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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 27 de noviembre de 2014, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. de 7 de octubre de 2014, registrada de entrada el día 9 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por "Energías de Almadén, S. L.", en solicitud de indemnización por los daños y perjuicios que dice sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas mediante el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

De antecedentes resulta:

Primero.- Conforme al artículo 1 del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos, esta disposición tuvo un doble objetivo:

a) La supresión de los incentivos económicos para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y para aquellas de régimen ordinario de tecnologías asimilables a las incluidas en el citado régimen especial que se detallan en el artículo 2.1.

b) La suspensión del procedimiento de preasignación de retribución para el otorgamiento del régimen económico primado.

En el ámbito de aplicación de esta disposición, de conformidad con lo previsto en su artículo 2.1, fueron incluidas las siguientes instalaciones:

a) Aquellas instalaciones de régimen especial que a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley no hubieran resultado inscritas en el Registro de preasignación de retribución previsto en el artículo 4.1 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.

b) Aquellas instalaciones de régimen especial de tecnología fotovoltaica que a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley no hubieran resultado inscritas en el Registro de preasignación de retribución previsto en el artículo 4.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.

c) Aquellas instalaciones de régimen ordinario que a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley no dispusieran de autorización administrativa otorgada por la Dirección General de Política Energética y Minas.

Por el contrario, con arreglo al apartado 2 del mismo precepto, quedaron excluidas del ámbito de aplicación del real decreto-ley las instalaciones de régimen especial que hubieran presentado solicitud de inscripción en el Registro de preasignación de retribución, cuando el correspondiente plazo de resolución hubiera ya vencido a la fecha de su entrada en vigor.

Respecto del primero de los objetivos señalados (artículo 3), la supresión de los incentivos económicos para las nuevas instalaciones alcanzó, para todas las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación de dicho real decreto-ley, a los valores de las tarifas reguladas, primas y límites previstos en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, así como al complemento por eficiencia y el complemento por energía reactiva, regulados en los artículos 28 y 29, respectivamente, de la misma disposición reglamentaria. Sin perjuicio de tal supresión, se habilitaba al Gobierno para establecer reglamentariamente regímenes económicos específicos para determinadas instalaciones de régimen especial en los términos previstos en el apartado 3 del artículo 3.

En lo que atañe al segundo objetivo (artículo 4, apartados 1 y 2), quedaron suspendidos:

* el procedimiento de inscripción en el Registro de preasignación de retribución previsto en el artículo 4.1 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, para las instalaciones incluidas en el ámbito del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero; y * el procedimiento de inscripción de las solicitudes de instalaciones de tecnología fotovoltaica que hubieran sido presentadas para las convocatorias correspondientes a 2012 en el Registro de preasignación contemplado en el artículo 4.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología. Del mismo modo quedaba sin efecto la celebración de las convocatorias de preasignación correspondientes al año 2012 y sucesivos.

Los titulares de las instalaciones de régimen especial incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, a las que, a su entrada en vigor, no les hubiera sido resuelta su solicitud de inscripción en el Registro de preasignación de retribución, podrían, dentro del plazo de dos meses a contar desde la fecha de dicha entrada en vigor, desistir de su solicitud de inscripción en el referido registro, y en su caso, desistir también de su solicitud de acceso a la red, interesando la devolución de los avales que hubieran depositado (artículo 4.3). Sin perjuicio de la mencionada suspensión, el Gobierno fue habilitado para restablecer reglamentariamente la inscripción en el Registro de preasignación de retribución cuando el contexto energético así lo requiriese (artículo 4.4).

Por último, el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, procedió a la derogación de los artículos 4.4 y 4 bis del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, en los que se contemplaba el régimen de modificación sustancial de las instalaciones preexistentes a efectos de su régimen económico (disposición derogatoria única). Ahora bien, esta derogación no sería de aplicación a aquellas instalaciones que hubieran obtenido autorización administrativa para la modificación sustancial de las mismas, en los términos regulados en el citado artículo 4 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, con fecha anterior a la entrada en vigor del citado real decreto-ley (disposición transitoria única).

Segundo.- El 5 de mayo de 2014 se presentó, en nombre y representación de "Energías de Almadén, S. L.", un escrito en el que se formulaba una reclamación de responsabilidad patrimonial.

En este escrito se exponía que la sociedad reclamante, que contaba con un capital social desembolsado por sus socios de 800.000 euros, nació "al amparo" de las condiciones establecidas en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, habida cuenta de que la viabilidad del proyecto de planta de cogeneración eléctrica a partir de biomasa para el que dicha entidad fue creada, se apoyaba en el régimen retributivo mediante tarifa eléctrica previsto en el reglamento citado. Se añadía que la empresa reclamante había percibido en los años 2010 y 2011 préstamos dentro del programa de ayudas a la reindustrialización de la comarca de Almadén (Ciudad Real), promovido por el entonces Ministerio de Industria, Turismo y Comercio; en particular, tal y como se acreditaba mediante la aportación de las resoluciones de concesión correspondientes, "Energías de Almadén, S. L." había recibido los siguientes préstamos:

- un préstamo en 2010 por importe de 797.739 euros para realizar la actuación consistente en la construcción de una planta de generación eléctrica a partir de biomasa; - un préstamo en 2011 por importe de 600.000 euros para una plantación agrícola del cultivo energético y planta industrial de peletización y explotación de aprovechamientos industriales; y - otro préstamo en 2011 por importe de 1.800.000 euros para la planta industrial de cogeneración de biomasa para generación eléctrica y térmica.

Se indicaba que la sociedad interesada presentó el 27 de enero de 2012 la solicitud de inscripción en el Registro de preasignación de retribución, si bien tal solicitud quedó en suspenso como consecuencia de la publicación el día siguiente del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero. Esta norma tuvo un impacto "trascendental", toda vez que el régimen retributivo que se vio suspendido era "el principio fundamental" en el que se apoyaba la viabilidad del proyecto de la entidad reclamante. En este sentido, la desaparición de dicho régimen retributivo introdujo un "componente de incertidumbre" que afectó a la viabilidad del referido proyecto, el cual estaba en fase de implantación, haciéndose "imposible" la obtención de la financiación ajena necesaria para su puesta en marcha.

Como consecuencia de todo ello, se había producido una "situación de desequilibrio patrimonial muy acentuada", pues la sociedad presentaba al final del ejercicio 2012 un patrimonio neto negativo de 3.613.763,71 euros, por lo que en la junta general celebrada el 16 de julio 2013 se anunció por el administrador único el inicio de los trámites para la solicitud de concurso de acreedores.

En definitiva, se solicitaba una indemnización de 3.997.739 euros (cantidad resultante de sumar el capital social de la empresa reclamante y el importe de los préstamos recibidos), por los daños y perjuicios que se decían sufridos como consecuencia del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, el cual provocó un cambio sorpresivo del marco existente en el momento de nacimiento de la sociedad. En la fundamentación jurídica de la petición se invocaba expresamente la vulneración del principio de confianza legítima.

Adicionalmente, se solicitaba mediante otrosí la suspensión de los expedientes sobre justificación del empleo de los préstamos recibidos.

Acompañaban al escrito de reclamación:

- La escritura de constitución de "Energías de Almadén, S. L.".

- Las resoluciones de concesión de las aludidas ayudas para las actuaciones de reindustrialización, en forma de préstamos. En los tres casos el plazo de amortización era de diez años, con un periodo de carencia de cinco años y un tipo de interés del 0%.

- La solicitud de inscripción en el Registro de preasignación de retribución para instalaciones de régimen especial, presentada en nombre de la reclamante el 27 de enero de 2012 en relación con el proyecto de una planta de cogeneración a partir de biomasa en el término municipal de Almadén.

Tercero.- Se ha incorporado al expediente el informe elaborado por la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, el cual estaba centrado en los aspectos relativos a las ayudas recibidas por la empresa peticionaria. En este informe se exponía lo siguiente:

* Por resolución de 14 de mayo de 2010 se concedió a "Energías de Almadén, S. L." un préstamo reembolsable sin interés por cantidad de 797.739 euros para una planta de generación eléctrica a partir de biomasa. Dicho préstamo, que estaba exento de la presentación de garantía, se hizo efectivo el 31 de mayo de 2010. * Por resolución de 4 de agosto de 2011 se otorgó otro préstamo reembolsable sin interés, en este caso, por importe de 600.000 euros para una plantación agrícola del cultivo energético y planta industrial de peletización y explotación de aprovechamientos industriales. Este préstamo, también exento de presentación de garantía, se abonó el 15 de septiembre siguiente. * En relación con ambos expedientes fueron emitidos en febrero de 2014 sendos informes técnicos provisionales proponiendo la revocación total de los dos préstamos aludidos por incumplimiento de objetivos. En ambos casos se habían incumplido los objetivos de los respectivos proyectos: en el expediente de 2010 no se había construido la planta de generación eléctrica y en el de 2011 no se había puesto en marcha la planta de peletización ni se había llevado a cabo la plantación agrícola. * Concedido trámite de audiencia y analizadas las alegaciones presentadas, estas fueron rechazadas, por lo que el 19 de mayo de 2014 se emitieron los informes técnicos definitivos confirmando los incumplimientos de objetivos. * La certificación acreditativa de la realización del proyecto de cada expediente constataba que no se habían alcanzado los objetivos básicos y condiciones de la actuación, debiendo devolverse los préstamos recibidos. * En breve se notificaría a "Energía de Almadén, S. L." "el inicio del procedimiento de reintegro dando el preceptivo trámite de audiencia previo a la resolución de reintegro".

En suma, en opinión del órgano directivo informante, no existía causa alguna que justificase la suspensión de los señalados procedimientos, de los que se aportaba copia.

Cuarto.- De conformidad con el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 11.1 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, se concedió a la parte interesada un plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos que estimase pertinentes en defensa de sus intereses legítimos.

En este trámite no se formularon alegaciones adicionales.

Quinto.- La Subdirectora General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia del Ministerio de Industria, Energía y Turismo elaboró el 18 de septiembre de 2014 una propuesta de resolución, conforme a la cual procedía inadmitir la reclamación.

Respecto del plazo de presentación, se concluía que la petición indemnizatoria era extemporánea, teniendo en cuenta que el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, se publicó y entró en vigor el día siguiente, mientras que la solicitud no fue deducida hasta el 5 de mayo de 2014. Se razonaba que el perjuicio alegado no se había puesto de manifiesto con razón del expediente de revocación de las ayudas a la reindustrialización, "pues no existía nexo entre ambas circunstancias".

No obstante lo anterior, se mencionaba el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de abril de 2014, desestimatorio de las solicitudes de indemnizaciones por los daños y perjuicios atribuidos a las medidas adoptadas mediante el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, cuyos extensos fundamentos jurídicos eran reproducidos. Tales fundamentos pueden sintetizarse del siguiente modo:

o En el análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado en el ejercicio de su potestad normativa, "a resultas de la aprobación de una disposición con rango de ley por el Gobierno", se partía de la regulación de la responsabilidad del Estado legislador prevista en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. A este respecto, se resaltaba que la norma objeto de controversia no contenía previsión alguna sobre la posibilidad de indemnizar y que el Tribunal Constitucional tampoco había dictado sentencia alguna por la que declarase, en todo o en parte, la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero (si bien habían sido admitidos a trámite los recursos interpuestos por la Junta de Galicia, el Gobierno de Canarias y la Junta de Extremadura). o Por consiguiente, procedía dilucidar si se trataba de "una norma con rango de ley que, siendo constitucional, ocasiona una serie de perjuicios que los reclamantes no tienen el deber de soportar y omite la necesaria cláusula de responsabilidad que reconozca la debida indemnización por dichos perjuicios ocasionados por su aplicación". o Las medidas previstas en el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, afectaron a las nuevas instalaciones de régimen especial que no hubiesen sido inscritas todavía en el correspondiente Registro de preasignación de retribución, o de régimen ordinario que no dispusieran de autorización, por lo que dichas instalaciones no venían percibiendo primas, sino que tenían la expectativa de hacerlo una vez finalizaran los trámites oportunos. o De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no podían los productores pretender la permanencia de los incentivos económicos en el tiempo de manera inmodificable. El régimen modificado, lejos de ser inmutable, estaba sometido "al riesgo regulatorio que deriva del tránsito de una situación de monopolio con un mercado estrictamente intervenido a una situación de libre competencia". Respecto del principio de confianza legítima, se afirmaba la previsibilidad de la medida adoptada por el real decreto-ley de referencia, dada la creciente deuda del sistema financiero. o El hecho de realizar la solicitud e iniciar las inversiones en la instalación era "un riesgo que asume el titular y que en ningún caso le garantiza la inscripción en el registro ni el derecho al régimen económico primado". o El Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, no excluyó de forma absoluta la eventual y futura obtención de un régimen retributivo primado, teniendo en cuenta la habilitación otorgada al Gobierno en el artículo 3.3. La posibilidad de reconocimiento de un régimen retributivo específico también está contemplada, con carácter general, en el artículo 14.7 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y específicamente para las tecnologías que no hubiesen alcanzado sus objetivos, en la disposición adicional decimocuarta de la misma norma legal. o En suma, no cabía declarar la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la promulgación del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por cuanto los reclamantes tenían la obligación jurídica de soportar sus efectos. En este sentido, no existía "antijuridicidad del daño, pues está justificado que las modificaciones introducidas son debidas a los cambios de circunstancias que se han producido y a la necesidad inaplazable, como expone la norma, de evitar la entrada de 550 MW fotovoltaicos adicionales, eliminar el efecto llamada y, consecuentemente, actuar sobre el déficit tarifario y, así, sobre la sostenibilidad del sistema eléctrico".

Finalmente, respecto de la suspensión solicitada del procedimiento de revocación de los préstamos concedidos por incumplimiento de objetivos, se afirmaba que tal petición era ajena al expediente de responsabilidad patrimonial, por lo que debía ser formulada ante el órgano competente para tramitar y resolver aquel procedimiento.

Sexto.- El 23 de septiembre de 2014, la Abogacía del Estado- Asesoría Jurídica de Industria y Energía informó favorablemente la anterior propuesta de resolución, "que acuerda, motivada y fundadamente, la inadmisión por extemporánea de la reclamación formulada, sin perjuicio de remitirse, a mayor abundamiento, al contenido del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de abril de 2014".

Séptimo.- Se elaboró una nueva propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros, que se consulta al Consejo de Estado, en igual sentido. La fundamentación de dicha propuesta coincidía con la elaborada por la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

A la vista de tales antecedentes, se hacen las siguientes consideraciones:

I.- Se somete a consulta el expediente tramitado con motivo de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por "Energías de Almadén, S. L." como consecuencia de las medidas adoptadas mediante el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

Dicha disposición, como resulta de su título y resalta su preámbulo, procedió a "la supresión de los regímenes económicos incentivadores para ciertas instalaciones de régimen especial y para ciertas instalaciones de régimen ordinario de las mismas tecnologías", así como a "la suspensión del procedimiento de preasignación de retribución para las mismas". En cambio, mantuvo el régimen retributivo fijado en el ordenamiento jurídico para las instalaciones en funcionamiento y para aquellas que hubieran resultado inscritas en el Registro de preasignación de retribución.

La supresión de incentivos y la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución, fundamentalmente en el marco del entonces denominado régimen especial de producción de energía eléctrica, son las medidas a las que imputa los perjuicios por los que pide ser indemnizada la sociedad reclamante, que sostiene haber sido constituida para la puesta en marcha de un proyecto de planta de cogeneración eléctrica a partir de biomasa, en la confianza de que la instalación resultante se beneficiaría del régimen retributivo primado sobre el que incidió el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero. En particular, tales perjuicios se concretan en el capital social suscrito y desembolsado por los socios y los préstamos recibidos dentro del programa de ayudas a la reindustrialización de la comarca de Almadén (Ciudad Real), promovido por el entonces Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

II.- El órgano competente para resolver este expediente es el Consejo de Ministros. A este respecto, hay que tener en cuenta que las pretensiones resarcitorias se fundan en la aprobación del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero. Según reiterada jurisprudencia (de la que son exponentes las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2004 y 17 de diciembre de 2010) y doctrina del Consejo de Estado (entre otros, dictamen 2.027/2008, de 15 de enero de 2009), la presunta privación de derechos económicos por un acto legislativo, sin concreción por tanto en ningún departamento ministerial, corresponde enjuiciarla al Consejo de Ministros como órgano superior de la Administración y Gobierno al que se le atribuye función ejecutiva conforme al artículo 97 de la Constitución que, al no venir radicada en este caso en una rama determinada de la Administración, corresponde al titular de dicha gestión administrativa, es decir, al Estado en su conjunto y su totalidad.

III.- Respecto del plazo, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que, "en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo".

En el asunto consultado, los perjuicios aducidos se conectan a una medida normativa publicada en el BOE el 28 de enero de 2012 y entrada en vigor en la misma fecha, en tanto que la reclamación fue presentada el 5 de mayo de 2014, cuando había transcurrido sobradamente el plazo de un año.

Por consiguiente, considera el Consejo de Estado, cuyo parecer coincide con el expresado a este respecto en la propuesta de resolución, informada favorablemente por la Abogacía del Estado, que la solicitud indemnizatoria es extemporánea.

Esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que, con posterioridad a la adopción del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, la Administración haya iniciado las medidas encaminadas al reintegro de dos de los tres préstamos concedidos a la interesada por incumplimiento de objetivos. Esta circunstancia no supone una manifestación sobrevenida ni autónoma de los daños cuya producción pudiera imputarse a la citada norma. Desde la publicación de esta son conocidas por la sociedad interesada la supresión de incentivos del anterior régimen especial de producción de energía eléctrica y la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución, por lo que no pueden situarse los efectos de esta norma en un momento temporal posterior por el hecho de que más de dos años después se hayan incumplido los objetivos a los que quedaron comprometidos los préstamos sin intereses obtenidos (por no construirse la planta de generación eléctrica a la que debía destinarse el préstamo de 797.739 euros de 2010 ni ponerse en marcha la planta de peletización o la plantación agrícola que constituían la actividad financiada mediante el préstamo de 600.000 euros de 2011).

En estas condiciones, procede desestimar la reclamación sometida a consulta. En efecto, la desestimación es la consecuencia jurídica que debe anudarse al ejercicio extemporáneo de la acción resarcitoria, no así la inadmisión. Como señalara la Memoria del Consejo de Estado de 2008, "la distinción entre la inadmisión y la desestimación tiene carácter procesal y sólo cobra sentido en aquellos procedimientos que constan de dos fases: en la primera, se procede a enjuiciar si la petición, reclamación o demanda, según la naturaleza del procedimiento, cumple externamente las formalidades exigidas o si concurren los presupuestos legalmente establecidos para poder formularse la petición, reclamación o demanda; en la segunda fase, el enjuiciamiento versa sobre los requisitos y condiciones de fondo, resolviendo sobre la pretensión formulada".

A partir de este razonamiento, la citada Memoria concluye lo siguiente:

"Conforme a lo expuesto -y fuera del específico supuesto de peticiones formuladas sin ningún fundamento y con abuso del derecho o en fraude de ley-, no cabe en principio que un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración concluya con un pronunciamiento de inadmisibilidad, puesto que ni existe el trámite que permita adoptarlo ni tal pronunciamiento puede servir de justificación a la Administración para no instruir íntegramente el procedimiento debido, que constituye una garantía para el administrado".

Además, en el asunto sometido a consulta, la petición indemnizatoria ha sido tramitada por la Administración, incorporándose diversos informes y elaborándose la propuesta de resolución que ahora se dictamina. Procede, por consiguiente, corregir dicha propuesta de modo que su conclusión exprese la desestimación de la solicitud, no así su inadmisión.

IV.- También en el plano procedimental, tal y como señala el órgano instructor, la petición formulada mediante otrosí de suspensión del procedimiento de reintegro de dos de los préstamos concedidos por incumplimiento de objetivos resulta ajena al presente expediente.

V.- Aun cuando la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial constituye fundamento suficiente para su rechazo, procede resaltar, como ha hecho el órgano instructor, que un análisis de fondo conduce a igual conclusión desfavorable. En este sentido, cabe invocar como precedente el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de abril de 2014, dictado de acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado 72/2014, del día 3 anterior, desestimatorio de un importante número de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a raíz de las medidas adoptadas mediante el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero.

Como se indicó en el dictamen 72/2014 citado, cuyos razonamientos se reproducen mutatis mutandis a continuación, el análisis de fondo debe iniciarse examinando si concurren los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por el ejercicio de la potestad normativa plasmado en el referido Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, partiendo de que el Tribunal Constitucional no ha declarado su inconstitucionalidad (si bien han sido admitidos a trámite los recursos promovidos por la Junta de Galicia, el Gobierno de Canarias y la Junta de Extremadura, lo que no impide un pronunciamiento de fondo a partir de la anterior premisa).

Como punto de partida, la responsabilidad patrimonial del Estado legislador se encuentra actualmente regulada en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que reza así:

"Las Administraciones públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos".

De acuerdo con este precepto, para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos es precisa la concurrencia simultánea de dos requisitos: en primer lugar, que tales actos legislativos ocasionen un daño a sus destinatarios que estos no tengan el deber jurídico de soportar; y, en segundo término, que los propios actos prevean la indemnización de tales daños.

La jurisprudencia ha considerado que el segundo de estos requisitos, establecido en el inciso final "cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos" del artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, "no es aplicable ni entra en juego cuando la hipotética lesión tiene su origen en la aplicación de leyes o normas con fuerza de ley declaradas inconstitucionales", porque "la interpretación de las normas jurídicas no permite que al indagar sobre su sentido alcance el intérprete una conclusión absurda o ilógica", y lo sería "una que no restringiera la aplicación de aquel inciso a los actos legislativos constitucionales y la extendiera también a los inconstitucionales, pues esta interpretación supondría tanto como supeditar la reparación del hipotético perjuicio derivado de la inconstitucionalidad de la ley aplicada a una previsión que en sí misma es absurda e incluso imposible: la del propio legislador de prever que la ley que aprueba puede ser contraria a la Constitución y de que por ello, por si lo fuera, ha de plantearse si incluye o no en ella una decisión como la reflejada en aquel inciso final" (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2010).

En el presente caso, el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, no ha sido declarado inconstitucional y tampoco prevé indemnización alguna para compensar las medidas previstas en el mismo. En consecuencia, no concurre el segundo de los requisitos establecidos en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Por lo demás, hay una línea jurisprudencial, de la que es exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011, conforme a la cual, aun cuando la ley a la que se imputa la producción de la lesión no contenga previsión expresa alguna en orden a la indemnización o compensación por los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de su aplicación, ello no impide que, a pesar de la omisión de una cláusula de responsabilidad, pueda reconocerse la debida indemnización en favor de los perjudicados por los perjuicios ocasionados por la aplicación de los actos legislativos de dicha ley -que ni tiene naturaleza expropiatoria ni es inconstitucional-, "siempre y cuando conforme a los criterios generales del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial el daño o perjuicio alegado sea antijurídico" y, por tanto, los interesados no tengan el deber jurídico de soportar. Continúa señalando dicha resolución judicial, con cita de otras anteriores, que, "el criterio esencial para determinar la antijuricidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo, debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente, por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados en aras al interés público"; por lo tanto, la clave para apreciar la responsabilidad por acto legislativo radica en la apreciación de que los daños ocasionados sean de naturaleza especial, siendo preciso "que exista un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable".

La valoración de la reclamación consultada a la luz de la doctrina expuesta, con la finalidad de dilucidar la concurrencia o no del carácter antijurídico de los daños alegados, debe estar precedida de una somera exposición de las circunstancias en las que fue aprobado el real decreto-ley al que se imputan tales daños, así como del alcance de las medidas introducidas por el mismo.

Como pusiera de relieve recientemente este Consejo de Estado en el dictamen 39/2014, de 6 de febrero, los sucesivos desarrollos reglamentarios del régimen especial, cuyo último exponente completo fue el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, propiciaron una rápida expansión de estas tecnologías, superando ampliamente las previsiones que presidieron la adopción de los correspondientes incentivos económicos.

Ante los riesgos para la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico que derivaron de la superación de tales previsiones, y dada la insuficiencia de las correcciones parciales introducidas en 2010 y 2011, se procedió a la supresión de los regímenes económicos incentivadores para ciertas instalaciones de producción eléctrica y a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución en virtud del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, de forma que pudiera "acometerse la resolución del problema del elevado déficit tarifario del sistema eléctrico en un entorno más favorable", tal y como indica su preámbulo. También se justifica en él la urgencia con la que fueron adoptadas tales medidas, pues, al encontrarse pendientes de resolución las cuatro convocatorias de preasignación fotovoltaica correspondientes al año 2012, por una potencia cercana a los 550 MW, se entendió imprescindible evitar tanto la entrada en el sistema de dicha potencia adicional como el riesgo de un efecto llamada para aquellas tecnologías cuyos objetivos no habían sido cubiertos: cogeneración, biomasa, biogás, hidráulica y residuos.

Respecto de su alcance, el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, mantuvo el régimen retributivo fijado en el ordenamiento jurídico para las instalaciones en funcionamiento y para aquellas que hubieran resultado inscritas en el Registro de preasignación de retribución. Es decir, se optó por limitar la eficacia de las medidas adoptadas a las instalaciones de régimen especial que no hubieran obtenido aún la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, con excepción de aquellos supuestos en que dicha circunstancia fuera consecuencia del incumplimiento del correspondiente plazo de resolución por la Administración; y, en similar sentido, en lo que concierne a las instalaciones de régimen ordinario, no sometidas al mecanismo de preasignación, se decidió restringir el alcance a las que no dispusieran de autorización administrativa otorgada por la Dirección General de Política Energética y Minas, con la finalidad de excluir la incidencia de tales medidas sobre las inversiones ya ejecutadas.

Resultó, pues, capital a la hora de delimitar el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, en el marco del régimen especial, la inscripción en el Registro de preasignación, de forma que solamente en caso negativo, esto es, en ausencia de la inscripción, fueron suprimidos los incentivos económicos.

Dicha supresión, acordada sin perjuicio de la habilitación al Gobierno para establecer reglamentariamente regímenes económicos específicos para determinadas instalaciones de régimen especial en los términos previstos en el artículo 3.3 del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, fue acompañada de la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución tramitados al amparo del artículo 4.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, y del mismo precepto del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por lo que ambos regímenes tenían su eficacia condicionada a un eventual levantamiento de dicha suspensión.

Del examen de la fundamentación y alcance de las medidas introducidas por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, se colige la inexistencia de una lesión en sentido técnico-jurídico. Y ello por cuanto la sociedad reclamante, impulsora de un proyecto que no había sido inscrito en el Registro de preasignación (no en vano, la solicitud se presentó el día anterior a la suspensión), no ha sufrido un daño que no tuviera el deber jurídico de soportar. En efecto, el real decreto-ley analizado se caracterizó por la generalidad de las medidas introducidas, al alcanzar estas a todas las instalaciones de régimen especial no inscritas en el correspondiente Registro de preasignación y a las de régimen ordinario no autorizadas por la Dirección General de Política Energética y Minas, todo ello sobre la base de un criterio delimitador de su ámbito respetuoso con el propio diseño del modelo, toda vez que sin dicha inscripción -en el primer caso- y en ausencia de la referida autorización -en el segundo- no se habrían sentado los requisitos para la obtención del régimen económico primado. En estas circunstancias, los titulares de los proyectos afectados, entre ellos la entidad reclamante, no han sufrido un sacrificio singular, por cuanto tienen el deber jurídico de soportar la carga colectiva derivada de la decisión de interrumpir los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos, en un contexto en el que la continuidad de tales incentivos habría comprometido la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico.

En definitiva, las medidas fijadas por el citado real decreto- ley no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, habida cuenta de que no han ocasionado a la peticionaria un daño que no tenga el deber jurídico de soportar y, en todo caso, no prevé indemnización alguna en tal supuesto, con lo que no concurren ninguno de los dos requisitos establecidos en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Finalmente, tampoco cabe sustentar la declaración de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, como pretende la interesada, en la supuesta vulneración del principio de confianza legítima como corolario del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución.

Es nota común a todo el proceso de propagación del principio de protección de la confianza legítima, el cual, acuñado por la jurisprudencia de los Tribunales de la República Federal de Alemania en los años sesenta del siglo pasado, se incorporó al acervo comunitario, del que fue importado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y la doctrina del Consejo de Estado así como, finalmente, por el legislador (artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por la Ley 4/1999, de 13 de enero), la atribución a este principio de una doble virtualidad, en la medida en que puede tanto comportar la anulación de la norma o del acto contrario a sus postulados como fundamentar la obligación de responder por los daños y perjuicios ocasionados por su quebrantamiento.

Ello no impide llegar a la conclusión antes expresada, al no haberse producido en el presente caso la quiebra del principio de referencia.

Frente a lo aducido por la interesada, en el contexto en el que fueron acordadas la supresión de incentivos económicos y la suspensión de los procedimientos de preasignación, los agentes económicos no podían confiar legítimamente en que se mantuviera la situación existente, que había puesto en riesgo la sostenibilidad del sistema eléctrico. En este sentido, resultaba notoria la acumulación de la deuda financiera de dicho sistema, a la que, junto a otros factores, como la contracción de la demanda eléctrica, coadyuvó la rápida expansión de las tecnologías de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos, al verse sobrepasadas con creces las previsiones contempladas al tiempo de fijarse los correspondientes incentivos económicos. La superación de los objetivos de potencia puso de manifiesto un desequilibrio entre los costes de producción y el valor de las primas, suponiendo un incremento en este concepto del sobrecoste para el sistema eléctrico, siendo, por ello, igualmente patente la necesidad de resolver las dificultades financieras padecidas por dicho sistema.

No en vano, desde el año 2008 se venían adoptando diversas medidas encaminadas a afrontar el denominado déficit tarifario, ante cuya insuficiencia se aprobó el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero. Esta disposición tenía como misión primordial atajar el incremento de dicho déficit, vedando el acceso de nuevas instalaciones al régimen económico primado, como primer paso para acometer una reforma profunda del sistema, la cual ha sido alumbrada por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. En atención a lo expuesto, la interesada no tiene derecho a ser indemnizada por el perjuicio que afirma sufrido por la quiebra de la confianza en que se mantendría el régimen de incentivos económicos sobre el que incidió el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, en la medida en que dicha confianza no era digna de protección, por cuanto ninguna disposición orientada a abordar los riesgos para la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico podía en dicho contexto calificarse de imprevisible.

Finalmente, interesa destacar dos factores que mitigan la aducida ausencia de un régimen transitorio, impidiendo que pueda construirse sobre la misma la vulneración del principio de confianza legítima. Por una parte, la supresión de los incentivos económicos iba acompañada de la habilitación al Gobierno para establecer en determinadas condiciones regímenes económicos específicos, habilitación que ahora contiene el artículo 14.7 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, pendiente de desarrollo reglamentario. Por otra parte, conforme a la disposición adicional decimocuarta de esta norma legal, "podrá establecerse reglamentariamente un régimen retributivo ajustado a lo previsto en el artículo 14.7 a instalaciones de las tecnologías para las que los objetivos de potencia previstos en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, no hubieran sido alcanzados"; para poder ser adjudicatario de este régimen, las instalaciones deberán no haber sido inscritas en el Registro de preasignación de retribución y encontrarse en determinadas situaciones, siendo una de ellas haber presentado solicitud de inscripción en el Registro de preasignación de retribución, al amparo de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, antes de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero. Por consiguiente, ha sido tomada en consideración la situación de las tecnologías de producción que no hubieran alcanzado los objetivos de potencia, como la cogeneración, estableciéndose previsiones específicas para las instalaciones que se vieron afectadas por la suspensión del procedimiento de preasignación previsto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril.

En uso de esta última habilitación, contenida en la disposición adicional decimocuarta de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, se ha establecido un régimen retributivo específico para un máximo de 120 MW, aplicable a aquellas instalaciones o modificaciones de instalaciones de tecnologías diferentes a la eólica, solar termoeléctrica y fotovoltaica, que se encontraran en diversas situaciones, entre ellas, que hubieran presentado solicitud de inscripción en el registro de preasignación de retribución antes de la suspensión provocada por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 enero, en los términos establecidos en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Como corolario, de acuerdo con la propuesta remitida en consulta, procede rechazar la quiebra del principio de confianza legítima y, en consecuencia, la pretensión indemnizatoria fundada en tal quiebra.

VI.- Para terminar, llama la atención que la cantidad por la que la reclamante pide ser indemnizada se corresponda mayoritariamente con el importe de los préstamos a cuya restitución viene obligada. No puede aceptarse la pretensión de la parte reclamante de eludir indirectamente su obligación de restituir los préstamos recibidos mediante la percepción reclamada de la indemnización de su importe, todo ello a pesar de no haberse acreditado el destino de dichos préstamos a las actividades comprometidas.

VII.- A partir de los anteriores razonamientos, el Consejo de Estado considera que procede desestimar la reclamación sometida a consulta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación sometida a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 27 de noviembre de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.