijos menores de edad, cuya observancia queda garantizada mediante la intervención de la autoridad judicial. Por ello, la eficacia ejecutiva de los pactos relativos a tales cuestiones debería seguir condicionada a la homologación judicial de los mismos, de forma que, antes de su aprobación, ninguno de los cónyuges pueda exigir su ejecución forzosa ante los Tribunales.

• En segundo término, puede plantear problemas el cese de la eficacia de los pactos de índole patrimonial convenidos por los cónyuges, en caso de falta de aprobación judicial, cuando aquellos hayan agotado sus efectos antes de la formalización del convenio regulador, como los de liquidación del régimen económico a los que se refiere el propio Anteproyecto en el artículo 90.1.f) del CC ("El inventario y liquidación, si procede, del régimen económico del matrimonio o la indicación de que ya fue realizada"), respecto de los cuales difícilmente puede predicarse esa eficacia provisional prevista en el Anteproyecto.

• Finalmente, desde una perspectiva estrictamente procesal, la regulación proyectada podría presentar algunas disfunciones en su aplicación. En la medida en que el Juez tenga que proveer a la ejecución forzosa de determinadas medidas incluidas en un convenio regulador al que todavía no ha dado su aprobación definitiva, cabe preguntarse -dado que el Anteproyecto no lo aclara- si podría negarse en tal momento a su ejecución por considerar que tales pactos son contrarios a Derecho o debería disponerla en todo caso. De optarse por el primer término de esta alternativa, la pieza separada de ejecución podría, en función de la naturaleza de la medida, alcanzar una complejidad similar a la del procedimiento principal de aprobación del convenio regulador -piénsese, por ejemplo, en la ejecución de una medida relativa a la guarda y custodia o al régimen de estancia, relación y comunicación-. De preferirse el segundo término de dicha alternativa, se corre el riesgo de otorgar eficacia provisional a acuerdos que podrían tener consecuencias irreversibles en el ámbito de las relaciones paternofiliales. Por otro lado, no cabe asegurar que la actuación de los Juzgados de Familia en estos incidentes de ejecución provisional de medidas vaya a ser más veloz que en el procedimiento principal. En cambio, sí parece claro que la posibilidad de promover estos incidentes redundará en un aumento de la carga de trabajo de tales Juzgados que acarreará, previsiblemente, una mayor demora en la aprobación del convenio regulador.

A juicio del Consejo de Estado, la dificultad de regular, con la abstracción que requiere una norma jurídica de alcance general, la eficacia de los pactos conyugales no aprobados judicialmente, desaconseja apartarse del principio general de la homologación judicial del convenio regulador. Cuestión distinta es que pudiera preverse la eficacia retroactiva de los convenios reguladores aprobados judicialmente o la facultad de que el Juez acuerde dicha retroactividad, que, por su propia naturaleza, sólo podría predicarse de los pactos o cláusulas de índole económica o patrimonial.

3. Sentencia de nulidad, separación o divorcio

En defecto de acuerdo de los cónyuges -plasmado en el ya examinado convenio regulador- o en caso de no aprobación del mismo, el Juez deberá determinar en la sentencia de nulidad, separación o divorcio las medidas definitivas que se relacionan en el primer párrafo del proyectado artículo 91.1 del CC -de idéntico contenido al también proyectado artículo 770.4 de la LEC-, atendiendo a los criterios legales establecidos en los artículos 92 y siguientes del CC, que serán analizados en el apartado C) del presente dictamen.

Examinando ahora el proyectado artículo 91 del CC, dice el Consejo General del Poder Judicial en su informe que "una de las novedades que el Anteproyecto incorpora al referido artículo figura en el párrafo segundo, que faculta a los progenitores para canalizar sus peticiones al órgano judicial conforme al esquema establecido en el artículo anterior, en particular mediante la presentación de un plan de corresponsabilidad parental" (pág. 24).

En efecto, el Anteproyecto ha introducido en el artículo 91 del CC un segundo párrafo en el que se señala que cada uno de los cónyuges podrá realizar sus peticiones en los términos establecidos en el artículo 90.1 del CC dedicado al convenio regulador y, en particular, "mediante la presentación del plan de corresponsabilidad parental respecto de sus hijos menores si los hubiera". Esta previsión está pensada para el supuesto de que los cónyuges no hayan llegado a un convenio regulador o éste no haya sido aprobado por el Juez. En tal hipótesis, cada uno de los cónyuges -dice el párrafo segundo del proyectado artículo 90.1 del CC- podrá solicitar las medidas que considere pertinentes siguiendo el modelo establecido en el artículo 90.1 del CC. Esta posibilidad no supone, en la práctica, ninguna novedad respecto del ordenamiento vigente, que no impide a los cónyuges, en defecto de acuerdo o no aprobación del mismo, pedir al Juez medidas definitivas en relación con cualesquiera efectos de la nulidad, separación o el divorcio, entre otras, aquellas relativas al ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de estancia, relación y comunicación que el Anteproyecto ahora engloba bajo la denominación de "plan de corresponsabilidad parental".

4. Mediación familiar

Junto al convenio regulador y a la sentencia de nulidad, separación y divorcio, el Anteproyecto introduce por primera vez en el CC, en el proyectado artículo 91.3, el mecanismo de la mediación familiar.

Hace casi una década, la disposición final primera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el artículo 770 de la LEC, relativo a los procesos matrimoniales, incorporando una regla 7ª en la que se dispone que "las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso ... para someterse a mediación". La disposición final tercera de dicha Ley contenía el compromiso del Gobierno de remitir a las Cortes un proyecto de Ley sobre mediación: en este ámbito, se aprobó primero el Real Decreto- Ley 5/2012, de 5 de marzo, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, poco después derogado por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles.

En el marco de esta regulación, el Anteproyecto ahora examinado pretende potenciar la mediación familiar, hasta ahora sólo contemplada en la LEC, haciendo referencia expresa a ella en el CC como una de las formas de determinación de los efectos de la nulidad, separación y divorcio -junto al convenio regulador y a la sentencia de nulidad, separación y divorcio- y dotándola de una regulación específica en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles.

La competencia para regular la mediación familiar, desde una perspectiva civil y procesal, encuentra su fundamento en los títulos competenciales del Estado sobre la "legislación civil" y la "legislación procesal" contempladas en los artículos 149.1.8ª y 149.1.6ª de la Constitución: Los conflictos que pudieran surgir entre la regulación proyectada y la contenida en las normas autonómicas sobre la materia deberán resolverse atendiendo a los principios constitucionales de prevalencia y supletoriedad que rigen las relaciones entre el ordenamiento estatal y los ordenamientos autonómicos, en función de que se trate de Comunidades Autónomas sin competencia en legislación civil -prevalencia del ordenamiento estatal- o que carezcan de ella -supletoriedad del ordenamiento estatal-.

La mediación se contempla ahora en los proyectados artículos 91.3 del CC, 777.1.6ª de la LEC y 2.2 y 16 la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Estos preceptos sancionan el carácter voluntario de la mediación familiar, determinan las materias susceptibles de mediación familiar y establecen los efectos de la mediación familiar sobre los procesos judiciales en curso:

• En relación con la primera de estas cuestiones, los proyectados artículos 91.3 del CC y 777.1.6ª de la LEC prevén que las partes podrán someter "voluntariamente" sus discrepancias a mediación familiar, por iniciativa propia o a propuesta del Juez. La facultad judicial de proponer a las partes una solución de mediación familiar constituye una novedad del Anteproyecto respecto de la normativa anterior en la que no puede verse -frente a lo que ha sugerido alguna de las entidades consultadas en trámite de audiencia- una restricción de la autonomía personal de aquéllas a la hora de decidir someterse a esa fórmula de resolución de controversias. Por lo demás, esa labor de acercamiento de las posiciones de las partes en orden a un posible arreglo extrajudicial de los conflictos, cuando las circunstancias lo permiten, no es infrecuente en la actividad cotidiana de cualesquiera órganos jurisdiccionales.

• Por lo que se refiere a las materias susceptibles de mediación familiar, el proyectado artículo 2.2 de la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles dispone en su párrafo primero, a modo de cláusula general, que tales materias serán aquellas "que sean legalmente disponibles para las partes o que, en su caso, sean susceptibles de ser homologadas judicialmente". De esta previsión se extraen dos consecuencias: la primera, que existen determinadas cuestiones de índole familiar que, aun no siendo disponibles para las partes, pueden ser sometidas a mediación familiar con tal de que sean posteriormente objeto de aprobación judicial; la segunda, que no todos los acuerdos de mediación familiar deben ser homologados judicialmente sino sólo -como ha advertido el Consejo General del Poder Judicial (pág. 90) y se recoge en el último párrafo del artículo 2.2- cuando lo exija la legislación procesal.

Una vez delimitado el ámbito de la mediación familiar con alcance general, el párrafo segundo de ese artículo 2.2 realiza una enumeración de diferentes tipos de controversias que pueden someterse a mediación familiar. El encabezamiento de ese segundo párrafo ("Entre los conflictos intrafamiliares susceptibles de mediación familiar se encuentran los surgidos: ...") da a entender que se trata de una relación meramente ejemplificativa de supuestos. Sin embargo, la formulación de alguno de ellos sugiere la conclusión contraria, como es el caso, por ejemplo, del contemplado en la letra c), relativo a los conflictos entre "personas unidas por vinculo de parentesco hasta el cuarto grado por consanguinidad o afinidad" sobre asuntos de "herencia u otros de ámbito familiar", que deja al margen aquellos que pudieran surgir entre parientes vinculados por otros grados de parentesco. En el caso de que se pretenda que la lista de asuntos contenida en el párrafo segundo del artículo 2.2 sea abierta, la referencia al grado de parentesco debería desaparecer de dicha letra c) y llevarse a la cláusula general contenida en el párrafo primero del precepto. Por el contrario, si lo que se persigue es que la relación de asuntos objeto de mediación familiar quede cerrada, el párrafo segundo del artículo 2.2 debería comenzar diciendo: "Los conflictos intrafamiliares que pueden someterse a mediación familiar son los siguientes: ...". De elegirse esta segunda opción, deberá tenerse en cuenta que la letra a), al referirse exclusivamente a las "personas unidas por vínculo matrimonial o pareja de hecho", deja fuera el supuesto de que "los progenitores vivieren separados y no estuvieren unidos por algún vínculo", al que, sin embargo, resultan de aplicación las disposiciones relativas a los efectos de la nulidad, separación y divorcio de acuerdo con el párrafo segundo del proyectado artículo 159 del CC.

Sin perjuicio de estas consideraciones sobre el alcance abierto o cerrado de la relación de conflictos intrafamiliares contemplada en el párrafo segundo del aludido artículo 2.2, la inclusión de alguno de ellos dentro del ámbito de la mediación familiar podría resultar discutible.

No lo es -pese a lo manifestado por alguna corporación durante la tramitación del expediente- que la "sustracción internacional de menores" se considere un asunto susceptible de mediación, pese al carácter delictivo que la misma reviste, con independencia de los mecanismos de restitución de naturaleza civil (Convenio europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980; Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacionales de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980; Reglamento (CE) núm. 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental) y de las sanciones previstas en el orden penal (artículo 225 bis del Código Penal), que en no pocas ocasiones se han revelado ineficaces. Ya en 1987 se creó la figura del Mediador del Parlamento Europeo para casos de sustracción internacional de menores por sus progenitores, y, con posterioridad, el Consejo de Europa, en su Resolución 1291, de 26 de junio de 2002, se refiere a la mediación como medio para prevenir el secuestro internacional de menores y resolver los conflictos intrafamiliares. Recientemente, al amparo de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, se está desarrollando una red de mediadores familiares transfronterizos bajo los auspicios de la Unión Europea. En definitiva, la consideración de la "sustracción internacional de menores" como materia susceptible de mediación parece razonable.

Más controvertido es que se incluyan los conflictos entre "los menores de edad y las personas con capacidad judicialmente complementada y los titulares de las instituciones de protección y apoyo que hayan sido designados o sus guardadores de hecho" -letra d)- y entre "la familia acogedora, los acogidos y la familia de origen respecto a cualquier conflicto o aspecto del acogimiento o convivencia" -letra e)-. En relación con estas previsiones, el Consejo General del Poder Judicial ha señalado que, siendo los menores, incapacitados y acogidos "personas que no gozan de plena capacidad de obrar", "no parece posible que puedan suscribir" los acuerdos de mediación "sin la intervención de las personas que ostenten su representación legal" (págs. 88 y 89). En sentido parecido, el Consejo Fiscal ha sostenido que "la asimetría propia de la relación entre menores en situación de especial vulnerabilidad y personas adultas e incluso instituciones públicas desaconseja la formalización del cauce de la mediación" (pág. 56). Por estas razones, que el Consejo de Estado comparte, los asuntos referidos deberían seguir estando sometidos a control jurisdiccional.

Asimismo, la mediación entre "la familia adoptante, los adoptados y la familia biológica", que el Anteproyecto permite en orden a "la búsqueda de orígenes del adoptado y al objeto de facilitar el eventual encuentro o relaciones posteriores", debería restringirse -como ha sugerido al Consejo General del Poder Judicial- al solo objeto de hacer efectivo "el derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos" (pág. 89), que es el único derecho reconocido a los adoptados, conforme al ordenamiento vigente, por el artículo 180.5 del CC. Dada la especial complejidad afectiva de la filiación adoptiva, el Consejo de Estado desea resaltar la importancia de ceñir el ámbito de la mediación, única y exclusivamente, al derecho de los hijos adoptados a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos, quedando al margen cualesquiera otras cuestiones que pudieran suscitarse.

• Por último, el Anteproyecto determina los efectos que la decisión de acudir a la mediación familiar tiene sobre los procedimientos judiciales en los proyectados artículos 770.1.6ª de la LEC y 16.3 de la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Estos preceptos prevén la eventual suspensión del procedimiento, si las partes acuerden someterse a mediación o aceptar la propuesta del Juez en tal sentido, y su reanudación en caso de que no lleguen a un acuerdo o, en caso de alcanzarse, para ser aprobado por el Juez. La regulación proyectada es en este punto correcta, aunque debería mejorarse y coordinarse la redacción de ambos artículos.

En tal sentido, el inciso segundo de artículo 770.1.6ª de la LEC debería ubicarse como un segundo párrafo independiente en los siguientes o similares términos:

"Asimismo, el Juez podrá proponer una solución de mediación, instándoles a que asistan a una sesión informativa si, atendidas las circunstancias concurrentes, estima posible que lleguen a un acuerdo. El procedimiento se suspenderá si aceptan la propuesta y continuará si la rechazan.

En su caso,....".

Por su parte, el artículo 16.3 de la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles debería quedar redactado, en sus párrafos segundo y tercero, en esta línea:

"El Juez podrá proponer a las partes una solución de mediación, instándoles a que asistan a una sesión informativa si, atendidas las circunstancias concurrentes, estima posible que lleguen a un acuerdo. El procedimiento se suspenderá si aceptan la propuesta y continuará si la rechazan.

El procedimiento judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes por no llegar a algún acuerdo o, en caso de alcanzarse, para ser aprobado por el Juez".

• Por lo demás, se ha eliminado del artículo 2 de la Ley de Mediación en asuntos Civiles y Mercantiles el mandato de exclusión y actualmente existente, de la mediación en materia laboral, penal y de consumo. No se estima razón alguna para la supresión de esta exclusión, que, a juicio del Consejo de Estado, debería mantenerse.

B) Modificación de las medidas adoptadas en caso de ruptura de la convivencia

Según los proyectados artículos 90.3 y 91.2 del CC y 775.1 de la LEC, las medidas adoptadas en el convenio regulador aprobado judicialmente o, a falta de acuerdo entre los cónyuges, en sentencia de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas, "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges". Se suprime así la exigencia, contemplada en los vigentes artículos 90, párrafo tercero, y 91, inciso segundo, del CC, de que se haya producido una alteración "sustancial" de las circunstancias existentes en el momento de la adopción de tales medidas.

El Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal no han observado en relación con esta cuestión, que al Consejo de Estado le parece en cambio relevante.

Bajo el ordenamiento vigente, existe una reiteradísima jurisprudencia menor que exige la concurrencia de cuatro requisitos para la modificación de las medidas adoptadas en convenio regulador o sentencia judicial. Tales son, de acuerdo con una formulación que se ha convertido en cláusula de estilo, las siguientes: primero, que exista "un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar"; segundo, que "dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios"; tercero, que "la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo"; y cuarto, que "el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias".

Debe notarse que las previsiones legales que actualmente condicionan la modificación de medidas a una alteración "sustancial" de las circunstancias no han sido interpretadas por los Tribunales en el sentido de que resulte necesario a tal efecto un cambio de gran importancia, sino en el de que es preciso uno de suficiente entidad que reúna las características que acaban de indicarse.

La eliminación en el Anteproyecto de la exigencia de que dicha alteración sea "sustancial" puede suponer, por contraste con la normativa vigente, que cualquier cambio de circunstancias, incluso aquel objetivamente poco relevante, determine una modificación de medidas, incrementando innecesariamente el número de conflictos en este ámbito y la carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales. A juicio del Consejo de Estado, la conveniencia de que las relaciones paternofiliales se desarrollen de manera pacífica y estable con posterioridad al cese de la convivencia justifica que la modificación de las medidas adoptadas sólo se produzca en presencia de cambios relevantes de las circunstancias subyacentes, en línea con lo que algunas entidades han observado durante el trámite de audiencia.

Por lo demás, como consideración de mera redacción, debería corregirse el tenor del proyectado artículo 775.1 de la LEC, en el que se prevé que "los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas previamente convenidas judicialmente por ellos o de las adoptadas en defecto de acuerdo". Se sobreentiende que tales medidas han sido adoptadas "previamente" y aprobadas "judicialmente", de ahí que no resulte necesario incluir tales precisiones. Bastaría con decir, como en el precepto vigente, que los cónyuges podrán solicitar "la modificación de las medidas convenidas por ellos o de las adoptadas en defecto de acuerdo...".

C) Régimen legal de las medidas aplicables, a falta de acuerdo de los cónyuges, en supuestos de ruptura de la convivencia

1. Introducción

En defecto de acuerdo de los cónyuges o en el caso de que éste no sea aprobado judicialmente, las medidas reguladoras de los efectos de la nulidad, separación o divorcio deberán adoptarse en sentencia. En tal supuesto y a diferencia de lo que sucede con el convenio regulador, cuyo contenido es determinado por los cónyuges en ejercicio de la libre autonomía de su voluntad, el Juez está sometido a lo dispuesto en los artículos 92 y ss. del CC en relación con aspectos tales como el ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos, la contribución a las cargas familiares y a las necesidades de los hijos, la atribución de la vivienda familiar, la pensión compensatoria y el régimen económico del matrimonio. La regulación de estas cuestiones se examina a continuación:

2. Ejercicio de la patria potestad y régimen de guarda y custodia y de estancia, relación y comunicación de los hijos

Constante el matrimonio o la relación de análoga afectividad, los progenitores ejercen conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos, que comprende, entre otras cosas, la guarda y custodia de éstos. En caso de ruptura de la convivencia, la titularidad de la patria potestad, en cuanto viene determinada por el mero hecho de la filiación, sigue correspondiendo a ambos progenitores, pero, dado que éstos no viven ya juntos, es preciso determinar a quién corresponde el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos y articular el régimen de estancia, relación y comunicación con el progenitor que no la tenga la guarda y custodia y con otros parientes o allegados. De este modo, las situaciones de crisis en la pareja determinan que las cuestiones atinentes al ejercicio de la patria potestad, a la guarda y custodia de los hijos y a la estancia, relación y comunicación de éstos con el progenitor que no vive con ellos y con otras personas adquieran una sustantividad propia de la que carecen mientras los padres no se encuentran separados.

En la regulación vigente, estas cuestiones se regulan conjuntamente en el artículo 92 del CC. El Anteproyecto, en cambio, dedica el proyectado artículo 92 del CC al ejercicio de la patria potestad y el nuevo artículo 92 bis del CC a la guarda y custodia de los hijos y al régimen de estancia, comunicación y relación de éstos con el progenitor que no vive con ellos. Este criterio sistemático presenta, sin embargo, algunas imperfecciones, dado que algunas previsiones del artículo 92 del CC son aplicables a la materia regulada en el artículo 92 bis del CC y viceversa: se trata, concretamente, del apartado 2 del artículo 92 del CC y de los apartados 3 y 8 del artículo 92 bis del CC, en los cuales se contemplan los principios y trámites procesales que el Juez debe observar al decidir sobre el ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de estancia, comunicación y relación de los hijos, así como los requisitos exigidos para la modificación, limitación y suspensión judicial de las medidas adoptadas en tales ámbitos. Siendo estos apartados comunes a la materia regulada en los artículos 92 y 92 bis del CC, cabría agruparlos en un nuevo artículo 92 ter del CC o, en otro caso, replantearse la sistemática seguida por el Anteproyecto.

A continuación se analizan separadamente y por este orden los siguientes puntos: primero, el ejercicio de la patria potestad (1.2); segundo, la guarda y custodia de los hijos y el régimen de estancia, comunicación y relación de los hijos con el progenitor que no vive con ellos y con otras personas (1.3); tercero, los principios y trámites de obligado cumplimiento en los procesos judiciales que tengan por objeto cualquiera de los aspectos mencionados (1.4); y cuarto, los requisitos para la modificación, limitación o suspensión judicial de las medidas acordadas (1.5).

1.2. Ejercicio de la patria potestad

El ejercicio de la patria potestad sobre los hijos se ha venido rigiendo, desde las primeras reformas del año 1981, por reglas diferentes en función de que el cese de la convivencia de los progenitores se hubiera producido por decisión judicial -es decir, mediando sentencia de nulidad, separación o divorcio- o de que existiera una separación de hecho entre ambos:

• En el caso de sentencia de nulidad, separación o divorcio, el vigente artículo 92 del CC dispone en su párrafo cuarto que "los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad será ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges".

El proyectado artículo 92.3 del CC establece en su párrafo primero que "la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, salvo que el Juez acuerde, en interés de los hijos, que sea ejercida total o parcialmente por uno de ellos".

El Anteproyecto no innova en este punto la regulación vigente, por cuanto se limita a recordar que la regla general, prevista en el párrafo primero del artículo 156 del CC, es que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, sin perjuicio de que el Juez, en interés del menor, pueda atribuírsela total o parcialmente a uno de ellos en la sentencia de nulidad, separación o divorcio.

El Consejo General del Poder Judicial ha señalado que el proyectado artículo 92.3 del CC se "encuentra en sintonía con lo establecido en el artículo 156" del mismo cuerpo legal (pág. 25). En el mismo sentido, el Consejo Fiscal, analizando la normativa vigente, considera que "la adopción de medidas transcendentes para con el hijo debe entenderse, incluso de lege data, de desempeño conjunto, salvo especifica decisión judicial en contra" (pág. 46).

En realidad, el Anteproyecto pretende poner de manifiesto que el ejercicio de la patria potestad no se identifica, desde un punto de vista conceptual, con la guarda y custodia de los hijos. El ejercicio de la patria potestad engloba la adopción de todas aquellas decisiones relevantes para la vida de los hijos. La guarda y custodia, en cambio, se refiere al cuidado y atención diaria de éstos. Partiendo de esta distinción y dado que ambos progenitores son titulares de la patria potestad, el ejercicio de ésta debe ser en principio también conjunto, cualquiera que sea la modalidad de guarda y custodia -monoparental o compartida- que se adopte. No obstante, cabe la posibilidad, prevista tanto en la regulación vigente como en la proyectada, de que el Juez, al atribuir la guarda y custodia a uno de los padres, le otorgue también el ejercicio de la patria potestad en interés de los hijos. La única diferencia respecto de la legislación anterior radica en que, de acuerdo con el Anteproyecto, la decisión de atribuir el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores no podrá ser adoptada por ellos de común acuerdo en el convenio regulador sino que corresponde en exclusiva al Juez, tal y como estaba previsto antes de la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y parece coherente con el carácter irrenunciable de la patria potestad. En tales términos, el Anteproyecto sigue respondiendo a principios sustancialmente idénticos a los que inspiran la normativa actual.

Sin perjuicio de las consideraciones realizadas, entiende el Consejo de Estado que el ejercicio conjunto de la patria potestad en situaciones de cese de la convivencia no debe alcanzar a cualesquiera decisiones atinentes a la vida de los hijos sino sólo a aquellas que -como ya se ha dicho- les afecten de modo relevante, pues en otro caso podría obstaculizarse el normal desenvolvimiento de la guarda y custodia en cualquiera de sus dos modalidades. Atendiendo a esta realidad, el párrafo segundo del proyectado artículo 92.3 del CC prevé que el Juez deberá establecer un "plan de ejercicio de la patria potestad de los hijos" en el que se determine "la forma de decidir y compartir todos los aspectos que afecten a la educación, salud, bienestar, residencia habitual y otras cuestiones relevantes para los hijos". Esta previsión indica las cuestiones que, como mínimo, deben considerarse incluidas dentro del ámbito de ejercicio de la patria potestad -la educación, la salud, el bienestar y la residencia habitual de los hijos-, sin perjuicio de otras que el Juez pueda determinar. Tales cuestiones entran, por tanto, dentro del ejercicio de la patria potestad y no en el de la guarda y custodia. En definitiva, el precepto examinado ajusta de un modo razonable el ámbito del ejercicio de la patria potestad a las nuevas circunstancias derivadas de la ruptura de la convivencia.

No merece el mismo juicio favorable el nuevo inciso segundo que el Anteproyecto incorpora al párrafo primero del artículo 156 del CC, a cuyo tenor: "El derecho a decidir el lugar de residencia de los hijos menores de edad y el domicilio del empadronamiento corresponderá a los titulares de la patria potestad, con independencia de cuál sea el progenitor que ostenta la guarda y custodia de los mismos". Esta previsión merece dos consideraciones:

- En primer lugar, cabe observar que, en una situación de nulidad, separación o divorcio, el derecho a decidir el lugar de residencia de los hijos, como todas las facultades inherentes a la patria potestad, corresponde a quienes ejerzan ésta, que, en principio, serán los mismos progenitores que ostenten su titularidad, salvo que el Juez decida atribuir dicho ejercicio a uno de ellos, tal y como se prevé expresamente en el proyectado artículo 92.3 del CC. De este modo, es correcto desligar este derecho del ejercicio de la guarda y custodia, pero no lo es vincularlo a la titularidad de la patria potestad, dado que, en determinadas ocasiones, el ejercicio de ésta podría recaer total o parcialmente en uno solo de los progenitores, que debe ser quien determine ese domicilio.

- En segundo término, no puede hablarse de un derecho a decidir el domicilio a efectos de empadronamiento, pues tal domicilio no depende ni puede depender de la voluntad de las partes sino que será el que resulte de la aplicación de las normas administrativas pertinentes a las que en un momento anterior ya se ha hecho referencia.

En definitiva, la determinación del lugar de "residencia habitual" constituye una decisión que debe incardinarse dentro de la titularidad de la patria potestad, junto con la "educación", la "salud" y el "bienestar" de los hijos, en los términos establecidos en el nuevo artículo 92.3 del CC, que no resultan coherentes con lo dispuesto en el inciso segundo del párrafo segundo del proyectado artículo 156 del CC. Este inciso debería ser suprimido, llevándose al artículo 92.3 del CC, con todo el detalle que se quiera o resulte pertinente, las cuestiones que forman parte del ejercicio de la patria potestad y no de la guarda y custodia de los hijos.

• En el supuesto de separación de hecho de los cónyuges, resultan actualmente de aplicación los vigentes artículos 156 ("Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio") y 159 ("Si los padres vivieren separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años") del CC.

La simple lectura de ambos preceptos pone de manifiesto la incongruencia entre sus respectivas formulaciones, que la doctrina científica ha intentado evitar interpretando que el artículo 156 del CC es aplicable a los padres casados que viven separadamente, mientras que el artículo 159 del CC lo es a quienes, sin convivir juntos, tienen un hijo no matrimonial. Con todo, la misma doctrina ha destacado que el establecimiento de soluciones diferentes en uno y otro precepto -fruto de la sucesión de reformas legislativas en este ámbito- carece de sentido.

Para remediarlo, el proyectado último párrafo del artículo 156 del CC dispone: "Aunque los progenitores vivan separados, la patria potestad se ejercerá por ambos, salvo que el Juez resolviera, en interés de los hijos, que aquélla sea ejercida total o parcialmente por aquél con quien los hijos convivan". El Consejo General del Poder Judicial (pág. 72) y el Consejo Fiscal (pág. 46) han manifestado su conformidad con este criterio, previsto para la hipótesis de que los cónyuges -estén o no casados- vivan separados, por resultar coherente con el establecido en el artículo 92.3 del CC en caso de nulidad, separación o divorcio del matrimonio. El Consejo de Estado coincide asimismo con este parecer.

1.3. Régimen de guarda y custodia y de estancia, comunicación y relación de los hijos

El régimen de guarda y custodia de los hijos y el correlativo de estancia, comunicación y relación de éstos con el progenitor que no vive con ellos y otras personas, actualmente regulados en los artículos 92 y 94 del CC, reciben ahora un tratamiento unitario -aunque no idéntico- en el nuevo artículo 92 bis del CC. Este criterio sistemático se justifica en la íntima relación existente entre ambas cuestiones, habida cuenta de que la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres -en la práctica, la forma más habitual de guarda y custodia- se complementa, en interés de los hijos, con la estancia, comunicación y relación de éstos con el progenitor que no vive con ellos.

1.3.1. Guarda y custodia de los hijos

El análisis de la regulación proyectada en relación con la guarda y custodia de los hijos debe realizarse partiendo de sus antecedentes legislativos próximos.

En la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modificó la regulación del matrimonio en el CC y se determinó el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, se acogió un modelo de guarda y custodia monoparental, dado que, según el artículo 92.4 del CC, podía acordarse, cuando así conviniera a los hijos, que el cuidado de éstos correspondiese a "uno u otro" de los cónyuges, "procurando no separar a los hermanos".

Este esquema estuvo vigente hasta la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, que introdujo en los actuales artículos 92.5 y 8 del CC la posibilidad de una guarda y custodia compartida cuando ambos progenitores así lo pacten ("Se acordará el régimen compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento" -artículo 92.5 del CC-) o, excepcionalmente, a petición de uno sólo de los cónyuges, si lo dispone el Juez, previo informe favorable del Ministerio Fiscal ("Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor" -artículo 92.8 del CC-).

El carácter excepcional de la guarda y custodia compartida acordada por el Juez a iniciativa de uno solo de los progenitores ha sido rebajado por la jurisprudencia ordinaria y constitucional en un doble sentido:

- Por una parte, el Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala de lo Civil de 22 de julio de 2011, interpretó que la atribución de la guarda y custodia compartida a instancia de uno de los cónyuges, prevista en el artículo 92.8 del CC, era excepcional en cuanto se apartaba de la regla general del acuerdo entre ambos contemplada en el artículo 92.5 del CC, pero no porque se exigiera la concurrencia de circunstancias especiales para su adopción: "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del apartado 8 debe interpretarse -según el Alto Tribunal- en relación con el apartado 5 del propio artículo 98, que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso debe el Juez acordarla "fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad" a que se refiere el artículo 92.8 del CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla" (FJ 3º).

- Por otra parte, el Tribunal Constitucional, en Sentencia nº 185/2012, de 17 de octubre, declaró inconstitucional el inciso "favorable" del artículo 92.8 del CC referido al informe del Ministerio Fiscal por dos razones: en primer lugar, porque "limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución otorga en exclusiva al Poder Judicial" (FJ 5º), pues "corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida" (FJ 6º); en segundo término, porque "supone la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva" consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución, dado que "el hecho de que el pronunciamiento judicial se haga depender de tal dictamen menoscaba de facto el derecho a obtener una resolución sobre el fondo", al estar aquel pronunciamiento "irremediablemente vinculado al dictamen del Ministerio Fiscal", que es, además, "irrecurrible" (FJ 8º).

En el marco de estos precedentes, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de abril de 2013 recaída en relación con un recurso de casación en interés de Ley, ha declarado como doctrina jurisprudencial, en relación con la guarda y custodia compartida, que "la redacción del artículo 92 del CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que con ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, el texto inicial del Anteproyecto eliminó toda referencia al carácter excepcional de la guarda y custodia compartida, previendo que ésta pudiera ser decretada por el Juez en defecto de acuerdo de los cónyuges e incluso si ninguno de ellos lo solicitase.

Durante la tramitación del expediente no se ha cuestionado la supresión de la excepcionalidad de la guarda y custodia compartida a falta de acuerdo entre los progenitores, cuando uno de ellos la pide: en particular, el Consejo General del Poder Judicial consideró que "el hecho de que el prelegislador pretenda remover los obstáculos que impidan que la custodia compartida se configure como una modalidad ordinaria no es más que una opción de política legislativa que, además, se acomoda a las pautas jurisprudenciales consolidadas" (pág. 12).

En cambio, la posibilidad de que el Juez pueda decretar la guarda y custodia compartida aun cuando ninguno de los progenitores lo solicite ha suscitado pareceres diversos. Así, el Consejo Fiscal ha entendido "acertada" la decisión de "no condicionar la posibilidad de adoptar el régimen de custodia compartida a la petición de una de las partes, en un ámbito en el que lo decisivo es el interés del menor" (págs. 29-30). Por contra, el Consejo General del Poder Judicial opina que la regulación proyectada "no se acompasa a la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, que exige que al menos uno de los padres solicite la aplicación de la referida modalidad" (pág. 30), concluyendo que la opción elegida por el Anteproyecto podía agravar los conflictos intrafamiliares: "La modificación llevada a cabo en este punto puede abocar -dice el Consejo- a que la guarda y custodia sea fijada a modo de solución salomónica. Si bien parece razonable que el Anteproyecto regule la modalidad compartida de custodia bajo el prisma de la normalidad, lo que carece de sentido es alterar el criterio jurisprudencial asentado, a través de una modificación que difícilmente puede revertir en interés de los hijos, ni servir para que los padres puedan desempeñar de mejor manera las funciones inherentes a la guarda y custodia. Por el contrario, es más que previsible que el otorgamiento de oficio de la guarda conjunta agudice las tensiones y controversias que, frecuentemente, pueden surgir tras la ruptura de la convivencia, en un aspecto tan trascendente como la educación, la vigilancia y el cuidado de los hijos". De cualquier manera - señala el Consejo-, "si el prelegislador considera que en algunas situaciones la guarda conjunta debiera ser aplicada en algún caso, pese al criterio contrario de ambos progenitores, sería preciso mantener la excepcionalidad que recoge el vigente artículo 92.8, de manera que tal opción solo fuera factible cuando únicamente de ese modo se protegiera adecuadamente el interés del menor" (págs. 33-34).

El texto final del Anteproyecto sometido a consulta del Consejo de Estado mantiene el carácter ordinario de la guarda y custodia compartida cuando lo solicita uno de los progenitores y, siguiendo en parte la recomendación formulada por el Consejo General del Poder Judicial, prevé que dicho régimen podrá ser acordado excepcionalmente, cuando ninguno de ellos lo inste, si con ello se protege adecuadamente el interés superior de los hijos. En concreto, el apartado 1 del proyectado artículo 92 bis del CC dice así:

"El Juez podrá acordar, en interés de los hijos menores, que su guarda y custodia sea ejercida por uno solo de los progenitores o por los dos, de forma compartida, determinando los periodos de convivencia con cada uno.

Podrá establecer, a instancia de uno de los progenitores, el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos si el otro progenitor también insta la guarda para sí, aun cuando no medie acuerdo entre ellos. Excepcionalmente, aunque ninguno de los progenitores solicite su ejercicio compartido, el Juez podrá acordarlo si con ello se protege adecuadamente el interés superior de los hijos."

Antes de entrar a valorar la regulación proyectada, debe advertirse que la redacción del primer inciso del segundo párrafo del proyectado artículo 92 bis.1 del CC es bastante oscura, debiendo por ahora retenerse -a reserva de las observaciones que en su momento se realizarán- que el Juez puede acordar la guarda y custodia compartida a instancia de uno solo de progenitores y, excepcionalmente, cuando ninguno de ellos lo solicite, si con ello se protege adecuadamente el interés de superior de los hijos. Siendo éstos los principios generales a que responde el Anteproyecto, procede realizar las siguientes consideraciones:

• En primer lugar, la configuración de la guarda y custodia compartida como un modelo ordinario y alternativo a la guarda y custodia individual que el Juez puede acordar en interés del menor, a falta de acuerdo entre ambos progenitores (es decir, si uno pide guarda y custodia compartida y el otro se opone) y sin necesidad de que concurran circunstancias excepcionales, constituye la situación actualmente vigente en el ordenamiento español, que el Anteproyecto se limita a recoger.

Tras la doctrina jurisprudencial declarada en sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, la atribución de la guarda y custodia compartida, en caso de desacuerdo entre ambos cónyuges, no constituye una "medida excepcional" sino "normal e incluso deseable". La exposición de motivos del Anteproyecto apela a este pronunciamiento en apoyo de la regulación proyectada y lo enmarca con diversas referencias al derecho foral y comparado.

En este punto, el Consejo de Estado considera necesario advertir que dicha doctrina jurisprudencial constituye una interpretación del vigente artículo 92.8 del CC que, sin embargo, no vincula al Poder Legislativo en el establecimiento de la solución que considere más oportuna en lo que a la regulación de la guarda y custodia compartida se refiere. Del mismo modo, los principios que subyacen en los derechos forales o extranjeros en los que se contempla la guarda y custodia compartida acaso puedan servir para ilustrar las distintas opciones regulatorias, pero en modo alguno para determinar -como si de una relación de causa a efecto se tratara- la decisión finalmente adoptada, máxime cuando no se advierte la existencia de un criterio homogéneo en tales ordenamientos. En tal sentido, a falta de acuerdo entre ambos cónyuges acerca de la guarda y custodia de sus hijos, existen diversos esquemas posibles entre los que el legislador puede optar, que van desde considerar que el ejercicio compartido de la guarda y custodia no es posible (así, en Alemania y Austria) a entender que sí cabe como un modelo residual (España, artículo 92.8 del CC), ordinario (Francia -résidence alternée, artículo 372.2.9 del Code Civil-; Inglaterra -sección 8ª de la Children Act de 1989-; y, dentro de España, en Navarra -artículo 3.3 de la Ley Foral 3/2011 sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres-) o incluso preferente (Italia -affidamento condiviso, artículo 337 ter, del Codice Civile-; Bélgica -résidence égalitaire, artículo 374.2 del Code Civil-; Aragón -artículo 6.2 de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres-, Cataluña -artículo 233.10 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio-; y Valencia -artículo 5.2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven-).

Expuesto este panorama legislativo, conviene insistir en que son las Cortes Generales quienes, en ejercicio de su potestad legislativa, deben decidir sobre la cuestión analizada sin más límites que los establecidos en la Constitución. En concreto, la finalidad del Anteproyecto sometido a consulta es -según declara el apartado V de su exposición de motivos- introducir "los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigidices y las preferencias por la custodia monoparental del actual, pero sin establecer la guarda y custodia compartida como preferente o general, debiendo ser el Juez en cada caso concreto, y siempre actuando no en interés de los progenitores sino de los hijos, quien determine si es mejor un régimen u otro y quien regule los distintos aspectos y contenidos de las relaciones parentales". En tal sentido, el proyectado artículo 92 bis del CC prevé que, a falta de acuerdo entre ambos cónyuges sobre el modelo de guarda y custodia aplicable a sus hijos, el Juez podrá decretar, "en interés de los hijos menores", que su guarda y custodia sea ejercida por uno solo de los progenitores o por los dos de forma compartida, determinando los periodos de convivencia con cada uno.

Examinando la regulación proyectada en este punto, el Consejo Fiscal ha entendido que "se trata de una opción legítima y equilibrada", por cuanto "no se sigue el modelo de guarda y custodia compartida como preferente -como se hace en algunos países de nuestro entorno y en algunos derechos civiles forales- sino que se prevé como una posibilidad más, sin subordinarla necesariamente al acuerdo de las partes", pues, en otro caso, "el progenitor que más probabilidades tiene de obtener la custodia individual dispondría de una suerte de derecho de veto" (pág. 28).

Asimismo, el Consejo General del Poder Judicial ha considerado que el interés del menor exige que la adopción de la guarda y custodia compartida no quede condicionada al acuerdo de los progenitores: "Prescindiendo de condicionantes apriorísticos derivados de la posición, crítica o favorable, que se mantenga respecto a la extensión del ámbito de aplicación de la custodia compartida, lo cierto -dice su informe- que, desde la perspectiva abstracta del superior interés del menor, no parece que deba desecharse la adopción de esta modalidad por el simple hecho de que no exista acuerdo al respecto por parte de los padres, pues, aun en esos casos, es posible que ese modelo sea el que mejor se adecua a las necesidades de los hijos menores" (pág. 33).

El Consejo de Estado coincide con la valoración realizada por estos órganos, en la medida en que el Anteproyecto configura la guarda y custodia compartida como un modelo ordinario, al mismo nivel que la guarda y custodia individual y sin otorgarle preferencia respecto de éste, y atribuye la decisión última sobre la adopción de uno u otro modelo al Juez, que deberá siempre atender a lo que demande el interés superior del menor. En tal sentido, es preciso observar que ambos modelos, como cualquiera que pudiera concebirse para resolver situaciones de crisis matrimonial, tienen sus ventajas e inconvenientes que no son sino reflejo de la complejidad que el cese de la convivencia introduce en las relaciones paternofiliales: así, la guarda y custodia compartida -ha dicho el Consejo General del Poder Judicial- "resulta una opción ventajosa, en tanto posibilita que ambos progenitores participen activamente en el cuidado y la educación de los hijos, con el consiguiente reforzamiento de la cooperación entre los progenitores y la percepción, por parte de los hijos, de que sus padres continúan ejerciendo el rol que les es propio", pero también tiene "inconvenientes", entre ellos -añade el Consejo- "los derivados de los continuos cambios de domicilio que, para el hijos supone el hecho de residir alternativamente con uno u otro progenitor -salvo que sean los padres quienes pasen a convivir en el domicilio del menor por periodos alternos- así como las disfunciones que puedan llegar a producirse en el ejercicio de las facultades tuitivas, cuando el grado de cooperación de los cónyuges es escaso o las pautas educativas seguidas por estos últimos sean divergentes" (pág. 13); del mismo modo, la guarda y custodia individual también tiene aspectos positivos y negativos, que son correlativos a los ya destacados en relación la guarda y custodia compartida, en la medida en que con dicho modelo se garantiza una mayor estabilidad en la vida diaria de los hijos menores pero, al mismo tiempo, se limita significativamente la convivencia de éstos con el otro progenitor, que pasa a articularse a través del régimen de visitas, con el consiguiente déficit afectivo. En estas circunstancias y dada la complejidad inherente a este tipo de situaciones, parece razonable que el Anteproyecto no opte de modo apriorístico por un u otro modelo, de forma que sea el Juez quien, a la vista del informe del Ministerio Fiscal, oídos los menores y consultados en su caso los peritos debidamente cualificados, adopte la decisión más aconsejable para el interés de aquéllos.

Sin perjuicio de las consideraciones ralizadas, debe advertirse, como mera consideración de orden práctico, que la adopción de la guarda y custodia compartida como una opción ordinaria o normal en pie de igualdad con la guarda y custodia individual, cuando no exista acuerdo entre los cónyuges acerca del modelo aplicable, no comportará necesariamente -como pretende el departamento ministerial proponente- una mayor implicación de los padres en el cuidado de los hijos. En el apartado II de la exposición de motivos se lee que la guarda y custodia individual, en aquellas etapas en que era modelo único o preferente, ha sido atribuida "mayoritariamente a la madre, según reiterada jurisprudencia, como así está confirmado por las estadísticas". Dejando a un lado la inadecuada utilización que se hace del concepto de "jurisprudencia" en este punto, cabe observar que la referida situación no obedece únicamente a que el sistema legal precedente diera preferencia a la guarda y custodia individual sino a que -como dice la memoria del análisis de impacto normativo- "el porcentaje de padres" que han solicitado hasta ahora la guarda y custodia de sus hijos, incluso en los supuestos de divorcios y separaciones consensuadas, "ha sido muy reducido en relación con las madres". En tales circunstancias, el Anteproyecto puede indudablemente contribuir al reforzamiento de la corresponsabilidad parental, aunque el éxito final de la reforma dependerá, a la postre, de una transformación real de la situación sociológica subyacente sobre la que la misma debe operar.

• En segundo término, la atribución de la guarda y custodia compartida, cuando ninguno de los progenitores lo haya solicitado, sólo puede entenderse razonablemente justificada -a juicio del Consejo de Estado- cuando sea la única opción posible para proteger adecuadamente el interés superior de los hijos, de ahí que se comparta el carácter excepcional que a este decisión se le atribuye en el Anteproyecto.

El carácter excepcional con que se ha configurado la guarda y custodia en este supuesto obedece -como antes se ha señalado- a las observaciones realizadas en tal sentido por el Consejo General del Poder Judicial. Cabe recordar que este órgano cuestionó en su informe la posibilidad, prevista en el texto inicial del Anteproyecto de que el Juez decretase la guarda y custodia compartida cuando ninguno de los progenitores lo hubiera solicitado, esgrimiendo al efecto los siguientes argumentos: en primer lugar, que la doctrina jurisprudencial declarada en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 exige que la guarda y custodia compartida sólo pueda ser acordada a instancia de uno de los progenitores; en segundo término, que la atribución ex oficio de la guarda y custodia compartida constituye una "solución salomónica" que podría agudizar las tensiones entre ambos y, por tal razón, difícilmente puede revertir en interés de los hijos. Pese a su parecer contrario, el Consejo General del Poder Judicial señaló que, si se considerase necesario mantener la referida posibilidad, sería preciso revestirla de la nota de "excepcionalidad", de manera que "tal opción solo fuera factible cuando únicamente de este modo se protegiera adecuadamente el interés del menor" (págs. 33 y 34).

Los dos argumentos que acaban de exponerse no tienen, a juicio de este Consejo de Estado, la misma relevancia en orden a dirimir la cuestión debatida. En realidad, ni la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, recaída en un recurso de casación en interés de Ley, ni ninguna otra, han fijado como doctrina jurisprudencial que la guarda y custodia compartida sólo pueda adoptarse a solicitud de uno de los progenitores, pues tal exigencia viene, en realidad, establecida por el vigente artículo 92.8 del CC. Así lo dice el Alto Tribunal con toda claridad en la Sentencia mencionada: "El artículo 92 del CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el apartado 5º, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el apartado 8º de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos. En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el Juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código Civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse. Si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91 del CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código Civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición" (FJ 2º).

Cuestión distinta es que la atribución de la guarda y custodia compartida pudiera contribuir a agravar las controversias entre los progenitores si se concediese cuando ninguno de ellos hubiera solicitado esta medida. A juicio del Consejo de Estado, tal circunstancia, con ser cierta, no debe necesariamente conducir a descartar en este caso la opción de que la guarda y custodia compartida pueda ser acordada, sino a restringir su aplicación. En concreto, si ambos cónyuges solicitan la guarda y custodia individual de sus hijos para sí y la atribución de dicha guarda y custodia a cualquiera de ellos garantiza adecuadamente el interés superior de los hijos, no parece justificado que el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida como forma de no acceder o no dar la razón a ninguno de ellos, en una suerte de "decisión salomónica", como gráficamente ha sido calificada por diversas entidades durante la tramitación del expediente y por el propio Consejo General del Poder Judicial. Por tanto, en ausencia de petición expresa por parte de uno de los progenitores, la guarda y custodia compartida no debe ser para el Juez una alternativa ordinaria a la guarda y custodia individual sino que ha de configurarse como un mecanismo excepcional de protección del interés superior de los hijos menores, de forma que sólo pueda ser decretada cuando dicho interés no resulte debidamente garantizado a través de la guarda y custodia individual solicitada por cada uno de sus padres y únicamente pueda ser protegido mediante la guarda y custodia compartida.

Desde esta perspectiva debe examinarse el contenido del último inciso del proyectado artículo 92 bis del CC, que dice así: "Excepcionalmente, aunque ninguno de los progenitores solicite su ejercicio compartido, el Juez podrá acordarlo si con ello se protege adecuadamente el interés superior de los hijos". Con esta redacción, la excepcionalidad del supuesto estriba en que la guarda y custodia compartida podrá adoptarse sin que ninguno de los progenitores lo pida y no en que -como entienden el Consejo General del Poder Judicial y este Consejo de Estado- dicho modelo sea la única manera de proteger adecuadamente el interés superior de los hijos. Por tal razón, debería sustituirse "si con ello se protege adecuadamente el interés superior de los hijos" por "si sólo de esta forma se protege el interés superior de los hijos".

Adicionalmente y en línea con el carácter excepcional que la guarda y custodia compartida debiera tener cuando ninguno de los progenitores la haya solicitado, cabría valorar la conveniencia de introducir el informe preceptivo (no vinculante) del Ministerio Fiscal como requisito procesal previo para que el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida. En este sentido, debe recordarse que el artículo 124 de la Constitución atribuye al Ministerio Fiscal la función de "promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados", y la de "procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social"; que los artículos 3.6 y 3.7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre, añaden que le corresponde "tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley" y "asumir o, en su caso, promover la representación y defensa en juicio y fuera de él de quienes por carecer de capacidad de obrar o representación legal no pueden actuar por sí mismos", y que el artículo 749 de la LEC considera preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos de disolución de matrimonio cuando existan menores, ya se inste la separación o el divorcio de mutuo acuerdo -artículos 777.5 y 8 de la LEC- o por voluntad de uno de los cónyuges -artículos 770 a 775 de la LEC-. De este modo, en aquellos procesos matrimoniales en los que ninguno de los progenitores haya interesado la guarda y custodia compartida, el Ministerio Fiscal goza de la posición institucional idónea para apreciar si el interés superior de los hijos aconseja la adopción de dicho modelo. Por lo demás, la atribución al Ministerio Fiscal de este especial cometido -que el Consejo de Estado estima deseable- no vulneraría los artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución desde el momento en que serán los Juzgados y Tribunales quienes, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, aprecien libremente si el interés superior del menor justifica el otorgamiento de la guarda y custodia compartida.

Realizadas estas consideraciones, el Consejo de Estado quiere señalar que, siendo la guarda y custodia compartida una modalidad ordinaria cuando uno de los progenitores lo solicite, la apertura de este esquema para el caso de que ninguno de ellos lo haya solicitado constituye una medida legislativa sobre cuyas consecuencias debe reflexionarse seriamente y que, en todo caso, debe contemplarse con un carácter excepcional y con las cautelas que se han señalado.

• Por último, debería excluirse en el Anteproyecto la guarda y custodia compartida cuando ambos progenitores estén de acuerdo en atribuir la guarda y custodia en exclusiva a uno de ellos o cuando alguno de los progenitores muestre su negativa a asumir la guarda y custodia.

El Consejo Fiscal así lo ha entendido en su informe (pág. 30), considerando que ésta es la voluntad del Anteproyecto expresada en el inciso primero del párrafo segundo del proyectado artículo 92 bis.1 del CC, a cuyo tenor el Juez "podrá establecer, a instancia de uno de los progenitores, el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos si el otro progenitor también insta la guarda para sí, aun cuando no medie acuerdo entre ellos".

Al analizar este inciso y dejando de lado que la expresión final "aun cuando no medie acuerdo entre ellos" es redundante, se advierte que la adopción de la guarda y custodia compartida "a instancia de uno de los progenitores" se admite únicamente si el otro "también insta la guarda para sí". Por tanto, a sensu contrario, puede colegirse -como dice el Consejo Fiscal- que el ejercicio compartido de la guarda y custodia no procede cuando uno de los progenitores no solicite la guarda y custodia individual o llegue a un acuerdo con el otro para que cualquiera de los dos la desempeñe en exclusiva.

En cualquier caso, la regulación proyectada adolece en este punto de no poca oscuridad y, por tal razón, debiera ser aclarada en el sentido de excluir expresamente la guarda y custodia compartida cuando ambos progenitores estén de acuerdo en atribuir la guarda y custodia en exclusiva a uno de ellos o cuando alguno de los progenitores muestre su negativa a asumir la guarda y custodia.

1.3.2. Estancia, relación y comunicación de los hijos

Como complemento de la guarda y custodia de los hijos menores, el proyectado artículo 92 bis del CC regula en su apartado 2 el régimen de estancia, relación y comunicación de éstos con el progenitor que no vive con ellos y con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas.

En el ordenamiento vigente, el artículo 94 del CC ya dispone que el Juez deberá regular las condiciones del derecho de los progenitores que no tengan consigo a sus hijos a "visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía" y del derecho de los abuelos a la "comunicación y visita de los nietos", mientras que el artículo 160 del CC dispone, además, que "no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales con ... otros parientes o allegados".

Los cambios introducidos por el Anteproyecto son los siguientes:

• Por una parte, el párrafo primero del nuevo artículo 92 bis.2 del CC prescinde del término "visitas", utilizado por la regulación actual, que no es acorde -como se señala la exposición de motivos- con la relevancia que el Anteproyecto pretende atribuir al "contacto cotidiano y frecuente entre los progenitores y sus hijos como único cauce que posibilita el crecimiento del vínculo afectivo familiar y sienta las bases de un adecuado desarrollo psíquico y emocional de cada menor"; en su lugar, se habla de "estancia, comunicación y relación" de los progenitores con los hijos menores, que -como bien dice el Consejo Fiscal- "parece más adecuado" a la evolución lógica del sistema (pág. 37).

Asimismo, se aclara en el mismo párrafo primero que este derecho de estancia, relación y comunicación de los hijos menores existe "con el progenitor que no tenga atribuida su guarda y custodia o durante el periodo que no convivan con cada uno". Para mayor claridad debería añadirse detrás de la frase entrecomillada la expresión "... en caso de guarda compartida".

• Por otra parte, el párrafo segundo del proyectado artículo 92 bis.2 del CC establece el derecho de los hijos a mantener relaciones y comunicación no sólo con los abuelos, como prevé la regulación vigente, sino también con los hermanos y otros parientes o allegados, debiendo en uno y otro caso regularse judicialmente su ejercicio.

El derecho de los hijos menores a relacionarse y comunicarse con sus hermanos constituye una novedad no contemplada en la regulación vigente que tiene especial transcendencia en casos de los hermanos mayores de edad, pues, siendo éstos menores, el principio rector de la atribución de la guarda y custodia es que los hermanos se mantengan juntos.

En cambio, el derecho de los hijos menores a relacionarse y comunicarse con otros parientes y allegados ya se encuentra reconocido en el vigente artículo 160 del CC, si bien ahora se añade que la extensión del mismo deberá ser determinada por decisión judicial.

Ambas previsiones merecen -a juicio del Consejo de Estado- una valoración positiva, por cuanto contribuyen a ordenar los vínculos entre los hijos menores de edad y su familia extensa.

1.3.3. Criterios legales de determinación del régimen de guarda y custodia y estancia, relación y comunicación de los hijos

Para decidir cualquier cuestión relativa a la guarda y custodia de los hijos o al régimen de estancia, relación y comunicación de éstos con el progenitor que no vive con ellos y con sus hermanos, abuelos y otros parientes o personas allegadas, el Juez deberá atender a los criterios legales establecidos en el apartado 4 del proyectado artículo 92 bis del CC.

Tales criterios no se contemplan en el derecho español vigente, frente a lo que sucede en otros ordenamientos. Así lo destaca la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009: "A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (artículo 373-2- 11 del Code civil, modificado por la Ley 2002-305, de 4 marzo 2002 ) o inglés (sección 8ª de la Children Act de 1989), el Código Civil español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution, han fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión - dice el Alto Tribunal- de que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" (FJ 5º).

Por su parte, la Sentencia de la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, recaída en relación con un recurso de casación en interés de Ley, ha sentado como doctrina jurisprudencial que la guarda y custodia compartida "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

En el marco de estos precedentes jurisprudenciales, el nuevo artículo 92 bis.4 del CC enumera los criterios que el Juez deberá considerar "para decidir cualquier cuestión relativa a la guarda y custodia de los hijos o a su régimen de estancia, relación y comunicación". Se trata de una relación abierta, dado que también se podrá tener en cuenta "cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores y en los hijos que considere relevante para el régimen de convivencia".

El Consejo General del Poder Judicial ha considerado que "la mayoría de los aspectos" recogidos en el apartado 4 del nuevo artículo 92 bis del CC son "pertinentes", ya que "permiten deducir si la custodia compartida o, en su caso, la fijación de un régimen de comunicación más o menos amplio resulta conveniente" (pág. 36). No obstante, también entiende que "convendría reflexionar sobre el mantenimiento de algunas de las circunstancias que el Anteproyecto recoge", concretamente acerca de las dos siguientes: la primera es "la relación que los progenitores mantengan entre sí", dado que -dice el Consejo- la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011 ha hecho hincapié en que "las relaciones de los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida" y "sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, en interés del menor"; la segunda de ellas es la que en el texto inicial del Anteproyecto se denominaba "existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres" y en la versión final ha quedado reducida a "los apoyos con los que cuenten", pues -según el Consejo- "las posibilidades de conciliación de la vida personal y familiar" y "la cláusula de cierre" con que cuenta el precepto hacen innecesaria la referencia a tales estructuras de apoyo (pág. 37).

A juicio del Consejo de Estado, los criterios recogidos en el apartado 4 del nuevo artículo 92 bis del CC son adecuados en relación con la finalidad pretendida. En particular, la referencia a "las relaciones que los progenitores mantengan entre sí" debería conservarse, dado que tales relaciones, cuando no son buenas, se proyectan necesariamente en la esfera de los hijos menores y deben, por ello, ser tenidas en cuenta a la hora de determinar el modelo de guarda y custodia elegido, máxime si se hubiera solicitado de forma compartida, pues, en tal caso, el mayor o menor grado de cooperación de los cónyuges es sin duda relevante; además, como enseguida se verá, dicha circunstancia podría ser invocada por el Juez civil, en el supuesto de que aprecie indicios de violencia doméstica o de género a lo largo del procedimiento, para excluir de la guarda y custodia a uno de los progenitores, sin necesidad de realizar valoraciones de índole-jurídico penal como las que el Anteproyecto les autoriza a hacer en el párrafo segundo del artículo 92 bis.5 del CC.

Del mismo modo, tampoco parece irrazonable una mención expresa a "los apoyos con los que cuenten" los progenitores, en el bien entendido de tales apoyos no son sino un elemento más entre los varios a valorar por el Juez.

Dicho esto, sería oportuno que el Anteproyecto precisase que "las relaciones que lo progenitores mantengan entre sí" serán tenidas en cuenta "en la medida en que afecten a las relaciones con sus hijos", para dar cabida a las consideraciones que acaban de ser realizadas.

1.3.4. Exclusión del régimen de guarda y custodia y de estancia, relación y comunicación de los hijos en casos de violencia doméstica o de género

El régimen de guarda y custodia de los hijos y de estancia, comunicación y relación de éstos con el progenitor que no vive con ellos o con otras personas se excluye, de acuerdo con los apartados 5 a 7 del artículo 92 bis del CC, en los supuestos de delito de violencia doméstica o de género contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos.

El vigente artículo 92.7 del CC ya dispone que "no procederá la guarda conjunta" cuando "cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos", ni cuando "el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".

El Anteproyecto concreta esta regulación, precisando los términos de la regulación actual como sigue:

• La exclusión del régimen de guarda y custodia, en caso de delitos de violencia doméstica o de género, alcanza tanto a la individual como a la compartida, tal y como precisa el nuevo artículo 92 bis.5 del CC. En la regulación actual sólo se hace referencia expresa a la guarda conjunta ("No procederá la guarda conjunta ...", dice el vigente artículo 92.7 del CC). Parece claro, sin embargo, que el presupuesto de hecho contemplado en este precepto -delito de violencia doméstica o de género- tiene idéntica virtualidad en orden a no atribuir la guarda y custodia en cualquiera de sus dos modalidades (individual o conjunta) al progenitor al que le resulte imputable. Por tanto, el Anteproyecto acierta en este punto.

• La comisión de un delito de violencia doméstica o de género excluirá la guarda y custodia -según los dos primeros párrafos del proyectado artículo 92 bis.5 del CC- en los tres siguientes supuestos: primero, que "uno de los progenitores haya sido condenado penalmente por sentencia firme"; segundo, que "se haya dictado una resolución judicial motivada" en el curso de determinado proceso penal "en la que se constaten indicios racionales y fundados de criminalidad"; y tercero, que "el Juez del procedimiento civil advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de la comisión de tales hechos por el progenitor, siempre que el delito no estuviera prescrito".

Los dos primeros supuestos -condena penal por delito de violencia doméstica o de género o resolución judicial dictada en proceso penal que constate indicios fundados y racionalidad de criminalidad por la comisión de tales delitos- constituyen indudablemente causa justificada para no atribuir la guarda y custodia al progenitor que esté incurso en ellos. El Anteproyecto aclara en este punto la regulación vigente y, por ello, merece una valoración positiva.

Igual valoración debe darse a la previsión de que la extinción de la responsabilidad penal -en el primero de los casos mencionados- o la sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre o provisional -en el segundo- habilitan a la parte afectada para solicitar del Juez la revisión de las medidas adoptadas en relación con la guarda y custodia. De acuerdo con el Anteproyecto, el Juez deberá valorar si, extinguida la responsabilidad penal o recaída sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre o provisional, el progenitor al que se condenó o imputó la conducta delictiva puede nuevamente asumir la guarda y custodia de sus hijos. La extinción de la responsabilidad penal no supondrá, por tanto, la recuperación automática de la guarda y custodia por parte del progenitor condenado, sino la posibilidad de un nuevo examen de su situación en el que el Juez, atendiendo a los criterios establecidos en el nuevo artículo 92 bis.4 del CC, podrá atribuirle la guarda y custodia o denegársela. En tales términos, la regulación proyectada se sitúa en un punto de equilibrio entre la debida protección del interés del menor y los derechos de los progenitores que dimanan de la filiación.

No puede decirse lo mismo de la prohibición, contemplada en el Anteproyecto, de que el Juez del procedimiento civil otorgue la guarda y custodia cuando "advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de la comisión de tales hechos por el progenitor, siempre que el delito no estuviera prescrito". Esta misma prohibición ya se contempla en el inciso segundo del vigente artículo 92.7 del CC, que dice así: "Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica". El Anteproyecto se limita, por tanto, a introducir el inciso final "siempre que el delito no estuviera prescrito". Según el Consejo General del Poder Judicial, "la posibilidad que se confiere al Juez civil para apreciar la prescripción de los hechos se acomoda a lo previsto en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial" (pág. 43), en el que se prevé que "la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca". El Consejo General del Poder Judicial considera, por tanto, que el Anteproyecto estaría haciendo uso de la posibilidad de introducir excepciones a la regla general, contemplada artículo 10.2 de la LOPJ, de que las cuestiones prejudiciales penales deban ser conocidas por los órganos jurisdiccionales penales. En la actualidad no existe en el ordenamiento civil ningún supuesto en el que los Jueces de este orden jurisdiccional puedan conocer cuestiones prejudiciales de naturaleza penal (articulo 40 y 41 de la LEC), y cabe dudar de la conveniencia de reconocer una de ellas en el presente caso, teniendo en cuenta que la apreciación de la prescripción por el Juez civil le obligaría, como paso previo, a realizar también una calificación provisional del delito supuestamente cometido. A juicio del Consejo de Estado, el Anteproyecto no contiene un tratamiento jurídico adecuado de los indicios de violencia entre los progenitores o respecto de los hijos que puedan apreciarse en el curso del procedimiento civil. No cabe duda de que el Juez civil, en el curso de un proceso matrimonial o de menores, puede excluir la guarda y custodia de los hijos cuando aprecie indicios fundados de la existencia de conductas violentas entre progenitores o en el seno de la familia, y, además, resulta razonable y justificado que así lo haga. Pero esta facultad le asiste al Juez civil con independencia de la calificación penal de tales hechos y, por ende, de la prescripción de los mismos (es decir, aun cuando no estuvieran tipificados o hubieran prescrito), máxime cuando el proyectado artículo 92 bis.4 del CC contempla "las relaciones entre los progenitores" como uno de las circunstancias que deberán tenerse en cuenta para la atribución de la guarda y custodia. El problema surge cuando se pretende que los indicios apreciados en el proceso civil determinen una exclusión automática de la guarda y custodia, sin una previa resolución o sentencia de naturaleza penal en la que se haya constatado la existencia de aquéllos. Consciente de las dificultades que el carácter imperativo de esta exclusión plantea en ausencia de una resolución penal, el Anteproyecto limita sus efectos al caso de que el delito no estuviera prescrito, atribuyendo así al Juez civil competencia para pronunciarse, a efectos prejudiciales, sobre aspectos de naturaleza penal en los que ni puede ni debe entrar, dado que el conocimiento de tales cuestiones, como el de toda la materia penal, se encuentra íntegramente reservado al orden jurisdiccional penal. En realidad, a falta de una resolución de naturaleza penal que valore tales indicios, la única forma posible de cohonestar la protección de los bienes jurídicos afectados por los indicios de violencia con la garantía de los derechos de las partes del proceso civil matrimonial o de menores sería que la exclusión de la guarda y custodia no se contemplase en términos imperativos, sin perjuicio de la consideración preferente que a tales indicios deba darse y de la cual podría quedar reflejo en el Anteproyecto, introduciendo en el nuevo artículo 92 bis.4 del CC, en el que se enumeran los criterios que deberán tenerse en cuenta para la atribución de la guarda y custodia o el régimen de estancia, relación y comunicación, un segundo párrafo en el que se dijera: "En todo caso, la existencia de indicios fundados de violencia entre los progenitores o de éstos respecto a sus hijos tendrán una consideración preferente para resolver sobre tales cuestiones, con independencia de la calificación penal que pudiera darse a los mismos".

Por lo demás, debería suprimirse el párrafo tercero del artículo 92 bis.5 del CC, en el que se dispone que, "si se alegasen en la demanda o en el transcurso del procedimiento, hechos o circunstancias relacionados con los párrafos anteriores que se revelasen inciertos, el Juez deducirá testimonio de las actuaciones y lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal a fin de que se determinen la responsabilidades a que haya lugar". Dentro de las facultades de todo órgano jurisdiccional se encuentra la de deducir testimonio de las actuaciones, dando el oportuno traslado al Ministerio Fiscal, cuando considere que en el transcurso del proceso civil o de otro orden pueda haberse cometido un hecho tipificado como infracción penal. Por ello, a juicio del Consejo de Estado, no es precisa una previsión singular en la que esta posibilidad se convierta en una obligación ("deducirá testimonio"), máxime si se hace depender -como en el Anteproyecto- de la alegación de hechos "inciertos", pues esta circunstancia -la de ser inciertos- no integra por sí misma ningún tipo penal.

• La exclusión del régimen de guarda y custodia de los progenitores encuentra una posible excepción cuando se dé el caso, contemplado en el proyectado artículo 92 bis.6 del CC, de que ambos estuvieran afectados por dicha circunstancia.

En tal hipótesis, el Juez "podrá atribuir la guarda y custodia a los progenitores" si considera que "es lo más conveniente para la protección del interés superior de los hijos, tras valorar los criterios del apartado 4 y, además, la entidad y gravedad de los hechos, la naturaleza y duración de la pena fijada para el delito y la reincidencia y peligrosidad de los progenitores". Esta previsión podría tener sentido en el supuesto de que ambos progenitores sean condenados en el orden penal por actos de violencia recíproca, en orden a evitar que los hijos menores tuvieran que quedar bajo la guarda y custodia de personas distintas de sus padres o de una entidad pública de protección de menores. Sin embargo, los genéricos términos en que está redactada permitirían incluso que el Juez atribuyese la guarda y custodia a los progenitores que hubieran ejercido la violencia contra sus propios hijos, lo cual no resulta en modo alguno aconsejable y, por ello, tendría que descartarse expresamente en la norma proyectada. Por lo demás, debería aclararse expresamente si la guarda y custodia en este tipo de situaciones puede ser individual -como parece deducirse del párrafo segundo del nuevo artículo 92 bis.7 del CC, que, en este tipo de situaciones, prevé el establecimiento de medidas de seguridad para el "otro progenitor"-, si ha de ser necesariamente compartida o si caben ambas.

"En caso contrario", es decir, si el Juez considera que la guarda y custodia de los progenitores no es lo más conveniente para el interés superior de los hijos, la atribuirá al "familiar o allegado" que, por sus relaciones y vinculación con ellos, considere "más idóneo". Como observación de mera redacción, debería sustituirse "En caso contrario" por "En otro caso". Además, parece necesario que el otorgamiento de la guarda y custodia a otros familiares o personas allegadas cuente con el previo consentimiento de éstos, y así tendría que decirlo el Anteproyecto, de forma que, no concurriendo dicho consentimiento, la guarda y custodia corresponda a la Entidad pública territorialmente competente.

• El régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos con el progenitor quedará excluido como regla general en los casos de condena penal firme, salvo que, excepcionalmente, el Juez decida establecerlo -de acuerdo con el primer párrafo del proyectado artículo 92 bis.5 del CC- si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos, "en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor".

El ordenamiento vigente no contiene una prohibición general del régimen de estancia, comunicación y relación con los hijos menores. En efecto, el actual artículo 94 del CC prevé, en su párrafo primero, que el derecho de los padres a visitar, comunicarse y relacionarse con sus hijos se "podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente". Por tanto, debe ser el Juez quien, caso por caso, determine si existen circunstancias de suficiente gravedad para limitar o suspender el mencionado régimen.

No cabe duda de que la comisión de un delito de violencia de género o doméstica queda comprendido dentro de las "graves circunstancias" a que se refiere el precepto. Pero -como el propio Anteproyecto reconoce- la entidad y gravedad del delito cometido, la naturaleza y duración de la pena fijada y la reincidencia y peligrosidad del progenitor son circunstancias que han de tenerse en cuenta a la hora de ponderar la mayor o menor gravedad del supuesto en cuestión. Por ello y teniendo en cuenta que el régimen de estancia, relación y comunicación con los hijos menores tiene implicaciones diversas a las de la guarda y custodia, debería valorarse la opción de mantener el esquema actual, de forma que, sin establecer una prohibición general de relación con los hijos menores, se facultase al Juez para limitar o suspender o derecho en función de tales circunstancias.

• Por último, el Juez debe adoptar -de acuerdo con lo dispuesto en el nuevo artículo 92 bis.7 del CC- las correspondientes "cautelas" para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda y custodia de los hijos y el de estancia, comunicación y relación de éstos con el progenitor que no convive con ellos; en particular, si el Juez estableciera el régimen de guarda y custodia de los hijos o el de estancia, comunicación y relación de éstos "a favor de los progenitores que estuvieren incluidos en alguno de los supuestos de los dos apartados anteriores", adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación "de los hijos y del otro progenitor"; asimismo, tales medidas serán acordadas cuando la atribución se efectúe "por considerar que el delito está prescrito o tras la extinción de la responsabilidad penal del delito cometido".

Estas medidas de seguridad son indispensables en los supuestos indicados y, por ello, el Anteproyecto acierta al contemplarlas. No obstante, el último inciso del precepto hace una referencia a la atribución de la guarda y custodia tras la prescripción del delito que está pensada para el Juez civil y, por ello, merece las mismas críticas antes señaladas.

1.4. Principios y trámites de obligado cumplimiento para la adopción de medidas sobre ejercicio de la patria potestad y régimen de guarda y custodia y de estancia, comunicación y relación de los hijos

La adopción de cualquiera de las medidas relativas al ejercicio de la patria potestad, de la guarda y custodia de los hijos y del régimen de estancia comunicación y relación de éstos con el progenitor que no vive con ellos y otras personas deberá "considerar prioritaria -como dice el proyectado artículo 92.2 del CC- la protección del interés superior de los hijos", correspondiendo al "Juez y al Ministerio Fiscal" el deber de velar por el cumplimiento de su "derecho a ser oídos".

En el ordenamiento vigente, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ya contempla, en el marco de los convenios internacionales, la primacía del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 2, párrafo primero), así como su derecho a ser oídos en cualquier procedimiento judicial en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (artículo 9.1, párrafo primero).

La norma proyectada reconoce explícitamente en el nuevo artículo 92.2 del CC el principio del "interés superior del menor" -hasta ahora sólo contemplado en la mencionada Ley Orgánica- y, lo que es más importante, supera la contradicción existente, en lo que a la regulación del derecho de audiencia de los menores se refiere, entre dicho cuerpo legal y la legislación procesal civil.

Dicha antinomia, en su momento denunciada por la Circular 3/2009, de 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, consiste en que el vigente artículo 92.6 del CC -tras la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio- contempla la audiencia de los menores de forma condicionada ("cuando se estime necesario"), mientras que los artículos 770.1.4ª y 777.5 de la LEC exigen dicha audiencia en todo caso por encima de determinada edad ("doce años"). El proyectado apartado 3 del artículo 92 bis del CC y los también nuevos artículos 770.1.4ª y 777.5 de la LEC prevén ahora de forma coordinada la audiencia de los hijos menores si el Juez "lo estimare necesario y conveniente en atención a su edad, madurez y circunstancias". El Consejo Fiscal ha valorado positivamente esta reforma, por entender que el trámite de audiencia a los hijos menores debe articularse de manera flexible con la finalidad de evitar posibles conflictos de lealtades, tal y como, por lo demás, se ha señalado en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de enero de 2012 (Kopf y Liberda contra Austria) (págs. 22-25 y 49-53). El Consejo de Estado coincide con este parecer.

Asimismo, a sugerencia del Consejo Fiscal, el proyectado artículo 770.1.4ª de la LEC prevé la posible asistencia del Ministerio Fiscal a la exploración de los hijos -en coherencia con la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 17/2006, de 30 de enero-, así como la documentación y grabación del resultado de dicha exploración. La redacción del regulación proyectada debería en todo caso mejorarse en este punto, de forma que su párrafo tercero dijera: "... . En las exploraciones de los hijos se garantizará que los mismos puedan ser oídos en condiciones idóneas para la salvaguarda de su interés superior, sin interferencias de las partes y con asistencia del Ministerio Fiscal. Excepcionalmente se podrá recabar el auxilio de especialistas si fuera necesario. ...".

1.5. Requisitos para la modificación, limitación o suspensión de las medidas acordadas

Por lo demás, las medidas establecidas sobre el ejercicio de de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de estancia, relación y comunicación -dice el nuevo artículo 92 bis.8 del CC- se podrán modificar, limitar o suspender si "se dieren nuevas circunstancias o se modificaren las inicialmente consideradas" o "se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos a los progenitores y así lo aconseje el interés superior de los hijos".

Esta previsión matiza la regla general de los proyectados artículos 90.4 y 91.2 del CC y 775.1 de la LEC, en los que la modificación de las medidas adoptadas en el convenio regulador o acordadas por el Juez se condiciona a que "así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges".

La diferente naturaleza de las medidas atinentes al ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de estancia, relación y comunicación, respecto de otras que también deben adoptarse en caso de crisis matrimonial (atribución del uso de la vivienda familiar, pensión de alimentos o pensión compensatoria), parece justificar esa referencia adicional que el apartado 8 del artículo 92 bis del CC realiza al incumplimiento grave o reiterado de los deberes impuestos a los progenitores como circunstancia habilitante de la modificación, limitación o suspensión de aquéllas.

2. Contribución a las cargas familiares y a las necesidades de los hijos

2.1. Contribución a las cargas familiares

El proyectado artículo 93 del CC regula la contribución de los progenitores tanto a las cargas familiares como a las necesidades de los hijos. Desde un punto de vista conceptual, las cargas familiares no se identifican con las necesidades de los hijos, pues comprenden todos aquellos gastos afectos al levantamiento de la familia que no guardan una relación directa con tales necesidades (por ejemplo, los gastos asociados a la vivienda familiar). De este modo, la contribución a las cargas familiares no depende de que el matrimonio haya tenido hijos en común sino de que las mismas existan, de ahí la expresión "cuando proceda" que se utiliza en el apartado 1 del referido precepto legal. Por lo mismo, no parece correcto que el Anteproyecto diga en este mismo apartado que el Juez determinará la contribución de "cada progenitor" a la satisfacción de las cargas familiares, pues cabe la posibilidad de que el matrimonio no haya tenido hijos -en este caso, los cónyuges no serán progenitores- y que, pese a ello, tales cargas existan.

Salvo esta mínima referencia a las cargas familiares, el nuevo artículo 93 del CC está dedicado, en su integridad, a regular la contribución a las necesidades de los hijos, estableciéndose -al igual que en el ordenamiento vigente- un diferente régimen jurídico en función de que los hijos sean menores o mayores de edad y emancipados: en concreto, la contribución a las necesidades de los hijos menores de edad se rige por la normativa específica establecida en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 93 del CC, mientras que la contribución a las necesidades de los hijos mayores de edad y emancipados debe adecuarse, según dispone el apartado 4 del artículo 93 del CC, al régimen general de alimentos entre parientes establecido en los artículos 142 y siguientes del CC. No obstante, el Anteproyecto establece algunas conexiones entre ambos regímenes, en particular, previendo en el apartado 5 del proyectado artículo 93 del CC que la obligación de abonar la prestación de alimentos a los hijos -sean menores o mayores de edad y emancipados- cesará en los supuestos de extinción de la obligación de alimentos entre parientes previsto en el artículo 152 del CC.

2.2. Contribución a las necesidades de los hijos menores de edad

La contribución de los progenitores a las necesidades de los hijos menores de edad se rige por criterios distintos dependiendo de que se trate de gastos "ordinarios", "extraordinarios" o "voluntarios". La jurisprudencia menor ya viene realizando la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios, que el Anteproyecto ahora recoge y completa con la mención a los gastos voluntarios:

• La distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios deberá ser tenida en cuenta tanto por los progenitores a la hora de suscribir el convenio regulador (artículo 90.1.c) del CC) como, en defecto de acuerdo o falta de aprobación de éste, por el propio Juez, al objeto de determinar la contribución de ambos a las necesidades de los hijos que revistan una y otra naturaleza:

- Los gastos ordinarios son, de acuerdo con el párrafo primero del nuevo artículo 93.2 del CC, "los comprendidos en el artículo 142" (es decir, todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica) que los hijos precisen de forma habitual y cuyo devengo sea previsible", así como "cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales o que estén consolidados antes del cese de la convivencia".

La referencia a los pactos de los progenitores se explica únicamente en la medida en que éstos podrán atribuir en el convenio regulador la condición de ordinarios a cualesquiera gastos. A falta de convenio regulador o de aprobación del mismo, el Juez deberá atender a los restantes criterios contemplados en dicho precepto para la determinación de los gastos ordinarios.

- Los gastos extraordinarios son, según prevé el párrafo segundo del proyectado artículo 93.3 del CC, aquellos que obedecen a necesidades imprevisibles e indeclinables y, "en todo caso", quedan comprendidos dentro de esta categoría "los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico y los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos, siempre que exista acuerdo sobre las mismas".

A juicio del Consejo de Estado, deberían incluirse dentro de los gastos extraordinarios no sólo los imprevisibles sino también aquellos que no tiene carácter periódico, tal y como preveía el texto inicial del Anteproyecto. El Consejo General del Poder Judicial observó que "la referencia conjunta a la imprevisibilidad y no periodicidad constituye una redundancia, habida cuenta de que lo que no es susceptible de ser previsto tampoco puede acontecer periódicamente" (pág. 49). Sin embargo, puede pensarse en necesidades previsibles de los hijos que no sean periódicas (por ejemplo, un curso de idiomas en el extranjero cuando se alcance determinada edad) y que, por ello, generen gastos que deban reputarse extraordinarios. Por ello, parece aconsejable que los gastos extraordinarios sean definidos como aquellos que se produzcan por "necesidades imprevisibles o no periódicas e indeclinables de los hijos".

• Junto a los gastos ordinarios y extraordinarios, el párrafo tercero del nuevo artículo 93.2 del CC menciona los gastos voluntarios, que se definen como aquellos que "no responden a necesidades de los hijos, aunque sean continuados, pero se consideren adecuados para ellos".

Los gastos voluntarios serán abonados, según dispone el párrafo segundo del proyectado artículo 93.3 del CC, por los cónyuges "en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido su realización". Importa subrayar que, al no responder los gastos voluntarios a las necesidades de los hijos, la contribución de los cónyuges a tales gastos no forma parte del contenido mínimo del convenio regulador (artículo 90.1.c) del CC) ni puede ser determinada por el Juez en sentencia. Por otra parte, el Consejo General del Poder Judicial ha observado que, "siendo necesario que los gastos sean asumidos de forma consensuada, no parece tener sentido que se prevea el abono de los mismos por parte del progenitor que haya decidido el gasto, pues tal gasto debería haber sido acordado o pactado por ambos cónyuges" (pág. 51). La regulación proyectada parece encontrar su sentido en la innecesariedad de tales gastos, que obligará a los progenitores a ponerse de acuerdo en cada momento acerca de la realización de tales gastos, de forma que si no se alcanza tal acuerdo y uno de ellos decide por su cuenta efectuar tales gastos, no podrá exigir del otro una contribución a los mismos. Sin embargo, debe evitarse que tales gastos voluntarios puedan convertirse en un instrumento que cada uno de los progenitores utilice - frente al otro- para ganarse el favor de los hijos, de ahí que este Consejo de Estado comparta en buena medida la reflexión efectuada por el Consejo General del Poder Judicial acerca del carácter consensuado que deberían tener tales gastos.

2.3. Contribución a las necesidades de los hijos mayores de edad o emancipados

La contribución de los progenitores a las necesidades de los hijos mayores de edad o emancipados que carezcan de ingresos propios se deberá determinar, por su parte, conforme al régimen general de alimentos entre parientes establecido en los artículos 142 y siguientes del CC: así lo dispone el párrafo primero del nuevo artículo 93.4 del CC, reproduciendo lo ya previsto en el párrafo segundo del vigente artículo 93 del CC.

Las novedades introducidas por el Anteproyecto en este punto son las siguientes:

• En primer lugar, se atribuye en el párrafo primero del proyectado artículo 93.4 del CC la legitimación para solicitar alimentos en favor de los hijos mayores de edad al "progenitor con quien convivan", como ya había reconocido, después de un intenso debate doctrinal y jurisprudencial, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000: "Del artículo 93, párrafo 2º, del CC -se dijo en este pronunciamiento- emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial, el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponden al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º, del CC de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del CC, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores".

No obstante la legitimación que el primer párrafo del nuevo artículo 93.4 del CC otorga -siguiendo el referido criterio jurisprudencial- al progenitor con quien convivan los hijos mayores de edad para reclamar los alimentos a éstos debidos, el párrafo segundo de este mismo precepto dispone -y ésta es una novedad del Anteproyecto- que la pensión "podrá ser asignada directamente a los hijos cuando sean mayores de edad, sin perjuicio de la contribución que deban realizar los mismos al progenitor con el que convivan para el levantamiento de las cargas familiares". Con esta asignación directa a los hijos mayores de edad se pretende cohonestar la titularidad del derecho de alimentos, que pertenece a los hijos mayores de edad, y la legitimación para solicitarlos, que corresponde al cónyuge con quien conviven. En todo caso, no queda claro si se trata de una asignación ex oficio, que el Juez puede acordar en favor de los hijos mayores de edad aunque el progenitor con quien convivan no lo haya solicitado, o sólo juega a instancia de parte. Por lo demás, no existe razón aparente para que esa posibilidad de asignación directa de la pensión se contemple únicamente respecto de los hijos mayores de edad y no para los hijos emancipados.

• En segundo término, se modifica el concepto de alimentos en favor de los hijos mayores de edad, dando nueva redacción al párrafo segundo e introduciendo un nuevo tercer párrafo en el artículo 142 del CC, y se añade una nueva causa de extinción de los alimentos entre parientes en el nº 5 del artículo 152 del CC aplicable, en su primer párrafo, a los alimentistas que sean descendientes mayores de edad.

Con estos ajustes se persigue, en síntesis, que la obligación de alimentos a los hijos o descendientes mayores de edad cese cuando éstos tengan recursos o medios económicos o se encuentren en situación de poderlos obtener, en línea con lo que viene ya diciendo la jurisprudencia menor. Se trata, en definitiva, de una reforma pertinente.

2.4. Extinción de la obligación de alimentos en favor de los hijos

Por último, el apartado 5 del proyectado artículo 93 del CC prevé que la obligación de abonar la prestación de alimentos a los hijos -con independencia de que éstos sean mayores o menores de edad- cesará en los supuestos establecidos en el artículo 152 del CC, es decir, de acuerdo con las causas de extinción de la obligación de alimentos entre parientes.

Para valorar el contenido de esta previsión, debe recordarse que la obligación de alimentos a los hijos menores de edad tiene un fundamento distinto de la obligación de alimentos entre parientes, como señala la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008 (FJ 2º): "Esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993, partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda", ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad "presenta una marcada preferencia" respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil), aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paternofilial (artículo 110 del CC), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada "por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados". La consecuencia de lo anterior no puede ser otra que la subsistencia de la obligación de prestar alimentos a hijos menores de manera incondicional aún en el caso de que el hijo tenga sus necesidades cubiertas por sus propios medios, y así debe entenderse ... que las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes -entre las que se encuentran sin duda las causas de cesación de la prestación alimenticia previstas en el artículo 152 CC- sean causa de cesación de la prestación debida al hijo menor, precisamente por derivar el derecho del menor directamente del hecho de la generación. Pero, cuando el menor, como es el caso, tiene ingresos propios, estimados, según las circunstancias del caso, de entidad suficiente para subvenir completamente sus necesidades de alimentación, vestido, alojamiento y educación, nada obsta a que la prestación alimenticia pueda, no cesar, pero sí suspenderse en su percepción, que fue lo que se decidió en ambas instancias durante el tiempo en que se mantuvieran dichas circunstancias."

Las razones expuestas en este pronunciamiento judicial ponen de manifiesto que la obligación de alimentos a los hijos menores de edad, en cuanto es consustancial a la patria potestad que se deriva del mero hecho de la filiación, no puede cesar o extinguirse por las mismas causas que la obligación de alimentos entre parientes, que deben ser únicamente aplicables los hijos mayores de edad. Cuestión distinta es que si la fortuna del progenitor alimentante "se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades" (artículo 152.2º del CC) o que si el hijo menor de edad "pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia (artículo 152.3º del CC), se produzca una suspensión de facto de dicha obligación, que no implica, sin embargo, su extinción. A la vista de estas consideraciones, debería ponderarse la pertinencia de restringir los supuestos de extinción del artículo 152 del CC a la obligación de alimentos a los hijos mayores de edad, dejando al margen la obligación de alimentos a los hijos menores de edad.

Por lo demás, el Anteproyecto ha modificado el artículo 152 del CC, dando nueva redacción al nº 5 e introduciendo un nuevo nº 6. La regulación proyectada no suscita observaciones en este punto, salvo en lo que se refiere al segundo párrafo del nº 5 del proyectado artículo 152 del CC, en el que se prevé que la obligación de alimentos "se extinguirá cuando el alimentista contrajese matrimonio o mantuviera una relación de afectividad análoga a la conyugal". Adviértase que, mientras el primer párrafo del nº 5 se refiere al alimentista que sea descendiente mayor de edad, el segundo párrafo menciona al alimentista a secas, sin limitar el supuesto de extinción contemplado en el mismo a los descendientes como estaba previsto en el texto inicial del Anteproyecto. Con ello se ha pretendido atender la observación del Consejo General del Poder Judicial, que, a la vista de la redacción contenida en dicho texto inicial, ya advirtió que "el ascendiente que contraiga matrimonio o establezca una relación de análoga afectividad no perdería, por tal motivo, el derecho a la prestación de alimentos a cargo de los hijos o descendientes, mientras estos últimos, por el mero hecho de ejercitar un derecho constitucionalmente reconocido o convivir maritalmente con una tercera persona, sufrirían la pérdida de tal derecho, alterándose la reciprocidad entre ascendientes y descendientes" (pág. 70). A juicio del Consejo de Estado, este riesgo sigue estando presente en la actual redacción, pues, en virtud de una interpretación sistemática de los dos párrafos del nº 5 de proyectado artículo 152 del CC, podría llegarse a entender que el segundo párrafo se refiere también a los alimentistas que sean menores de edad. Por ello, sería aconsejable que el segundo párrafo del nº 5 del artículo 152 del CC se contemplase en un ordinal independiente.

En todo caso y debería reflexionarse -en línea con lo señalado por el Consejo Fiscal (p.45)- sobre la conveniencia de introducir el matrimonio como causa de extinción de la obligación de alimentos entre parientes, dado que dicha circunstancia no trae consigo necesariamente una independencia económica.

3. Residencia de los hijos y uso de la vivienda familiar

3.1. Introducción

El proyectado artículo 94 del CC establece criterios para la determinación judicial tanto del lugar de residencia y el domicilio a efectos de empadronamiento de los hijos (apartado 1) como del uso de la vivienda familiar (apartados 2 a 8).

3.2. Lugar de residencia y domicilio de empadronamiento de los hijos

El lugar de residencia de los hijos y el domicilio a efectos de empadronamiento deberán ser establecidos por el Juez, en defecto de acuerdo de los progenitores sobre tal cuestión en el convenio regulador o a falta de aprobación del mismo. Para tal hipótesis, el proyectado artículo 94.1 del CC prevé que el lugar de residencia de los hijos tendrá que ser fijado "en congruencia con las medidas adoptadas sobre su guarda y custodia", mientras que el domicilio a efectos de empadronamiento habrá de coincidir con el de aquel de los progenitores "con el que, en cómputo anual, los hijos pasen la mayor parte del tiempo", y "si esta determinación no fuera posible, será aquél con el que los hijos tenga mayor vinculación" -debería decirse, más correctamente, "será el de aquél con el que los hijos tengan mayor vinculación"-.

La regulación proyectada en ambas cuestiones resulta adecuada y, en particular, por lo que se refiere al domicilio de los hijos a efectos de empadronamiento, respeta el criterio de la residencia habitual dispuesto en el artículo 15, párrafo primero, de Ley 6/1985, de 1 de julio, reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 54.1 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio. No obstante, el Anteproyecto excepciona justificadamente el criterio de la "residencia habitual", atendiendo al de la "mayor vinculación", en el caso de que no puede determinarse con cuál de los progenitores pasan los hijos más tiempo en cómputo anual, lo cual puede suceder -en el régimen de guarda y custodia compartida- cuando los periodos de convivencia de los hijos con cada uno de sus padres están tan equilibrados que no puede determinarse con cuál de ellos pasan más tiempo en cómputo anual.

3.3. Uso de la vivienda familiar

El uso de la vivienda familiar se regula en el Anteproyecto de forma pormenorizada, estableciéndose los criterios para su atribución, el periodo temporal de uso, la incidencia de éste en la fijación de la pensión por alimentos y la pensión compensatoria, la distribución de los gastos y tributos de la vivienda en propiedad, los efectos de la atribución judicial de la vivienda que no es poseída en propiedad, la disposición de la vivienda y la publicidad del derecho de uso en el Registro de la Propiedad.

3.3.1. Criterios de atribución del uso de la vivienda y el ajuar familiar

Los criterios de atribución del uso de la vivienda y el ajuar familiar se recogen en el proyectado artículo 94.2 del CC.

El vigente artículo 96 del CC prevé en su párrafo primero que el uso de la vivienda familiar será concedido a "los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Se trata de una regla taxativa, de forma que, existiendo hijos menores, no se admite la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tenga la guarda y custodia de los hijos, aunque dicha vivienda sea un bien privativo suyo.

El Anteproyecto elimina esta regla, que no contempla siquiera con el carácter de general o preferente, y, en su lugar, prevé la posibilidad de que el uso de la vivienda familiar pueda asignarse al progenitor que no tenga su guarda y custodia de los hijos menores. En concreto, se distinguen tres supuestos en la regulación proyectada:

• Cuando la guarda y custodia de los hijos se otorgue a uno de los cónyuges, el Juez atribuirá el uso de la vivienda familiar "en atención -dice el primer párrafo del nuevo artículo 96.2 del CC- a lo que se considere más conveniente para el interés superior de los hijos, a criterios de necesidad y a la titularidad de la vivienda"; en particular -añade el segundo párrafo del mismo precepto-, podrá asignarse a aquel progenitor que, "aunque no tuviera la guarda y custodia de los hijos", "objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda, si el otro progenitor a quien correspondiere la guarda y custodia tuviere medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de los hijos y fuere compatible con el interés superior de éstos".

Como puede apreciarse, la regulación proyectada se expresa en materia de gran importancia con notable confusión. Son tres las circunstancias que -según el primer párrafo del proyectado artículo 96.2 del CC- deben tenerse en cuenta para la atribución del uso de la vivienda familiar: "el interés superior de los hijos", que aconseja otorgar el uso de la vivienda al progenitor que tiene su guarda y custodia; los "criterios de necesidad", que sugieren conceder dicho uso a aquel de los cónyuges que tenga más dificultades de acceder a otra nueva; y la "titularidad de la vivienda", que puede no corresponder al progenitor que ostenta la guarda y custodia de los hijos.

Con la mención de estos dos últimos factores -los "criterios de necesidad" y la "titularidad de la vivienda"- en el primer párrafo del nuevo artículo 96.2 del CC, la regulación proyectada pretende que el uso de la vivienda familiar pueda ser atribuido por el Juez al cónyuge que no ostente la guarda y custodia de los hijos menores. Sin embargo, el párrafo segundo de dicho precepto solo otorga relevancia, a tales efectos, a "los criterios de necesidad" y no la "titularidad de la vivienda", cuando dispone que el uso de la vivienda familiar podrá concederse a aquel progenitor que, "aunque no tuviera la guarda y custodia de los hijos", "objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda, si el otro progenitor a quien correspondiere la guarda y custodia tuviere medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de los hijos y fuere compatible con el interés superior de éstos". No se comprende, por tanto, cuál es el juego que la "titularidad de la vivienda" tiene en el modelo configurado por el Anteproyecto.

Sin perjuicio de estas consideraciones, entiende el Consejo de Estado que, aun siendo razonable que la regla taxativa actualmente contemplada en el artículo 96.2 del CC -atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge que ostente la guarda y custodia- pueda encontrar algunas excepciones en razón de las circunstancias mencionadas, el Anteproyecto debería seguir contemplándola como regla preferente o general, en línea con lo ya manifestado por el Consejo General del Poder Judicial (pág. 53). A tal conclusión conducen las razones expuestas por la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2014, al interpretar la regla contenida en el vigente artículo 96.2 (FJ 2º): "El principio que aparece protegido en esta disposición -dice el Alto Tribunal- es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (artículo 142 del CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el artículo 233-20.1 del CCat). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien (STS de 14 de abril de 2011)". En definitiva, la protección del interés superior de los hijos impone -a juicio de este Consejo de Estado- que el uso de la vivienda familiar sea atribuido, como regla general o preferente y sin perjuicio de las excepciones debidamente justificadas que deseen contemplarse, al progenitor que ostente la guarda y custodia de los hijos.

• Cuando la guarda y custodia de los hijos se otorgue con carácter compartido, el párrafo tercero del nuevo artículo 96.2 del CC prevé que, "si no fuera atribuido el uso de la vivienda familiar por periodos alternos a ambos", "se atribuirá al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda". Tras la lectura de esta previsión, no queda claro si la asignación del uso de la vivienda familiar por periodos alternativos constituye una regla preferente o alternativa a su concesión al progenitor que tenga objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda, ni, por lo mismo, si el juzgador tiene entera discrecionalidad para optar por una u otra. El Anteproyecto debería regular esta cuestión con una mayor precisión.

• Finalmente, el párrafo cuarto del proyectado artículo 96.2 del CC dispone que, "si los cónyuges no tuvieran hijos en guarda y custodia o cuando ésta no les fuera otorgada", el Juez atribuirá el uso de la vivienda familiar prestando especial atención "a su titularidad y a criterios de necesidad". El presupuesto de hecho de esta previsión legal quedaría mejor redactado como sigue: "Si los cónyuges no tuvieran hijos o, teniéndolos, no les fuera otorgada su guarda y custodia,...". Por lo demás, dado que los criterios de la titularidad de la vivienda y de la necesidad de los cónyuges pueden llevar a conclusiones contradictorias en la asignación del uso de la vivienda -lo que sucederá cuando el cónyuge titular de la misma no sea el más necesitado de protección-, debería indicarse a cuál de ellos ha de atenderse de manera preferente y en qué supuestos puede acudirse al otro.

3.3.2. Periodo de uso de la vivienda familiar

El periodo de uso de la vivienda familiar de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges o común a ambos se contempla en el apartado 3 del nuevo artículo 94 del CC, que distingue dos supuestos: si el Juez atribuye a uno de los progenitores el uso de la vivienda familiar privativa del otro progenitor o común a ambos, en razón de la guarda y custodia que aquél ostenta, tendrá ese derecho de uso "hasta que cese la obligación de prestarles alimentos"; en cambio, cuando el Juez conceda al progenitor que no ostenta la guarda y custodia el uso de la vivienda familiar privativa del otro o común a ambos, dicha atribución estará limitada a "un tiempo máximo de dos años", que excepcionalmente podrá prorrogarse "por otro año" si aquel progenitor continuara teniendo dificultades para el acceso a otra vivienda.

La distinción entre ambos supuestos resulta pertinente, dado que la limitación temporal del uso de la vivienda sólo debe admitirse cuando no existan hijos menores de edad necesitados de protección a cargo del cónyuge que usa la misma, como ha señalado reiterada jurisprudencia (por todas, Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2014).

3.3.3. Incidencia del uso de la vivienda en la pensión por alimentos y la pensión compensatoria

La incidencia de la atribución del uso de la vivienda en la fijación de la pensión por alimentos y la pensión compensatoria está prevista en el apartado 4 del nuevo artículo 96.4 del CC, en el que se dispone, por una parte, que la atribución del uso de la vivienda a uno solo de los cónyuges "se tendrá en cuenta al fijar la cuantía de la pensión de alimentos y de la prestación compensatoria que eventualmente tenga que abonar el otro cónyuge", y, por otra, que "deberá preverse la adecuación de las prestaciones alimenticias o de la pensión compensatoria para cuando cese la atribución de aquélla".

En consonancia con esta previsión, el proyectado artículo 93.3 del CC dispone que, para el cálculo de la pensión de alimentos, se tendrán en cuenta, entre otros criterios, "la atribución que se haya realizado de la vivienda familiar", y el nuevo artículo 97 del CC incluye, entre las circunstancias que deben considerarse para fijar el importe de la pensión compensatoria, "la atribución que, en su caso, se haya hecho del uso de la vivienda familiar y el régimen de asunción de los gastos que la misma genere".

En este momento, cabe recordar la incongruencia -ya destacada en este dictamen en un momento anterior- que existe entre los proyectados artículos 90.1.c) y 96.4 del CC: en el primero de ellos se dice que el convenio regulador deberá contemplar la repercusión que el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar tendrá en la contribución a las "cargas familiares", a los "alimentos" y a la "pensión compensatoria"; en el segundo, en cambio, se establece, para el caso de falta de convenio, que el Juez deberá prever "la adecuación de las prestaciones alimenticias o de la pensión compensatoria para cuando cese la atribución de aquélla", sin mencionar las "cargas familiares". Debería, pues, realizarse el oportuno ajuste, incluyendo en el artículo 96.4 del CC una referencia a las "cargas familiares".

3.3.4. Distribución de los gastos y tributos de la vivienda en propiedad

La distribución de los gastos y tributos de la vivienda en propiedad se aborda en el nuevo artículo 96.5 del CC, cuyo primer párrafo establece, como regla general, que los gastos ordinarios y tasas municipales serán de cuenta del cónyuge usuario -o de ambos, si el uso se atribuye por periodos alternos en caso de guarda y custodia compartida-, mientras que los gastos extraordinarios, impuestos y arbitrios correrán a cargo del propietario; por excepción, el Juez podrá acordar -según el segundo párrafo de este mismo apartado-, que el cónyuge que no tiene el uso de la vivienda haga frente a todo o parte de los gastos ordinarios, en función de la capacidad económica y las necesidades de cada uno de ellos. A juicio del Consejo de Estado, la distinción entre gastos ordinarios y tasas municipales, de una parte, y gastos extraordinarios, impuestos y arbitrios, de otra, y la imputación de los primeros al cónyuge usuario y de los segundos al cónyuge propietario se adecua a las diferentes posiciones jurídicas de las partes.

Por lo demás, el párrafo tercero del proyectado artículo 96.5 del CC dispone que las cargas hipotecarias y las obligaciones contraídas por razón de la adquisición y mejora de la vivienda familiar, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deberán satisfacerse por los cónyuges deudores, de acuerdo con lo dispuesto en el título de constitución. Esta previsión se inspira en la consideración de que tales cargas y obligaciones no pueden considerarse "cargas del matrimonio" o -por utilizar la terminología del Anteproyecto- "cargas familiares", sino deudas de los cónyuges que deberán liquidarse en el seno de su régimen económico matrimonial, como ha entendido la jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2008 y 28 de marzo de 2011). Cabe observar también que la referencia a los "seguros vinculados" a la adquisición o mejora de la vivienda familiar comprende, entre otros, el seguro obligatorio de daños en la vivienda (seguro de continente, no de contenido) contemplado en el artículo 10 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 5 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, y el seguro de vida exigido por muchas entidades financieras para el otorgamiento del préstamo para la adquisición o mejora de la vivienda.

Se echa en falta, no obstante, una mención a los seguros de vivienda que no se encuentran vinculados a la adquisición o mejora de la misma (por ejemplo, un seguro sobre el contenido de la vivienda o un seguro de continente suscrito después de la amortización del préstamo), que, en principio, no pueden considerarse deudas de los cónyuges sino "cargas familiares" y, por ende, han de imputarse conforme a lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del proyectado artículo 96.5 del CC. El problema estriba, sin embargo, en que la prima de tales seguros no puede ser propiamente calificada de gasto extraordinario y tampoco tiene un encaje natural dentro de la definición de los gastos ordinarios dada por el Anteproyecto, que incluye a los de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda. Debería, por ello, hacerse una referencia expresa a esta cuestión.

3.3.5. Efectos de la atribución judicial de la vivienda no poseída en propiedad

Los efectos de la atribución judicial de la vivienda que no es poseída en propiedad se determinan en el nuevo artículo 96.6 del CC, distinguiéndose dos supuestos:

• En primer lugar, si los cónyuges poseyeren la vivienda por un "título distinto del de propiedad", tales efectos "quedarán limitados a lo dispuesto en el título, de acuerdo con la ley".

De este modo, en el supuesto más habitual de que la vivienda estuviera arrendada, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 15.1 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU), que, bajo la rúbrica "Separación, divorcio o nulidad del matrimonio del arrendatario", dispone:

"1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular del contrato.

2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda."

Cabe observar que ni la LAU ni el Anteproyecto sometido a consulta prevén quién deberá abonar la renta en caso de atribución judicial del uso de la vivienda arrendada. El apartado 5 del proyectado artículo 94 del CC regula la distribución de los gastos de la vivienda poseída en propiedad. Nada se dice, en cambio, sobre el pago de la renta cuando la vivienda se encuentre arrendada. En principio, la renta debería ser abonada por el progenitor a quien se haya atribuido el uso de la vivienda, salvo que, atendida la capacidad económica de ambos cónyuges, el Juez considere que el otro debe contribuir a su satisfacción. Dado que el contrato de arrendamiento es, junto con el derecho de propiedad, el título de posesión de la vivienda familiar más frecuente, podría incluirse en el CC o en la LAU una previsión al respecto.

• En segundo término, si los cónyuges ostentaren la vivienda familiar por "tolerancia de un tercero", los efectos de la atribución judicial de su uso "acabarán cuanto éste les reclame su restitución".

En relación con esta cuestión, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de noviembre de 2005 -y, a partir de ellas, en otras como las de 30 de junio y 22 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010- puso de manifiesto la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En caso afirmativo -dijo el Alto Tribunal-, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Por el contrario, si no resulta acreditada esta relación jurídica, se ha de concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último supuesto, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse -según el Tribunal Supremo- la atribución judicial del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. En definitiva, debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios".

Esta doctrina ha sido invocada en la más reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013, para concluir que "la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda" (FJ 2º).

En definitiva, el Anteproyecto se adecua en este punto a unos principios dogmáticos sólidos. Cuestión distinta serán las consecuencias que la privación de la vivienda pueda tener -señaladamente, en el caso de que dicha vivienda pertenezca a los padres o a un familiar de los cónyuges- en las relaciones entre los hijos de la pareja y la familia extensa, que deberán resolverse conforme a los principios generales aplicables a tales relaciones.

3.3.6. Disposición de la vivienda familiar

La disposición de la vivienda familiar se regula en el proyectado artículo 96.7 del CC, que -reproduciendo lo dispuesto en el párrafo cuarto del vigente artículo 96 del CC- exige el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, la autorización judicial para la realización de actos dicha naturaleza sobre la misma.

Como novedad, el Anteproyecto añade un último inciso a este precepto en el que se recoge justificadamente la obligación de poner en conocimiento del Juzgado la nueva residencia de los hijos. No obstante, la redacción mejoraría si se evitara el uso del gerundio y, tras un punto y seguido, se dijera: ".... La nueva residencia de los hijos deberá ponerse en conocimiento del Juzgado."

3.3.7. Publicidad registral del derecho de uso de la vivienda familiar

La publicidad del derecho de uso de la vivienda familiar en el Registro de la Propiedad se contempla en el nuevo artículo 96.8 del CC, que permite su inscripción o anotación preventiva en el Registro de la Propiedad.

Esta previsión se encuentra justificada, a juicio del Consejo de Estado, con el fin de aclarar que la oponibilidad a terceros adquirentes de la existencia de un derecho de uso sobre la vivienda familiar -cuestión especialmente importante en procedimientos de ejecución hipotecaria o de división de la cosa común y discutida por la jurisprudencia- exige su previa anotación preventiva o inscripción en el Registro de la Propiedad, en los términos previstos en la legislación hipotecaria.

En cualquier caso, debería indicarse que solo es susceptible de anotación o inscripción el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge "no titular", por las razones expuestas en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 6 de julio y 19 de septiembre de 2007, de 10 de octubre de 2008 y 9 de julio de 2013: "El último párrafo del artículo 96 del CC -dice esta última Resolución- prescribe que, para disponer de la vivienda familiar cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. No hay norma paralela para los casos, como el ahora examinado, en que el uso corresponde al cónyuge titular. Por tanto, a la vista de nuestro derecho positivo en la materia se puede afirmar que el contenido del derecho de uso consiste, además de en el derecho ocupacional, en la exigencia que se impone al cónyuge titular del dominio de contar con el consentimiento del titular del uso para la enajenación de la vivienda. Consecuentemente, cuando el uso corresponde al mismo cónyuge que es titular exclusivo de dicha vivienda, es evidente que en ningún caso se producirá la enajenación sin su consentimiento, pues en tales hipótesis el consentimiento para enajenar siempre procederá del titular del derecho de uso, sin que, por consiguiente, resulte necesario recabar el consentimiento del ex cónyuge que ni es titular del dominio ni es titular del derecho de uso (vid. Sentencia de la Sala de lo Civil Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1988)". Por ello, carece de interés el reflejo registral del derecho de uso atribuido judicialmente al cónyuge titular y sólo lo tiene cuando se otorgue al cónyuge no titular. El Anteproyecto debería corregirse en estos términos, disponiendo que es susceptible de anotación preventiva o inscripción el derecho de uso del cónyuge "no titular" de la vivienda.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que, además del derecho de uso sobre la vivienda familiar, la Dirección General de los Registros y el Notariado y el Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala de lo Civil de 18 de enero de 2010) han admitido la inscripción de la limitación legal consistente en la necesidad de consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, de autorización judicial para la venta de la vivienda familiar cuyo uso ha sido judicialmente atribuido al cónyuge no titular de la misma. El Anteproyecto podría también hacer alguna referencia a esta cuestión.

4. Pensión compensatoria

La pensión por desequilibrio económico, también llamada "pensión compensatoria", se encuentra regulada en los vigentes artículos 97 a 100 del CC. Las modificaciones introducidas por el Anteproyecto son las siguientes:

• Por una parte, dentro de las circunstancias mencionadas en el párrafo segundo del artículo 97 del CC, que el Juez deberá tener en cuenta para determinar la "necesidad, entidad e importe" de la pensión compensatoria, se incluye -en un nuevo nº 9- "la atribución que, en su caso, se haya hecho del uso de la vivienda familiar al acreedor de la pensión y el régimen de asunción de los gastos que la misma genere". La justificación de esta previsión ya ha sido examinada al abordar el análisis de los proyectados artículos 90.1.d) y 96.4 del CC, con los que concuerda, y a dicho lugar procede ahora remitirse.

• Por otra parte, la resolución judicial que reconozca la pensión compensatoria deberá fijar, según el párrafo tercero del nuevo artículo 97 del CC, la "periodicidad", la "forma de pago" y la "duración o momento de cese" de la misma, además de las "bases para su actualización" y las "garantías para su efectividad" que ya se encuentran contempladas en la regulación vigente. Se añaden, por tanto, tres nuevas circunstancias - "periodicidad", "forma de pago" y "duración o momento de cese"-, aunque, en realidad, sólo la mención la forma de pago reviste verdadera novedad, pues la periodicidad y la duración de la pensión compensatoria son aspectos que actualmente también deben ser determinados por el juzgador, desde el momento en que el vigente artículo 97 del CC dispone en su primer párrafo que dicha pensión puede ser concedida con carácter "temporal".

• Por lo demás, se sigue condicionando la posible modificación de la pensión compensatoria, en el proyectado artículo 100 del CC, a las "alteraciones de la fortuna de uno u otro cónyuge", y se añade únicamente el inciso final "que así lo aconsejen". La introducción de este inciso final guarda directa relación con el contenido de los nuevos artículos 90.3 y 91.2 del CC y 775.1 de la LEC, que supeditan la modificación de las medidas adoptadas en el convenio regulador aprobado judicialmente o en sentencia de nulidad, separación o divorcio a que "así lo aconsejen" las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges, al tiempo que suprimen la actual exigencia legal -contemplada en los vigentes artículos 90, párrafo tercero, y 91, inciso segundo, del CC- de que se haya producido una alteración "sustancial" de las circunstancias existentes en el momento de la adopción de tales medidas. El vigente artículo 100 del CC no utiliza, sin embargo, el calificativo "sustancial", aunque una interpretación sistemática de este precepto con los que acaban de mencionarse ha llevado en la práctica a vincular la modificación de la pensión compensatoria a una alteración sustancial en la fortuna de los cónyuges. En un momento anterior del presente dictamen, este Consejo de Estado ha mostrado sus reservas acerca de la proyectada eliminación del carácter sustancial del cambio de circunstancias exigido para la modificación de medidas, que ahora basta con tener por reproducidas.

5. Régimen económico del matrimonio

Los efectos de la nulidad, separación o divorcio en el régimen económico del matrimonio han sido modificados por el Anteproyecto en un doble sentido:

• En primer lugar, el proyectado artículo 95 del CC prevé en su primer párrafo que la sentencia firme de nulidad, separación o divorcio producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución "o extinción" del régimen económico matrimonial y "aprobará la liquidación del mismo si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto".

La nueva redacción de este precepto se refiere a la "disolución o extinción" del régimen económico matrimonial, frente a la vigente que habla sólo de "disolución", por cuanto el CC utiliza el primero de tales términos ("disolución") en relación con la sociedad de gananciales y el segundo de ellos ("extinción") para el régimen económico de participación.

El Anteproyecto ha introducido el mismo cambio terminológico, que carece de efectos sustantivos y no suscita observación alguna, en los nuevos artículos 91.1 del CC y 774.4 de la LEC.

• En segundo término, los proyectados artículos 1.396, párrafo primero, y 1.417, párrafo segundo, del CC disponen que la disolución del régimen económico matrimonial -sociedad de gananciales o régimen de participación- comportará su liquidación de oficio si hubiere hijos menores o incapacitados dependientes de sus progenitores. No obstante, en el caso de la sociedad de gananciales, si no hubiera hijos menores o incapacitados y ninguno de los cónyuges instara su liquidación en el plazo de un mes, el régimen a aplicar será -de acuerdo con el nuevo artículo 1.396 del CC, párrafo segundo, del CC- el de comunidad proindiviso ordinaria, participando en ella ambos cónyuges por partes iguales.

Como justificación de esta previsión que impone la liquidación de oficio del régimen económico matrimonial cuando existen hijos menores o incapacitados dependientes de su progenitores, la exposición de motivos del Anteproyecto señala que "uno de los principales focos de conflictos en las rupturas familiares es la liquidación del régimen económico matrimonial, cuya tramitación se alarga excesivamente en el tiempo, repercutiendo directamente en las relaciones con los hijos". Tales relaciones "mejorarán -según dice la propia exposición- solventando el aspecto económico desde el principio, de ahí la necesidad e importancia de su reforma", que implica "no sólo la reforma del Código Civil sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto en lo que se refiere a los procedimientos matrimoniales, como a la liquidación del régimen económico matrimonial".

La regulación proyectada en este punto no comporta una lesión de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, dado que la liquidación del régimen económico del matrimonio -que ahora se impone de oficio en razón del interés superior de los hijos- es una consecuencia derivada de su libre decisión de disolver el vínculo matrimonial. Debe advertirse, sin embargo, que la liquidación ex officio del régimen económico matrimonial no puede traducirse en un obstáculo o freno a la facultad que asiste a los cónyuges de poner fin a su matrimonio (artículo 81 del CC). Por ello, la regulación procesal de la liquidación de oficio del régimen económico matrimonial -que en su momento será examinada- ha de abordarse en términos tales que ambos cónyuges pueden hacer valer sus pretensiones de forma adecuada y con todas las garantías.

D) Distinción entre medidas provisionales y definitivas

1. Introducción

Las medidas reguladas en los artículos 92 y siguientes del CC, que acaban de ser examinadas en el apartado C) del presente dictamen, deberán ser adoptadas por el Juez en la sentencia de nulidad, separación o divorcio como "medidas definitivas". No obstante, en el momento de admisión de la demanda matrimonial ya se producen una serie de efectos por ministerio de la Ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 del CC, y el Juez puede también adoptar las denominadas "medidas provisionales", de conformidad con lo previsto en el artículo 103 del CC. El Anteproyecto modifica ambos preceptos.

2. Efectos ex lege de la admisión de la demanda

Dentro de los efectos ex lege derivados de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, el proyectado artículo 102 del CC incluye tres nuevos:

• El primero y más importante de ellos es la suspensión de los efectos del régimen de participación o de la sociedad de gananciales, resultando de aplicación, en lo sucesivo, el régimen de separación de bienes: a consecuencia de esta suspensión, en el régimen de participación, cesará la participación en las ganancias obtenidas por el otro cónyuge; y en la sociedad de gananciales, cesará tanto la presunción de ganancialidad de los bienes adquiridos por los cónyuges como la imputación a dicha sociedad de los gastos realizados por cada uno de ellos individualmente -sin consentimiento expreso del otro-, salvo que lo fueran para el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y las circunstancias de la familia, así como para la gestión o administración ordinaria de los bienes gananciales (artículos 102.1.3º y 102.2, en relación con los también nuevos artículos 1.394, párrafo segundo, y 1.415, párrafo segundo, del CC).

A estos mismos efectos, se dispone que el Secretario judicial, al admitir la demanda, deberá ordenar su anotación en el Registro Civil - hasta ahora tenía que ser instada por las partes-, de forma que, una vez practicada, el acreedor sólo podrá reclamar a la sociedad de gananciales las deudas contraídas de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior (artículo 102.3 del CC, en relación con el también nuevo artículo 40.3.11º de la Ley 20/2011, de 22 de julio, del Registro Civil). Asimismo, cualquiera de las partes podrá instar la anotación de la demanda en los Registros de la Propiedad y Mercantil (artículo 102.3 del CC).

La suspensión ex lege de los efectos del régimen económico del matrimonio y, en particular, de la presunción de ganancialidad, con ocasión de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, constituye -a juicio del Consejo de Estado- una medida coherente con la voluntad de cese de la convivencia que los cónyuges ponen de manifiesto con la presentación de la demanda y que muy frecuentemente ya es efectiva en aquel momento. En tal sentido, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges (Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2008 -FJ 5º-, en la que se citan otras de 13 de junio de 1986, 27 de enero, 14 de marzo y 17 de junio de 1998, 24 de abril y 11 de octubre de 1999, 26 de abril de 2000, 24 de mayo de 2000, 4 de diciembre de 2002 y 24 de abril de 2009, entre otras). El Anteproyecto aplica este criterio desde la fase de admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, y lo hace además con un punto de equilibrio, al considerar gastos de la sociedad de gananciales aquellos vinculados, en general, al levantamiento de las cargas familiares o las necesidades de los hijos o a la administración de los bienes gananciales.

• El segundo de los nuevos efectos atribuidos por el Anteproyecto a la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio es el de que las disposiciones testamentarias que uno de los cónyuges hubiera establecido en favor del otro "quedarán sin efecto, salvo voluntad expresada por el testador" (artículo 102.1.4º del CC, inciso primero). Se trata igualmente de una medida adecuada al cese de la convivencia, aunque sería más correcto que el precepto dijera "salvo voluntad en contra expresada por el testador".

A continuación se dispone que "si no se dictare sentencia estimatoria o si hubiere reconciliación de los cónyuges quedará sin efecto lo dispuesto en este apartado" (artículo 102.1.4º del CC, inciso segundo). En esta previsión se utiliza de manera redundante la expresión "quedará sin efecto" empleada en el primer inciso, afeando su formulación. Además, la consecuencia contemplada por el Anteproyecto para el caso de que no se pronuncie sentencia estimatoria o haya reconciliación entre los cónyuges no es en modo alguno exclusiva de esta medida sino común a todas ellas, que cesarán sin excepción en ese hipotético supuesto. Así debería decirse, a modo de cláusula general, en el proyectado artículo 102.4 del CC ("Si no se dictare sentencia estimatoria o hubiere reconciliación entre los cónyuges cesarán los efectos legalmente previstos en este artículo"), suprimiéndose su actual contenido ("Las obligaciones que se deduzcan del convenio alcanzado entre las partes serán exigibles y susceptibles de ejecución desde que se inste judicialmente su aprobación. Aquéllas cesarán si no se aprobase, sin que tengan efectos retroactivos"), que -como ya se ha señalado en un momento anterior del presente dictamen- reproduce innecesariamente lo ya dispuesto en el artículo 90.4 del CC y nada tiene que ver con los efectos ex lege de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio.

• El último de los efectos asignados por el Anteproyecto a la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio es el cese, salvo pacto en contrario, de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (artículo 102.1.5º del CC).

Parece que esta previsión debiera traducirse en los oportunos ajustes en otros preceptos del CC. Así, por ejemplo, el artículo 83 de este cuerpo legal sigue diciendo que la sentencia de separación "produce la suspensión de la vida de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica". Sin embargo, el cese de dicha posibilidad, a la vista del Anteproyecto, tiene lugar, por ministerio de la Ley, con ocasión de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio.

3. Medidas provisionales

En cuanto a las medidas provisionales que el Juez puede adoptar con ocasión de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, el proyectado artículo 104 del CC mantiene las cuatro primeras medidas ya previstas en el ordenamiento vigente, con algunos ajustes de redacción (ejercicio de la patria potestad y de la guarda y custodia -1ª-; atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar -2ª-; contribución a las cargas familiares -3ª-; fijación de los bienes gananciales o comunes que uno de los cónyuges deba entregar a otro cónyuge -4ª-), y suprime la que se contemplaba en último lugar (-determinación del régimen de administración y disposición de los bienes privativos que, por capitulaciones o escritura pública, estuvieran especialmente afectos a las cargas del matrimonio -5ª).

Esta supresión se encuentra justificada desde el momento en que el nuevo artículo 102.1.5ª del CC prevé que, con la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, cesará la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

E) Régimen de los procesos matrimoniales y de liquidación del régimen económico

Como se ha señalado con anterioridad, el Anteproyecto considera que la liquidación del régimen económico del matrimonio es uno de los puntos de conflicto entre los cónyuges que más contribuyen a empeorar las relaciones con sus hijos y, por ello, introduce una serie de modificaciones en la LEC encaminadas a que dicha liquidación se produzca lo antes posible, junto a otras de menor importancia que no merecen comentario. Tales modificaciones afectan tanto a los procesos matrimoniales (artículos 770 a 778 de la LEC) como al procedimiento para la liquidación del régimen económico del matrimonio (artículos 806 y 811 de la LEC) y son fundamentalmente las siguientes:

• La demanda de nulidad, separación o divorcio -o la reconvención, en su caso- deberá ir acompañada, si el régimen económico matrimonial no se hubiera liquidado con anterioridad, por una solicitud y propuesta de formación de inventario en la que se incluya un plan para la administración y disposición provisional de los bienes inventariados y la rendición de cuentas, y, si hubiera hijos menores o incapacitados, por una solicitud y propuesta de liquidación del régimen económico matrimonial, a la que podrá acumularse la acción de división de los bienes en comunidad indivisa que tuvieren (artículos 770.1.1ª, párrafos primero y segundo, 770.1.2ª.d) y 808.1 de la LEC). Del mismo modo debe procederse en el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo (artículo 777.2, párrafo segundo, de la LEC), así como cuando se inste la disolución del régimen económico matrimonial al margen del proceso matrimonial (artículo 808.2 de la LEC).

Durante la tramitación del expediente se ha observado que la obligación de que el inventario se forme durante el proceso matrimonial - hasta ahora era una mera posibilidad contemplada en el vigente artículo 808.1 de la LEC- incrementará los costes de éste. No obstante, resulta claro que tales costes se producirán de igual modo si el inventario de los bienes se realizase en el seno del procedimiento para la liquidación del régimen económico.

Por su parte, la obligación de solicitar la liquidación del régimen económico matrimonial, prevista para el caso de que existan hijos menores o incapacitados dependientes de los progenitores, se encuentra justificada en el interés superior de éstos, sin que en ello pueda verse -como antes se ha señalado- una lesión en la autonomía de la voluntad de los cónyuges.

A la misma ratio responde la facultad atribuida a los cónyuges de solicitar la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa en régimen de separación de bienes, a la que se aplicarán las reglas del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial (artículo 806, inciso segundo, de la LEC), por más que en este caso no exista una liquidación en sentido estricto.

• Tras la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio o de la petición de separación o divorcio de mutuo acuerdo y la consiguiente suspensión de efectos del régimen económico del matrimonio, el Secretario Judicial acordará la apertura de una pieza separada para la formación del inventario, dentro del mismo procedimiento matrimonial, y el Juez adoptará las medidas oportunas para la administración y disposición provisional de los bienes (artículos 770.1.1ª -párrafo tercero- 777.3 -párrafo segundo-, y 809 de la LEC).

En este punto, cabe observar que el vigente artículo 809 de la LEC contiene una regulación de la formación del inventario aplicable tanto en el proceso matrimonial -si la formación de inventario se solicita en el mismo- como en el procedimiento para la liquidación del régimen económico del matrimonio. Sin embargo, el proyectado artículo 809 de la LEC se ocupa únicamente de la pieza separada de formación del inventario dentro del proceso matrimonial, como se infiere de lo dispuesto en su apartado 1 ("A la vista de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, si se hubiera realizado en el procedimiento matrimonial, el Secretario judicial, en la misma resolución que admita la demanda, dejará constancia de la suspensión de los efectos del régimen económico matrimonial y ordenará la apertura de una pieza separada para la formación del inventario y la liquidación del régimen económico matrimonial...") y su apartado 2 ("Abierta la pieza, ..."). Pero no cabe duda de que tanto la suspensión de los efectos del régimen económico matrimonial como la formación del inventario pueden tener lugar, al margen del proceso matrimonial, en un procedimiento para la liquidación de dicho régimen. Por ello, deben realizarse los oportunos ajustes en el nuevo artículo 809 de la LEC para que sus previsiones resulten de aplicación indistinta en el proceso matrimonial y en el procedimiento para la liquidación del régimen económico del matrimonio.

Por otra parte, el Consejo General del Poder Judicial ha mostrado su "recelo" a la posibilidad, contemplada en el nuevo artículo 809.2 de la LEC, de que el Juez, "cuando exista razones de urgencia", pueda acordar inaudita parte reglas provisionales de administración y disposición de los bienes inventariados que serán ratificadas o levantadas en una ulterior comparecencia (pág. 85). Sin embargo, esta previsión no es sino una aplicación singular de la posibilidad general de adopción de medidas cautelares inaudita parte por razones de urgencia prevista en el vigente artículo 733.2 de la LEC.

Por lo demás, resultan procedentes algunas correcciones en la redacción del último párrafo del apartado 2 (debe decirse "podrá formularse oposición" en lugar de "podrá interponerse oposición"), en el primer párrafo del apartado 3 (el inciso "en el inventario o en las propuestas, mandando citar a los cónyuges" podría sustituirse por "en las propuestas de los cónyuges, mandando citar a éstos") y en el segundo párrafo del apartado 5 (donde se lee "o, en su defecto, resolverá lo que proceda, debiendo pronunciase -sic- también sobre los actos que, excediendo de la administración ordinaria, no precisasen autorización judicial", sería mejor que se pusiera "o, en su defecto, resolverá lo que proceda, pronunciándose también sobre los actos que, excediendo de la administración ordinaria, no precisen autorización judicial") del artículo 809 de la LEC.

• Una vez disuelto el régimen económico del matrimonio por sentencia firme recaída en proceso matrimonial o en cualquier otro seguido al efecto, se procederá a su liquidación de oficio si hubiera hijos menores o incapacitados; en otro caso, las partes podrán solicitar la liquidación del régimen económico en el plazo de un mes, y si no lo hacen y se trata de una sociedad de gananciales, se aplicará a los bienes inventariados el régimen de la comunidad de bienes (artículos 810 y 811 de la LEC)

En este punto también es precisa la reformulación de algunas de las previsiones introducidas por el Anteproyecto:

- El primer párrafo del proyectado artículo 810.1 de la LEC dispone que, tras la disolución del régimen económico matrimonial y concluido el inventario, "el Secretario judicial, si hubiere hijos menores o con la capacidad judicialmente complementada dependientes de los progenitores, dará traslado al actor si hubiera alteración en la relación de bienes inicialmente inventariados, para que, en el plazo de 10 días, presente una nueva propuesta de liquidación o complemente la inicial"). Para evitar la reiteración de la misma estructura gramatical, debería sustituirse el segundo "si" por otros términos como "cuando" o "en caso" que tienen el mismo sentido condicional

- El segundo párrafo del nuevo artículo 810.1 de la LEC prevé en su primer inciso: "En los demás supuestos, el Secretario judicial dará traslado a ambas partes para que puedan instar la liquidación del régimen económico matrimonial en el plazo de un mes". No es correcta la utilización de la expresión "en los demás supuestos", dado que solo habrá uno -el de que no hubiera hijos menores o incapacitados-, y resulta además ambigua, porque podría interpretarse que se está refiriendo también al caso de que no hubiera alteración de los bienes inicialmente inventariados. Por ello, sería preferible decir: "En el supuesto de que no hubiera hijos menores o con la capacidad judicialmente complementada".

En el segundo inciso de este mismo párrafo se encadenan hasta tres gerundios consecutivos y sobra un acento en "instará" y un artículo "del". Quedaría mejor redactado en los siguientes o similares términos: "Si transcurrido dicho plazo ninguna de las partes instara la ejecución, el Juez dictará un auto declarando que el régimen a aplicar a los bienes inventariados será el de la comunidad proindiviso del artículo 392 del Código Civil, en el que ambos cónyuges participarán por partes iguales, y dando por finalizado el procedimiento".

- El primer párrafo del proyectado artículo 810.3 de la LEC comienza diciendo: "Admitida a trámite la solicitud de liquidación o, en su caso, presentada la nueva propuesta o complemento, o transcurrido el plazo para ello, si fuera obligatoria su presentación, el Secretario judicial señalará...". Debería eliminarse el sintagma "si fuera obligatoria su presentación". De acuerdo con el Anteproyecto, es obligatoria la presentación de la propuesta de liquidación con la demanda de nulidad, separación o divorcio (artículo 770.1.1ª y 808.1 de la LEC) o de disolución del régimen económico (artículo 808.2 de la LEC), pero no lo es la de la nueva propuesta o complemento de liquidación (artículo 810.1 de la LEC). Por ello, bastaría con decir: "Admitida a trámite la solicitud de liquidación o, en su caso, presentada la nueva propuesta o complemento o transcurrido el plazo para ello, el Secretario judicial señalará...".

F) Otras cuestiones

Son las siguientes:

• Los artículos tercero y cuatro del Anteproyecto introducen la misma modificación, ya examinada en su momento, en los artículos 38 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil, y en el artículo 40 de la Ley 20/2011, de 22 de julio, del Registro Civil.

Este proceder está justificado, dado que la regulación proyectada entrará en vigor antes que la Ley 20/2011, de 22 de julio, del Registro Civil, derogatoria de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil, que tendrá lugar el 15 de julio de 2015, de acuerdo con la disposición adicional decimonovena del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio.

• La disposición adicional primera ("Igualdad de género") contiene una de las varias fórmulas que el departamento ministerial proponente podrá utilizar para evitar cualquier atisbo de lenguaje sexista en el presente Anteproyecto.

• La disposición adicional segunda del Anteproyecto ("Acceso a las viviendas sociales") debería suprimirse, dado que carece del contenido prescriptivo que es propio de las normas legales.

• La disposición transitoria segunda del Anteproyecto prevé la posibilidad de revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior "en casos concretos", sin que se diga cuáles son éstos, con la consiguiente inseguridad jurídica. Debería pues aclararse esta cuestión.

• La expresión "paternofilial" debe escribirse, según la Real Academia Española, sin guion.

• Finalmente, puede tener fundamento la sugerencia realizada por el Consejo Fiscal (p. 59) consistente en introducir un nuevo apartado 4 en el artículo 749 de la LEC, en el que se permita al Ministerio Fiscal apartarse de aquellos procedimientos matrimoniales en los que, habiendo hijos menores o incapacitados, no se discutan cuestiones que les afecten. En todo caso, entiende el Consejo de Estado que, para ello, no debe bastar con que el Fiscal presente un dictamen motivado, de forma que la decisión última sobre la cuestión corresponda en todo caso a la autoridad judicial.

VI.- Conclusiones

Entre las observaciones realizadas en los apartados precedentes del presente dictamen acerca del contenido del Anteproyecto, cabe destacar, a modo de recapitulación final, las siguientes:

1. La aplicación de las normas reguladoras de los efectos de la nulidad, separación o divorcio al cese de la convivencia more uxorio, prevista en el proyectado artículo 159 del CC, debe adecuarse a la doctrina recaída en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 93/2013, de 23 de abril.

Este pronunciamiento ha considerado contrarias a la libertad personal consagrada en el artículo 10.1 de la Constitución las disposiciones reguladoras del estatuto jurídico económico de las parejas de hecho contenidas en algunas legislaciones autonómicas (por ejemplo, respecto del uso y mantenimiento de la vivienda o de la pensión compensatoria) que se imponen a sus integrantes, en defecto de pacto en contrario, aun cuando éstos no las hayan aceptado voluntariamente (FJ 11º b).

Los términos imperativos en que se manifiesta el nuevo artículo 159 del CC, al señalar que, en caso de ruptura de las parejas de hecho, "las relaciones paternofiliales serán establecidas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y siguientes" del CC, comportan la imposición de tales normas en todo caso, aun cuando los componentes de la pareja no las hayan aceptado e incluso si éstos hubieran mostrado su oposición.

Los artículos 90 y siguientes del CC no sólo regulan las relaciones paternofiliales tras el cese de la convivencia sino también otras cuestiones de índole económica (como la atribución del uso de la vivienda y su mantenimiento o el reconocimiento de una pensión por desequilibrio económico) que no están necesariamente condicionadas a la existencia de hijos comunes y que, en realidad, se encuadran en las relaciones entre los cónyuges o miembros de la pareja.

La aplicación imperativa de la regulación del CC a las uniones no matrimoniales no vulnera la jurisprudencia constitucional si permanece circunscrita -como en el Anteproyecto- a las relaciones paternofiliales, concretamente a las previsiones atinentes al ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia de los hijos, el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos con el progenitor que no vive con ellos y la pensión de alimentos (artículos 92, 92 bis y 93 del CC), por cuanto se trata de normas de orden público derivadas tanto del mandato otorgado a los poderes públicos para la protección de los hijos "con independencia de su filiación" (artículo 39.2 de la Constitución), como del deber de los padres de "prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda" (artículo 39.3 de la Constitución).

En cambio, los preceptos que regulan la atribución del uso y el mantenimiento de la vivienda o la pensión por desequilibrio económico (artículos 96 y 97 del CC) sólo pueden extenderse a las uniones no matrimoniales, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional reseñada, cuando sus integrantes hayan manifestado su voluntad de adherirse a las mismas a través de cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de tal decisión. Resulta necesario, por ello, que el proyectado artículo 159 del CC no haga referencia "a lo dispuesto en los artículos 90 y siguientes" y concrete con mayor precisión aquellos preceptos que son aplicables a las uniones no matrimoniales, sean o no pareja estable.

2. La aplicación a los hijos incapacitados judicialmente, en caso de nulidad, separación o divorcio, de las mismas medidas que a los hijos menores de edad, contemplada en el nuevo artículo 94 del CC, ya se viene realizando de manera habitual al amparo del ordenamiento civil vigente, por más que en el mismo falte una previsión expresa al respecto, dada la identidad de razón existente entre la condición de unos y otros hijos, que es la falta de capacidad de obrar común a ambos y la consiguiente sujeción a la patria potestad ordinaria -si son hijos menores- o prorrogada -si son hijos incapacitados-.

En todo caso, el sintagma "hijos con la capacidad judicialmente complementada a los que se les ha nombrado alguna institución de protección y apoyo", utilizado por el Anteproyecto al amparo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006, para referirse a lo que el CC y la LEC identifican como hijos incapacitados, no parece adecuado. La expresión "hijos con la capacidad judicialmente complementada" debería evitarse principalmente por motivos de orden sustantivo, ya que la sentencia judicial de incapacitación no modifica ni complementa la capacidad de las personas sino que declara el estado de incapacitación y determina la extensión y límites de ésta, y, además, la persona instituida judicialmente para velar por los incapacitados puede, según los casos, limitarse a complementar la capacidad de éstos (curatela) o, de modo mucho más amplio y frecuente, representarles (tutela y/o patria potestad prorrogada), en cuyo caso no existe el referido complemento sino sustitución en la realización de aquellos actos que el incapaz no puede efectuar por sí mismo. También existen razones de coherencia terminológica que desaconsejan utilizar dicha expresión, pues son numerosos los preceptos del CC y la LEC no modificados por el Anteproyecto que emplean el calificativo "incapacitados", de ahí que, dentro de las mismas normas y para referirse a una única institución, se hablaría en unos casos de hijos "incapacitados" y en otros de hijos "con la capacidad judicialmente complementada", con la consiguiente confusión conceptual. En definitiva, no es razonable que una misma realidad tenga distintas denominaciones dentro del mismo cuerpo legal.

3. El contenido mínimo del convenio regulador establecido por el Anteproyecto en el nuevo artículo 90.1 del CC es más preciso que el contemplado en la normativa actual, debiendo destacarse los siguientes aspectos:

• El artículo 90.1.a) del CC introduce el "plan de ejercicio conjunto de la patria potestad de los hijos" dentro del contenido del convenio regulador. Este plan constituye un avance positivo en la regulación de todas aquellas cuestiones relevantes que atañen al ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia de los hijos y el régimen de estancia, relación y comunicación de éstos con el progenitor que no convive con ellos. No se menciona, en cambio, el "plan de medidas" respecto a los hijos incapacitados a que hace referencia el proyectado artículo 770.1.1ª de la LEC. Por razones de congruencia, el artículo 90.1.a) del CC debería hacer alguna alusión a este plan de medidas, junto al plan de ejercicio conjunto de la patria potestad.

• El artículo 90.1.a).4º del CC señala que, dentro del plan de ejercicio conjunto de la patria potestad de los hijos, se deberá determinar el lugar de residencia de los hijos a efectos de empadronamiento. En este punto, el Anteproyecto introduce una limitación a la autonomía de la voluntad de los cónyuges consistente en que dicho lugar "deberá coincidir preferentemente con el de aquel de los progenitores con el que, en cómputo anual, los hijos pasen la mayor parte del tiempo". El artículo 15, párrafo primero, de Ley 6/1985, de 1 de julio, reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 54.1 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, disponen: "Toda persona que vive en España está obligada a inscribirse en el padrón del municipio en el que reside habitualmente. Quien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año". Esta regla es de aplicación necesaria y no meramente preferente, de ahí que deba suprimirse del Anteproyecto el adverbio "preferentemente". Cuestión distinta es que dicho criterio legal y reglamentario pueda encontrar serias dificultades de aplicación si los cónyuges acuerdan la guarda y custodia compartida y los periodos de convivencia de los hijos con cada uno de sus padres están equilibrados hasta el punto de que no puede determinarse con cuál de ellos pasan más tiempo en cómputo anual, tal y como ha observado el Consejo Fiscal. Para tal hipótesis, la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2006, de 7 de marzo, sobre guarda y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores, defiende que los padres deberán decidir de común acuerdo el lugar de empadronamiento de los hijos. Esta posición, que el Consejo de Estado considera razonable, quedaría reflejada en el artículo 90.1.a).4º del CC si se dijera que el lugar de empadronamiento "deberá coincidir con el de aquel de los progenitores con el que los hijos pasen la mayor parte del tiempo en cómputo anual, cuando esta circunstancia pueda determinarse". En otro caso, habrá que estar a lo dispuesto en el proyectado artículo 94.1 del CC.

• El artículo 90.1.c) del CC no es coherente con el artículo 96.4 del CC: en el primero de estos preceptos se dice que el convenio regulador deberá especificar la repercusión que el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar tendrá en la contribución a las "cargas familiares", a los "alimentos" y a la "pensión compensatoria"; en el segundo, en cambio, se establece, para el caso de falta de convenio, que el Juez deberá prever "la adecuación de las prestaciones alimenticias o de la pensión compensatoria para cuando cese la atribución de aquélla", sin mencionar las "cargas familiares". Así pues, es preciso coordinar la redacción de ambos preceptos, en el sentido de incluir en este último artículo 96.4 del CC una referencia a las "cargas familiares".

• El artículo 90.1.g) del CC incorpora al convenio regulador la prevención de recurrir a la mediación familiar. Este extremo, no contemplado en la normativa vigente, plantea el problema del alcance de la referida "prevención", que -según el segundo de los significados atribuidos a esta palabra por el Diccionario de la Real Academia Española- es la "preparación y disposición que se hace anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar algo". De acuerdo con los términos actuales del Anteproyecto, no resulta claro si los cónyuges que incluyan este extremo en su convenio regulador se verán jurídicamente obligados a recurrir a la mediación antes de acudir a la vía judicial. En principio, la prevención de la mediación en el convenio regulador sólo tiene sentido en cuanto suponga una sumisión de los cónyuges al mecanismo de la mediación familiar y no una mera declaración de intenciones. Por ello, debería sustituirse "prevención" por "compromiso", de forma que el artículo 90.1.g) del CC diga: "El compromiso, si así lo acordaren, de recurrir a la mediación familiar...".

5. La aprobación del convenio regulador se reserva a la autoridad judicial en el proyectado artículo 90.2 del CC, sin cambio alguno respecto al ordenamiento vigente. La Dirección General de los Registros y el Notariado ha solicitado que también se prevea la posibilidad de que el convenio regulador se formalice en escritura pública notarial, como alternativa a su aprobación judicial, de acuerdo con lo que se dispone en el anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, actualmente en tramitación. De ser el contenido de este anteproyecto el que dice el mencionado centro directivo, la coordinación con el ahora sometido a consulta sería una exigencia ineludible.

4. La eficacia del convenio regulador se regula en el nuevo artículo 90.3 del CC en unos términos que no resultan acordes con la naturaleza de las relaciones paternofiliales. De acuerdo con dicho precepto, las obligaciones que se deduzcan del convenio alcanzado entre las partes serán exigibles y susceptibles de ejecución desde que se inste judicialmente su aprobación. Como es bien conocido, las relaciones paternofiliales están informadas por principios de orden público, de rango constitucional y legal, orientados a la protección de los hijos menores de edad, cuya observancia queda garantizada mediante la intervención de la autoridad judicial. Esta y otras circunstancias desaconsejan apartarse del principio general de homologación judicial del convenio regulador, sin perjuicio de que pudiera preverse la eficacia retroactiva de los convenios reguladores aprobados judicialmente o la facultad de que el Juez así lo acuerde dicha retroactividad, que, por su propia naturaleza, sólo podría predicarse de los pactos o cláusulas de índole económica o patrimonial.

5. Junto al convenio regulador y la sentencia de nulidad, separación o divorcio, el Anteproyecto introduce por primera vez en el CC, en el proyectado artículo 91.3, el mecanismo de la mediación familiar, como forma de determinación de las medidas en caso de nulidad, separación o divorcio, en línea con lo ya dispuesto en la vigente regla 7ª del artículo 770 de la LEC, según la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio. La reforma pretende potenciar la mediación familiar y, a tal fin, le dota de una regulación específica en el artículo 2.2 de la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, respecto del cual debe destacarse:

• El párrafo segundo de ese artículo 2.2 realiza una enumeración de diferentes tipos de controversias que pueden someterse a mediación familiar. El encabezamiento de ese segundo párrafo ("Entre los conflictos intrafamiliares susceptibles de mediación familiar se encuentran los surgidos: ...") da a entender que se trata de una relación meramente ejemplificativa de supuestos. Sin embargo, la formulación de alguno de ellos sugiere la conclusión contraria, como es el caso, por ejemplo, del contemplado en la letra c), relativo a los conflictos entre "personas unidas por vinculo de parentesco hasta el cuarto grado por consanguinidad o afinidad" sobre asuntos de "herencia u otros de ámbito familiar", que deja al margen aquellos que pudieran surgir entre parientes vinculados por otros grados de parentesco. En el caso de que se pretenda que la lista de asuntos contenida en el párrafo segundo del artículo 2.2 sea abierta, la referencia al grado de parentesco debería desaparecer de dicha letra c) y llevarse a la cláusula general contenida en el párrafo primero del precepto. Por el contrario, si lo que se persigue es que la relación de asuntos objeto de mediación familiar quede cerrada, el párrafo segundo del artículo 2.2 debería comenzar diciendo: "Los conflictos intrafamiliares que pueden someterse a mediación familiar son los siguientes: ...". De elegirse esta segunda opción, deberá tenerse en cuenta que la letra a), al referirse exclusivamente a las "personas unidas por vínculo matrimonial o pareja de hecho", deja fuera el supuesto de que "los progenitores vivieren separados y no estuvieren unidos por algún vínculo", al que, sin embargo, resultan de aplicación las disposiciones relativas a los efectos de la nulidad, separación y divorcio de acuerdo con el párrafo segundo del proyectado artículo 159 del CC.

• La inclusión en el ámbito de la mediación familiar de alguno de los conflictos contemplados en el párrafo segundo del proyectado artículo 2.2 de la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles podría resultar discutible.

Tal es el caso de los conflictos entre "los menores de edad y las personas con capacidad judicialmente complementada y los titulares de las instituciones de protección y apoyo que hayan sido designados o sus guardadores de hecho" -letra d)- y entre "la familia acogedora, los acogidos y la familia de origen respecto a cualquier conflicto o aspecto del acogimiento o convivencia" -letra e)-. Teniendo en cuenta que los menores, incapacitados y acogidos, no gozan de plena capacidad de obrar y se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad respecto de sus representantes legales, tales asuntos deberían seguir estando sometidos a control jurisdiccional.

Asimismo, la mediación entre "la familia adoptante, los adoptados y la familia biológica", que el Anteproyecto permite en orden a "la búsqueda de orígenes del adoptado y al objeto de facilitar el eventual encuentro o relaciones posteriores", debería restringirse al "derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos", que es el único reconocido a los adoptados, conforme al ordenamiento vigente, por el artículo 180.5 del CC. La especial complejidad afectiva de la filiación adoptiva aconseja ceñir el ámbito de la mediación, única y exclusivamente, al derecho de los hijos adoptados a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos, quedando al margen cualesquiera otras cuestiones que pudieran suscitarse.

6. La modificación de las medidas adoptadas en caso de ruptura de la convivencia -por acuerdo de los cónyuges aprobado judicialmente o, en defecto de éste, por sentencia- se supedita, en los proyectados artículos 90.3 y 91.2 del CC y 775.1 de la LEC, a que "así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges".

La eliminación en el Anteproyecto de la exigencia, contemplada en el ordenamiento vigente, de que se haya producido una alteración "sustancial" de las circunstancias existentes en el momento de la adopción de tales medidas, podría comportar que, a partir de la presente reforma, cualquier cambio de circunstancias, incluso aquel objetivamente poco relevante, determine una modificación de medidas, incrementando innecesariamente el número de conflictos en este ámbito y la carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales.

La conveniencia de que las relaciones paternofiliales se desarrollen de manera pacífica y estable con posterioridad al cese de la convivencia justifica que la modificación de las medidas adoptadas sólo se produzca en presencia de cambios relevantes de las circunstancias subyacentes, y así debería disponerse expresamente en la norma proyectada.

7. El Anteproyecto dedica el proyectado artículo 92 del CC al ejercicio de la patria potestad y el nuevo artículo 92 bis del CC a la guarda y custodia de los hijos y al régimen de estancia, comunicación y relación de éstos con el progenitor que no vive con ellos. Este criterio sistemático presenta, sin embargo, algunas imperfecciones, dado que algunas previsiones del artículo 92 del CC son aplicables a la materia regulada en el artículo 92 bis del CC y viceversa: se trata, concretamente, del apartado 2 del artículo 92 del CC y de los apartados 3 y 8 del artículo 92 bis del CC, en los cuales se contemplan los principios y trámites procesales que el Juez debe observar al decidir sobre el ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de estancia, comunicación y relación de los hijos, así como los requisitos exigidos para la modificación, limitación y suspensión judicial de las medidas adoptadas en tales ámbitos. Siendo estos apartados comunes a las instituciones recogidas en los artículos 92 y 92 bis del CC, cabría agruparlos en un nuevo artículo 92 ter del CC o, en otro caso, replantearse la sistemática seguida en este punto por el Anteproyecto.

8. El ejercicio de la patria potestad se rige por reglas diferentes, desde las reformas de 1981, en función de que el cese de la convivencia se haya producido por decisión judicial -es decir, por sentencia de nulidad, separación o divorcio- o de que exista una separación de hecho entre ambos progenitores. El Anteproyecto responde al mismo esquema:

• En el caso de sentencia de nulidad, separación o divorcio, el proyectado artículo 92.3 del CC no innova la regulación vigente, por cuanto se limita a recordar que la regla general, prevista en el párrafo primero del vigente artículo 156 del CC, es que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, sin perjuicio de que el Juez, en interés del menor, pueda atribuírsela total o parcialmente a uno de ellos en la referida sentencia.

La única diferencia respecto de la legislación anterior radica en que, de acuerdo con el Anteproyecto, la decisión de atribuir el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores no podrá ser adoptada por ellos de común acuerdo en el convenio regulador sino que corresponde en exclusiva al Juez, tal y como estaba previsto antes de la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y parece coherente con el carácter irrenunciable de la patria potestad. En tales términos, el Anteproyecto sigue respondiendo a principios sustancialmente idénticos a los que inspiran la normativa actual.

El ejercicio conjunto de la patria potestad en situaciones de cese de la convivencia no debe, sin embargo, alcanzar a cualesquiera decisiones atinentes a la vida de los hijos sino sólo a aquellas que les afecten de modo relevante, pues en otro caso podría obstaculizarse el normal desenvolvimiento de la guarda y custodia. Atendiendo a esta realidad, el párrafo segundo del proyectado artículo 92.3 del CC prevé que el Juez deberá establecer un "plan de ejercicio de la patria potestad de los hijos" en el que se determine "la forma de decidir y compartir todos los aspectos que afecten a la educación, salud, bienestar, residencia habitual y otras cuestiones relevantes para los hijos". Esta previsión indica las cuestiones que, como mínimo, deben considerarse incluidas dentro del ámbito de ejercicio de la patria potestad -la educación, la salud, el bienestar y la residencia habitual de los hijos-, sin perjuicio de otras que el Juez pueda determinar. Tales cuestiones entran, por tanto, dentro del ejercicio de la patria potestad y no en el de la guarda y custodia. En definitiva, el precepto examinado ajusta de un modo razonable el ámbito del ejercicio de la patria potestad a las nuevas circunstancias derivadas de la ruptura de la convivencia.

No merece el mismo juicio favorable el nuevo inciso segundo que el Anteproyecto incorpora al párrafo primero del artículo 156 del CC, a cuyo tenor: "El derecho a decidir el lugar de residencia de los hijos menores de edad y el domicilio del empadronamiento corresponderá a los titulares de la patria potestad, con independencia de cuál sea el progenitor que ostenta la guarda y custodia de los mismos". En una situación de nulidad, separación o divorcio, el derecho a decidir el lugar de residencia de los hijos, como todas las facultades inherentes a la patria potestad, corresponde a quienes ejerzan ésta, que, en principio, serán los mismos progenitores que ostenten su titularidad, salvo que el Juez decida atribuir dicho ejercicio a uno de ellos, tal y como se prevé expresamente en el proyectado artículo 92.3 del CC. De este modo, es correcto desligar este derecho del ejercicio de la guarda y custodia, pero no lo es vincularlo a la titularidad de la patria potestad, dado que, en determinadas ocasiones, el ejercicio de ésta podría recaer total o parcialmente en uno solo de los progenitores, que deberá ser quien determine ese domicilio. En definitiva, la determinación del lugar de "residencia habitual" constituye una decisión que debe incardinarse dentro del ejercicio de la patria potestad, junto con la "educación", la "salud" y el "bienestar" de los hijos, en los términos establecidos en el nuevo artículo 92.3 del CC, que no resultan coherentes con lo dispuesto en el inciso segundo del párrafo segundo del proyectado artículo 156 del CC. Este inciso debería ser suprimido, llevándose al artículo 92.3 del CC, con todo el detalle que se quiera o resulte pertinente, las cuestiones que forman parte del ejercicio de la patria potestad y no de la guarda y custodia de los hijos.

• En el supuesto de separación de hecho de los cónyuges, resultan actualmente de aplicación los vigentes artículos 156 ("Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio") y 159 ("Si los padres vivieren separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años") del CC, cuyas respectivas formulaciones no resultan congruentes, como ha destacado la doctrina científica. Para remediarlo, el proyectado último párrafo del artículo 156 del CC aporta una solución única a estos supuestos: "Aunque los progenitores vivan separados, la patria potestad se ejercerá por ambos, salvo que el Juez resolviera, en interés de los hijos, que aquélla sea ejercida total o parcialmente por aquél con quien los hijos convivan". Este criterio es coherente con el establecido en el nuevo artículo 92.3 del CC en caso de nulidad, separación o divorcio del matrimonio y en el primer párrafo del vigente artículo 156 del CC.

9. De acuerdo con el proyectado artículo 92 bis.1 del CC, el Juez puede acordar la guarda y custodia compartida a instancia de uno solo de progenitores y, excepcionalmente, cuando ninguno de ellos lo solicite, si con ello se protege adecuadamente el interés de superior de los hijos. El esquema diseñado por el Anteproyecto plantea las siguientes consideraciones:

• En primer lugar, la guarda y custodia compartida se configura en el nuevo artículo 92 bis.1 del CC como un modelo ordinario y alternativo a la guarda y custodia individual que el Juez puede acordar en interés del menor, a falta de acuerdo entre ambos progenitores (es decir, si uno pide guarda y custodia compartida y el otro se opone) y sin necesidad de que concurran circunstancias excepcionales.

Esta es ya la situación vigente en el ordenamiento español, tras los pronunciamientos dictados por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en relación con el vigentes artículos 92.5 ("Se acordará el régimen compartido de la guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento") y 92.8 ("Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor") del CC. La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011 señaló que "la excepcionalidad a que se refiere el artículo 92.8 del CC viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda y custodia compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla" (FJ 3º), la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 185/2012, de 17 de octubre, consideró inconstitucional, por contraria a los artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución, la exigencia, prevista en el vigente artículo 92.8 del CC para decretar la guarda y custodia compartida a instancia de uno solo de los progenitores, de que el informe del Ministerio Fiscal fuese "favorable", y, en fin, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, recaída en un recurso de casación en interés de Ley, dispuso que "la redacción del artículo 92.8 del CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que con ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

De acuerdo con estas decisiones jurisprudenciales, la guarda y custodia compartida, adoptada a solicitud de uno de los progenitores, no constituye una decisión que deba justificarse en razones de excepción. El Anteproyecto sometido a consulta no hace sino recoger este estado de cosas.

• En segundo término, la atribución de la guarda y custodia compartida, cuando ninguno de los progenitores lo haya solicitado, puede otorgarse de forma excepcional, de acuerdo con el artículo 92 bis.1 del CC, "si con ello se protege adecuadamente el interés superior de los hijos".

Al examinar esta previsión, importa subrayar que, si ambos cónyuges solicitan la guarda y custodia individual de sus hijos para sí y la atribución de dicha guarda y custodia a cualquiera de ellos garantiza adecuadamente el interés superior de los hijos, no parece justificado que el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida como forma de no acceder o no dar la razón a ninguno de ellos, en una suerte de "decisión salomónica", como gráficamente ha sido calificada por diversas entidades durante la tramitación del expediente y por el propio Consejo General del Poder Judicial. Por tanto, en ausencia de petición expresa por parte de uno de los progenitores, la guarda y custodia compartida no debe ser para el Juez una alternativa ordinaria a la guarda y custodia individual sino que ha de configurarse como un mecanismo excepcional de protección del interés superior de los hijos menores, de forma que sólo pueda ser decretada cuando dicho interés no resulte debidamente garantizado a través de la guarda y custodia individual solicitada por cada uno de sus padres y únicamente pueda ser protegido mediante la guarda y custodia compartida.

En el nuevo artículo 92 bis.1 del CC, la excepcionalidad del supuesto estriba en que la guarda y custodia compartida podrá adoptarse por el Juez sin que ninguno de los progenitores lo pida y no en que -como entienden el Consejo General del Poder Judicial y este Consejo de Estado- dicho modelo sea la única manera de proteger adecuadamente el interés superior de los hijos. Por tal razón, debería sustituirse "si con ello se protege adecuadamente el interés superior de los hijos" por "si sólo de esta forma se protege el interés superior de los hijos". Adicionalmente y en línea con el carácter excepcional que la guarda y custodia compartida debiera tener cuando ninguno de los progenitores la haya solicitado, cabría valorar la conveniencia de introducir el informe preceptivo (no vinculante) del Ministerio Fiscal como requisito procesal previo para que el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida: la atribución al Ministerio Fiscal de este especial cometido -que el Consejo de Estado estima deseable- no vulneraría los artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución desde el momento en que serán los Juzgados y Tribunales quienes, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, aprecien libremente si el interés superior del menor justifica el otorgamiento de la guarda y custodia compartida.

• Por último, debería excluirse expresamente en el Anteproyecto la guarda y custodia compartida cuando ambos progenitores estén de acuerdo en atribuir la guarda y custodia en exclusiva a uno de ellos o cuando alguno de ellos muestre su negativa a asumir la guarda y custodia.

10. El régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos menores con el progenitor que no vive con ellos y otros parientes y allegados se regula en el proyectado artículo 92 bis.2 del CC.

El Anteproyecto prescinde del término "visitas", utilizado por la regulación actual, que no es acorde -como se señala la exposición de motivos- con la relevancia que se pretende atribuir al "contacto cotidiano y frecuente entre los progenitores y sus hijos como único cauce que posibilita el crecimiento del vínculo afectivo familiar y sienta las bases de un adecuado desarrollo psíquico y emocional de cada menor": en su lugar se habla de "estancia, comunicación y relación" de los progenitores con los hijos menores, que parece más adecuado a la evolución lógica del sistema. Asimismo, se contempla el derecho de los hijos a mantener relaciones y comunicación no sólo con los abuelos y otros parientes y allegados, como prevé la regulación vigente, sino también con los hermanos

Los cambios introducidos merecen una valoración positiva, por cuanto contribuyen a ordenar los vínculos entre los hijos menores de edad y su familia extensa.

11. Los criterios recogidos en el nuevo artículo 92 bis.4 del CC para la determinación del régimen de guarda y custodia y de estancia, relación y comunicación con los hijos son adecuados en relación con la finalidad pretendida.

En particular lo es la referencia a "las relaciones que los progenitores mantengan entre sí" -cuya inclusión ha sido cuestionada por el Consejo General del Poder Judicial, con base en alguna decisión jurisprudencial-, dado que tales relaciones, cuando no son buenas, se proyectan necesariamente en la esfera de los hijos menores y deben, por ello, ser tenidas en cuenta a la hora de determinar el modelo de guarda y custodia elegido, máxime si se hubiera solicitado de forma compartida, pues, en tal caso, el mayor o menor grado de cooperación de los cónyuges es sin duda relevante.

Además, dicha circunstancia podría ser invocada por el Juez civil, en el supuesto de que aprecie indicios de violencia doméstica o de género a lo largo del procedimiento, para excluir de la guarda y custodia a uno de los progenitores, sin necesidad de realizar valoraciones de índole- jurídico penal como las que el Anteproyecto les autoriza a hacer en el párrafo segundo del artículo 92 bis.5 del CC.

12. La exclusión del régimen de guarda y custodia y de estancia, relación y comunicación de los hijos en caso de violencia doméstica o de género se regula en el proyectado articulo 92 bis.5, 6 y 7 del CC, conforme a las siguientes notas:

• La exclusión del régimen de guarda y custodia, en caso de delitos de violencia doméstica o de género, no sólo alcanza a la guarda y custodia compartida -como en la normativa vigente- sino también a la individual, tal y como precisa el nuevo artículo 92 bis.5 del CC. El Anteproyecto acierta en este punto, ya que el presupuesto de hecho contemplado en este precepto -delito de violencia doméstica o de género- tiene idéntica virtualidad en orden a no atribuir la guarda y custodia en cualquiera de sus dos modalidades (individual o conjunta) al progenitor al que le resulte imputable.

• La comisión de un delito de violencia doméstica o de género excluirá la guarda y custodia -según los dos primeros párrafos del proyectado artículo 92 bis.5 del CC- en los tres siguientes supuestos: primero, que "uno de los progenitores haya sido condenado penalmente por sentencia firme"; segundo, que "se haya dictado una resolución judicial motivada" en el curso de determinado proceso penal "en la que se constaten indicios racionales y fundados de criminalidad"; y tercero, que "el Juez del procedimiento civil advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de la comisión de tales hechos por el progenitor, siempre que el delito no estuviera prescrito".

Los dos primeros supuestos -condena penal por delito de violencia doméstica o de género o resolución judicial dictada en proceso penal que constate indicios fundados y racionalidad de criminalidad por la comisión de tales delitos- constituyen indudablemente causa justificada para no atribuir la guarda y custodia al progenitor que esté incurso en ellos. El Anteproyecto aclara en este punto la regulación vigente y, por ello, merece una valoración positiva. Igual valoración debe darse a la previsión de que la extinción de la responsabilidad penal -en el primero de los casos mencionados- o la sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre o provisional -en el segundo- habilitan a la parte afectada para solicitar del Juez la revisión de las medidas adoptadas en relación con la guarda y custodia.

No puede decirse lo mismo del tercer supuesto, consistente en que el Juez del procedimiento civil no podrá otorgar la guarda y custodia cuando "advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de la comisión de tales hechos por el progenitor, siempre que el delito no estuviera prescrito". El Anteproyecto no contiene un tratamiento jurídico adecuado de los indicios de violencia entre los progenitores o respecto de los hijos que puedan apreciarse en el curso del procedimiento civil. No cabe duda de que el Juez civil, en el curso de un proceso matrimonial o de menores, puede excluir la guarda y custodia de los hijos cuando aprecie indicios fundados de la existencia de conductas violentas entre progenitores o en el seno de la familia, y, además, resulta razonable y justificado que así lo haga. Pero esta facultad le asiste al Juez civil con independencia de la calificación penal de tales hechos y, por ende, de la prescripción de los mismos (es decir, aun cuando no estuvieran tipificados o hubieran prescrito), máxime cuando el proyectado artículo 92 bis.4 del CC contempla "las relaciones entre los progenitores" como uno de las circunstancias que deberán tenerse en cuenta para la atribución de la guarda y custodia. El problema surge cuando se pretende que los indicios apreciados en el proceso civil determinen una exclusión automática de la guarda y custodia, sin una previa resolución o sentencia de naturaleza penal en la que se haya constatado la existencia de aquéllos. A falta de una resolución de naturaleza penal que valore tales indicios, la única forma posible de cohonestar la protección de los bienes jurídicos afectados por los indicios de violencia con la garantía de los derechos de las partes del proceso civil matrimonial o de menores sería que la exclusión de la guarda y custodia no se contemplase en términos imperativos, sin perjuicio de la consideración preferente que a tales indicios deba darse y de la cual podría quedar reflejo en el Anteproyecto, introduciendo en el nuevo artículo 92 bis.4 del CC, en el que se enumeran los criterios que deberán tenerse en cuenta para la atribución de la guarda y custodia o el régimen de estancia, relación y comunicación, un segundo párrafo en el que se dijera: "En todo caso, la existencia de indicios fundados de violencia entre los progenitores o de éstos respecto a sus hijos tendrán una consideración preferente para resolver sobre tales cuestiones, con independencia de la calificación penal que pudiera darse a los mismos".

Por lo demás, debería suprimirse el párrafo tercero del artículo 92 bis.5 del CC, en el que se dispone que, "si se alegasen en la demanda o en el transcurso del procedimiento, hechos o circunstancias relacionados con los párrafos anteriores que se revelasen inciertos, el Juez deducirá testimonio de las actuaciones y lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal a fin de que se determinen la responsabilidades a que haya lugar". Dentro de las facultades de todo órgano jurisdiccional se encuentra la de deducir testimonio de las actuaciones, dando el oportuno traslado al Ministerio Fiscal, cuando considere que en el transcurso del proceso civil o de otro orden pueda haberse cometido un hecho tipificado como infracción penal. Por ello, no es precisa una previsión singular en la que esta posibilidad se convierta en una obligación ("deducirá testimonio"), máxime si se hace depender -como en el Anteproyecto- de la alegación de hechos "inciertos", pues esta circunstancia -la de ser inciertos- no integra por sí misma ningún tipo penal.

• La exclusión del régimen de guarda y custodia de los progenitores encuentra una posible excepción cuando se dé el caso, contemplado en el proyectado artículo 92 bis.6 del CC, de que ambos estuvieran afectados por dicha circunstancia. Esta previsión podría tener sentido en el supuesto de que ambos progenitores sean condenados en el orden penal por actos de violencia recíproca, en orden a evitar que los hijos menores tuvieran que quedar bajo la guarda y custodia de personas distintas de sus padres o de una entidad pública de protección de menores. Sin embargo, los genéricos términos en que está redactada permitirían incluso que el Juez atribuyese la guarda y custodia a los progenitores que hubieran ejercido la violencia contra sus propios hijos, lo cual no resulta en modo alguno aconsejable y, por ello, tendría que descartarse expresamente en la norma proyectada. Por lo demás, debería aclararse expresamente si la guarda y custodia en este tipo de situaciones puede ser individual, si ha de ser necesariamente compartida o si caben ambas.

• El régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos con el progenitor quedará excluido como regla general en los casos de condena penal firme, salvo que, excepcionalmente, el Juez decida establecerlo -de acuerdo con el primer párrafo del proyectado artículo 92 bis.5 del CC- si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos.

El ordenamiento vigente no contiene una prohibición general del régimen de estancia, comunicación y relación con los hijos menores, debiendo ser el Juez quien, caso por caso, determine si existen circunstancias de suficiente gravedad para limitar o suspender el mencionado régimen.

Teniendo en cuenta que el régimen de estancia, relación y comunicación con los hijos menores tiene implicaciones diversas a las de la guarda y custodia, debería valorarse la opción de mantener el esquema actual, de forma que, sin establecer una prohibición general de relación con los hijos menores, se facultase al Juez para limitar o suspender o derecho en función de tales circunstancias.

13. La adopción de cualquiera de las medidas relativas al ejercicio de la patria potestad, de la guarda y custodia de los hijos y del régimen de estancia comunicación y relación de éstos con el progenitor que no vive con ellos y otras personas deberá "considerar prioritaria -como dice el nuevo artículo 92.2 del CC- la protección del interés superior de los hijos", correspondiendo al "Juez y al Ministerio Fiscal" el deber de velar por el cumplimiento de su "derecho a ser oídos".

La norma proyectada reconoce explícitamente en el artículo 92.2 del CC el principio del "interés superior del menor" -hasta ahora sólo contemplado en la mencionada Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (artículos 2 y 9.1)- y, lo que es más importante, supera la contradicción existente, en lo que a la regulación del derecho de audiencia de los menores se refiere, entre dicho cuerpo legal y la legislación procesal civil.

Dicha antinomia, en su momento denunciada por la Circular 3/2009, de 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, consiste en que el vigente artículo 92.6 del CC -tras la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio- contempla la audiencia de los menores de forma condicionada ("cuando se estime necesario"), mientras que los artículos 770.1.4ª y 777.5 de la LEC exigen dicha audiencia en todo caso por encima de determinada edad ("doce años"). El proyectado artículo 92 bis.3 del CC y los también nuevos artículos 770.1.4ª y 777.5 de la LEC prevén ahora de forma coordinada la audiencia de los hijos menores si el Juez "lo estimare necesario y conveniente en atención a su edad, madurez y circunstancias". Esta reforma debe valorarse positivamente, por cuanto articula el trámite de audiencia a los hijos menores de manera flexible con la finalidad de evitar posibles conflictos de lealtades.

14. La contribución de los progenitores a las necesidades de los hijos se regula en el nuevo artículo 93 del CC, debiendo resaltarse los siguientes aspectos:

• La contribución de los progenitores a las necesidades de los hijos menores de edad se rige en el artículos 93.2 y 3 del CC por criterios distintos según se trate de gastos "ordinarios", "extraordinarios" o "voluntarios". La jurisprudencia menor ya viene realizando la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios, que el Anteproyecto recoge y completa con la mención a los gastos voluntarios.

Dentro de los gastos "extraordinarios", definidos en el artículo 93.3 del CC, deberían incluirse no sólo los imprevisibles sino también aquellos que no tiene carácter periódico, tal y como preveía el texto inicial del Anteproyecto. El Consejo General del Poder Judicial observó que "la referencia conjunta a la imprevisibilidad y no periodicidad constituye una redundancia" y, por ello, se eliminó la referencia a los gastos no periódicos. Sin embargo, puede pensarse en necesidades previsibles de los hijos que no sean periódicas (por ejemplo, un curso de idiomas en el extranjero cuando se alcance determinada edad) y que, por ello, generen gastos que deban reputarse extraordinarios. Por ello, parece aconsejable que los gastos extraordinarios sean definidos como aquellos que se produzcan por "necesidades imprevisibles o no periódicas e indeclinables de los hijos".

Por otra parte, debería evitarse que tales gastos voluntarios puedan convertirse en un instrumento que cada uno de los progenitores utilice -frente al otro- para ganarse el favor de los hijos, de ahí que se comparta en buena medida la reflexión efectuada por el Consejo General del Poder Judicial acerca del carácter consensuado que deberían tener tales gastos.

• La contribución de los progenitores a las necesidades de los hijos menores de edad se ha reformado en un doble sentido:

- Por una parte, se modifica el concepto de alimentos en favor de los hijos mayores de edad, dando nueva redacción al párrafo segundo e introduciendo un nuevo tercer párrafo en el artículo 142 del CC, y añadiendo una nueva causa de extinción de los alimentos entre parientes en el nº 5 del artículo 152 del CC. Con estos ajustes se persigue, en síntesis, que la obligación de alimentos a los hijos o descendientes mayores de edad cese cuando éstos tengan recursos o medios económicos o se encuentren en situación de poderlos obtener, en línea con lo que viene ya diciendo la jurisprudencia menor. Se trata, en definitiva, de una reforma pertinente.

- Por otra parte, se otorga legitimación en el primer párrafo del artículo 93.4 del CC al progenitor con quien convivan los hijos mayores de edad para reclamar los alimentos a éstos debidos, siguiendo la doctrina jurisprudencial. El párrafo segundo de este mismo precepto dispone, y ésta es una novedad del Anteproyecto, que la pensión "podrá ser asignada directamente a los hijos cuando sean mayores de edad, sin perjuicio de la contribución que deban realizar los mismos al progenitor con el que convivan para el levantamiento de las cargas familiares". Con esta asignación directa a los hijos mayores de edad se pretende cohonestar la titularidad del derecho de alimentos, que pertenece a los hijos mayores de edad, y la legitimación para solicitarlos, que corresponde al cónyuge con quien conviven. En todo caso, no queda claro si se trata de una asignación ex oficio, que el Juez puede acordar en favor de los hijos mayores de edad aunque el progenitor con quien convivan no lo haya solicitado, o sólo juega a instancia de parte. Por lo demás, no existe razón aparente para que esa posibilidad de asignación directa de la pensión se contemple únicamente respecto de los hijos mayores de edad y no para los hijos emancipados.

• La obligación de abonar alimentos a los hijos, con independencia de que sean menores de edad o mayores de edad y emancipados, cesará en los supuestos de extinción de la obligación de alimentos entre parientes enumerados en el artículo 152 del CC, de acuerdo con el artículo 93.5 del CC. Sin embargo, la obligación de alimentos a los hijos menores de edad, en cuanto es consustancial a la patria potestad que se deriva del mero hecho de la filiación, no puede cesar o extinguirse por las mismas causas que la obligación de alimentos entre parientes, que tendrían que ser únicamente aplicadas a los hijos mayores de edad. Por ello, debería ponderarse la pertinencia de restringir los supuestos de extinción del artículo 152 del CC a la obligación de alimentos a los hijos mayores de edad, dejando al margen la obligación de alimentos a los hijos menores de edad.

15. El uso de la vivienda familiar se aborda en el proyectado artículo 96 del CC:

• El artículo 96.2 del CC recoge tres criterios de atribución del uso de la vivienda familiar -"interés superior de los hijos", "necesidades de los cónyuges" y "titularidad de la vivienda"-, desvinculando dicha atribución de la guarda y custodia de los hijos menores. Aun siendo razonable que la regla taxativa del ordenamiento vigente, que otorga en todo caso el uso de la vivienda familiar al cónyuge que ostente la guarda y custodia de los hijos menores, pueda encontrar algunas excepciones en razón de las necesidades de los cónyuges o la titularidad de la vivienda, el Anteproyecto debería seguir contemplándola como regla preferente o general.

• El artículo 96.3 del CC regula el periodo de uso de la vivienda familiar, distinguiendo dos supuestos: si usa de la vivienda el progenitor que tiene la guarda y custodia de los hijos, su derecho se extingue cuando cese la obligación de prestarles alimentos; si usa de la vivienda el progenitor que no ostenta la guarda y custodia de los hijos, su derecho expira a los dos años. La distinción entre ambos supuestos resulta pertinente, dado que la limitación temporal del uso de la vivienda sólo debe admitirse cuando no existan hijos menores de edad necesitados de protección a cargo del cónyuge que usa la misma.

• El artículo 96.4 del CC establece, para el caso de falta de convenio, que el Juez deberá prever "la adecuación de las prestaciones alimenticias o de la pensión compensatoria para cuando cese la atribución de aquélla". El artículo 90.1.c) del CC, por su parte, señala que el convenio regulador deberá contemplar la repercusión que el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar tendrá en la contribución a las "cargas familiares", a los "alimentos" y a la "pensión compensatoria". Debería coordinarse la redacción de ambos preceptos, incluyendo en el artículo 96.4 del CC una referencia a las "cargas familiares".

• El artículo 96.5 del CC realiza una distribución de los gastos y tributos de la vivienda, entre los cónyuges usuario y propietario, que se adecua a las posiciones jurídicas de las partes. Se echa en falta, no obstante, una mención a los seguros de vivienda que no se encuentran vinculados a su adquisición o mejora (por ejemplo, un seguro sobre el contenido de la vivienda o un seguro de continente suscrito después de la amortización del préstamo), que, en principio, no pueden considerarse deudas de los cónyuges sino cargas familiares. La prima de tales seguros no puede ser propiamente calificada de gasto extraordinario y tampoco tiene un encaje natural dentro de la definición de los gastos ordinarios dada por el Anteproyecto, que incluye a los de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda. Debería, por ello, hacerse una referencia expresa a esta cuestión.

• El artículo 96.6 del CC determina los efectos de la atribución judicial de la vivienda no poseída en propiedad, distinguiendo en función de que exista un título distinto del de propiedad o se disfrute de ella por tolerancia de un tercero. Las soluciones dadas a ambos supuestos son congruentes con las diferentes situaciones jurídicas contempladas.

En todo caso, cabe observar que ni la LAU ni el Anteproyecto sometido a consulta prevén quién deberá abonar la renta en caso de atribución judicial del uso de la vivienda arrendada. En principio, la renta debería ser abonada por el progenitor a quien se haya atribuido el uso de la vivienda, salvo que, atendida la capacidad económica de ambos cónyuges, el Juez considere que el otro debe contribuir a su satisfacción. Dado que el contrato de arrendamiento es, junto con el derecho de propiedad, el título de posesión de la vivienda familiar más frecuente, podría incluirse en el CC o en la LAU una previsión al respecto.

• El artículo 96.7 del CC regula el consentimiento necesario para la disposición de la vivienda familiar en términos idénticos a la regulación vigente.

• El artículo 96.8 del CC permite la anotación preventiva o inscripción del derecho de uso de la vivienda familiar en el Registro de Propiedad. El reflejo registral del derecho de uso atribuido judicialmente sólo tiene interés cuando se otorgue al cónyuge no titular. El Anteproyecto debería corregirse, disponiendo que es susceptible de anotación preventiva o inscripción el derecho de uso del cónyuge "no titular" de la vivienda.

16. La pensión por desequilibrio económico se recoge en el proyectado artículo 97 del CC, en el que se introducen algunos cambios, el más importante de los cuales es la mención -entre los criterios que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento y cuantificación de dicha pensión- a "la atribución que, en su caso, se haya hecho del uso de la vivienda al acreedor de la pensión y el régimen de asunción de gastos que la misma genere". Esta previsión concuerda con los nuevos artículos 90.1.d) y 96.4 del CC y se justifica en los términos que ya han sido examinados.

17. Los proyectados artículos 1.396, párrafo primero, y 1.417, párrafo segundo, del CC disponen que la disolución del régimen económico matrimonial -sociedad de gananciales o régimen de participación- comportará su liquidación de oficio si hubiere hijos menores o incapacitados dependientes de sus progenitores.

Como justificación de esta previsión, la exposición de motivos del Anteproyecto señala que "uno de los principales focos de conflictos en las rupturas familiares es la liquidación del régimen económico matrimonial, cuya tramitación se alarga excesivamente en el tiempo, repercutiendo directamente en las relaciones con los hijos". Tales relaciones "mejorarán -según dice la propia exposición- solventando el aspecto económico desde el principio, de ahí la necesidad e importancia de su reforma".

La regulación proyectada en este punto no comporta una lesión de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, dado que la liquidación del régimen económico del matrimonio -que ahora se impone de oficio en razón del interés superior de los hijos- es una consecuencia derivada de su libre decisión de disolver el vínculo matrimonial.

18. Dentro de los efectos ex lege derivados de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, el nuevo artículo 102 del CC incluye tres nuevos:

• El primero y más importante de ellos es la suspensión de los efectos del régimen de participación o de la sociedad de gananciales, resultando de aplicación, en lo sucesivo, el régimen de separación de bienes (artículos 102.1.3º y 102.2, en relación con los también nuevos artículos 1.394, párrafo segundo, y 1.415, párrafo segundo, del CC). La suspensión ex lege de los efectos del régimen económico del matrimonio y, en particular, de la presunción de ganancialidad, con ocasión de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, constituye una medida coherente con la voluntad de cese de la convivencia que los cónyuges ponen de manifiesto con la presentación de la demanda y que muy frecuentemente ya es efectiva en aquel momento. En tal sentido, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges. El Anteproyecto aplica este criterio desde la fase de admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, y lo hace además con un punto de equilibrio, al considerar gastos de la sociedad de gananciales aquellos vinculados, en general, al levantamiento de las cargas familiares o las necesidades de los hijos o a la administración de los bienes gananciales.

• El segundo de los nuevos efectos atribuidos por el Anteproyecto a la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio es el de que las disposiciones testamentarias que uno de los cónyuges hubiera establecido en favor del otro "quedarán sin efecto, salvo voluntad expresada por el testador" (artículo 102.1.4º del CC, inciso primero). Se trata igualmente de una medida adecuada al cese de la convivencia, aunque sería más correcto que el precepto dijera "salvo voluntad en contra expresada por el testador".

A continuación se dispone que "si no se dictare sentencia estimatoria o si hubiere reconciliación de los cónyuges quedará sin efecto lo dispuesto en este apartado" (artículo 102.1.4º del CC, inciso segundo). La consecuencia contemplada por el Anteproyecto para el caso de que no se pronuncie sentencia estimatoria o haya reconciliación entre los cónyuges no es en modo alguno exclusiva de esta medida sino común a todas ellas, que cesarán sin excepción en ese hipotético supuesto. Así debería decirse, a modo de cláusula general, en el proyectado artículo 102.4 del CC ("Si no se dictare sentencia estimatoria o hubiere reconciliación entre los cónyuges cesarán los efectos legalmente previstos en este artículo"), suprimiéndose su actual contenido ("Las obligaciones que se deduzcan del convenio alcanzado entre las partes serán exigibles y susceptibles de ejecución desde que se inste judicialmente su aprobación. Aquéllas cesarán si no se aprobase, sin que tengan efectos retroactivos"), que reproduce innecesariamente lo ya dispuesto en el artículo 90.4 del CC y nada tiene que ver con los efectos ex lege de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio.

• El último de los efectos asignados por el Anteproyecto a la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio es el cese, salvo pacto en contrario, de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (artículo 102.1.5º del CC).

Parece que esta previsión debiera traducirse en los oportunos ajustes en otros preceptos del CC. Así, por ejemplo, el artículo 83 de este cuerpo legal sigue diciendo que la sentencia de separación "produce la suspensión de la vida de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica". Sin embargo, el cese de dicha posibilidad, a la vista del Anteproyecto, tiene lugar, por ministerio de la Ley, con ocasión de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio.

19. El Anteproyecto considera que la liquidación del régimen económico del matrimonio es uno de los puntos de conflicto entre los cónyuges que más contribuyen a empeorar las relaciones con sus hijos y, por ello, introduce una serie de modificaciones en la LEC encaminadas a que dicha liquidación se produzca lo antes posible. Tales modificaciones afectan tanto a los procesos matrimoniales (artículos 770 a 778 de la LEC) como al procedimiento para la liquidación del régimen económico del matrimonio (artículos 806 y 811 de la LEC) y, entre ellas, merecen destacarse las siguientes las siguientes:

• La demanda de nulidad, separación o divorcio deberá ir acompañada, si el régimen económico matrimonial no se hubiera liquidado con anterioridad, por una solicitud de formación de inventario. Durante la tramitación del expediente se ha observado que la obligación de que el inventario se forme durante el proceso matrimonial -hasta ahora era una mera posibilidad- incrementará los costes de éste. No obstante, resulta claro que tales costes se producirán de igual modo si el inventario de los bienes se realizase en el seno del procedimiento para la liquidación del régimen económico. Por su parte, la obligación de solicitar la liquidación del régimen económico matrimonial, prevista para el caso de que existan hijos menores o incapacitados dependientes de los progenitores, se encuentra justificada en el interés superior de éstos, sin que en ello pueda verse -como antes se ha señalado- una lesión en la autonomía de la voluntad de los cónyuges.

• Tras la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio o de la petición de separación o divorcio de mutuo acuerdo y la consiguiente suspensión de efectos del régimen económico del matrimonio, se acordará la apertura de una pieza separada para la formación del inventario dentro del mismo procedimiento matrimonial. El proyectado artículo 809 de la LEC se ocupa únicamente de la pieza separada de formación del inventario dentro del proceso matrimonial, como se infiere de lo dispuesto en sus apartados 1 y 2. Pero no cabe duda de que tanto la suspensión de los efectos del régimen económico matrimonial como la formación del inventario pueden tener lugar, al margen del proceso matrimonial, en un procedimiento para la liquidación de dicho régimen. Por ello, deben realizarse los oportunos ajustes en el nuevo artículo 809 de la LEC para que sus previsiones resulten de aplicación indistinta en el proceso matrimonial y en el procedimiento para la liquidación del régimen económico del matrimonio.

Por otra parte, el Consejo General del Poder Judicial ha mostrado su "recelo" a la posibilidad, contemplada en el nuevo artículo 809.2 de la LEC, de que el Juez, "cuando exista razones de urgencia", pueda acordar inaudita parte reglas provisionales de administración y disposición de los bienes inventariados que serán ratificadas o levantadas en una ulterior comparecencia. Sin embargo, esta previsión no es sino una aplicación singular de la posibilidad general de adopción de medidas cautelares inaudita parte por razones de urgencia prevista en el vigente artículo 733.2 de la LEC.

• Una vez disuelto el régimen económico del matrimonio por sentencia firme recaída en proceso matrimonial o en cualquier otro seguido al efecto, se procederá a su liquidación de oficio si hubiera hijos menores o incapacitados; en otro caso, las partes podrán solicitar la liquidación del régimen económico en el plazo de un mes, y si no lo hacen y se trata de una sociedad de gananciales, se aplicará a los bienes inventariados el régimen de la comunidad de bienes. En un momento anterior ya se ha señalado que la imposición de oficio de esta liquidación no puede reputarse lesiva de la autonomía de la voluntad de los cónyuges.

20. Los artículos tercero y cuatro del Anteproyecto introducen la misma modificación, ya examinada en su momento, en los artículos 38 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil, y en el artículo 40 de la Ley 20/2011, de 22 de julio, del Registro Civil.

Este proceder estaría justificado si la regulación proyectada entrase en vigor antes que la Ley 20/2011, de 22 de julio, del Registro Civil, derogatoria de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil. Sin embargo, la referida Ley 20/2011 entrará en vigor el 22 de julio de 2014, a los tres años de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, como prevé su disposición final décima.

Por ello, no existe razón aparente para la modificación de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil.

21. La disposición transitoria segunda del Anteproyecto prevé la posibilidad de revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior "en casos concretos", sin que se diga cuáles son éstos, con la consiguiente inseguridad jurídica. Debería pues aclararse esta cuestión.

22. La referencia que el primer inciso de la disposición final primera del Anteproyecto realiza al artículo 149.1.1ª de la Constitución, en el que se atribuye al Estado competencia exclusiva sobre "la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales", debería suprimirse, ya que el artículo 149.1.8ª de la Norma Fundamental, en el que se confiere al Estado competencia exclusiva sobre la "legislación civil", garantiza el mismo objetivo. El Tribunal Constitucional viene entendiendo que, en presencia de varios títulos competenciales de posible aplicación, debe atenderse siempre al más específico (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 97/2013, de 23 de abril de 2013, y 84/2013, de 11 de abril de 2013), que, en el presente caso y respecto de la materia regulada por el Anteproyecto, es el contemplado en el artículo 149.1.8ª de la Constitución.

Igualmente, debería eliminarse del primer inciso de la disposición final primera del Anteproyecto la oración "sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan y de las normas aprobadas por éstas en desarrollo de sus competencias en Derecho Civil". El respeto a la legislación de las Comunidades Autónomas que cuentan con una normativa propia en materia de relaciones paternofiliales y, en particular, en relación con la guarda y custodia compartida (Aragón, Cataluña, Navarra y Valenciana), y a la de aquellas otras que pudieran aprobarla en el futuro, no exige la cita del indicado título competencial autonómico en la disposición final primera del Anteproyecto. Esta disposición debe limitarse a la precisa y sucinta mención de los títulos competenciales del Estado sobre la materia regulada.

Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que las competencias estatales sobre la "legislación procesal" y "la ordenación de los registros e instrumentos públicos" son exclusivas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 149.1.6ª y 8ª de la Constitución, y así debería indicarlo el inciso segundo de la disposición final primera del Anteproyecto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. someter al Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia, para su aprobación como proyecto de Ley."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de julio de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.