Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 3 de julio de 2014, emitió, por unanimidad, con inhibición de la Consejera Sra. Fernández de la Vega, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 24 de marzo de 2014, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la petición de responsabilidad patrimonial del Estado formulada por ...... en razón a los daños que le causaron las medidas adoptadas en el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

De antecedentes resulta:

1. El 27 de marzo de 2013 se registró de entrada en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo un escrito de ...... , quien actuaba en nombre y representación de ...... , y decía que presentaba reclamación de indemnización "por los efectos materialmente expropiatorios y por la repercusión desproporcionada" producidos por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, citado en el encabezamiento, o, subsidiariamente, por los daños y perjuicios que dicho real decreto-ley le había causado a su representada.

Exponía el escrito que la interesada operaba en diversas zonas de Galicia, Asturias, Castilla y León y Cantabria, "donde las redes de distribución que pertenecen a la propia reclamante y a su sociedad vinculada ...... ( ...... ) integran un mismo subsistema eléctrico".

Continúa el escrito de reclamación invocando el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica. En lo que aquí interesa, el artículo 7 de dicho real decreto dispone que la retribución que corresponde a las empresas distribuidoras debe incluir, entre otros, los "costes de gestión comercial tales como la contratación y atención al cliente relacionados con el acceso y conexión de los consumidores a las redes eléctricas y la lectura de contadores y equipos de medida, así como los relativos a la planificación de las redes y la gestión de la energía". El importe de tales costes "se determinará a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras".

La reclamante comunicó en su día la aludida información a la Comisión Nacional de Energía, de acuerdo con lo hoy previsto en el anexo IV de la Circular 3/2012, de 12 de julio, de la propia CNE, que enumera los siguientes conceptos:

-Gestión y control de ATRs de distribución.

-Lectura, tratamiento y puesta a disposición de la información.

-Inspecciones y control de fraudes.

-Facturación.

-Cobros.

-Gestión de impagados.

-Atención al cliente en oficinas comerciales.

-Centros de atención telefónica.

En este punto del escrito se inserta un cuadro que contiene, en forma sintética, la información remitida a la Comisión Nacional de Energía por los costes en que ...... había incurrido en concepto de gestión comercial. Seguidamente, la reclamante hace un estudio de la evolución desde 2008 de los costes de gestión comercial de ...... y de la evolución de la retribución correspondiente a dicho concepto y llega a la conclusión de que "los costes de gestión comercial de la reclamante únicamente se han reducido en un 22%, mientras que el reconocimiento de los costes de gestión comercial se ha minorado en un 27,5%". Y esta situación vino a agravarse por la reducción adicional de los costes reconocidos que opera el Real Decreto-ley 13/2012.

En efecto, "sucesivas órdenes ministeriales fueron reconociendo anualmente una retribución constante a la reclamante en concepto de gestión comercial, por un importe de 4.973.000 euros para cada año", siendo el 2012 el último en que se le reconoció dicho importe. Sin embargo, "meses después, el Real Decreto-ley 13/2012 contra el que reclamamos pasaría a declarar que la retribución por gestión comercial de la reclamante en el año 2012 quedaba reducida a 1.243.000 euros (artículo 5.3), esto es, menos de un 25% de lo inicialmente reconocido".

El preámbulo del citado real decreto-ley pretendía que el recorte de la retribución por costes de gestión comercial se fundaba en que "la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras". Sin embargo, si se examina la lista de conceptos de gestión comercial que contienen las circulares de la CNE se comprueba que "se trata en gran medida de actuaciones en las que los comercializadores (...) ni siquiera tienen intervención de ningún tipo, de modo que no podrá producirse el desplazamiento de las empresas distribuidoras por las comercializadoras...". Este es el caso de "las actuaciones de lectura, tratamiento y puesta a disposición de la información, que están atribuidas exclusivamente a los distribuidores, así como las inspecciones y control de fraude". Por todo ello, "la reclamación que ahora se presenta se dirige a conseguir la compensación debida por los efectos perjudiciales causados a esta reclamante como consecuencia del recorte introducido por el Real Decreto-ley 13/2012 en la retribución correspondiente a sus costes de gestión comercial".

2. En su fundamentación jurídica, el escrito de reclamación sostiene que el Real Decreto-ley 13/2012 tuvo un efecto materialmente expropiatorio, en cuanto que constituyó la privación de un auténtico derecho de ...... : el derecho a que la retribución por sus costes de gestión comercial ascendiera al importe íntegro anual que ya tenía previamente reconocido por este concepto: 4.973.000 euros. Tal reconocimiento se había operado por el artículo 3.5 de la Orden IET/3586/2011, que equivalió, en este sentido, al "reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas", en el sentido del artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Así las cosas, "la retribución anual reconocida por los costes de gestión comercial se convierte en un derecho para los distribuidores una vez se les hubo reconocido singularmente, de modo que ha de quedar (...) amparado bajo el ámbito de protección que cubre la garantía expropiatoria, en tanto esta garantía (...) alcanza en general <intereses patrimoniales legítimos> (en la expresión del artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa), <esperanzas legítimas> (en la expresión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) y, por supuesto, aún más los <derechos>, entre los que (...) está el de percepción de la retribución reconocida por los costes de gestión comercial". Razona el escrito de reclamación que, incluso "si no se admite la naturaleza expropiatoria de esos actos, habría que entender que entra en escena justamente la responsabilidad por actos del legislador de naturaleza no expropiatoria a que hace referencia el artículo 139 de la Ley 30/1992", con lo que se desembocaría igualmente en la existencia de un deber del Estado de compensar el sacrificio antijurídico impuesto.

Analiza a continuación la reclamante los requisitos necesarios para que pueda apreciarse la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. De este análisis cabe destacar la alegación relativa a la antijuridicidad del daño constituido por la reducción de la retribución por los costes de gestión comercial, antijuridicidad que se hace descansar en la violación del principio de confianza legítima. El escrito cita precedentes jurisprudenciales en los que se entiende que "la abrupta retirada de un régimen de retribución regulada, y por tanto con vocación de estabilidad" equivale a una infracción de dicho principio.

Por último, la reclamante sintetiza sus dos pretensiones y añade una tercera, todo ello en los términos siguientes: "Entiende esta parte que la entrada en vigor y el impacto que el Real Decreto-ley 13/2012 genera pueden, como se ha visto, calificarse como un acto expropiatorio o, en su defecto, articularse como un verdadero supuesto de responsabilidad por actos legislativos. Pero incluso admitiendo, a efectos meramente dialécticos, que estos dos planteamientos fueran rechazados, cabría incluso articular esta reclamación como una petición resarcitoria frente a la desproporción de las medidas sobrevenidas". Esta última pretensión se fundamenta en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Termina el escrito con la solicitud de que se conceda a ...... una indemnización por importe de 3.730.000 euros "para el año 2012 y para cada uno de los años sucesivos mientras se mantenga la reducción del nivel de retribución por gestión comercial adoptada en el mencionado artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012".

3. Obra en el expediente un informe de la Dirección General de Política Energética y Minas de la Secretaría de Estado de Energía, que no lleva fecha.

Su fundamentación jurídica comienza refiriéndose a la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, y señala que "otros sujetos del sistema eléctrico y la patronal del sector ...... han recurrido dicha orden con argumentos similares, habiéndose pronunciado ya el Tribunal Supremo al respecto mediante Sentencia de 22 de octubre de 2013, relativa al recurso número 389/2012, interpuesto por ...... contra la misma Orden IET/843/2012, la cual posteriormente ha sido confirmada por la Sentencia de 30 de diciembre de 2013, relativa al recurso contencioso-administrativo número 416/2012, interpuesto por la ...... ( ...... ) contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril".

Reproduce a continuación el informe los fundamentos jurídicos quinto y sexto de esta última sentencia, en los que, entre otras cosas, se dice lo siguiente:

"La sociedad recurrente es consciente de que el artículo de la orden cuya nulidad pretende aplica lo ya predeterminado por el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, por lo que solicita que, en su caso, planteemos una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el citado precepto. Ahora bien, para ello deberíamos llegar previamente a la conclusión de que la medida de reducción retributiva prevista en la orden impugnada -y, por tanto, el referido artículo 5.3 del mencionado real decreto-ley del que es aplicación- es arbitraria y discriminatoria y, consiguientemente, vulneradora de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución".

De este modo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pasa a analizar la alegación de que la minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial que se dispone por el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 carece de justificación y es arbitraria. Sin embargo, la sala sentenciadora observa que el preámbulo de dicho real decreto-ley ofrece una justificación, a saber, que "la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras". Para el alto tribunal esta justificación "es razonable y resulta suficiente, sobre todo habida cuenta de que la parte recurrente solo opone su afirmación de falta de justificación y de arbitrariedad de la medida, pero en ningún caso se ocupa de desvirtuar dicha explicación, ofreciendo por ejemplo datos concretos y específicos que mostrasen que tales tareas de gestión comercial siguen siendo efectuadas de manera predominante y efectiva por las propias empresas distribuidoras, o cuantificando su coste superior a la retribución acordada con cuantos datos de hecho pudiese mostrar en apoyo de su tesis". Tampoco solicitó prueba la recurrente. Por todo ello, la alegación que se examina no puede prosperar.

A continuación, el Tribunal Supremo examina "el argumento impugnatorio dirigido específicamente contra el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012", que se basa en que, en opinión del recurrente, "entraña una expropiación sin indemnización -contraria, por consiguiente, al artículo 33.3 de la Constitución- del derecho que las empresas distribuidoras habían patrimonializado a cobrar, como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011", de 30 de diciembre. Entiende la sentencia que la medida "carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos". Tampoco tiene la medida carácter retroactivo, "pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año en su conjunto ...".

También había afirmado la recurrente que se daba una vulneración del principio de confianza legítima, en cuanto que, habiéndose fijado en 30 de diciembre de 2011 por Orden IET/3586/2011 "un determinado importe en concepto de retribución por la gestión comercial, era absolutamente imprevisible, supuesto que no se ha producido ningún cambio en los términos en los que tal actividad se desarrolla, que tres meses después [por medio del Real Decreto-ley 13/2012] se produjera una sustancial reducción de la retribución reconocida a la misma". A juicio del Tribunal Supremo, es cierto que la situación descrita "no es precisamente una muestra de estabilidad regulatoria e incluso desmiente anteriores propósitos en esa dirección, pero también lo es que, tratándose de una medida amparada por un Real Decreto-ley que incluye la estimación de costes de actividades sujetas a regulación, a ella hay que estar salvo que incida en algún motivo de inconstitucionalidad, que no apreciamos".

En vista de todo ello, la Dirección General de Política Energética y Minas de la Secretaría de Estado de Energía manifiesta que no procede el reconocimiento de responsabilidad patrimonial por los efectos de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo.

4. En evacuación del trámite de audiencia, la representación de ...... presentó un escrito de alegaciones el 5 de marzo de 2014 en el que afirmaba que las sentencias invocadas por la Dirección General de Política Energética y Minas no bastaban para fundar la conclusión desestimatoria a que llegaba el informe elaborado por dicho centro directivo.

El razonamiento de la reclamante es el siguiente: "... a diferencia del recurso que resolvió el Tribunal Supremo, aquí no estamos impugnando la Orden IET/843/2012 a que se refería el recurso en que recayó la sentencia citada, ni la tachamos de ilegal (sin que tampoco necesitemos defender su legalidad), ni mucho menos recurrimos el Real Decreto-ley 13/2012, ni pedimos que se aprecie la inconstitucionalidad de este último. Nuestra pretensión es meramente resarcitoria y no anulatoria".

Añade el escrito que "las sentencias del Tribunal Supremo aducidas por el informe no se pronuncian ni mucho menos niegan que el Estado haya incurrido en responsabilidad al haber privado a las empresas distribuidoras del derecho al cobro de la retribución que tenían reconocida, ni por tanto eximen al Estado de hacer frente a esta responsabilidad ...".

Precisa también la reclamante que las afirmaciones contenidas en dichas sentencias del Tribunal Supremo de que las entidades recurrentes no habían probado que, contrariamente a lo aseverado en el preámbulo del Real Decreto-ley 13/2012, seguían desempeñando las tareas de gestión comercial de referencia, no resultaban de aplicación a ...... , ya que "por nuestra parte, hemos dado cumplida cuenta, ante la Administración a que nos dirigimos, no solo de la realidad de las actuaciones que, como empresa distribuidora, seguimos prestando en concepto de gestión comercial (por expreso mandato legal, además), sino también de la información que recoge el coste efectivo de su realización, debidamente revisada por auditores externos ...".

5. Se encuentra en el expediente una propuesta de resolución mediante acuerdo del Consejo de Ministros de la reclamación de que se trata, elaborada por la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, y que no está fechada.

El punto clave de la fundamentación jurídica de la propuesta de resolución es el dedicado a "determinar la concurrencia de la antijuridicidad en dicho resultado dañoso, circunscribiéndose el debate a determinar si recae sobre la empresa reclamante el deber de soportar los daños efectivamente ocasionados como consecuencia de la aplicación del artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, esto es, si los mismos revisten el carácter de antijurídicos tal y como exige la legislación aplicable ...". A juicio de la propuesta de resolución, la cuestión de la antijuridicidad debe decidirse a la luz de los pronunciamientos contenidos en las antes citadas Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de octubre y 30 de diciembre de 2013. El razonamiento de la propuesta es el siguiente:

"Leídas en detalle las referidas sentencias, al no haberse apreciado por el órgano judicial ningún motivo de inconstitucionalidad en el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, se colige que la revisión de los costes reconocidos para 2012 destinados a la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras, si bien puede constituir un perjuicio para las mismas, lo cierto es que en todo caso se trata de un daño que debe de ser soportado, en la medida en que es impuesto por un título legal respecto del que no se ha apreciado vicio de inconstitucionalidad alguno".

La conclusión de la propuesta es que debe desestimarse la reclamación formulada por ...... .

6. En el fundamento jurídico único de un breve informe de fecha 19 de marzo de 2014, el Abogado del Estado-Jefe de la Asesoría Jurídica de Industria y Energía dice que "vista la documentación obrante en el expediente y atendida la legislación de aplicación, debe informarse favorablemente la propuesta de resolución remitida, por dar adecuada y suficiente respuesta a los alegatos y pretensiones de la reclamante".

7. Por formar parte del contexto relevante del expediente sobre el que recae este dictamen, debe traerse a colación aquí la reciente Sentencia de 23 de mayo de 2014 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por ...... contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones de régimen especial.

Con arreglo al punto segundo del fallo, tal estimación parcial se contraía a la declaración de nulidad "del artículo 3 y de la parte correlativa del anexo II de la referida orden en cuanto fija los precios de los términos de potencia y energía activa aplicables a partir de 1 de abril de 2012 a cada uno de los peajes de acceso en términos insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas, superando el límite legal de déficit ex ante para todo el ejercicio 2012".

En el punto tercero del fallo se declaran desestimadas "el resto de pretensiones formuladas por la demandante".

Tras desarrollar en su fundamento jurídico segundo las consideraciones que llevan a la estimación parcial del recurso de ...... , la sentencia examina las cuestiones relevantes a los efectos de este dictamen en su fundamento jurídico tercero, que comienza diciendo lo siguiente: "Como hemos expuesto en el resumen de las alegaciones de la demanda, ...... argumenta también que la regulación del artículo 3 y la parte correlativa de su anexo de la orden impugnada que recoge lo establecido en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, es inconstitucional y contraria al derecho comunitario". En relación con estas alegaciones, la sentencia que se cita remite a las anteriormente mencionadas en los antecedentes de este dictamen, ambas dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a saber, la Sentencia de 22 de octubre de 2013, relativa al recurso número 389/2012, interpuesto por ...... contra la orden IET/843/2012 y la de 30 de diciembre de 2013, relativa al recurso contencioso-administrativo número 416/2012, interpuesto por la ...... ( ...... ) contra la misma orden. Tras citar ampliamente la última de estas dos sentencias, la Sentencia de 23 de mayo de 2014 añade, entre otras cosas, lo siguiente:

"Como en aquella ocasión, la parte se limita a hacer consideraciones generales sin acreditar en términos concretos la falta del presupuesto habilitante. Y cabe reiterar aquí que el empleo del decreto-ley no requiere que exista previamente reserva material o formal de ley, por lo que no resulta contrario a derecho que se utilice por razones de urgencia aunque la materia sea habitualmente regulada por normas de rango inferior. Ello no origina necesariamente indefensión por no poderse impugnar un decreto-ley ante los tribunales ordinarios, puesto que en principio siempre cabrá la impugnación de los actos de aplicación, como sucede en el presente caso".

Por último, en lo que aquí interesa, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 se refiere a las peticiones de indemnización por daños y perjuicios económicos y financieros contenidas en el suplico de la demanda y las despacha remitiéndose a la anterior Sentencia de 30 de diciembre de 2013 de la misma sala, que resolvió el recurso nº 403/2012, interpuesto por Iberdrola contra la Orden IET/843/2012:

"Decíamos entonces en el fundamento jurídico quinto in fine, que resulta igualmente aplicable a las pretensiones de ...... , que no pueden estimarse estas reclamaciones indemnizatorias habida cuenta de las modificaciones legislativas a las que hemos hecho referencia en relación con el déficit tarifario y que determinan una suerte de regularización a posteriori de una insuficiencia tarifaria ilegal en su momento".

Y, así el expediente, V. E. lo remitió al Consejo de Estado para dictamen.

I. Recae la presente consulta sobre la petición de responsabilidad patrimonial del Estado formulada por ...... , en razón a los daños que le causaron las medidas adoptadas en el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

El expediente que se despacha presenta varios puntos en común con el expediente sobre el que recae el dictamen nº 319/2014 de este Consejo de Estado, que también se aprueba en el día de la fecha. La proximidad de ambos expedientes no impide, sin embargo, que exista una diferencia entre ellos, que estriba en que, a lo que parece, la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, no fue recurrida en vía contencioso-administrativa por ...... , de modo que, contrariamente a lo que ocurre en el dictamen nº 319/2014, no existe en el presente caso una sentencia del Tribunal Supremo en la que ...... sea parte. No obstante, y según ha quedado reflejado en los antecedentes, existen tres sentencias del alto tribunal que, por recaer sobre materia muy próxima a la que ahora interesa, establecen criterios que han de ser seguidos muy de cerca por el presente dictamen.

II. En lo que hace al contenido del escrito de reclamación, ...... presenta tres pretensiones, que se formulan de manera escalonada, de modo que la segunda es subsidiaria de la primera, y la tercera subsidiaria de las otras dos. La representación de la reclamante se expresa en los siguientes términos: "Entiende esta parte que la entrada en vigor y el impacto que el Real Decreto-ley 13/2012 genera pueden, como se ha visto, calificarse como un acto expropiatorio o, en su defecto, articularse como un verdadero supuesto de responsabilidad por actos legislativos. Pero incluso admitiendo, a efectos meramente dialécticos, que estos dos planteamientos fueran rechazados, cabría incluso articular esta reclamación como una petición resarcitoria frente a la desproporción de las medidas sobrevenidas". Ha de precisarse inmediatamente que, en nuestro ordenamiento, esta tercera pretensión debe ser necesariamente abordada en el marco del régimen jurídico general que corresponde a la responsabilidad del Estado legislador.

En punto a la primera pretensión de la reclamante, a saber, la que afirma que el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 tuvo unos efectos expropiatorios no acompañados de indemnización, hay que recordar que ...... formuló una alegación semejante que fue rechazada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2013 en términos que han quedado reflejados en los antecedentes de este dictamen del modo siguiente:

"A continuación, el Tribunal Supremo examina <el argumento impugnatorio dirigido específicamente contra el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012>, que se basa en que, en opinión del recurrente, <entraña una expropiación sin indemnización -contraria, por consiguiente, al artículo 33.3 de la Constitución- del derecho que las empresas distribuidoras habían patrimonializado a cobrar, como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de las tantas veces citada Orden IET/3586/2011>, de 30 de diciembre. Entiende la sentencia que la medida <carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos>. Tampoco tiene la medida carácter retroactivo, <pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año en su conjunto...>".

Parece claro que el criterio que inspira estos pronunciamientos del Tribunal Supremo resulta aplicable al caso que se examina, en cuanto que -por decirlo con palabras del artículo 110.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa- ...... se encuentra "en idéntica situación jurídica" que las entidades que forman parte de ...... , recurrente en el procedimiento al que puso fin la citada Sentencia de 30 de diciembre de 2013. Con arreglo a dicha sentencia, y según acaba de verse, el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 "carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos".

Bastaría este pronunciamiento del alto tribunal para zanjar la cuestión, pero cabe añadir que no es cierta la afirmación de ...... según la cual "la retribución anual reconocida por los costes de gestión comercial se convierte en un derecho para los distribuidores una vez se les hubo reconocido singularmente, de modo que ha de quedar (...) amparado bajo el ámbito de protección que cubre la garantía expropiatoria". Un derecho de crédito solo puede surgir en el marco de una situación jurídica subjetiva, sea de carácter estatutario (como la que mantienen los funcionarios con el Estado) o de carácter contractual. Pero la situación de sujeción que una entidad tiene respecto de la potestad reglamentaria de la Administración no tiene esa naturaleza de situación jurídica subjetiva, y, por tanto, no puede decirse que el importe que la Orden de 30 de diciembre de 2011 fijaba como retribución para ...... en concepto de gastos de gestión comercial diera lugar a la creación de un derecho subjetivo que ingresó automáticamente en el patrimonio de ...... , con lo que el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 tampoco pudo expropiar un derecho que no existía.

III. ...... presenta una petición de responsabilidad patrimonial del Estado legislador en la que el acto legislativo causante de la lesión alegada es el artículo 5.3 del Real Decreto- ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

El precepto legal aplicable a pretensiones de este género es el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que "las Administraciones públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos".

Es cierto que la jurisprudencia ha admitido que, en supuestos excepcionales cuyo análisis no es necesario hacer ahora, puede apreciarse la existencia de responsabilidad del Estado legislador incluso si, como es el caso, el acto legislativo de que se trate no prevé nada al respecto. Pero aun en esos supuestos es inexcusable la concurrencia de los requisitos generales de la responsabilidad de la Administración, y muy en particular, en lo que aquí interesa, el de la antijuridicidad del daño causado. Según se ha hecho constar en los antecedentes, la entidad reclamante afirma dicha antijuridicidad, haciéndola descansar sobre una alegada violación del principio de confianza legítima. Sin embargo, se trata de conceptos distintos que han de analizarse separadamente.

Dado que el daño que se alega -la reducción de la retribución correspondiente a los costes de gestión comercial- deriva directamente de la aplicación del artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, sólo podrá sostenerse la antijuridicidad del daño alegado si cabe dirigir fundadamente algún reproche jurídico a dicho real decreto-ley o a la Orden IET/843/2012 que se dictó en su ejecución.

Un análisis de la validez de ambas normas se contiene en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2013, a la que se remite ampliamente la Sentencia de la misma sala de 23 de mayo de 2014. Es cierto que, como ha señalado la reclamante en el escrito que presentó en evacuación del trámite de audiencia, la primera de las sentencias citadas no se pronuncia sobre el tema de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pero también lo es que el análisis que la propia sentencia efectúa sobre la validez del Real Decreto-ley 13/2012 y la Orden IET/843/2012 es determinante a los efectos de decidir si concurre el requisito de la antijuridicidad del daño alegado por ...... .

Las consideraciones más relevantes de la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 se han reflejado en los antecedentes de este dictamen, pero conviene reproducirlas aquí de nuevo.

Comienza el Tribunal Supremo del modo siguiente:

"La sociedad recurrente es consciente de que el artículo de la orden cuya nulidad pretende aplica lo ya predeterminado por el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, por lo que solicita que, en su caso, planteemos una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el citado precepto. Ahora bien, para ello deberíamos llegar previamente a la conclusión de que la medida de reducción retributiva prevista en la orden impugnada -y, por tanto, el referido artículo 5.3 del mencionado real decreto-ley del que es aplicación- es arbitraria y discriminatoria y, consiguientemente, vulneradora de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución".

De este modo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pasa a analizar la alegación de que la minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial que se dispone por el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 carece de justificación y es arbitraria. Sin embargo, la sala sentenciadora observa que el preámbulo de dicho real decreto-ley ofrece una justificación, a saber, que "la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras". Para el alto tribunal esta justificación "es razonable y resulta suficiente, sobre todo habida cuenta de que la parte recurrente sólo opone su afirmación de falta de justificación y de arbitrariedad de la medida, pero en ningún caso se ocupa de desvirtuar dicha explicación, ofreciendo por ejemplo datos concretos y específicos que mostrasen que tales tareas de gestión comercial siguen siendo efectuadas de manera predominante y efectiva por las propias empresas distribuidoras, o cuantificando su coste superior a la retribución acordada con cuantos datos de hecho pudiese mostrar en apoyo de su tesis". Tampoco solicitó prueba la recurrente. Por todo ello, y según el Tribunal Supremo, la alegación que se examina no puede prosperar. Por lo mismo, este dictamen ha de concluir que en el presente caso no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño que se alega, pues no hay reproche jurídico que formular a las normas legales y reglamentarias de cuya ejecución se dice que el daño deriva.

Es verdad que en el presente expediente administrativo ...... ha desarrollado una cierta actividad probatoria, pero también lo es que este Consejo de Estado no puede utilizar dicha prueba para llegar en este dictamen a una conclusión sobre la validez de la Orden IET/843/2012 que difiera de la establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2013.

Volviendo a las consideraciones de dicha Sentencia de 30 de diciembre de 2013, procede referirse a la afirmación de la recurrente de que en los hechos de referencia en aquel caso se daba una vulneración del principio de confianza legítima, en cuanto que, habiéndose fijado en 30 de diciembre de 2011 por Orden IET/3586/2011 "un determinado importe en concepto de retribución por la gestión comercial, era absolutamente imprevisible, supuesto que no se ha producido ningún cambio en los términos en los que tal actividad se desarrolla, que tres meses después [por medio del Real Decreto-ley 13/2012] se produjera una sustancial reducción de la retribución reconocida a la misma". Pues bien, a juicio del Tribunal Supremo, es cierto que la situación descrita "no es precisamente una muestra de estabilidad regulatoria e incluso desmiente anteriores propósitos en esa dirección, pero también lo es que, tratándose de una medida amparada por un Real Decreto-ley que incluye la estimación de costes de actividades sujetas a regulación, a ella hay que estar salvo que incida en algún motivo de inconstitucionalidad, que no apreciamos".

Este juicio del Tribunal Supremo sobre la alegación de que el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 violaba el principio de confianza legítima ha de servir para rechazar igualmente la similar afirmación de ...... de que "la abrupta retirada [operada por dicho precepto] de un régimen de retribución regulada, y por tanto con vocación de estabilidad" equivalía a una infracción del mismo principio de confianza legítima.

Y en virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la petición de responsabilidad patrimonial del Estado formulada por ...... ."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 3 de julio de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.