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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de abril de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha de 17 de diciembre de 2014 (con registro de entrada el mismo día), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El proyecto sometido a consulta consta de un preámbulo, un artículo, dividido a su vez en doce apartados, una disposición adicional, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales.

A) El preámbulo está dividido en tres partes.

La primera parte señala que el sistema financiero desempeña distintas funciones vitales para el buen funcionamiento de la economía y destaca las siguientes: i) pone en contacto a las unidades económicas con superávit y déficit de ahorro, facilitando así la financiación de los proyectos empresariales; ii) dota de liquidez a las inversiones y iii) juega un importante papel en la gestión del riesgo, pues permite a cada inversor encontrar la combinación de rentabilidad y riesgo que más se adapta a sus características y preferencias.

A continuación, señala que las crisis financieras no están solo relacionadas con las entidades de crédito sino que también inciden en ellas otros tipos de entidades financieras y que, en ocasiones, tanto las entidades de crédito como las empresas de servicios de inversión están sometidas a riesgos similares. Esto último justifica, según el preámbulo, que se haya aprobado una regulación común a nivel europeo en materia de solvencia: Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012 y la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE (Directiva 2013/36/UE), basada en el "Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios" (Basilea III). Estas normas establecen nuevos requisitos de capital, liquidez y organización interna con el objetivo de evitar nuevos episodios de tensión financiera.

En la segunda parte, se explica que la Directiva 2013/36/UE ha sido transpuesta en dos etapas: la primera, mediante el Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras; la segunda, Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Por último, señala que el presente real decreto tiene por objeto, por un lado, culminar la transposición de la Directiva 2013/36/UE de 26 de junio de 2013, y, por otro, convertir el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de la demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre (Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero), en la principal normativa de rango reglamentario en materia de ordenación, supervisión y solvencia de empresas de servicios de inversión.

En la tercera parte, se explican las principales modificaciones que introduce el real decreto en las siguientes materias: requisitos de idoneidad de los miembros del consejo de administración, directores generales y otros puestos clave de las empresas de servicios de inversión; gobierno corporativo; solvencia de las empresas de servicios de inversión y supervisión de las empresas de servicios de inversión.

B) A continuación, se resume el artículo único del proyecto de Real Decreto remitido, que se divide en doce apartados.

El primer apartado del artículo único modifica las letras e) y f) del artículo 5.1 del Real Decreto 217/2008 con objeto de ajustar la normativa española en mayor medida al contenido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros.

Los apartados dos y tres, por su parte, desarrollan los requisitos de idoneidad que deben cumplir los miembros del consejo de administración, directores generales y otros puestos clave de las empresas de servicios de inversión. Esos requisitos se agrupan en tres categorías: honorabilidad comercial y profesional, conocimientos y experiencia y capacidad para ejercer un buen gobierno. Estos requisitos deberán ser evaluados de forma continua tanto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) como por las propias empresas de servicios de inversión.

El apartado cuatro modifica el artículo 15.1 con objeto de ajustar su redacción a la del Reglamento (UE) n.º 575/2013.

El apartado cinco, condiciona la obtención y mantenimiento de la autorización de las empresas de asesoramiento financiero al cumplimiento, por parte de los miembros del consejo de administración o, en su caso, su administrador o administradores, sus directores generales o asimilados, de los requisitos de conocimiento y experiencia adecuados al ejercicio de sus funciones.

El apartado seis tiene por objeto corregir un error tipográfico que estaba presente en el artículo 24.4 desde la publicación en el Boletín Oficial del Estado del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Los apartados siete y ocho tienen por objeto adaptar las disposiciones en materia de gestión de riesgos del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, a las exigencias de la Directiva 2013/36/UE. El primero de ellos establece que las filiales de empresas de servicios de inversión españolas situadas en Estados no miembros de la Unión Europea deberán contar con sistemas, estrategias, procedimientos y mecanismos equivalentes a los previstos para sus matrices. El apartado ocho prevé una nueva redacción para el artículo 29, que trata sobre la gestión de riesgos de las empresas de servicios de inversión.

El apartado nueve introduce los artículos 31 bis a 31 sexies, que transponen lo previsto por la Directiva en materia de gobierno corporativo. Regulan las obligaciones que deben cumplir las empresas de servicios de inversión en esta materia, el Comité de nombramientos, el Comité de Remuneraciones y la vigilancia de las políticas remunerativas.

Por su parte, el apartado diez establece que las entidades que prestan los servicios de inversión deberán asegurarse de que sus auditores externos remiten a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un informe anual sobre la adecuación de las medidas adoptadas por aquella para cumplir con las obligaciones previstas en materia financiera y de protección de los activos de los clientes. El apartado once añade dos nuevos títulos al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. El primero de ellos contiene las disposiciones sobre solvencia de las empresas de servicios de inversión adicionales a las del Reglamento n.º 575/2013. Dentro de este título, el capítulo I recoge las obligaciones de las empresas de servicios de inversión de contar con estrategias y procedimientos que les permitan evaluar la adecuación del capital mantenido a la naturaleza, escala y complejidad de su actividad. Asimismo, se establece una serie de pautas que deben seguir las empresas de servicios de inversión para gestionar los distintos riesgos a los que se enfrentan (riesgo de crédito y contraparte, riesgo de liquidez, riesgo de tipo de interés, riesgo de titulización, riesgo operacional...).

Por su parte, el capítulo II contiene el régimen de colchones de capital de nivel 1 ordinario adicionales a los establecidos con carácter ordinario en el Reglamento (UE) n.º 575/2013.

Siguiendo la estructura de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, este capítulo se remite al capítulo equivalente del proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito.

El segundo título que añade este apartado (Título VII del Real Decreto 217/2008, si fuese aprobado el presente proyecto de Real Decreto) recoge las disposiciones que regulan la función supervisora de la CNMV y se divide en cuatro capítulos. El capítulo I recoge el contenido de la revisión y evaluación supervisora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Esta supervisión deberá prestar especial atención al uso de métodos internos para el cálculo de los requisitos de solvencia.

El capítulo II contiene el ámbito subjetivo de la función supervisora. En particular, se fijan una serie de normas para determinar a qué autoridad competente corresponderá la supervisión en base consolidada cuando el ente a supervisar es un grupo consolidable de empresas de servicios de inversión que opera en varios Estados.

El capítulo III recoge el marco de colaboración de la CNMV con otras autoridades de supervisión competentes. Destacan en este capítulo los artículos relativos al funcionamiento de los colegios de supervisores, a la adopción de decisiones conjuntas en materia de supervisión prudencial o el procedimiento de declaración de sucursales significativas.

Por último, el capítulo IV recoge una serie de obligaciones de publicación de la CNMV y de las empresas de servicios de inversión. La CNMV deberá publicar, entre otros, los criterios y la metodología que utiliza para revisar los procedimientos aplicados por las empresas de servicios de inversión para dar cumplimiento a la normativa de solvencia. Por su parte, las empresas de servicios de inversión deberán publicar un informe denominado "Información sobre solvencia" que contenga información sobre aquellos aspectos de su actividad que permitan a otros agentes evaluar el riesgo de sus exposiciones.

Finalmente, el apartado doce modifica la disposición final segunda del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, para llevar a cabo un ajuste de carácter técnico de las habilitaciones de la CNMV para desarrollar mediante circular determinados aspectos de la transparencia de los mercados de valores.

C) Otras disposiciones contenidas en el proyecto de Real Decreto

La disposición adicional única establece que la aprobación previa de la CNMV condicionará el cómputo de los instrumentos de capital de nivel 1 adicional y de capital de nivel 2 de las empresas de servicios de inversión.

La disposición transitoria única establece el régimen de aplicación transitorio de los colchones de capital contra riesgos sistémicos.

La disposición derogatoria única prevé la derogación de todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan al real decreto y, en particular, las disposiciones relativas a empresas de servicios de inversión del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras.

La disposición final primera recoge los títulos competenciales en virtud de los cuales se dicta el real decreto.

La disposición final segunda señala que mediante el presente real decreto se incorpora la Directiva 2013/36/UE.

La disposición final tercera regula las competencias de la CNMV y sus facultades de desarrollo del presente real decreto.

La disposición final cuarta regula la entrada en vigor del presente real decreto.

SEGUNDO. Contenido del expediente

A) Junto a la versión definitiva del proyecto, figura una memoria del análisis de impacto normativo de la que cabe destacar los siguientes puntos:

1. Oportunidad de la propuesta

1.1. Motivación. La memoria destaca que la aprobación de este real decreto deriva de la necesidad de transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/36/UE y adaptar la normativa de solvencia española a la entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012.

1.2. Objetivos. Según la memoria, los objetivos del presente real decreto son los siguientes:

i) Refuerzo de la solvencia de las empresas de inversión y

ii) Mejora del funcionamiento del mercado interior único.

1.3. Alternativas. La memoria señala que, inicialmente, como las normas en materia de solvencia de empresas de servicios de inversión estaban contenidas en el Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras, junto con las normas equivalentes de entidades de crédito, se planteó la posibilidad de incluir en el proyecto de real decreto que desarrollara la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, un título con las disposiciones en materia de solvencia de empresas de servicios de inversión. Sin embargo, teniendo en cuenta el espíritu codificador de dicha ley y del real decreto que la desarrollará, se optó por incluir las disposiciones en materia de solvencia de empresas de servicios de inversión a través de la modificación del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

2. Contenido, análisis jurídico y descripción de la tramitación:

2.1. Contenido. Señala que el proyecto consta de un preámbulo, un artículo, dividido a su vez en doce apartados, una disposición adicional, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales. A continuación procede a describir el contenido del proyecto.

2.2. Análisis jurídico. Destaca, entre otros aspectos, que el real decreto transpone aquellos aspectos de la Directiva 2013/36/UE que complementan las disposiciones establecidas en el Reglamento (UE) n.º 575/2013/UE.

2.3. Descripción de la tramitación. La memoria indica que la redacción del real decreto la ha realizado la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, que, a su vez, ha participado en las negociaciones de la Directiva 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 575/2013.

3. Análisis de impactos:

3.1. Adecuación de la norma al orden de distribución de competencias. La norma se ajusta al orden de distribución de competencias. El proyecto de real decreto se ha elaborado al amparo del art. 149.1.6ª ("Legislación mercantil"), 149.1.11ª ("bases de la ordenación de crédito, banca y seguros") de la Constitución y 149.1.13ª ("bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica").

3.2. Impacto económico y presupuestario

3.2.1. Impacto económico general. La memoria señala que el impacto económico general del presente real decreto debe valorarse conjuntamente con la de las modificaciones introducidas en materia de empresas de servicios de inversión por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y el Reglamento (UE) nº 575/2013.

Entre los distintos efectos beneficiosos de estas normas destaca el fortalecimiento de los niveles de solvencia de las empresas de servicios de inversión y el incremento de la competencia en el mercado interior único por el establecimiento de una normativa común a nivel de la Unión Europea.

No obstante, también señala que no deben olvidarse los posibles costes de implantación de este nuevo marco de supervisión y requerimientos de solvencia.

3.2.2. Efectos sobre la competencia en el mercado. La memoria sostiene que el presente real decreto, junto con la ley que desarrolla, establecen un marco más riguroso de exigencias de capital y gobierno corporativo para las empresas de servicios de inversión y que, por ello, pueden tener como consecuencia la disminución de agentes en el mercado. Para evitar esto se atribuye a la CNMV la facultad de excluir la aplicación de ciertos requisitos a las empresas de servicios de inversión que tengan menor tamaño.

Por último, añade que la instalación en España de empresas de servicios de inversión extranjeras se verá favorecida con el establecimiento de un régimen más claro y homogéneo a nivel europeo y que esto favorecerá la competencia.

3.2.3. Análisis de las cargas administrativas. La memoria afirma que el real decreto contiene nuevas cargas administrativas para las empresas de servicios de inversión, como son: la obligación de contar con una página web en la que se publique la información en materia de gobierno corporativo; la obligación de publicar el objetivo de representación para el sexo menos representado en el consejo de administración y elaborar orientaciones sobre cómo aumentar el número de personas de dicho sexo; la obligación de presentar un plan de conservación de capital en el caso de que incumplan los requisitos previstos en el real decreto; y la obligación de notificar a la CNMV el reparto de dividendos entre sus accionistas por parte de aquellas empresas de servicios de inversión incumplidoras de los mencionados requisitos. La memoria concluye que el proyecto de real decreto añade cargas administrativas por valor de 9.168 euros.

3.2.4. Impacto presupuestario. No tiene impacto presupuestario pues no genera aumento o disminución de la recaudación o del gasto público. Añade que la CNMV debe ejercer las facultades que se le atribuyen con los medios de los que dispone actualmente.

3.3. Impacto por razón de género. La memoria indica que es positivo, pues el real decreto incorpora la obligación del comité de nombramientos de aportar medidas que permitan aumentar la representación del número de personas del sexo menos representado en el consejo de administración. Además, se establece que la CNMV deberá recoger información sobre estas medidas.

3.4. Otros impactos. No se contemplan otros posibles impactos.

B) Una primera versión del proyecto fue objeto de trámite de audiencia pública entre el 12 de mayo y el 30 de mayo de 2014. El texto fue remitido a las entidades interesadas (CNMV, Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA), BME, Bolsa de Madrid, Bolsa de Valencia, Bolsa de Barcelona, Bolsa de Bilbao, Banco de España CEOE, AHE, AEMV, AEB, Sociedad de Bolsas, UNESPA, DGSFP, INC, AIAF, UNACC, ATASA, MEFF/SHPD, MEFF Renta Variable, Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones (INVERCO), IBERCLEAR, Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU), ADEPO, ASNEF, ANAED, ASCRI, AEMEC, CERSA, CESGAR, IC-A, Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), IAI, AIF, ANAF, SEPBLAC (SEEAE), ICO, AFI, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (ADICAE), Jausas Legal y Tributario, AUSBANC, MASTERCARD, KPMG, Asociación Española de Análisis de Valor (AEV), además de publicarse en la página web de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera. Se han recibido observaciones de la ADICAE, del ICAC, del CCU, de la CECA, del Banco de España y de la CNMV.

Se han recibido comentarios sin observaciones de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, de la AEV, de INVERCO y de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

C) Constan en el expediente los siguientes documentos:

- Texto del proyecto de real decreto sometido a audiencia pública.

- Informe de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Justicia- Gabinete del Abogado General del Estado, de 12 de febrero de 2014.

- Informe del Comité Consultivo de la Comisión Nacional de Mercado de Valores, de 11 de junio de 2014.

- Texto del proyecto de real decreto sometido a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad.

- Informe de la Abogacía del Estado en la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera de 11 de septiembre de 2014.

- Informe de la Secretaría de Estado del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 24 de septiembre de 2014.

- Tabla de Transposición de la Directiva 2013/36/UE.

- Nota explicativa para el Consejo de Estado.

- Texto del proyecto de real decreto sometido al Consejo de Estado.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad de 20 de octubre de 2014.

D) Han dado su conformidad al proyecto la Subsecretaría del Ministerio de Economía y Competitividad; la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación y la Secretaría de Estado de Comercio.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. Objeto y competencia

Se somete a consulta del Consejo de Estado el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de la demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 22 de su Ley Orgánica.

II. Procedimiento

El procedimiento seguido se ha ajustado a las exigencias previstas para los proyectos de reglamento por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

El proyecto ha sido elaborado por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera y ha sido informado por la Abogacía del Estado en dicho órgano. Se ha recabado informe del Comité Consultivo de la CNMV.

El proyecto fue objeto de un trámite de audiencia pública, desde el 12 de mayo hasta el 30 de mayo de 2014, de acuerdo con el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Además, ha sido enviado a las entidades interesadas. El texto del proyecto fue publicado, además, en la página web de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera.

En el expediente figura la memoria del análisis de impacto normativo, que sigue lo establecido en los artículos 1 y 2 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo; en efecto, figuran en la memoria del análisis de impacto normativo los informes y apreciaciones sobre la oportunidad de la propuesta, el análisis de su contenido jurídico, su incidencia económica y presupuestaria y el impacto por razón de género.

También consta la conformidad de los órganos superiores del Ministerio que elabora la propuesta.

Se ha emitido, el 20 de octubre de 2014, el preceptivo informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

III. El nuevo marco de supervisión y solvencia

A) Los efectos de la crisis financiera han obligado a replantearse los fundamentos sobre los que se apoya la regulación de la solvencia de las entidades financieras; especialmente de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Sobre la base de lo aprendido durante la gestión de la crisis financiera, que fue de carácter global, aunque con especial incidencia en el hemisferio occidental, el Comité de Basilea de supervisión Bancaria aprobó durante 2010 el "Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios" (conocido usualmente como Basilea III).

Como destaca el dictamen del Consejo de Estado 59/2014, de 30 de enero, "La Unión Europea introdujo en su ordenamiento jurídico los principios de Basilea III mediante la aprobación del denominado "PAQUETE CDRIV", compuesto por tres instrumentos normativos.

De una parte, dos normas que fueron aprobadas con igual fecha: el Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre requisitos prudenciales de las entidades de crédito y de las empresas de inversión y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 (en adelante, el Reglamento (UE) nº 575/2013) y la Directiva 2013/36/UE.

De otra parte, la Directiva 2011/89/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de noviembre de 2011, por la que se modifican las Directivas 98/78/CE, 2002/87/CE y 2009/138/CE en lo relativo a la supervisión adicional de las entidades financieras que forman parte de un conglomerado financiero, con la que se refuerzan las medidas previamente existentes de control y vigilancia de tales conglomerados, particularmente los integrados por aseguradoras y entidades de crédito.

Es, sin embargo, en los dos primeramente citados -Reglamento (UE) nº 575/2013 y Directiva 2013/36/UE- donde se recoge el nuevo régimen de solvencia y supervisión de las entidades de crédito y se producen las principales novedades. La común fecha de aprobación de ambos instrumentos normativos dista mucho de resultar una coincidencia, sino que ambos están íntimamente vinculados; tanto que el apartado 2 de la parte expositiva de la Directiva 2013/36/UE considera que "procede leer la presente Directiva en relación con el Reglamento (UE) nº 575/2013; juntos deben constituir el marco jurídico que rija las actividades bancarias, el marco de supervisión y las normas prudenciales aplicables a las empresas de crédito y las empresas de inversión".

Desde el punto de vista de la solvencia, sin embargo, cabe apreciar un reparto de funciones entre ambos instrumentos: mientras el Reglamento (UE) nº 575/2013, como norma directamente aplicable, establece las normas y principios sustantivos que, en el ámbito de solvencia, deben cumplir las entidades de crédito y empresas de inversión y sus grupos consolidables, la Directiva 2013/36/UE crea el marco que, con alguna laxitud, podría calificarse de procesal o instrumental para asegurar la eficacia y pleno cumplimiento de las reglas del Reglamento (UE) nº 575/2013.

B) La Directiva 2013/36/UE articula un sistema de implementación y vigilancia de las reglas de solvencia de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión en torno a varias áreas: reglas de supervisión y control de la solvencia, minucioso régimen de informaciones y publicaciones preceptivas, el régimen de autorizaciones de las entidades, una capa complementaria de solvencia (los denominados colchones de capital sobre los que se volverá más adelante) y la actuación transfronteriza de las entidades autorizadas.

Esta Directiva ha sido transpuesta parcialmente al ordenamiento jurídico español en dos fases. Primera, mediante el Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras (que transpuso aquellos aspectos más urgentes de la Directiva, cuya no transposición podría haber dificultado el ejercicio por parte del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de las nuevas facultades que atribuía esta Directiva así como los aspectos necesarios para poder facilitar la correcta aplicación del Reglamento nº 575/2013, de 26 de junio de 2013). Segunda, mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que acometería la plena incorporación al derecho español de las disposiciones de la Directiva, cuya transposición necesitaba de rango legal; en particular, las disposiciones en materia de empresas de servicios de inversión fueron incorporadas a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, a través de la disposición final primera.

El presente proyecto de Real Decreto tiene como objetivo culminar la transposición de aquellos aspectos de la Directiva que todavía no han sido transpuestos. Estos se pueden clasificar en cuatro bloques:

a) Requisitos de idoneidad que deben cumplir los miembros del consejo de administración, directores generales y otras personas que desempeñen puestos claves en las empresas de servicios de inversión. Estos requisitos se agrupan en tres categorías: requisitos de honorabilidad comercial y profesional, requisitos de conocimiento y experiencia y capacidad para ejercer un buen gobierno de la empresa de servicios de inversión.

b) Gobierno corporativo. La Directiva establece una serie de pautas en materia de gobierno corporativo. En particular, se desarrolla el marco de publicación de información sobre políticas de remuneraciones y se definen claramente las funciones de los tres comités previstos en la Directiva: el comité de nombramientos, el comité de remuneraciones y el comité de riesgos.

c) Solvencia de las empresas de servicios de inversión. La Directiva establece distintos requisitos de solvencia en función de las características de las empresas de inversión y el régimen de colchones de capital.

d) Supervisión de las empresas de servicios de inversión. La Directiva establece el ámbito de la supervisión de los organismos supervisores nacionales (en el caso español, la CNMV) y el marco de colaboración con otros supervisores.

IV. Transposición del Derecho de la Unión Europea

La valoración de la transposición de la Directiva 2013/36/UE debe aludir a distintos aspectos: base legal, base competencial y rango de la norma de transposición, plazo de transposición y método de transposición.

A) En cuanto a la base legal, además de la potestad reglamentaria originaria que el artículo 97 de la Constitución otorga al Gobierno, el Título V de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (relativo a las empresas de servicios de inversión) hace múltiples remisiones al reglamento, que prestan cobertura legal al proyecto de Real Decreto.

B) En cuanto a la base competencial, el presente Real Decreto se dicta sobre la base de los títulos previstos en los artículos 149.1.6ª, 149.1.11ª y 149.1.13ª de la Constitución, los cuales confieren al Estado, respectivamente, competencia exclusiva sobre las siguientes materias: "Legislación mercantil,"; "bases de la ordenación de crédito, banca y seguros" y "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica".

Por tanto, puede afirmarse que existe base competencial suficiente para dictar el proyecto de Real Decreto.

C) En cuanto al rango, teniendo en cuenta que la forma de real decreto es la que deben adoptar las decisiones que aprueban las normas reglamentarias de la competencia del Consejo de Ministros (artículo 25.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), puede concluirse que el rango -real decreto- es el adecuado.

D) En cuanto al plazo de transposición, es necesario destacar que se ha superado el plazo de transposición de la Directiva 2013/36/UE, pues esta establecía, con carácter general, que los Estados miembros adoptarían y aplicarían las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en la Directiva a más tardar el 31 de diciembre de 2013. Ahora bien, se establecían determinadas excepciones, como que lo dispuesto en el título VII, capítulo 4, se aplicaría a partir del 1 de enero de 2016.

E) En cuanto al método de transposición, nada hay que objetar a que se optara primero por transponer, parcialmente, la Directiva 2013/36/UE en tres fases: primero, a través de un real decreto-ley, posteriormente, a través de una ley y, posteriormente, para completar la transposición a través de otro real decreto.

V. Observaciones al texto

Antes de exponer las observaciones al texto se destacan dos aspectos:

En primer lugar, la tramitación del presente proyecto de Real Decreto ha sido especialmente pacífica. Los interesados no han presentado, prácticamente, observaciones y las que se han presentado, han sido acogidas en su mayoría. Lo mismo puede decirse de las sugerencias que se han hecho llegar a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad desde los distintos órganos de los ministerios que han informado. Esto se debe, en buena medida, a que la mayor parte del proyecto de real decreto (el apartado once, que introduce dos nuevos títulos en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero) es una transcripción casi literal de los artículos de la Directiva que regulan los aspectos que se contienen en esos títulos.

En segundo lugar, el Consejo de Estado quiere destacar que aunque la memoria declara que con el presente proyecto de real decreto se transpone totalmente la Directiva 2013/36/UE, se ha detectado que hay determinadas previsiones de la Directiva que no han sido transpuestas o que no han sido transpuestas correctamente. La transposición de estas previsiones no debe ser aplazada por más tiempo, dado que se ha excedido, con mucho, el plazo previsto para ello en la Directiva, y, por tanto, debe realizarse a través de este proyecto de real decreto que, por lo demás, tiene el rango adecuado para ello.

En tercer lugar, cuando se citan artículos sin hacer referencia a la norma en la que aparecen, son artículos que se incorporarán, si se aprueba este proyecto de Real Decreto, al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Una vez señalado lo anterior, se procede a exponer las observaciones que suscita el texto de este proyecto de real decreto.

1. En el apartado dos, en el artículo 14, apartado 1, letra e), el uso de conceptos indeterminados como "asimilados" y "puestos clave" puede plantear dificultades a la hora de determinar el ámbito personal de aplicación de los requisitos de honorabilidad, experiencia y buen gobierno previstos en el artículo.

2. En el apartado tres, el artículo 14 bis debería aparecer más adelante, en concreto, debería convertirse en el artículo 14 quinquies para que la regulación de los requisitos para ejercer la actividad tenga mayor coherencia. El artículo 14.1.e) (en la nueva redacción dada por el presente proyecto de real decreto) hace referencia a los requisitos que han de cumplir los miembros del consejo de administración, los directores generales o asimilados de la entidad y los responsables de funciones de control interno y otros puestos clave para el desarrollo diario de la actividad de una empresa de servicios de inversión. Los artículos 14 ter, 14 quáter y 14 quinquies especifican en qué consisten estos requisitos. El artículo 14 bis regula la valoración de los requisitos, es decir, de la idoneidad de las personas aludidas para ejercer las actividades que le corresponden. Por ello, se considera que la regulación de la valoración del cumplimiento de los requisitos debería seguir a la exposición de los requisitos. Esta observación posee mayor sentido aun si se tiene en cuenta el apartado segundo del artículo 14 bis, pues hace referencia a los requisitos que se recogen en los artículos siguientes siendo más lógico que se refiera a los que se han recogido en los artículos anteriores. Si se asume esta observación los artículos 14 ter, 14 quáter y 14 quinquies pasarían a ser los artículos 14 bis, 14 ter y 14 quáter, respectivamente.

3. En el apartado tres, el artículo 14 ter, apartado 2:

* Letra b), 4º, deben añadirse otros tipos penales relevantes en el ámbito a que se refiere, como es el caso de los delitos societarios o la receptación. También es conveniente referirse a los delitos tal y como se recogen en el Código Penal (Ley 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal) -por ejemplo: "delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social"; "delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico".

* Letra c), debería utilizarse, en lugar de la expresión investigaciones "fundadas", un concepto jurídico más preciso, que permitiera que la valoración del requisito de honorabilidad se realice correctamente y de manera homogénea por parte de las entidades.

4. En el apartado tres, en el artículo 14 ter:

* El proyecto de Real Decreto utiliza el término: "honorabilidad comercial y profesional". El término utilizado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, a lo largo del texto de la norma es el de "honorabilidad empresarial y profesional Aunque se han eliminado, en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, la mayoría de las referencias a la "honorabilidad empresarial y profesional" restan algunas alusiones como la del artículo 21.1 g). * En el apartado primero, debe citarse correctamente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Lo mismo, en los demás artículos del proyecto.

* El artículo no recoge la previsión del artículo 69 de la Directiva 2013/36/UE de que "las autoridades competentes informarán a la Autoridad Bancaria Europea (ABE) de todas las sanciones administrativas, incluidas todas las prohibiciones permanentes, impuestas en aplicación de los artículos 65, 66 y 67, incluyendo cualquier recurso en relación con las mismas y sus resultados"

5. El apartado cuatro del proyecto de real decreto añade un último párrafo al apartado 1 del artículo 15 que no se ajusta a lo previsto por la Directiva.

A) El apartado cuatro establece lo siguiente: "A efectos de dar cumplimiento a los requisitos de capital de este apartado se considerarán los elementos a los que se refiere el artículo 26.1.a) y b) del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio de 2013".

* El artículo 26.1 del Reglamento (UE) nº 575/2013, establece: "1. Los elementos de capital de nivel 1 ordinario son los siguientes:

a) instrumentos de capital, si concurren las condiciones establecidas en el artículo 28 o, cuando proceda, en el artículo 29; b) cuentas de primas de emisión conexas a los instrumentos a que se refiere la letra a); c) ganancias acumuladas; d) otro resultado integral acumulado; e) otras reservas; f) fondos para riesgos bancarios generales.

Los elementos a que se refieren las letras c) a f) se reconocerán como capital de nivel 1 ordinario solo cuando puedan ser utilizados inmediatamente y sin restricción por las entidades de crédito para la cobertura de riesgos o de pérdidas en cuanto se produzcan éstos". * El artículo de la Directiva 2013/36/UE que este párrafo transpone es el 28:

Según art. 28.1. "El capital inicial de las empresas de inversión incluirá uno o más de los elementos a que se refiere el artículo 26, apartado 1, letras a) a e), del Reglamento (UE) nº 575/2013".

A la vista de los artículos, no hay justificación aparente para que el texto del proyecto de Real Decreto excluya los elementos contenidos en las letras c) a f) del Reglamento, pues el artículo 28 de la Directiva se remite, únicamente, a las letras a) a e) y no hay en la Directiva habilitación a los Estados para poder excluir la aplicación de alguna de estas letras. Esta interpretación se ve reforzada por el hecho de que el artículo 12 de la Directiva hace la misma previsión que el artículo 28.1, pero respecto de las entidades de crédito, y el legislador español no ha excluido ninguna de las letras del artículo 26.1 del Reglamento ni en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, ni en el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

B) Por otro lado, según la Tabla de transposición remitida, el apartado cuatro también transpone el resto del artículo 28 y los artículos 29 y 31 de la Directiva.

Sin embargo, el mencionado apartado se limita a transponer el apartado 1 del artículo 28, en los términos que se han mencionado anteriormente. No hay transposición de los artículos 28.2, 29 y 31 en ninguno de los artículos del presente proyecto de Real Decreto. Especialmente importante es la falta de transposición de las cifras de capital social mínimo exigidas para los distintos tipos de empresas de servicios de inversión, pues la Directiva establece exigencias de capital social inferiores a las mantenidas en el texto del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. No hay justificación alguna para que no se adopten las cifras de capital social mínimo propuestas por la Directiva ni existe autorización en dicha Directiva para que los Estados puedan establecer requisitos más exigentes.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

6. El apartado once introduce dos títulos nuevos. Los artículos 88 y siguientes reproducen, prácticamente, en su literalidad la Directiva. No obstante, se hacen las siguientes observaciones:

* El artículo 94 no transpone el artículo 83 de la Directiva en su totalidad. Para ello debería transponer el artículo 83.2, que establece "Cuando la posición corta venza antes que la posición larga, las autoridades competentes velarán por que las entidades tomen asimismo medidas contra el riesgo de insuficiencia de liquidez" y los dos últimos párrafos del artículo 83.3, que establecen reglas específicas para cubrir los riesgos de mercado (por ejemplo, cuando se aplique el régimen previsto en el artículo 345 del Reglamento de la UE nº 575/2013 sobre reducción de posiciones netas).

* En el artículo 101:

- El Real Decreto al que se alude en el apartado primero y segundo del proyecto es el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

- La remisión al capítulo III no es correcta, pues debería remitirse al capítulo II (no al III, que no existe). La remisión al título II, capítulo III sería correcta si se hiciera a la ley. La misma observación puede hacerse en el apartado cuarto.

- Se echan en falta las definiciones contenidas en el artículo 128 de la Directiva, que facilitan el entendimiento de los distintos tipos de colchones de capital. Se sugiere que se incluyan las definiciones para facilitar la comprensión, pues las distintas leyes reguladoras de los colchones de capital no los definen. - La tabla de transposición indica que transpone los artículos 128 a 134, 136, 137 y 139 a 142 de la Directiva. En realidad, el artículo 101 contiene varias remisiones al Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, que es el que verdaderamente recoge el contenido de los artículos.

* En el artículo 104, para completar la transposición debe hacerse referencia a que, como establece el apartado 4 del artículo 77 de la Directiva, la ABE elaborará proyectos de normas técnicas de regulación a fin de definir el concepto de "exposiciones a un riesgo específico significativas en términos absolutos", entre otros aspectos.

* En el artículo 105 deberían incluirse las alusiones a las funciones que tiene encomendadas la ABE en la supervisión de los métodos internos para el cálculo de requerimientos de recurso propios y que están recogidos en el artículo 78 de la Directiva. No hay justificación para omitir estas previsiones o por lo menos para hacer la correspondiente remisión a la norma que las regule, como se hace en otros artículos. De la Directiva se desprende que la ABE desempeña una función esencial para determinar cómo se controlarán los métodos de supervisión de métodos internos y el artículo no refleja esta circunstancia.

* El artículo 112 debería incluir las reglas de funcionamiento de los colegios de supervisores que prevé el artículo 116 de la Directiva, que completan las previstas en el artículo 91 septies de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

* En el artículo 116, se echa en falta una referencia a que la Comisión podrá adoptar normas técnicas en relación con el proceso de decisión al que se refiere el artículo.

7. Debe eliminarse la primera parte de la disposición transitoria única, pues hace referencia a los procedimientos que debía seguir la CNMV hasta el 31 de diciembre de 2014. Debe mantenerse únicamente la referencia a los procedimientos que deben aplicarse desde el momento en que se apruebe la norma. 8. Se considera innecesario el apartado primero de la disposición final tercera porque recoge previsiones que se encuentran en otras normas -por ejemplo en el Reglamento (UE) n.º 575/2013-.

9. En la disposición final tercera, se hacen dos observaciones.

* Primero, debe sustituirse la expresión "potestades de la CNMV" por la de "competencias de la CNMV".

* Segundo, se considera que la previsión que la letra f) hace de que la CNMV podrá dictar, de conformidad con su ámbito de competencia, las disposiciones precisas para la debida ejecución del real decreto es demasiado amplia. En este aspecto, debe recordarse el artículo 15 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que establece lo siguiente: "La Comisión Nacional del Mercado de Valores, para el adecuado ejercicio de las competencias que le atribuye la presente Ley, podrá dictar las disposiciones que exija el desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los Reales Decretos aprobados por el Gobierno o en las Órdenes del Ministerio de Economía y Hacienda, siempre que estas disposiciones le habiliten de modo expreso para ello". Ahora bien, el Consejo de Estado ha señalado en varias ocasiones que las remisiones a las disposiciones que dicte la CNMV deben ser no solo expresas sino también específicas, es decir, en relación con una materia determinada. De lo anterior se deduce que sería conveniente que las remisiones al reglamento se contuvieran directamente en el articulado del proyecto de real decreto -para que fuesen en relación con una materia específica- y no mediante una cláusula general incorporada en una disposición final.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales que se formulan en el apartado V.5, letras A) y B), de las consideraciones de este dictamen y consideradas las restantes, puede V.E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de abril de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD.