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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de noviembre de 2014, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 30 de octubre de 2014, registrada de entrada el día 31 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden por la que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de orden ministerial

El proyecto de orden ministerial que se consulta, de 27 de octubre de 2014, principia por un preámbulo y consta de tres artículos y dos disposiciones finales.

1. El preámbulo se inicia con la invocación del artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que contempla los aspectos relativos a los consumidores vulnerables a los que resultará de aplicación el bono social, que cubrirá la diferencia entre el valor del precio voluntario para el pequeño consumidor y un valor base, que se denominará tarifa de último recurso y será aplicado por el correspondiente comercializador de referencia en las facturas de los consumidores que puedan quedar acogidos al mismo. Por su parte, el artículo 16 del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, regula el precio de la tarifa de último recurso que deberán pagar al comercializador de referencia los consumidores vulnerables por la electricidad consumida, siendo dicho precio el que resulte de aplicar al suministro lo previsto para el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor descontando un 25% en todos los términos que lo componen.

Respecto de la financiación del bono social, el mencionado artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, configura como obligación de servicio público el bono social, según lo dispuesto en la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, señalando que el mismo será asumido por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica. Los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar se deberán calcular anualmente por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de acuerdo al procedimiento y condiciones que se establezcan reglamentariamente. Asimismo, la citada Comisión deberá publicar en su página web la información que determina la norma y remitir una propuesta de fijación de los porcentajes de reparto de cada una de las sociedades, correspondiendo al Ministro de Industria, Energía y Turismo su aprobación por orden que será publicada en el BOE.

En este contexto la orden proyectada tiene por objeto "proceder al desarrollo de la previsión contenida en el apartado 4 del artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en lo relativo al procedimiento y condiciones para el cálculo del porcentaje de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social".

En el plano procedimental se hace referencia a las intervenciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y del Consejo Consultivo de Electricidad, a través del cual se ha evacuado el trámite de audiencia.

2. Tras definirse en el artículo 1 el objeto de la orden en términos similares a los del preámbulo, el artículo 2 regula el procedimiento para efectuar el cálculo de los porcentajes de reparto del coste del bono social y el artículo 3 las condiciones para el cálculo de los porcentajes de reparto.

En concreto, en el artículo 2 se determina que la CNMC calculará con carácter anual el porcentaje de reparto del coste del bono social. Para realizar este cálculo, la CNMC realizará las siguientes actuaciones:

a) Solicitud de información a las sociedades afectadas.

b) Contraste de la información declarada con la información de la que disponga la CNMC para el ejercicio de sus competencias.

c) Identificación de sociedades que deben asumir las cantidades relativas al bono social.

d) Cálculo del porcentaje de financiación "de forma equitativa y no discriminatoria", atendiendo al número de clientes de las empresas comercializadoras en que participe el grupo empresarial o de la sociedad correspondiente y al número de suministros conectados a las redes de distribución de las empresas distribuidoras en que participe el grupo empresarial o de la sociedad correspondiente.

Añade el artículo 2 que la CNMC podrá solicitar los datos e informaciones que resulten necesarios y que serán proporcionados por las sociedades en los términos y plazos que se establezcan mediante las oportunas instrucciones de desarrollo y de ejecución de la orden. Finalmente, se impone a la CNMC la publicación en su página web, antes del 10 de noviembre de cada año, la siguiente información:

* Las medias anuales del número de suministros conectados a las redes de distribución de las empresas distribuidoras.

* Las medias anuales del número de clientes de las empresas comercializadoras.

* La relación de grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que cumplan los requisitos previstos.

Una vez identificadas las matrices de los grupos empresariales o, en su caso, sociedades que deben asumir el coste del bono social y realizado el cálculo del porcentaje de reparto, la CNMC ha de remitir su propuesta al Ministerio de Industria, Energía y Turismo antes del 1 de diciembre del año anterior al que corresponda fijar los porcentajes para su aprobación por orden del Ministro que será publicada en el BOE.

En el artículo 3 de la orden se regulan las condiciones para el cálculo de los porcentajes de reparto, con base en lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, especificando que será asumido por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica.

A partir del anterior criterio, el artículo 3 precisa varias reglas para la identificación de las sociedades que deben asumir las cantidades relativas al bono social: en relación con los grupos, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio; se excluye del ámbito de aplicación de la presente orden a las Administraciones públicas; y la asignación del número de clientes, en el caso de las empresas comercializadoras, o el número de suministros, en el caso de las empresas distribuidoras, debe hacerse de forma proporcional a su participación, lo que ha de tenerse en cuenta para el caso de empresas participadas por más de una sociedad matriz con obligación de asumir el coste del bono social y para empresas participadas por una sociedad matriz con obligación de asumir el coste del bono social y otros sujetos sin derecho a participar en la financiación del bono social.

3. La parte final integra las siguientes disposiciones:

- La disposición final primera invoca como título competencial al amparo del cual se dicta la norma el artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para establecer las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica y las bases del régimen minero y energético.

- De acuerdo con la disposición final segunda, la entrada en vigor se producirá el día siguiente al de la publicación de la norma en el BOE.

Segundo.- Contenido del expediente remitido

Se adjunta al proyecto de disposición el expediente instruido para su elaboración, en el que constan:

a.- Versión anterior del proyecto.

Obra en el expediente una primera versión del proyecto de 31 de julio de 2014, que fue sometida a audiencia e informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Con posterioridad a este trámite, se elaboró el texto de 27 de octubre de 2014, que fue remitido para informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, sin que haya sido modificado con posterioridad.

b.- Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y alegaciones formuladas ante el Consejo Consultivo de Electricidad.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a través de la Sala de Supervisión Regulatoria, emitió el 11 de septiembre de 2014 su informe acerca del proyecto de referencia.

Este informe tomaba en consideración las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia celebrado en el seno del Consejo Consultivo de Electricidad. Formularon observaciones en este trámite la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA), "E.ON España, S. L.", "Iberdrola, S. A.", "Hidroeléctrica del Cantábrico, S. A." y "Endesa, S. A.", observaciones que pueden resumirse del siguiente modo:

* Entre las entidades participantes era generalizada la oposición al sistema de financiación del bono social, por considerarlo contrario a la Directiva 2009/72/CE, que impide a los Estados miembros imponer obligaciones de servicio público que sean discriminatorias, adolezcan de falta de transparencia o no sean controlables. Invocaban la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012, que ya declaró la vulneración del régimen de financiación del bono social previsto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.

* Como soluciones alternativas, se indicaba que el bono social constituía una medida de política social y, como tal, debía ser financiada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado; que, de no ser así, tenía que recaer sobre el conjunto del sistema eléctrico; o que su financiación había de imputarse a las empresas de distribución y los comercializadores de referencia, como actividades reguladas. Por parte de ASEME, se rechazaba la contribución a la financiación del bono social de empresas con pequeñas centrales de producción de origen renovable, pues dicha obligación debía recaer en las tradicionales empresas de ciclo completo.

* Varios de los intervinientes ponían de relieve la necesidad de acometer el desarrollo reglamentario de la noción de "consumidor vulnerable", precisando las características sociales, de consumo y poder adquisitivo que delimitasen tal concepto.

* Algunas entidades realizaban observaciones al artículo 3 del proyecto respecto de la forma de computar los suministros y clientes en las empresas participadas o a la interpretación que habría de darse a dicho precepto en su caso particular, atendiendo a su respectiva estructura societaria. Este último era el caso de "Iberdrola, S. A.", en cuya opinión la contribución correspondiente a su grupo debía recaer en "Iberdrola España, S. A. U." como cabecera de las sociedades que desarrollaban el ciclo del suministro eléctrico en España.

Respecto de la posición de la CNMC, se expresaba un parecer favorable al procedimiento de cálculo de los porcentajes de reparto, el cual se correspondía "fielmente" con el propuesto por la propia CNMC en informe de fecha 3 de diciembre de 2013. Sin perjuicio de ello, se realizaban algunas consideraciones acerca del artículo 3 que han sido acogidas en la versión consultada del proyecto. En particular, en el caso de empresas participadas por más de una sociedad matriz, se proponía que, frente al criterio inicial (conforme al cual los suministros y clientes debían imputarse a la sociedad matriz cuya participación fuese mayoritaria), se distribuyera el cómputo de tales suministros y clientes de forma proporcional a su participación, en línea con lo manifestado en el Consejo Consultivo de Electricidad, tal y como refleja el texto final.

c.- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

Este órgano directivo emitió informe favorable sobre la disposición proyectada el día 29 de octubre de 2014.

Este informe comenzaba con el análisis de los antecedentes del proyecto para a continuación describir su contenido, base normativa y tramitación. Respecto de esta última, se hacía alusión a la necesidad de recabar la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, dado el contenido procedimental del proyecto, así como el dictamen del Consejo de Estado.

En la valoración del texto en curso, se informaba favorablemente "por ajustarse, en su conjunto, a la legalidad", sin perjuicio de lo cual se recomendaba hacer alusión a la aprobación previa en la parte expositiva de la orden y revisarla "para corregir posibles errores y erratas".

d.- Solicitud de aprobación previa al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Mediante oficio de 29 de octubre de 2014 dirigido al Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, se solicitó con carácter urgente la aprobación previa del titular de ese departamento, de conformidad con lo previsto en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado.

e.- Memoria del análisis de impacto normativo.

Esta memoria, en la versión que se adjuntaba al proyecto de 27 de octubre de 2014, justificaba la oportunidad de la norma y describía su objetivo en términos muy similares a los expresados en el preámbulo. A continuación se analizaba el contenido del proyecto y su tramitación, haciendo mención al tratamiento dado a las observaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, las cuales habían tenido reflejo en la versión final.

En cuanto al impacto económico general, este alcanzaba tanto a las empresas designadas para soportar el coste del bono social en función de los porcentajes que se estableciesen, como a los consumidores vulnerables, para quienes produciría un efecto positivo al "garantizar la partida destinada a la aplicación del bono social a este colectivo". Para valorar el impacto de la medida adoptada, se tomaba "como referencia la estimación de la cuantía correspondiente al bono social para 2013 que ascendería a 228,4 millones de euros, teniendo en cuenta la información aportada por la CNMC en el informe de fecha 14 de noviembre de 2013 en respuesta a la solicitud de datos" para la elaboración del escenario de ingresos y costes del sistema para 2014.

Según la memoria, el proyecto no tenía efecto alguno en las cargas administrativas ni en el plano presupuestario.

Finalmente, se descartaba que el texto pudiera conllevar discriminación alguna por razón de género.

Tercero.- Remisión del expediente al Consejo de Estado

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen, haciéndose constar en la orden de remisión la urgencia.

Dicha urgencia se fundaba en que, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, la propuesta de los porcentajes de reparto de la financiación del bono social debían ser remitidos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al Ministerio de Industria, Energía y Turismo antes del 1 de diciembre de 2014, por lo que la Secretaría de Estado de Energía había rogado que los trámites preceptivos a efectos de aprobar el proyecto fueran completados antes del 14 de noviembre.

Estando el expediente en el Consejo de Estado, se recibió el 5 de noviembre de 2014 un oficio del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de la misma fecha, al que se acompañaba un escrito del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 31 de octubre anterior. Conforme a este escrito, no se consideraba necesario sustanciar el trámite de aprobación previa del titular de este departamento previsto en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, al no afectar el proyecto a las materias del artículo 66.1 de dicha ley, considerando que tal proyecto, según su título y su artículo 1, estaba destinado a determinar el método y las condiciones para el cálculo de los porcentajes de reparto de la financiación del bono social.

A la vista de tales antecedentes, se hacen las siguientes consideraciones:

I. Objeto de la consulta.

Tiene por objeto el expediente el proyecto de Orden por la que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social.

II. Tramitación.

En cuanto hace al procedimiento, se ha observado en líneas generales el legalmente establecido en la elaboración del proyecto consultado.

Como ha señalado el Consejo de Estado en otros dictámenes, ha de darse por cumplido el trámite de audiencia a los interesados, en la medida en que todos los sectores afectados por el proyecto han tenido ocasión de participar en la elaboración de la norma, a través del Consejo Consultivo de Electricidad. Este órgano está integrado por representantes de la Administración General del Estado, el Consejo de Seguridad Nuclear, las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, las compañías del sector eléctrico, los consumidores y usuarios y los agentes de defensa de la preservación del medio ambiente (disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos).

Obran en el expediente los informes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en su calidad de departamento proponente, preceptivo conforme al artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Finalmente, el proyecto sometido a consulta va acompañado de la memoria del análisis de impacto normativo, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo. Sin embargo, se aprecian varias deficiencias en la observancia de la Guía Metodológica, aprobada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de diciembre de 2009, que han de ser subsanadas:

* La memoria ha de iniciarse con una ficha del resumen ejecutivo.

* Han de ser analizadas las alternativas contempladas al elaborar el proyecto.

* Es conveniente un desglose más detallado del apartado económico, tal vez incluyendo la identificación provisional de los sujetos obligados a financiar el bono social.

* La afirmación de que la orden proyectada carece de efectos en las cargas administrativas resulta difícilmente sostenible. La primera actuación conducente al cálculo de los porcentajes de reparto consiste en la solicitud de información por la CNMC a las empresas que han de repartirse el abono del bono social, que habrán de asumir igualmente las cargas administrativas derivadas de aportar dicha información. La memoria debe cuantificarlas.

En definitiva, al margen de la necesidad de completar la memoria, se ha dado cumplimiento a todos los trámites preceptivos en la elaboración de la disposición proyectada, sin que la instrucción se haya visto mermada por la urgencia que subyace bajo la consulta. Dicha urgencia tiene su causa en que el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, sobre el que se volverá, exige que la CNMC remita antes del 1 de diciembre una propuesta de porcentajes de reparto del sostenimiento al bono social entre las empresas obligadas a financiarlo, con sujeción al procedimiento y condiciones que se fijen reglamentariamente. Ahora bien, considerando el tiempo transcurrido desde la aprobación de la ley citada, es posible colegir que una adecuada planificación de la actividad normativa (que en este caso no se impulsó hasta julio de 2014) habría permitido una tramitación más sosegada del expediente.

III. Competencia estatal para la aprobación de la norma.

La competencia estatal para la aprobación de la orden proyectada ha de encontrarse en los títulos contemplados en las reglas 13ª y 25ª del artículo 149.1 de la Constitución. Tales títulos atribuyen al Estado, respectivamente, la competencia sobre las "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica" y sobre las "bases del régimen (...) energético". La combinación de ambos títulos ampara la competencia estatal para regular el objeto principal del proyecto de orden.

En este sentido, como afirmó la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2013, de 17 de enero, "el establecimiento de un régimen económico del sector eléctrico <<constituye uno de los aspectos fundamentales de su ordenación>> (STC 18/2011, FJ 8), así como que <<la regulación de un régimen económico único para todo el territorio nacional en la materia que nos ocupa tiene naturaleza básica, al ser necesaria esa regulación para calcular la retribución de los distintos operadores que realizan las diferentes actividades destinadas al suministro eléctrico y para repercutir los costes sobre los consumidores" [FJ 21 a)]>>.

En definitiva, a juicio del Consejo de Estado, el proyecto de orden ministerial remitido en consulta es conforme al orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, al encontrar su aprobación fundamento en las competencias estatales reconocidas en el artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución, tal y como señala la disposición final primera del texto analizado.

IV. Sobre el régimen legal de cobertura.

El proyecto invoca como cobertura el apartado 4 del artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el cual tiene el siguiente tenor:

"4. El bono social será considerado obligación de servicio público según lo dispuesto en la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE y será asumido por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica. El porcentaje de reparto de las cantidades a financiar se calculará, para cada grupo empresarial como la relación entre un término que será la suma de las medias anuales del número de suministros conectados a las redes de distribución de las empresas distribuidoras y del número de clientes de las empresas comercializadoras en que participe el grupo, y otro término que corresponderá a la suma de todos los valores medios anuales de suministros y clientes de todos los grupos empresariales que deben ser considerados a los efectos de este reparto. Este porcentaje de reparto será calculado anualmente por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de acuerdo con el procedimiento y condiciones que se establezcan reglamentariamente. A estos efectos, la referida Comisión publicará en su página web, en el mes de noviembre de cada año la información referida al año móvil anterior y relativa a las medias anuales del número de suministros conectados a las redes de distribución de las empresas distribuidoras y del número de clientes de las empresas comercializadoras, así como la relación de grupos de sociedades o, en su caso, sociedades, que cumplan el requisito previsto en el primer párrafo del presente apartado. La citada Comisión remitirá antes del 1 de diciembre de cada año una propuesta de fijación de los porcentajes de financiación que corresponderán a cada una de las sociedades matrices, correspondiendo al Ministro de Industria, Energía y Turismo su aprobación por orden que será publicada en el "Boletín Oficial del Estado". En todo caso, las aportaciones que debe realizar cada una de dichas sociedades se depositarán en una cuenta específica en régimen de depósito creada al efecto por el organismo liquidador, que será responsable de su gestión". Interesa recalcar que las bases del modelo de financiación del bono social descansan en las propias previsiones legales, que: i) identifican las entidades obligadas a asumir el coste de financiación del bono social y ii) diseñan el mecanismo orientado a la concreción del porcentaje en el que cada una de estas entidades ha de soportar dicho coste.

i) Por lo que se refiere a la primera de estas cuestiones, la asunción del bono social, concebido como una obligación de servicio público al amparo de lo dispuesto en la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, corresponde a "las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica". Atendiendo a esta previsión, ninguna virtualidad cabe dar a las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia mediante las que se pretende alterar el régimen subjetivo de financiación del bono social previsto legalmente, bien sufragándolo con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, bien concibiéndolo como un coste para el sistema eléctrico, bien encomendando su abono a los operadores que prestan fundamentalmente actividades reguladas. Como se ha indicado, la decisión de atribuir la financiación del bono social a los operadores que, en grupos de sociedades o individualmente, desarrollen de forma simultánea las actividades de producción, distribución y comercialización ha sido adoptada por el legislador, por lo que no cabe cuestionarla al hilo de su desarrollo reglamentario.

Aun sin ser este el lugar apropiado para el examen de la conformidad al ordenamiento europeo de dicha decisión, dado su origen legal (en una norma cuyo anteproyecto, por lo demás, fue informado favorablemente por el Consejo de Estado en su dictamen 937/2013, de 12 de septiembre), ante las alegaciones que ponen en tela de juicio tal conformidad, es importante subrayar las diferencias entre el modelo vigente y el previsto en el artículo 2.5 y el último párrafo de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, que fueron declarados inaplicables en virtud de Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 7 de febrero de 2012.

En el modelo implantado por el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, la financiación del bono social fue atribuida a las empresas titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico, habilitándose al entonces Ministro de Industria, Turismo y Comercio para exonerar a determinados titulares cuando su volumen de negocios a escala nacional se situase por debajo de un umbral preestablecido por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Por su parte, la disposición transitoria segunda, tras prever la aplicación automática del bono social desde el 1 de julio de 2009, procedió a identificar las empresas obligadas a contribuir a dicha financiación, especificando los concretos porcentajes en que cada una de ellas debía hacerlo hasta la primera revisión del modelo, la cual tenía de plazo hasta el 1 de enero de 2014, conforme a la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico.

Al analizar este modelo, el Tribunal Supremo constató que, "pese a que el artículo 2.5 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, apunta como criterio de fijación del porcentaje de financiación el volumen de negocio de las empresas de generación, puesto que lo utiliza para determinar el umbral por debajo del cual podrían quedar exentas de la obligación de financiación, la disposición transitoria se limita a enumerar las empresas que han de financiar inicialmente el bono social y su porcentaje de financiación, sin indicar ni el umbral a partir del cual supuestamente se ha eximido a las restantes de participar en el mecanismo de financiación, ni el criterio para determinar los porcentajes de participación de las empresas a las que sí se incluye. Posteriormente, el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico (disposición adicional segunda), ha extendido el plazo de 4 años para proceder a la primera revisión de la financiación del bono social hasta el 1 de enero de 2014 y hasta dicha revisión resulta aplicable la financiación prevista en la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009".

Un examen detenido de dicha regulación condujo al Tribunal Supremo en la resolución judicial citada a apreciar la vulneración de los requisitos establecidos en el Derecho europeo (previstos en sentido coincidente, primero, en la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y, después, en la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, del mismo título), entre ellos que las obligaciones de servicio público que se impongan a las empresas eléctricas sean "transparentes, no discriminatorias y controlables":

* El modelo se consideraba discriminatorio, "puesto que carga toda la financiación del bono social en unas empresas concretas de un sector (el de generación de energía eléctrica), sin que se explicite la razón por la que deba imponerse a dicho sector en general y a tales empresas en particular la prestación patrimonial que implica la financiación del bono social". No se rechazaba en términos genéricos la capacidad del Gobierno para escoger la opción de atribuir la financiación del bono social al sector eléctrico o a una parte del mismo, pero "resulta imprescindible que se aduzcan razones suficientes y razonables para ello", lo que, a juicio del Alto Tribunal, no había sucedido.

* En relación con la imposición de la carga de financiación del bono social a una lista nominativa de empresas en la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, se apreciaba "la misma falta de justificación" y, por ende, "una decisión igualmente discriminatoria y carente de transparencia".

* La falta de transparencia derivaba de no haberse especificado las razones que llevaron al Gobierno español a decidir mediante el referido real decreto-ley que fuera el sector de la generación, dentro de los que integran el mercado de la electricidad, el que hubiese de asumir la financiación del bono social, y que fueran unas determinadas empresas generadoras y en porcentajes cuya razón última se desconocía quienes lo hicieran ya en términos concretos. Ello originaba que tales decisiones o las consecuencias o aplicación de las mismas no pudieran ser debidamente controlables ante los tribunales por los sujetos afectados, lo que incumplía las exigencias del ordenamiento europeo.

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en la línea marcada por el artículo 8 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, ha optado por imponer la obligación de servicio público de contribuir al pago del bono social a las entidades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, por lo que, a diferencia del modelo anterior, los efectos de esta obligación no recaen en exclusiva sobre los actores que ejercen una de estas actividades, sino sobre los que participan en todo el ciclo de suministro. A su vez, el legislador no procede a identificar estas concretas entidades ni mucho menos a especificar el porcentaje en que cada una de ellas debe estar implicada en la financiación del bono social, sino que establece las pautas a través de las cuales dicho porcentaje tiene que fijarse: el porcentaje de reparto ha de calcularse, para cada grupo empresarial, como la relación entre un término que será la suma de las medias anuales del número de suministros conectados a las redes de distribución de las empresas distribuidoras y del número de clientes de las empresas comercializadoras en que participe el grupo, y otro término que corresponderá a la suma de todos los valores medios anuales de suministros y clientes de todos los grupos empresariales que deben ser considerados a los efectos de este reparto.

Finalmente, la ley citada ha previsto los pasos que deben seguirse con vistas a la determinación de tales porcentajes.

ii) A partir de las pautas señaladas, la determinación -con periodicidad anual- de los porcentajes de reparto de las cantidades cuya financiación corresponde a las entidades afectadas ha de seguir tres pasos:

- El establecimiento por vía reglamentaria del procedimiento y las condiciones en las que la CNMC ha de efectuar el referido cálculo. Como mecanismo de control y transparencia del mismo, se impone a la CNMC la publicación en su página web en el mes de noviembre de cada año de la información relativa a las medias anuales del número de suministros conectados a las redes de distribución de las empresas distribuidoras y del número de clientes de las empresas comercializadoras, así como la relación de grupos de sociedades o, en su caso, sociedades, que estén obligadas a contribuir a la financiación.

- La remisión por la CNMC antes del 1 de diciembre de cada año de una propuesta de fijación de los porcentajes de financiación que corresponderán a cada una de las sociedades matrices.

- La aprobación de los porcentajes de reparto por el Ministro de Industria, Energía y Turismo por orden que será publicada en el BOE.

Todos los pasos descritos están encaminados a garantizar que el sistema de reparto, satisfaciendo los requisitos del ordenamiento europeo, sea no discriminatorio, transparente y controlable. El primer hito, al que responde la disposición proyectada, consiste en la concreción del cauce a través del cual la CNMC recaba la información necesaria para el cálculo de los porcentajes y la hace pública, teniendo en cuenta que dicha información servirá de base para la propuesta que remita al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, al que corresponde la aprobación de tales porcentajes.

V. Rango de la disposición proyectada.

En cuanto al rango de la norma proyectada, el Consejo de Estado considera que no es el adecuado a la vista de la materia que regula.

Como punto de partida, conviene citar las reflexiones contenidas en los dictámenes 2.472/2003, de 24 de julio, y 912/2004, de 1 de julio, acerca de la incardinación de la orden ministerial en nuestro sistema de fuentes:

"La orden ministerial es un instrumento formal a través del cual se pueden establecer normas jurídicas que se incardinan en el ordenamiento. Ahora bien, en cuanto instrumento normativo, ha tenido un ámbito limitado a la organización interna de la Administración Pública, a la regulación propia de las relaciones de sujeción especial y, sólo si existe una habilitación en disposiciones de rango superior, a la regulación propia de las relaciones de supremacía general. Este ámbito concreto, ceñido especialmente a la esfera doméstica o cuasi doméstica de la Administración o vinculado a él, se ponía de manifiesto incluso en la estructura formal de las órdenes.

Conforme al esquema de fuentes diseñado por la Constitución, la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno según previene el artículo 97 del texto constitucional y el modo formal de expresión ordinario de dicha potestad es el Real Decreto acordado en Consejo de Ministros. Tras ciertas iniciales vacilaciones doctrinales y jurisprudenciales, es aceptada la afirmación de que los titulares de los departamentos ministeriales tienen potestad reglamentaria y que el instrumento formal mediante el cual la ejercen es la orden ministerial (artículos 23.3, apartado segundo, y 25.f) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno). Y también es aceptado que dicha potestad reglamentaria se ciñe al ámbito interno de la Administración, a la regulación de las relaciones especiales de sujeción o amparadas en un título habilitante específico y, solo si existe expresa habilitación normativa, a la relación general de supremacía. En otros términos, que, a falta de habilitación legal expresa, no se pueden regular situaciones jurídicas generales de los ciudadanos mediante orden ministerial".

En el asunto sometido a consulta, el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, dispone que el porcentaje de reparto de la financiación del bono social será calculado anualmente por la CNMC, "de acuerdo con el procedimiento y condiciones que se establezcan reglamentariamente". En otras palabras, dicho precepto contiene una remisión al desarrollo reglamentario sin precisión alguna acerca de quién deba acometerlo.

A este respecto, como ya indicara el Consejo de Estado en su dictamen 44.397, de 16 de septiembre de 1982, "el primer nivel o escalón normativo en el desarrollo de una disposición con rango de ley, sobre todo cuando se trata de un desarrollo integral de la misma, es el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria, mientras que al titular del Ministerio le corresponde el desarrollo de segundo nivel". En consecuencia, tal y como se afirmara en el dictamen 2.177/2009, de 7 de enero de 2010, "no puede sostenerse (...) que, cuando la ley remite una cuestión al desarrollo reglamentario, este pueda llevarse a cabo mediante orden ministerial, siempre que no se exija expresamente real decreto. La regla opera al revés: el desarrollo de una disposición legal ha de hacerse mediante real decreto, salvo que aquella, mediante una habilitación per saltum, encomiende esta tarea al departamento ministerial competente". De este mismo criterio se ha hecho eco recientemente el Consejo de Estado en su dictamen 648/2013, de 24 de julio, relativo al entonces anteproyecto de Ley general de telecomunicaciones, en el que, tras constatarse la existencia de un número importante de casos en los que la norma habilitante no precisaba si el desarrollo reglamentario al que se remitía había de hacerse por real decreto o por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, se estimaba procedente -tal y como se había sugerido ya en el dictamen 678/2011, de 12 de mayo- especificar en todos los casos el rango de la norma reglamentaria de desarrollo, añadiendo que, "como observó el Consejo de Estado en su dictamen 2.177/2009, de 7 de enero de 2010, una habilitación genérica a la potestad reglamentaria debe entenderse hecha al Gobierno para su ejercicio mediante real decreto. De ahí la importancia de precisar que la habilitación corresponde al Ministro, si así se quiere que sea".

La aplicación de esta doctrina al caso analizado arroja una conclusión clara: al haber remitido el legislador al desarrollo reglamentario la regulación del procedimiento y las condiciones para que la CNMC calcule el porcentaje de reparto del bono social, dicho desarrollo compete al Gobierno mediante real decreto, siendo insuficiente el rango de orden ministerial que se pretende otorgar al texto remitido en consulta.

La conclusión anterior no queda desvirtuada por la circunstancia de que la aprobación final de los porcentajes de reparto corresponda al Ministro de Industria, Energía y Turismo, según prevé un párrafo distinto del mismo artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Como ha sido expuesto, este precepto articula el cauce de fijación de dichos porcentajes en tres pasos, siendo el primero -al que obedece el proyecto- el desarrollo del procedimiento y las condiciones de actuación a las que ha de sujetarse la CNMC. En el marco que tal desarrollo reglamentario fije, la CNMC ha de publicar la información recabada y realizar su propuesta anualmente, de modo que el titular del departamento consultante pueda con igual periodicidad aprobar los porcentajes de reparto. El que este paso final haya sido encomendado expresamente a la orden ministerial no resulta suficiente para hacer extensiva una habilitación per saltum para la adopción del marco general, no sujeto a una vigencia anual, sino indefinida, en la medida en que el legislador no lo ha atribuido a dicho instrumento normativo.

En consecuencia, no procede aprobar mediante orden ministerial el texto remitido en consulta.

VI. Contenido del proyecto remitido en consulta.

Dadas las circunstancias que han justificado la formulación con carácter urgente de la presente consulta, el Consejo de Estado considera procedente entrar a analizar el contenido del proyecto, del mismo modo en que ya lo han sido su tramitación, adecuación al orden constitucional de distribución de competencias y cobertura legislativa, en el bien entendido de que su aprobación solamente podría tener lugar, siempre que V. E. estimara conveniente elevarlo al Consejo de Ministros, mediante real decreto. Este planteamiento tendría que plasmarse en el título de la norma y la fórmula de expedición (a propuesta del Ministro de Industria, Energía y Turismo), así como en la sustitución de toda referencia a la "orden" por el "real decreto" (entre otros, artículo 1 y disposiciones finales primera y segunda).

Dicho análisis de fondo permite realizar una consideración de carácter general. El artículo 2 del proyecto, a la hora de definir el método de cálculo de los porcentajes de reparto, describe las actuaciones que han de seguirse a este fin, iniciándose con la solicitud de la información y su posterior contraste, para a continuación identificar las sociedades obligadas al pago del bono social y, finalmente, proceder a dicho cálculo.

Teniendo en cuenta que el legislador ha previsto el calendario anual en el que debe reflejarse el resultado de dichas actuaciones, al encomendar a la CNMC la publicación en noviembre de la información necesaria para el cálculo como paso previo al envío antes del 1 de diciembre de la propuesta de porcentajes de reparto, quizás fuera oportuno establecer ya en este escalón normativo (y sin perjuicio del posterior desarrollo que pueda realizar la CNMC mediante circular, al amparo del artículo 7.36 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de su creación, tal y como resulta de la habilitación contenida en el artículo 2.3 II del proyecto) el periodo en el que las actuaciones descritas -o alguna de ellas- debe desarrollarse. Así, por ejemplo, podría precisarse que la obligación de las empresas afectadas de remitir la información habrá de ser satisfecha en el mes de septiembre de cada año, para contrastarla en el de octubre, lo que contribuiría a una adecuada planificación por parte de las entidades afectadas de la actividad necesaria para el cumplimiento de las cargas administrativas impuestas.

A esta consideración general se añaden las siguientes observaciones particulares:

a) El segundo párrafo del artículo 2.1 contempla el cálculo del porcentaje de reparto como "la relación entre un término que será la suma de las medias anuales del número de suministros conectados a las redes de distribución de las empresas distribuidoras y del número de clientes de las empresas comercializadoras en que participe el grupo empresarial o, en su caso, de la sociedad correspondiente, y otro término que corresponderá a la suma de todos los valores medios anuales de suministros y clientes de todos los grupos empresariales o, en su caso, sociedades que deben ser considerados a los efectos de este reparto".

Esta previsión tiene su origen en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, por lo que, atendiendo a razones de técnica normativa y para no inducir a error respecto de su rango, la reiteración de la regla legal en sede reglamentaria ha de ser literal e incluir la cita del artículo 45.4 mencionado.

b) En el artículo 2.2 a) se especifican las empresas a las que ha de dirigirse el requerimiento de información de la CNMC, a saber: aquellas de las que dicho organismo tenga constancia de la realización de la actividad de distribución a efectos de determinar si dichas empresas 1) realizan también las actividades de producción y de comercialización; 2) son sociedades matrices de un grupo de sociedades en el que se produzca y comercialice energía eléctrica; y 3) forman parte de un grupo de sociedades con participación en estas dos actividades.

Resulta patente que las tres condiciones expresadas no son acumulativas. En todo caso, para facilitar la lectura, sería oportuno que en la fórmula liminar se indicara expresamente que las empresas concernidas son aquellas que se encuentren "en cualquiera de las situaciones" descritas.

c) En la letra d) del artículo 2.2 del texto remitido en consulta se prevé el cálculo del porcentaje de financiación por parte de la CNMC "de forma equitativa y no discriminatoria" atendiendo al número de clientes de las empresas comercializadoras y al de suministros conectados a las redes de distribución de las empresas distribuidoras.

Esta redacción no es la más adecuada si, como parece desprenderse de la voluntad del legislador, el cálculo del porcentaje de reparto no es sino una operación matemática consistente en la división de la media anual de suministros y clientes de un grupo o sociedad entre la suma de todos los valores medios anuales de todos los grupos empresariales o sociedades considerados a efectos del reparto. Y ello por cuanto, al encargarse a la CNMC la realización del cálculo "de forma equitativa y no discriminatoria", se diría que se le otorga algún margen de ponderación de los resultados obtenidos matemáticamente en aras de la equidad y la no discriminación. Ciertamente, los porcentajes de reparto han de ser equitativos y evitar cualquier discriminación, pero estos principios quedan salvaguardados por la aplicación de la propia fórmula matemática. De ahí que la cita de los principios de equidad y no discriminación resulte más apropiada en el preámbulo, al inspirar el modelo de reparto tal y como ha sido configurado por el legislador, que en el artículo 2.2 d) analizado.

d) Con arreglo al artículo 3.2 del proyecto, para la identificación de las sociedades que deben asumir las cantidades relativas al bono social se partirá de lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio.

Por lo pronto, la redacción resulta mejorable, toda vez que la cita del Código de Comercio no está orientada a identificar las sociedades obligadas a la financiación del bono social, lo que depende de la prestación simultánea de las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, sino a conocer cuál deba ser considerada la sociedad matriz de un grupo empresarial obligado a dicha financiación por realizar el ciclo completo del suministro de electricidad.

De otra parte, algunas entidades participantes en el trámite de audiencia han cuestionado la idoneidad del artículo 42 del Código de Comercio, como norma de alcance contable, para llevar a cabo tal concreción. A este respecto, cabría valorar la conveniencia de añadir precisiones adicionales si así fuera pertinente, en función de las distintas estructuras empresariales, para facilitar el proceso de identificación de la sociedad matriz o cabecera del grupo a la que debe imputarse la obligación de pago del bono social.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1.- Que no procede aprobar el proyecto de Orden por la que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social.

2.- Que, una vez elevado su rango a real decreto y consideradas las observaciones formuladas en los apartados II, respecto de la tramitación, y VI, en cuanto al contenido, podría V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el texto remitido en consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de noviembre de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.