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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 808/2013 (ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN)

Referencia: 808/2013
Procedencia: ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN
Asunto: Anteproyecto de Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales
Fecha de aprobación: 03/10/2013

TEXTO DEL DICTAMEN

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 3 de octubre de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimento de la Orden de V. E. de 19 de julio de 2013, con registro de entrada el día 22 siguiente, el Consejo de estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO.- Contenido del ante- proyecto

La exposición de motivos del anteproyecto comienza con la cita de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, de la que España es parte, y de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, de 21 de mayo de 1986, que completa el ámbito de aplicación material de la anterior y que aún no ha entrado en vigor, si bien España prestó consentimiento en obligarse ya en julio de 1990.

La única norma reguladora de los tratados y acuerdos internacionales en el ordenamiento jurídico español es el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales, que acomodó el derecho patrio español a las exigencias del Derecho Internacional en la materia y dio respuesta a las remisiones al derecho interno que hacía la Convención de Viena de 1969, norma aquella cuya obsolescencia resulta de su preconstitucionalidad así como de su falta de ajuste con la realidad internacional actual, muy transformada en las cuatro décadas transcurridas.

La exposición de motivos identifica varias transformaciones del orden internacional con incidencia en la materia. Así, la multiplicación de organizaciones internacionales con capacidad para celebrar acuerdos internacionales, entre las que destaca la Unión Europea, y la cada vez más intensa, compleja y fértil práctica en materia convencional, que ha dado origen a nuevas formas de acuerdos como los acuerdos internacionales administrativos y los acuerdos internacionales no normativos. En cuanto al ordenamiento jurídico interno, refiere la transformación que ha comportado la Constitución Española de 1978, cuya disposición derogatoria única operó la pérdida de vigencia de parte del Decreto 801/1972, lo que generó un vacío normativo cubierto por circulares y órdenes ministeriales, la labor interpretativa del Tribunal Constitucional y la función asesora del Consejo de Estado y de la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, así como por la práctica judicial.

La exposición de motivos refiere las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de acción exterior, entre las que cita el derecho a proponer la apertura de negociaciones para la celebración de tratados sobre materias respecto de las que acrediten un interés justificado, el derecho a ser informadas de la negociación de tratados internacionales que afecten a sus competencias, el derecho a solicitar al Gobierno formar parte de la delegación española que negocie un tratado internacional que afecte a sus competencias y la competencia para celebrar acuerdos internacionales administrativos y acuerdos internacionales no normativos.

Expresa que la pertenencia a la Unión Europea tiene profundas consecuencias en la celebración de tratados y acuerdos internacionales debido a que la Unión posee su personalidad jurídica propia y a las competencias que en materia exterior le corresponden, lo que permite distinguir entre acuerdos de la Unión y acuerdos mixtos, según versen sobre competencias exclusivas o compartidas con los Estados miembros, y acuerdos de asociación, comerciales y de adhesión, entre otros, en función de su naturaleza, contenido y finalidad.

Tras especificar que la actualización del instrumento jurídico que regula la ordenación de la actividad del Estado en materia de tratados internacionales debe articularse mediante una norma con rango de ley, tal y como ha sugerido el Consejo de Estado en ocasiones anteriores, relaciona y describe la estructura y contenido de la ley de forma sucinta.

La norma proyectada consta, además, de una parte dispositiva integrada por 55 artículos, cinco disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales.

El título I se ordena en dos capítulos. El primero de ellos se compone de los artículos 1 y 2, relativos al objeto de la Ley y a las definiciones precisas a los fines en ella dispuestos. El capítulo II se integra por los artículos 3 a 7, relativos a las competencias en la materia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, los demás departamentos ministeriales, la Comisión interministerial de coordinación en materia de tratados y otros acuerdos internacionales, las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceuta y Melilla y las Entidades Locales.

El título II regula los Tratados Internacionales en los artículos 8 a 39, ordenados en cinco capítulos. El capítulo I versa sobre la representación internacional de España (artículos 8 a 10), el capítulo II se refiere a la celebración de los tratados internacionales (artículos 11 a 23), el capítulo III regula la publicación y registro de los tratados internacionales (artículos 24 a 28), el capítulo IV contiene las disposiciones relativas a la aplicación e interpretación de los tratados internacionales (artículos 29 a 37) y el capítulo V trata sobre la enmienda, la denuncia y la suspensión de tratados internacionales (artículos 38 y 39).

El título III, relativo a los acuerdos internacionales administrativos, se compone de los artículos 40 a 44, en los que se regulan sus requisitos, la tramitación interna que les es aplicable, su publicación en el Boletín Oficial del Estado y su recopilación por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.

El título IV, artículos 45 a 50, se refiere a los acuerdos internacionales no normativos, respecto de los que determina su naturaleza, la competencia para su establecimiento, y su informe, tramitación interna y registro.

El título V contiene, en los artículos 51 a 55, el régimen aplicable a las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceuta y Melilla y las Entidades Locales, diferenciando entre la participación de las Comunidades Autónomas en la celebración de tratados internacionales (artículos 51 a 53) y la celebración de acuerdos internacionales administrativos y acuerdos internacionales no normativos por las Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Ciudades de Ceuta y Melilla (artículos 54 y 55).

Las disposiciones adicionales se refieren a la comunicación a otros sujetos de Derecho Internacional de la Ley (primera), el régimen de la acción exterior de la Unión Europea (segunda), el sometimiento al principio de estabilidad presupuestaria (tercera), las contribuciones o aportaciones de la Administración General del Estado y los organismos públicos de ella dependientes no previstas en tratados y acuerdos internacionales (cuarta) y los actos de aplicación de tratados para evitar la doble imposición y de acuerdos sobre precios de transferencia (quinta).

La disposición derogatoria extiende su efecto a cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la Ley y, en particular, el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales.

Las disposiciones finales contienen la referencia al título competencial a cuyo amparo el Estado dicta la norma -artículo 149.1.3ª de la Constitución- (primera), el mandato para la puesta en marcha y llevanza del registro de los acuerdos internacionales no normativos (segunda), la habilitación para el desarrollo normativo de las previsiones de la Ley por el Gobierno y los titulares de los departamentos ministeriales en el ámbito de sus respectivas competencias (tercera) y la determinación de la entrada en vigor de la Ley a los 20 días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (cuarta).

SEGUNDO.- Contenido del expediente

Integran el expediente las sucesivas versiones del anteproyecto sometido a consulta (incluida su versión definitiva, de fecha 19 de julio de 2013) y la preceptiva memoria del análisis de impacto normativo, de contenido extenso y prolijo. En términos similares y más amplios que la exposición de motivos, identifica, como elementos determinantes de la oportunidad de la iniciativa legislativa, las profundas transformaciones operadas en el Derecho Internacional y en España desde 1972, fecha en la que se aprobó la única norma reguladora del derecho de los tratados en el ordenamiento jurídico interno, el Decreto 801/1972.

Expresa cuatro objetivos pretendidos por el anteproyecto de Ley, además del principal de regular con carácter sistemático la actividad del Estado en materia de tratados internacionales y otros acuerdos internacionales. Se intenta aprobar una norma acorde con el marco constitucional actual, en concreto en relación con la participación de los diferentes órganos del Estado en el proceso de celebración y ejecución de tratados internacionales, adecuarla a los nuevos retos del Derecho internacional contemporáneo, adaptar su contenido al reparto competencial resultante de la Constitución de 1978 y, por último, lograr una regulación completa y sistemática en la materia.

Justifica el rango de ley de la norma proyectada en la doctrina del Consejo de Estado emitida en dictámenes anteriores, expone que las alternativas al dictado de la norma con este rango legal no son otras que el mantenimiento de una norma preconstitucional y obsoleta o el dictado de un reglamento, lo que descarta por entender contrario a las exigencias derivadas de la Constitución.

Tras exponer de manera pormenorizada el contenido de cada precepto y su razón de ser, la memoria aborda el análisis de impacto, distinguiendo cuatro dimensiones diferentes.

Se refiere en primer lugar al impacto internacional de la norma, que considera será positivo dada la repercusión que tiene en diversos foros internacionales la existencia de una norma que actualice la regulación interna en materia de tratados.

En lo tocante al impacto económico, expresa la memoria que éste será posiblemente positivo, si bien no concreta el motivo de tal valoración más allá de su configuración como una norma organizativa que aporta una regulación sistemática y clara que mejora la seguridad jurídica y la certeza sobre la regulación aplicable, lo que representa una exigencia para el adecuado funcionamiento de la economía.

Por cuanto hace al impacto presupuestario, entiende que la aprobación de la norma proyectada no introduce ninguna carga presupuestaria nueva ni para la Administración del Estado ni para las Comunidades Autónomas y añade que la creación y gestión del Registro a que se refiere la disposición final segunda se acometerá con medios personales del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación sin incremento de dotaciones ni de gastos de personal. Expresa sin embargo que la nueva ordenación de dicha tarea sí propiciará una mejor coordinación de las diferentes administraciones implicadas, lo que contribuirá a un uso más eficiente de los recursos públicos. Concluye, por lo demás, que la Ley proyectada tiene un impacto de género neutro.

Han informado el anteproyecto, algunas en diversas ocasiones (en relación con los distintos borradores del anteproyecto de Ley), las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte, de Empleo y Seguridad Social, de Presidencia, de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, de Hacienda y Administraciones Públicas, de Industria, Energía y Turismo, de Fomento, de Defensa, de Justicia, de Economía y Competitividad y de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. También ha emitido informe favorable, en fecha 17 de julio de 2013, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, en cumplimiento del artículo 22.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

La gran mayoría de las alegaciones formuladas por los distintos departamentos ministeriales han sido atendidas en las sucesivas versiones de la disposición proyectada. De entre las no atendidas, merece mención la observación formulada reiteradamente por el Ministerio de Defensa sobre la necesidad de precisar los conceptos de acuerdos internacionales administrativos y acuerdos internacionales no normativos, aspiración esta manifestada también por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y la sugerencia del Ministerio de Economía y Competitividad de eliminar la referencia a los "intereses" de las Comunidades Autónomas en la delimitación que de sus derechos y facultades en relación con la actividad estatal en materia de relaciones internacionales establecen los artículos 51 a 54 del texto proyectado.

En trámite de audiencia, el borrador del anteproyecto fue remitido a todas las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceuta y Melilla, la Asociación de Municipios Catalanes y la Asociación Vasca de Municipios.

Han presentado alegaciones las Comunidades Autónomas de Asturias, Murcia, Andalucía, Cataluña, Castilla-La Mancha, Madrid, Valenciana, Extremadura, Galicia y País Vasco -respecto de las de estas dos últimas, consta en el expediente la expresión "fuera de plazo"-, la Ciudad de Ceuta, la Asociación Catalana de Municipios y la Asociación Vasca de Municipios. Ha manifestado su conformidad con el texto, sin plantear observación alguna al efecto, la Comunidad Foral de Navarra.

Las observaciones y alegaciones formuladas durante el referido trámite coinciden, en su mayoría, sobre tres cuestiones.

En primer lugar, se sugiere precisar la forma de participación de las Comunidades Autónomas en la celebración de Tratados Internacionales, en especial cuando se planteen discrepancias al respecto o cuando pretenda participar más de una Comunidad Autónoma.

En segundo lugar, se solicita eliminar el carácter preceptivo del informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y concretar el plazo de emisión de informe por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación en la tramitación interna de los acuerdos internacionales administrativos, así como eliminar la obligatoriedad de informe de los dos Ministerios referidos para la tramitación de los acuerdos no normativos. En tercer lugar, varias de las observaciones formuladas en audiencia han versado sobre la necesidad de modificar el régimen de publicación de los acuerdos internacionales administrativos previsto en el artículo 43, que entienden las alegantes limitado a la actuación de órganos, organismos y entes de la Administración General del Estado. En este sentido, solicitan que la publicación lo sea al menos también en los diarios oficiales de las Comunidades Autónomas.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Objeto y competencia

El expediente remitido se refiere al anteproyecto de Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

La consulta se formula en virtud del artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. El artículo 21.2 establece que este órgano consultivo, en Pleno, deberá ser consultado en relación con los "anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

En efecto, la disposición proyectada se propone disciplinar en el ordenamiento jurídico interno las formas externas de manifestación del llamado Poder exterior del Estado de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, de 21 de marzo de 1986, instrumento que, sin embargo, no ha entrado en vigor, textos que disciplinan la negociación, adopción, autenticación y manifestación del consentimiento de los sujetos de Derecho internacional y los actos internacionales mediante los cuales se obligan. El texto sometido a consulta tiene además un contenido material que excede el de las convenciones que la exposición de motivos califica como "el marco de referencia de la presente ley" (párrafo tercero in fine), y se extiende a cuestiones tales como instrumentos internacionales distintos de los tratados, la participación de las Comunidades Autónomas en la formación de la voluntad del Estado en materia de Relaciones Internacionales o la eventual sumisión de las normas internacionales a mecanismos de control material y formal (control de constitucionalidad).

También ha sido invocado en la orden de remisión del expediente y de formulación de la consulta el artículo 19.1 de la Ley Orgánica 3/1980 antes referida, en cuya virtud se solicita el despacho del asunto con carácter urgente. Al respecto debe señalarse que el 24 de julio de 2013 el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación comunicó al Consejo de Estado que esa declaración de urgencia era, no obstante, compatible con la emisión del dictamen a finales del mes de septiembre.

II.- Tramitación del expediente

La tramitación del anteproyecto de Ley sometido a consulta se ha desenvuelto en el marco de lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, pudiendo considerarse atendidas las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantías, un texto normativo como el ahora examinado. Constan en el expediente -y así se recoge en los antecedentes- las sucesivas versiones del anteproyecto sometido a consulta y la preceptiva memoria que lo acompaña, así como los informes de los distintos órganos y dependencias administrativas que han intervenido en su elaboración.

Asimismo, se ha dado audiencia a las Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales y a las Ciudades de Ceuta y Melilla, cuyas alegaciones constan en el expediente.

III.- Fundamento y rango de la norma

La disposición final tercera del proyecto de Ley de Acción Exterior y del Servicio Exterior del Estado, actualmente objeto de tramitación parlamentaria, prevé que en el plazo de seis meses a partir de su entrada en vigor, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación elevará al Consejo de Ministros un anteproyecto de Ley de Tratados.

Sin embargo, empero la previsión expresada, lo cierto es que el fundamento jurídico para el dictado de la disposición que ahora se informa debe situarse, en todo caso, en el artículo 87.1 de la Constitución Española, en cuya virtud corresponde al Gobierno la iniciativa legislativa.

En cuanto al rango normativo del anteproyecto, se estima adecuado, en tanto que la materia afecta a las relaciones entre órganos constitucionales y a las relaciones entre el ordenamiento jurídico nacional e internacional, además de regular la producción y aplicación de normas jurídicas convencionales, de acuerdo con el artículo 96 de la Constitución.

El Consejo de Estado ya señaló en la conclusión quinta de su dictamen de 19 de noviembre de 1971, cuyos criterios fueron tenidos en cuenta después en la elaboración del Decreto 801/1972, que el interés público y la seguridad jurídica aconsejan que la disposición en la que se precisen las competencias internacionales de los órganos del Estado y se establezcan previsiones con carácter general sobre la aplicación interna de las normas internacionales y el cumplimiento de las obligaciones de dicho carácter del Estado revista rango legal.

En el mismo sentido, el dictamen del Consejo de Estado número 45.397, de 21 de julio de 1983, concluyó que no procedía la reforma del Decreto 801/1972 mediante otro decreto, haciéndose precisa su sustitución por una norma con rango de ley.

Corresponde por tanto a una norma con rango de ley la ordenación de la actividad en materia de Tratados internacionales.

IV.- Antecedentes y contenido

La disposición proyectada se propone dotar al ordenamiento jurídico interno de una regulación sistemática y completa de los instrumentos mediante los cuales el Estado, en tanto que sujeto de Derecho internacional, puede convenir y asumir derechos y obligaciones en el marco de la Comunidad internacional así como la ordenación del procedimiento que deba seguirse al respecto. La necesidad de dotar al ordenamiento jurídico español de una norma completa en la materia se ha puesto de manifiesto con posterioridad a la promulgación de la Constitución Española de 1978 en diversas ocasiones, como revela las iniciativas de 1983, en la que se elaboró un proyecto de decreto de modificación del Decreto 801/1972, y el anteproyecto de Ley de ordenación de la actividad de la Administración General del Estado en materia de Tratados internacionales de 1985 (objeto del dictamen 47.392 de 21 de febrero de 1985), ninguno de los cuales llegó a ser aprobado.

La norma que ahora se informa se sitúa en el marco de una iniciativa más amplia, conectada con el anteproyecto de Ley de Acción Exterior y del Servicio Exterior del Estado, y se presenta como una disposición que ambiciona actualizar la regulación interna en materia de celebración y aplicación de instrumentos internacionales mediante su ajuste a las previsiones constitucionales. Para ello y sin perder de vista las Convenciones de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969 y 1986, establece una regulación completa de la actuación de los diversos órganos en las fases ascendente y descendente de la formación de la voluntad estatal en su dimensión internacional, así como la reglamentación aplicable a determinados tipos de acuerdos internacionales administrativos y no normativos.

Ahora bien, ni las Convenciones de Viena disponen cuál deba ser la reglamentación interna de la negociación y celebración de los tratados internacionales ni esta regulación interna puede afectar la vigencia y aplicabilidad de aquéllas en España.

Por un lado, resulta evidente que el Derecho internacional no puede alterar el orden constitucional de competencias, ni en lo tocante a las relaciones entre los poderes del Estado -en especial el control previo por las Cortes Generales de la política exterior del Estado desarrollada por el Gobierno- ni en lo que atañe al reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Por otro, la Convención de Viena de 1969 (artículos 27 y 46) obliga a España y forma parte del resto del ordenamiento jurídico interno en sus propios términos sin que pueda afectarle la promulgación de la disposición de que ahora se trata ni su eventual derogación todo ello en virtud del artículo 96.1 de la Constitución Española.

También vincula a España -una vez que aconteció su ratificación- la Convención de Viena de 1986 si bien en otros términos, habida cuenta de que aún no ha entrado en vigor.

V.- Título competencial para el dictado de la norma

La Ley cuyo anteproyecto se informa se dicta, como expresa su disposición final primera, al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales ex artículo 149.1.3ª de la Constitución Española.

El Tribunal Constitucional ha delimitado el alcance de esta competencia exclusiva de forma negativa y positiva, expresando que no cabe identificar la misma con todo tipo de actividad con alcance o proyección exterior (STC 153/1989) y que la dimensión externa de un asunto no permite realizar una interpretación tan expansiva del artículo 149.1.3ª que venga a subsumir en la competencia estatal toda medida dotada de cierta incidencia exterior, por remota que sea (STC 80/1993). Sí supone en cambio esa reserva (Sentencia 165/1994) "las relaciones de España con otros Estados independientes y soberanos, el aspecto más tradicional de estas relaciones, y con las Organizaciones internacionales gubernamentales. Relaciones que, en todo caso, están regidas por el "Derecho internacional general" a que se refiere el art. 96.1 C.E., y por los tratados y convenios en vigor para España. Son, pues, las normas del Derecho internacional, general o particular, aplicables a España, las que permiten determinar en cada caso tanto el contenido de las mismas como su sujeto. Por lo que este Tribunal ha podido referirse, en relación con el art. 149.1.3 C.E., a materias tan características del ordenamiento internacional como son las relativas a la celebración de tratados (ius contrahendi), y a la representación exterior del Estado (ius legationis), así como a la creación de obligaciones internacionales y a la responsabilidad internacional del Estado (SSTC 137/1987, 153/1989 y 80/1993)".

Pero, además, "dentro de esa competencia exclusiva estatal se sitúa la posibilidad de establecer medidas que regulen y coordinen las actividades con proyección externa de las Comunidades Autónomas, para evitar o remediar eventuales perjuicios sobre la dirección y puesta en ejecución de la política exterior que, en exclusiva, corresponde a las autoridades estatales" (SSTC 31/2010, de 28 de junio de 2010, y 80/2012, de 18 de abril de 2012).

Ya señaló el Consejo de Estado en el dictamen 394/2013, de 30 de mayo de 2013, que las normas estatales pueden vincular la actuación de las Comunidades Autónomas en el exterior en la medida en que aquéllas tengan por objeto y fin preservar el contenido de sus competencias en materia de relaciones internacionales según este ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional, así como de su competencia exclusiva para determinar la política exterior en virtud del artículo 97 de la Constitución.

Concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 165/1994 que las "relaciones internacionales" objeto de la reserva contenida en el artículo 149.1.3ª de la Constitución son relaciones entre sujetos internacionales y regidas por el Derecho internacional, sin que los entes territoriales dotados de autonomía política, pero que no sean sujetos internacionales, puedan participar en las "relaciones internacionales" y, consiguientemente, concertar tratados con Estados soberanos y Organizaciones internacionales gubernamentales. Y, en lo que aquí particularmente importa, excluye igualmente que dichos entes puedan establecer órganos permanentes de representación ante esos sujetos, dotados de un estatuto internacional, pues ello implica un previo acuerdo con el Estado receptor o la Organización internacional ante la que ejercen sus funciones.

En consecuencia con el criterio expuesto, y como ya señaló el Consejo de Estado en el dictamen 394/2013, relativo al anteproyecto de Ley de Acción Exterior y del Servicio Exterior del Estado, la posibilidad de que las Comunidades Autónomas lleven a cabo actividades que tengan una proyección exterior debe entenderse limitada a aquellas que, siendo necesarias, o al menos convenientes, para el ejercicio de sus competencias, no impliquen el ejercicio de un ius contrahendi, no originen obligaciones inmediatas y actuales frente a poderes públicos extranjeros, no incidan en la política exterior del Estado y no generen responsabilidad de éste frente a Estados extranjeros u organizaciones inter o supranacionales, pues los entes territoriales dotados de autonomía en el seno de un único Estado soberano no son sujetos de Derecho internacional.

La actuación en el exterior de las Comunidades Autónomas debe sujetarse a los principios de la ley y a las directrices, fines y objetivos de la política exterior fijados por el Gobierno de acuerdo con el artículo 97 de la Constitución, así como a cualesquiera otros derivados del ejercicio de la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales. Ello es así porque, como expresó el Consejo de Estado en el dictamen referido, la competencia del Estado para la regulación de la acción exterior no descansa únicamente en su competencia exclusiva en materia de "relaciones Internacionales" ex artículo 149.1.3ª de la Constitución, sino en la posibilidad de ordenar la actuación de los distintos órganos y administraciones para la ejecución de la política exterior, entendida, conforme al artículo 1.2 de aquel anteproyecto, como un conjunto de decisiones y acciones del Gobierno. Por ello, la competencia del Estado para la definición de la política exterior, aunque no figure explícitamente en el artículo 149.1 de la Constitución, es una competencia exclusiva del Estado cuyo ejercicio corresponde al Gobierno conforme al artículo 97 de la Constitución, y su invocación permite condicionar la actuación exterior de los entes públicos en la medida en la que ésta pueda tener incidencia en la política exterior del Estado o en las relaciones internacionales.

Los mecanismos de control que el anteproyecto de Ley prevé con relación a la actuación de las Comunidades Autónomas por medio de acuerdos administrativos y acuerdos no normativos deberán examinarse a la luz de los criterios que se han expuesto.

VI.- Tipología de instrumentos internacionales

La disposición sometida a consulta merece una consideración general en torno a las categorías de instrumentos internacionales en ella contenidas, que diferencia entre tratados internacionales, por un lado, y acuerdos internacionales, por otro, distinguiendo a su vez dos clases de acuerdos, lo que arroja en consecuencia tres regímenes jurídicos distintos en función de la clase de instrumento, con diversos requisitos y tramitación.

Se suscitan al respecto una serie de consideraciones que giran en torno a la tipología de instrumentos internacionales (1) y al régimen jurídico establecido respecto de los acuerdos internacionales administrativos y los acuerdos no normativos (2).

1.- Sobre la tipología de acuerdos internacionales

El texto sometido a consulta reconoce tres categorías de instrumentos internacionales cuyo deslinde opera del siguiente modo:

- Tratados o convenios internacionales, sustantivados por el hecho determinante de que tan solo pueden ser parte de ellos los sujetos de Derecho Internacional, su carácter escrito y su sometimiento o sujeción al Derecho Internacional (art. 2.a)). - Acuerdos internacionales administrativos, que se caracterizan, no siendo tratados, por ejecutar, aplicar o dar cumplimiento a un tratado previo de acuerdo con las previsiones que éste contenga al respecto (art. 2.b)). - Acuerdos internacionales no normativos, caracterizados por no ser constitutivos de tratado ni de acuerdo internacional administrativo que contienen declaraciones de intenciones o establecen compromisos de contenido político, técnico o logístico (art. 2 c)).

El análisis de la tipología empleada en la disposición proyectada debe partir del contraste de tales categorías conceptuales con las empleadas en el Derecho internacional.

El concepto de tratado internacional nace, como es obvio, en el Derecho internacional. Con arreglo al artículo 2.1.a) del Convenio sobre el Derecho de los Tratados, hecho en Viena el 23 de mayo de 1969, "se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular".

La práctica internacional revela, sin embargo, que no todos los acuerdos celebrados por escrito entre sujetos de Derecho internacional y regidos por éste reciben la denominación de "Tratados"; junto a ellos proliferan un sinfín de Actas, Acuerdos tout court, Convenios, Pactos, Convenciones, Cartas, Estatutos, Protocolos, Compromisos, Arreglos, Ajustes, Minutas, Declaraciones. La clave para la consideración del instrumento como un tratado internacional es que en él concurran los requisitos antes citados: que sea por escrito, entre Estados -u otros sujetos de Derecho internacional-, y que se rija por el Derecho internacional. También tienen la consideración de tratado, en el sentido del Convenio de Viena, los denominados "acuerdos de ejecución" a los que alude, entre otros, el artículo 30.2 del Convenio cuando habla de los tratados que especifiquen que están subordinados a un tratado anterior.

El artículo 102 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas acoge la distinción operada en el anteproyecto entre tratados y acuerdos internacionales si bien no se vislumbra en su articulado una explicación de las diferencias entre las referidas categorías.

No cabe duda de que el Derecho interno de un Estado puede establecer una distinción entre tratados y otros tipos de acuerdos internacionales, posibilidad que contempla expresamente el Convenio de Viena de 1969 en su artículo 2.2, en cuya virtud "las disposiciones del párrafo 1 sobre los términos empleados en la presente Convención se entenderán sin perjuicio del empleo de esos términos o del sentido que se les pueda dar en el derecho interno de cualquier Estado".

Así por ejemplo, el Derecho constitucional de los Estados Unidos diferencia dos tipos de acuerdos internacionales, cada uno con su propio fundamento de validez y régimen jurídico, como son los tratados ("treaties") y los acuerdos del poder ejecutivo ("executive agreements").

El tratado internacional se presenta en la Constitución Española

como una fuente autónoma del Derecho, de manera que puede predicarse de éste su relevancia constitucional como mecanismo productor de normas jurídicas. Pero además el tratado internacional es norma jurídica interna y puede, en fin, ser fuente de fuentes, pues por tratado pueden establecerse nuevos mecanismos de producción de normas, además de los constitucionalmente establecidos.

En Derecho español, el régimen jurídico de la celebración de los tratados internacionales así concebidos es único. Es cierto que el artículo 94 de la Constitución distingue entre tratados que han de ser autorizados por las Cortes y tratados que deben ser comunicados al Congreso y al Senado, pero la regulación de dicho precepto abarca a todos los tratados. No hay acuerdo internacional que escape de la órbita del artículo 94 de la Constitución, que se preocupa de hablar de "tratados o convenios" para subrayar la amplitud de su ámbito. También de "tratados o convenios" habla la Ley Orgánica del Consejo de Estado.

Las normas sobre celebración de tratados internacionales forman en nuestro ordenamiento un bloque único, al que no pueden sustraerse los acuerdos de ejecución, de manera que, como señaló el Consejo de Estado en su dictamen 55.253, de 22 de noviembre de 1990, todo acuerdo internacional debe calificarse de conformidad con el artículo 94 de la Constitución y publicarse en el "Boletín Oficial del Estado", de acuerdo con lo previsto en el artículo 96.1 de la Constitución y en el artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil.

Ahora bien, no todos los actos de ejecución de un tratado realizados de común acuerdo por órganos de las Partes constituyen necesariamente convenios internacionales. Como ya advirtió el Consejo de Estado en el dictamen 55.253, de 22 de noviembre de 1990, existen verdaderos convenios o tratados internacionales bajo la denominación de acuerdos, y acuerdos que carecen del valor de un tratado no obstante su naturaleza o relevancia internacional.

El Derecho internacional convencional no ofrece, como se ha señalado, una delimitación clara de los términos de tratado y acuerdo internacional. En el documento "definition des mots clefs utilisés dans la rédaction des traités" de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU), se reconoce que, del estudio de los términos empleados en el Registro de la Secretaría General de la ONU para designar los instrumentos internacionales que tienen carácter obligatorio a la vista del Derecho internacional, resulta que ante una diversa variedad terminológica (convenciones, cartas, protocolos, memorándums, modus vivendi, canje de notas, estatutos, pactos...), no existe una nomenclatura precisa.

El documento refiere que los tratados se conciben con carácter general como compromisos concluidos por escrito y que su empleo ha sido común en los tratados de paz, fronterizos, de extradición, de amistad, o de comercio y de cooperación, pero que su uso es cada vez menor. En cuanto a los acuerdos, expone que cada vez se emplean en mayor medida dado su carácter menos formalista aunque no pueda perderse de vista que los tratados, como término genérico, son, de conformidad con la Convención de Viena de 1969, acuerdos internacionales cualificados. Existe, no obstante, una tendencia a identificar como acuerdos los instrumentos de carácter técnico o administrativo que son firmados por los representantes de los servicios ministeriales pero que no se someten a ratificación. Así, por ejemplo, son típicos los acuerdos sobre cuestiones de cooperación económica, cultural, científica y técnica, los acuerdos internacionales relativos a cuestiones financieras tendentes a evitar la doble imposición o a otorgar asistencia financiera y los acuerdos adoptados en el marco de programas regionales de integración.

El anteproyecto establece una clasificación tripartita de los instrumentos internacionales que los reduce a tres categorías: tratados internacionales, acuerdos internacionales administrativos y acuerdos internacionales no normativos. Esta tipología deja fuera de tales categorías otros muchos acuerdos que pueden celebrarse entre sujetos internacionales o con sujeción o sometimiento al Derecho internacional, como son, a título ejemplificativo, los acuerdos celebrados por escrito entre un sujeto de Derecho internacional y un ente u organismo que carece de subjetividad internacional (que no pueden calificarse de tratados por sus sujetos, de tal modo que, si contienen derechos u obligaciones jurídicas y se celebran al margen de cualquier tratado previo, carecen de encaje en las categorías del anteproyecto), o los acuerdos suscritos entre sujetos de Derecho internacional que se sustraen expresamente de dicho ordenamiento jurídico.

Por otro lado, el concepto de acuerdo internacional administrativo se ha empleado en la doctrina en términos más amplios que los contenidos en el artículo 2.b) del anteproyecto. Así, por ejemplo, el Consejo de Estado ha otorgado tal consideración no solo a los acuerdos celebrados entre los órganos administrativos de las Partes que sean competentes por razón de la materia para la ejecución de un tratado principal correspondiente, que normalmente designará por su nombre a los órganos que hayan de contratar y delimitará el contenido del futuro acuerdo (dictamen 55.253, de 22 de noviembre de 1990), sino también aquellos en los que se tratan cuestiones propias de la actividad administrativa, que se ocupan de materias que la Administración puede regular por propia autoridad, versando sobre cuestiones que en el Derecho interno están reguladas por vía reglamentaria y no de rango legal, sin afectar ni modificar, por tanto, la normativa legalmente establecida ni exigir medidas legislativas para su ejecución por los Estados que los suscriben (dictámenes 826/92, 1.401/92 y 1.738/94 entre otros).

Por su parte, la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha tratado de deslindar estos acuerdos de los tratados internacionales en su informe de 15 de octubre de 2003, en el que define los acuerdos internacionales administrativos como "acuerdos concluidos por órganos de la Administración o entes infraestatales y cuyo ámbito característico es la cooperación técnica, cultural, económica y la ayuda humanitaria".

En cuanto a los acuerdos no normativos, la memoria explica que la categoría incluye todos aquellos acuerdos que no crean, modifican ni extinguen ninguna relación jurídica, ya sea de Derecho interno o de Derecho internacional, denominados en la práctica española "memorandos de entendimiento" y gentlemen"s agreements o pactos entre caballeros en la práctica internacional.

No cabe duda de que corresponde a la norma proyectada la definición, a efectos del ordenamiento jurídico interno, de cuáles deban ser los distintos tipos de instrumentos internacionales, en especial a los efectos de determinar el procedimiento que deba seguirse en orden a su tramitación, máxime cuando algunas de tales categorías se extienden a la actuación de órganos administrativos y entidades territoriales. Ello no obstante, la circunstancia derivada de la pluralidad de denominaciones empleadas en la práctica en relación con la celebración de acuerdos con relevancia exterior unida a la existencia de algunos de ellos que pudieran no tener encaje en la clasificación tripartita prevista en el anteproyecto, hacen conveniente sugerir una revisión de tales conceptos.

El concepto de acto no normativo y, en general, la triple tipología que el anteproyecto configura requiere, en efecto, ser revisada. En especial, la denominación "acuerdos no normativos" hace referencia al hecho de que el acuerdo no contiene prescripciones que puedan incorporarse al ordenamiento, es decir, a su carácter no ordinamental, cuando, sin embargo, su definición se centra en una circunstancia diferente como lo es que no comporten derechos ni obligaciones o que no vinculen ni jurídica ni económicamente, propiedad esta de difícil verificación en muchos casos ya que es normal que, en última instancia, los acuerdos comporten algún tipo de compromiso político, técnico o incluso económico. Nótese en este sentido que el informe previo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas se extenderá lógicamente a la existencia de cobertura financiera para atender los compromisos que del acuerdo puedan derivarse, exigencia poco congruente con haber configurado como elemento definitorio el hecho de que no vinculen económicamente (artículo 45).

Por otro lado, la definición de estos acuerdos no normativos recoge la propiedad de que no se rijan por el Derecho internacional "ni por ningún otro ordenamiento jurídico", lo cual puede entenderse poco ajustado a la realidad ya que la actividad convencional de cualquier tipo puede suponerse sujeta cuanto menos a principios generales de común aceptación y de naturaleza jurídica como el de buena fe en la negociación y en la aplicación de lo convenido a título de ejemplo. La característica más expresiva es la de que no constituyen fuente de obligaciones internacionales.

A lo expuesto se une otra circunstancia ya advertida, como resulta de la regulación de estas dos categorías de acuerdos internacionales diferentes de los tratados: acuerdos administrativos y acuerdos no normativos. En los términos que las configura el anteproyecto no agotan los posibles tipos de acuerdos internacionales al no dar acogida a acuerdos diferentes de los tratados que no resulten de las previsiones de un tratado y que sí generen vínculos de naturaleza jurídica.

Todo ello conduce a sugerir que la tipología de instrumentos sea reconsiderada y que, en tal reconsideración, se precise al alcance y significado de la calificación como no normativos del último tipo de acuerdos.

2.- Sobre el régimen jurídico establecido para concertar los acuerdos internacionales

Los títulos III y IV recogen los regímenes jurídicos de orden procedimental aplicables a la celebración de acuerdos internacionales administrativos y acuerdos internacionales no normativos respectivamente.

Debe advertirse, en primer lugar, que ambos regímenes presentan similitudes que los hacen sustancialmente iguales, a salvo el carácter del informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, preceptivo para los acuerdos administrativos y dispositivo para los acuerdos no normativos. Tal circunstancia aconseja, en aras de una mejor sistemática y para el supuesto de mantenerse la categoría de los acuerdos no normativos, su unificación. Se propone así reunir en un único capítulo la regulación referente a la celebración de acuerdos internacionales, que incluyera las precisiones correspondientes a cada categoría de acuerdos.

Tal regulación supone, sustancialmente, un control preventivo a cargo de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación sobre la idoneidad de la fórmula de acuerdo empleada y de Hacienda y Administraciones Públicas en orden a la adecuación del acuerdo al orden constitucional de competencias, y sobre la existencia de financiación para atender eventuales compromisos económicos; con decisión final del Consejo de Ministros en caso de que persista la discrepancia sobre la idoneidad de la fórmula de acuerdo empleada.

Este control preventivo reviste especial relevancia cuando versa sobre la actuación de las Comunidades Autónomas, aspecto este que regulan los artículos 54 y 55 del anteproyecto.

Existen en nuestro ordenamiento jurídico antecedentes normativos de procedimientos de control estatal sobre la actividad externa o exterior de las Comunidades Autónomas. Tal es el caso del Real Decreto 1317/1997, de 1 de agosto, sobre comunicación previa a la Administración General del Estado y publicación oficial de los convenios de cooperación transfronteriza de Comunidades Autónomas y entidades locales con entidades territoriales extranjeras.

Con anterioridad a la norma referida, los acuerdos o convenios de cooperación transfronteriza entre entidades territoriales celebrados al amparo del Convenio Marco Europeo sobre cooperación transfronteriza de 21 de mayo de 1980 precisaban para su eficacia la conformidad expresa del Gobierno de la Nación. Tras la firma en 1995 y entrada en vigor en 1997 del Tratado entre el Reino de España y la República Francesa sobre cooperación transfronteriza entre entidades territoriales, acuerdo que estableció un marco jurídico preciso y detallado de los convenios de cooperación transfronteriza, el procedimiento de tramitación de los convenios referidos se simplificó, exigiendo solo la comunicación previa a la Administración General del Estado y la publicación posterior en el Boletín Oficial del Estado. El tratado sobre cooperación transfronteriza mencionado -y cuya aplicación se extendió a los convenios a suscribir por entidades territoriales españolas con las portuguesas- se configuró así como un tratado marco en el que los convenios a celebrar por las entidades territoriales se asemejan a lo que el anteproyecto califica como acuerdos internacionales administrativos.

La disposición proyectada contempla, como se ha expuesto, un procedimiento de control previo en relación con la actuación externa de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.

Las Comunidades Autónomas son entidades dotadas de autonomía política, con un ámbito de competencias constitucionalmente atribuidas y cuyo ejercicio les corresponde. La autonomía política que les es propia determina que los conflictos o controversias que pudieran derivar del deslinde entre el ámbito competencial estatal y autonómico deba resolverse en sede jurisdiccional.

Con carácter general y abstracto corresponde al Tribunal Constitucional determinar la titularidad y el alcance de las competencias controvertidas, resultando incompatible con la autonomía política de las Comunidades Autónomas el establecimiento de controles o autorizaciones previas por parte del Estado, mecanismo propio de la tutela administrativa.

En el ámbito concreto de la actuación exterior de las Comunidades Autónomas, éstas pueden desarrollar una actividad con cierta relevancia exterior y distinto alcance en función del ámbito en que aquélla se desarrolle. En este sentido el Tribunal Constitucional (SSTC 258/1988, 79/1992 y 165/1994) ha diferenciado dos planos diversos de acción exterior de las Comunidades Autónomas, el propio de la Unión Europea (en el que España actúa en una estructura jurídica diversa de la tradicional de las relaciones internacionales y que determina la configuración del ordenamiento jurídico comunitario como "interno" a ciertos efectos) y el amplio y general de las relaciones internacionales.

En el plano general de las relaciones internacionales, la capacidad de actuación de las Comunidades Autónomas se encuentra mucho más limitada y debe circunscribirse a la promoción de sus propios intereses, en el marco de sus propias competencias y sin incidir ni interferir en la política exterior del Estado ni en sus derechos ni obligaciones frente a otros sujetos de Derecho internacional, debiendo además sujetarse a lo establecido por el Estado en ejercicio de la competencia exclusiva que la Constitución Española le atribuye en materia de relaciones internacionales y con el alcance antes señalado, que se extiende al establecimiento de medidas que regulen o coordinen las actividades con proyección externa de las Comunidades Autónomas para evitar o remediar eventuales perjuicios sobre la dirección y puesta en ejecución de la política exterior que corresponde en exclusiva al Estado.

De conformidad con los dos criterios expuestos -autonomía política de las Comunidades Autónomas y capacidad de actuación exterior condicionada por la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales- es preciso analizar ahora la conformidad del régimen de control diseñado en el anteproyecto con la Constitución Española y el sistema de reparto competencial que de ella se deduce.

El anteproyecto establece un procedimiento de control o de pronunciamiento previo por parte del Estado sobre la actuación exterior de las Comunidades Autónomas, ya sea ésta mediante acuerdos administrativos o mediante acuerdos no normativos, que opera en virtud de dos informes. Antes de la firma de cualquier acuerdo, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas debe pronunciarse sobre la adecuación del instrumento al orden constitucional de distribución de competencias y sobre la existencia de financiación presupuestaria suficiente para atender a los compromisos que pudieran derivarse, y el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación puede o debe, según el tipo de acuerdo, informar sobre la naturaleza, procedimiento y adecuada instrumentación del mismo, en especial, sobre si debería formalizarse como tratado internacional o como otro tipo de acuerdo; intervención esta que debe exigirse en todo caso, máxime si se mantiene la categoría de acuerdo no normativo y la exclusión de la tramitación prevista en el Título II que contiene el artículo 48.1 del anteproyecto. En caso de discrepancia acerca de la forma de instrumentación del proyecto, se solicitará dictamen al Consejo de Estado y, de persistir, se resolverá por el Consejo de Ministros.

Este mecanismo de pronunciamiento previo por el Estado se configura así como una suerte de mecanismo de vigilancia de la acción exterior de las Comunidades Autónomas cuya procedencia y consecuencias son diversas en función del tipo de acuerdo de que se trate.

- Respecto de los acuerdos internacionales administrativos puede concluirse que la previsión del pronunciamiento previo es acorde al sistema constitucional de reparto de competencias. Ello es así porque, como resulta del artículo 2.b) del anteproyecto, los acuerdos administrativos derivan de previsiones de un tratado internacional previo y tiene por función desarrollarlo o ejecutarlo. Dado que sólo el Estado, en tanto que sujeto de Derecho internacional, puede celebrar y ser parte de ese tratado y es por ende el responsable de su cumplimiento, a éste corresponde el ejercicio de esa supervisión preventiva de los términos en que el tratado vaya a ser ejecutado o desarrollado, de manera que ostenta título suficiente para el ejercicio de tal control.

El acuerdo internacional administrativo se concibe en el anteproyecto como un producto subordinado al tratado, con independencia del que lo celebre -un órgano del Estado o una Comunidad Autónoma- y se orienta a formar con él una suerte de producto convencional complejo. El Estado, como titular de la condición de parte del tratado y como titular también de los derechos y obligaciones que de aquél deriven, debe considerarse habilitado para ejercer una actividad de supervisión y control respecto de sus actos de cumplimiento y ejecución.

No se está, por tanto, ante el juego ordinario de posiciones Estado-Comunidad Autónoma en la actuación del orden constitucional de competencias, sino que ambas instancias actúan desde posiciones especiales configuradas en torno a las funciones respectivas en relación con el tratado internacional que se trata de aplicar o ejecutar.

- Con relación a los acuerdos no normativos, la conclusión no es tan evidente. Los acuerdos referidos contienen, como mínimo, declaraciones de intenciones o establecen compromisos de actuación de contenido político, técnico o logístico, no se proponen establecer un contenido propio de naturaleza estrictamente jurídica y no se rigen por el Derecho internacional ni por otro ordenamiento. En principio, la celebración de estos acuerdos (cualesquiera otros que no estén vinculados a un tratado previamente suscrito por el Estado) por las Comunidades Autónomas, en materias de su competencia e interés, son expresión del reconocimiento de la configuración de España como un Estado complejo.

Así, por ejemplo, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 31/2010 (FJ 126), relativa al Estatuto de Cataluña, que de la redacción del artículo 195 ("la Generalitat, para la promoción de los intereses de Cataluña, puede suscribir acuerdos de colaboración en el ámbito de sus competencias. A tal fin, los órganos de representación exterior del Estado prestarán el apoyo necesario a las iniciativas de la Generalitat") no puede deducirse que dicha facultad implique el ejercicio de un ius contrahendi ni que origine obligaciones frente a poderes públicos extranjeros ni que incida en la política exterior del Estado ni, en fin, que genere responsabilidad de éste frente a Estados extranjeros u organizaciones inter o supranacionales, ámbitos estos reservados al Estado ex art. 149.1.3 CE y en los que la Comunidad Autónoma debe actuar respetando la competencia del Estado en materia de relaciones exteriores, como dispone el artículo 193 del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -criterio expresado en la Sentencia 165/1994 y reiterado en las SSTC 31/2010 y 110/2012, de 23 de mayo- corresponde al Estado regular y coordinar las actividades con proyección externa de las Comunidades Autónomas para evitar o remediar eventuales perjuicios sobre la dirección y la puesta en ejecución de la política exterior, que corresponde en exclusiva al Estado.

Este criterio ya fue expuesto por el Consejo de Estado en el dictamen 394/2013, de 30 de mayo, en relación con el anteproyecto de Ley de Acción y Servicio Exterior del Estado, al expresar que la competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales comporta el establecimiento, por parte del Estado, de las medidas que resulten necesarias en orden a garantizar la unidad de la acción estatal en el exterior y las relaciones internacionales de España.

Todo lo anterior lleva a concluir que el anteproyecto puede conservar la exigencia del informe previo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas respecto de la celebración de acuerdos no normativos por las Comunidades Autónomas, si bien con el alcance señalado, de tal modo que el sentido del informe sólo pueda ser obstativo en aquellos supuestos en los que el contenido del acuerdo interfiera en la política exterior de España o menoscabe la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales y, en su caso, quede así motivado en la resolución que se emita.

En relación con este procedimiento de informe previo a la celebración de los acuerdos no normativos por las Comunidades Autónomas interesa recordar que el anteproyecto contempla respecto de cualesquiera acuerdos no normativos -artículo 47.1 en relación con el artículo 46 y artículo 55 por remisión al título IV- la emisión de un informe por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Sin embargo el informe se contempla en este caso como potestativo, pues sólo tendrá lugar su emisión en aquellos supuestos en los que dichos acuerdos no normativos sean remitidos antes de su firma para informe por la Asesoría Jurídica Internacional. El Consejo de Estado considera necesaria la intervención del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación en relación con cualquier tipo de acuerdo para informar acerca de su naturaleza, procedimiento y adecuada instrumentación según el Derecho internacional.

A todo lo expuesto deben añadirse tres observaciones menores:

1.- En primer lugar, los artículos 54.2 y 55.2 disponen que la tramitación interna, calificación, informe y publicación y entrada en vigor de los acuerdos internacionales administrativos y registro de los acuerdos internacionales no normativos se regirán por lo dispuesto en los títulos III y IV respectivamente. Sin embargo, el apartado 3 de ambos preceptos establece que, de conformidad con lo establecido en la Ley de Acción y del Servicio Exterior del Estado, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación recabará informe de los departamentos ministeriales competentes por razón de la materia y, en todo caso, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (que para los acuerdos internacionales administrativos deberá evacuarse en un plazo de diez días). Esta remisión genérica a la Ley de Acción y del Servicio Exterior del Estado debería concretarse en un precepto determinado, pues induce a confusión no solo en cuanto a los informes a recabar sino en especial en orden al informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que debe recabarse en todo caso de conformidad con los artículos 41.1 y 47.1 a los que remiten expresamente los artículos 54.2 y 55.2 del anteproyecto. En particular se considera que el informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas debe limitarse a verificar la adecuación al orden constitucional de competencias para preservar la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas.

2.- En segundo lugar, la regulación prevista en los títulos III y IV no aclara qué consecuencias deben anudarse al informe desfavorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. En el supuesto de que el órgano administrativo o la entidad territorial no esté conforme con el criterio manifestado por la Asesoría Jurídica Internacional se prevé la posibilidad de plantear una discrepancia formal frente al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación cuya resolución corresponde en última instancia al Consejo de Ministros. Sin embargo, nada se dispone en relación con el informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, cuyo contenido no se agota en determinar si existe financiación presupuestaria suficiente, sino que se extiende al análisis del reparto competencial.

3.- Por último debe tenerse en cuenta que el mantenimiento de la clasificación tripartita de instrumentos internacionales contenida en la norma dificulta la operatividad de los procedimientos de control en ella previstos. Así, por ejemplo, el procedimiento de informe previo establecido en los títulos III y IV en relación con la celebración de acuerdos internacionales administrativos y acuerdos no normativos opera sobre la calificación que del instrumento otorgue la Asesoría Jurídica Internacional, de manera que ésta deberá pronunciarse sobre si el instrumento es un acuerdo o si debe formalizarse como un tratado internacional. Tal previsión comporta el rechazo implícito de ninguna categoría distinta a las tres apuntadas, además de la afirmación de que los acuerdos que no puedan formalizarse como acuerdos internacionales administrativos o acuerdos no normativos tienen que concluirse necesariamente mediante tratado internacional, lo que, sin perjuicio de la incidencia que ello pudiera tener lugar en relación con la actuación de las Comunidades Autónomas, desapodera a los Ministerios y dificulta su acción exterior.

VII.- Observaciones al articulado:

A.- Definiciones (artículo 2)

Además de la concreción de los conceptos "acuerdo internacional administrativo" y "acuerdo internacional no normativo" en los términos antes expuestos, sería conveniente revisar la redacción de los apartados g) y r).

El primero de ellos se refiere a la definición de "negociador" como el sujeto de Derecho internacional, es decir, la entidad que es parte del tratado. Aun cuando el tenor del precepto resulta de la redacción del artículo 2.1.e) del Convenio de Viena de 1986, en el que se define al negociador como el Estado u organización internacional, sería más acorde con el propio texto del anteproyecto (artículos 12 y 13) expresar que reviste tal condición quien representa al sujeto que es parte.

Por otro lado empero la corrección de la definición de "reserva", que se compadece con la prevista al respecto en las Convenciones de Viena de 1969 y 1986, no es menos cierto que la función de la reserva se extiende en muchas ocasiones a modular el sentido o precisar la interpretación que la parte que la formula atribuye a determinado contenido del tratado; función que no figura en la definición y con la que la definición merece ser completada.

B.- Competencias del Consejo de Ministros

El artículo 3 del anteproyecto enumera una serie de competencias del Consejo de Ministros en materia de tratados y acuerdos internacionales, gran parte de las cuales comportan una reiteración de las enumeradas en el artículo 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

El apartado segundo reserva al referido órgano colegiado la competencia para el conocimiento y resolución de las discrepancias que, en la materia, le eleven los departamentos ministeriales. Se sugiere eliminar tal previsión por innecesaria e incluso perturbadora. Ante todo, porque, en su tenor, puede interpretarse como un desapoderamiento del Presidente del Gobierno respecto del ejercicio de esa misma función.

C.- La Comisión interministerial de coordinación en materia de tratados y otros acuerdos internacionales

La redacción del artículo 6 de la disposición proyectada es amplia en exceso y la caracterización de la Comisión interministerial cuya creación se dispone resulta insuficiente, tanto en la determinación de sus funciones como en los criterios para establecer su composición, aspectos ambos que deben contar con un contenido mínimo en la ley que dispone su existencia.

La remisión a la determinación reglamentaria de la composición y funcionamiento de la Comisión conlleva una autorización virtualmente en blanco al Gobierno para configurar las dos vertientes del nuevo órgano que, sin embargo, nace en virtud de un mandato legal. La Ley debería incluir una caracterización funcional mayor y fijar criterios conforme a los cuales establecer por vía reglamentaria su composición.

D.- Denominación del Estado Español

El artículo 8 eleva a rango de ley la previsión contenida en la Orden Circular Nº 3.049 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación en orden a la denominación del Estado Español en los acuerdos internacionales.

El Consejo de Estado ha tenido la ocasión de pronunciarse acerca de la denominación con la que designar a nuestro país en los acuerdos internacionales que España suscribiese, en el dictamen 46.208 de 9 de julio de 1984. Partiendo de la Constitución Española, que sin embargo no impone formalmente nombre al Estado -que es el sujeto de Derecho internacional-, a los fines de su designación o reconocimiento en la comunidad internacional y tras un extenso estudio histórico que parte del ius representationis omnimodae de la Monarquía Absoluta, el dictamen referido expone que en la etapa actual ha predominado el empleo de la fórmula "Gobierno del Reino de España", sobre todo en el título y en el preámbulo de los tratados. Existen, no obstante, excepciones, como son los cuatro Acuerdos "entre el Estado español y la Santa Sede" de 3 de enero de 1979 o el Instrumento de Adhesión al Tratado del Atlántico Norte, de 29 de mayo de 1982, en el que se habla del "Reino de España".

El Consejo de Estado concluyó en el dictamen de referencia, criterio que se reitera en el presente, que son igualmente admisibles las denominaciones "España" y "Reino de España" para designar al Estado español en los Tratados internacionales en que sea parte, si bien la segunda es preferible y tiene mayor entidad individualizadora.

En todo caso, lo que no parece justificado ni tampoco oportuno es proceder con la ambigüedad que resulta de lo que dispone este artículo 8, esto es, mediante el uso de dos denominaciones alternativas, dependiendo la elección entre una y otra de una valoración de la "solemnidad" asociada al instrumento de que se trate que además no se especifica a quién corresponde determinar, ni introducir cambios en el modo en el que en el presente se procede.

E.- Artículo 17

Se sugiere aliviar la redacción del artículo 17 y en especial se considera necesario sustituir sus dos primeros apartados por una remisión a la Constitución Española.

Su contenido constituye una transcripción de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Constitución, lo que carece de utilidad normativa propia y resulta objetable desde la perspectiva de la técnica normativa.

F.- Artículo 20

La redacción del artículo 20 merece una doble observación. El apartado primero incorpora al anteproyecto el contenido del artículo 95.2 de la Constitución, cuya aplicabilidad además dispone concretamente con relación a los tratados internacionales cuyo texto estuviera ya autenticado pero al que España no hubiera prestado el consentimiento.

El apartado segundo del artículo 20 dispone que la tramitación de dicho control previo se realizará de acuerdo con el artículo 95 de la Constitución y añade la interrupción imperativa de la tramitación del tratado hasta el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la existencia o no de contradicción entre el tratado internacional y la Constitución Española.

No solo no es correcta la inclusión en el texto de la norma proyectada de fragmentos de preceptos extraídos y transcritos de la Constitución, lo que carece de utilidad normativa y es incorrecto técnicamente, sino que tampoco corresponde a una norma con el rango de la que ahora se informa determinar cuál deba ser el procedimiento de tramitación de control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, circunstancia que la Constitución reserva a una Ley Orgánica.

Lo que corresponde a la disposición proyectada es formular las remisiones que estime oportunas en aras de lograr una mayor sistematicidad y conexión de su contenido con las normas y preceptos cuya consideración haya de ser necesaria para la mejor aplicación de las previsiones que contiene.

En definitiva, el precepto referido debe remitirse al artículo 78 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en relación con el control previo de constitucionalidad.

G.- Artículo 23

El Derecho internacional reconoce distintas formas de manifestación del consentimiento del Estado para obligarse y la doctrina suele englobar éstas en dos grandes categorías, reservando a la ratificación un carácter más solemne y calificando de procedimientos simplificados la aceptación y la aprobación. Mientras la ratificación es un acto típico y exclusivo del órgano supremo de las Relaciones Internacionales (el Rey en nuestro ordenamiento jurídico), es propio de la aceptación y la aprobación emanar de órganos menos elevados, como es el Ministro de Asuntos Exteriores o el Presidente del Gobierno.

Ahora bien, la distinción entre unos y otros no se vincula a la autorización previa de las Cortes Generales, cuya intervención deriva del contenido del instrumento internacional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Constitución, sino a la mayor o menor solemnidad requerida o derivada del tratado o convenio de que se trate.

H.- Artículos 28, 44 y 50

El artículo 28 prevé la publicación periódica de colecciones de tratados en vigor en que España sea parte; el artículo 44 dispone la publicación también periódica de colecciones de acuerdos internacionales administrativos y el artículo 50, por último, dispone la inscripción de los acuerdos internacionales no normativos en el registro administrativo de dichos acuerdos.

En relación con estas previsiones de publicación y registro, se sugiere considerar la posibilidad de que esa publicidad se articule también a través de la página web del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, lo que facilita su accesibilidad.

I.- Artículo 30

El artículo 30 reitera un defecto señalado con anterioridad y que el Consejo de Estado considera incorrecto, consistente en la reproducción o formulación en términos distintos en el anteproyecto de Ley de preceptos constitucionales.

Así por ejemplo, el apartado 1 del artículo 30 de la disposición proyectada refunde los artículos 9.1 y 96 de la Constitución, y el apartado 2 del mismo artículo 30 reproduce el artículo 93 de la Constitución e incluso amplía su contenido al disponer que la garantía del cumplimiento de los tratados corresponde no solo a las Cortes Generales o al Gobierno, sino también al Poder Judicial.

J.- Artículo 33

La previsión contenida en el artículo 33 de la disposición proyectada sobre la susceptibilidad de declarar la inconstitucionalidad de los tratados internacionales mediante el procedimiento regulado en el título II de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, no debe recogerse en una norma de carácter ordinario ni incluso en una Ley Orgánica distinta de la del Tribunal Constitucional sino con simple valor de remisión, a mayor abundamiento a la vista de que la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de los tratados internacionales ya está prevista en tales términos por el artículo 27.1.c) de la Ley Orgánica referida.

K.- Artículo 34

Se sugiere reconsiderar la redacción del artículo 34, un tanto extensa y reiterativa, para disponer una fórmula más clara y omnicomprensiva. En este sentido se sugiere una redacción alternativa en la que podría disponerse lo siguiente:

"Se determinarán de conformidad con las normas generales de Derecho internacional en su caso, y según lo previsto en el propio tratado:

- los efectos jurídicos de las reservas que afecten a las disposiciones de un tratado internacional del que España sea parte,

- los efectos jurídicos de las objeciones a tales reservas,

- el nuevo ámbito de aplicación del tratado internacional en caso de cambios territoriales que afecten a otro Estado parte...".

L.- Artículo 35

Resultaría estimable reconsiderar la redacción del artículo 35, para aclarar la referencia a "los actos que persigan producir algún efecto jurídico respecto de un tratado internacional", concepto demasiado amplio y difuso para configurar la necesidad de un pronunciamiento previo del Consejo de Ministros a propuesta conjunta del Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación y del titular del departamento ministerial que sea competente por razón de la materia.

Además, sería conveniente aclarar que el pronunciamiento previo del Consejo de Ministros previsto en el artículo 35 del anteproyecto, no se extiende a los actos válidamente adoptados por los órganos de las partes contratantes en desarrollo de un tratado internacional conforme al procedimiento previsto en el propio tratado.

Nótese que la redacción actual permitiría concluir que para la realización de cualquier acto de cumplimiento o ejecución del tratado es precisa la intervención del Gobierno.

M.- Artículo 37

Aun cuando de la redacción del apartado 1 del artículo 37 se deduce, por estar implícito en la remisión al Derecho internacional, que las disposiciones de los tratados internacionales se interpretarán de acuerdo con los criterios establecidos por tales tratados, sería conveniente puntualizarlo.

En este sentido el Convenio de Viena de 1969 dispone en su artículo 31.1 que los tratados deberán interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

Conviene por ello incluir en el artículo 37.1 una referencia a que la interpretación debería atenerse a las reglas que contenga, en su caso, el propio tratado.

N.- Artículo 39

Los apartados 2 y 3 del artículo 39 adolecen de una técnica normativa que no puede entenderse adecuada en tanto que transcriben de forma parcial la Constitución. Procedería que este artículo formulara una remisión al artículo 96.2 de la Constitución.

Por otro lado, el artículo 39.2 reconoce el principio del contrarius actus, esto es, los tratados comprendidos en los artículos 93 y 94.1 de la Constitución solo pueden ser denunciados previa autorización de las Cortes Generales. Sin embargo la aplicabilidad de este principio solo se contempla para la denuncia, pero no para la suspensión, a la que sin embargo se refiere la rúbrica del precepto y a la que resulta igualmente aplicable el referido principio, como ha señalado el Consejo de Estado en su dictamen 45.397, de julio de 1983.

Ñ.- Artículos 41 y 47

En los artículos 41.2 y 47.2 no se especifica qué efecto se anuda a la superación del plazo de 10 días previsto para la emisión de los informes en ellos previstos, circunstancia que resulta conveniente aclarar.

Por otro lado, los artículos 41.3 y 47.3 identifican la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación como el sujeto frente al que puede sostenerse una discrepancia, formulación que es adecuada cuando ésta se plantee en relación con la actuación de otro órgano interno de la Administración del Estado, pero que resulta poco correcta cuando la discrepancia se suscite en relación con la actuación de entes dotados de autonomía y especialmente de una Comunidad Autónoma. Para este último supuesto se revela más correcto identificar como contraparte en la discrepancia al propio Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y no a un órgano interno del departamento, todo ello sin perjuicio de que la consulta al Consejo de Estado deba formularse por el titular del departamento.

Además, en el caso concreto del artículo 47.3 debe advertirse de la posible inoperancia de su contenido. Al concebirse el informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación como potestativo, pues los acuerdos no normativos serán informados por quien tenga atribuido el asesoramiento jurídico del órgano que los celebre (artículo 47.1) y "podrán" ser remitidos al Ministerio referido para informe; el hecho de omitir su solicitud conlleva la imposibilidad de que se plantee la discrepancia cuya resolución regula el apartado 3 referido.

Por ello se insiste en que el informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación sea preceptivo en todo caso.

O.- Artículos 43 y 50

Ambos preceptos se refieren a la publicación y entrada en vigor de los acuerdos internacionales administrativos y al registro de los acuerdos internacionales no normativos respectivamente. Consta en ellos una referencia a la "legislación en vigor" cuyo fundamento se desconoce.

La memoria solo cita al respecto los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución en relación con el artículo 43 -publicación de los acuerdos internacionales administrativos- y el artículo 37 de la Ley 30/1992 respecto del registro de los acuerdos no normativos ex artículo 50.

Lo expuesto conduce a suponer que la inclusión de la referencia a la "legislación en vigor" responda a la preocupación manifestada durante la tramitación del expediente por el Ministerio de Defensa en orden a asegurar que la publicidad que se disponga de los acuerdos internacionales sea compatible y respetuosa con las cautelas que determinadas materias sensibles imponen.

Puede ser, en cambio, que la referencia a la "legislación en vigor" quiera serlo a la normativa aplicable a efectos de publicación en el Boletín Oficial del Estado, con ánimo de incluir la publicación de actos derivados de tratados internacionales previos.

En cualquier caso sería conveniente aclarar la redacción de los preceptos reseñados con el fin de que resulte más evidente a qué responde la inclusión de la cita a la legislación vigente.

P.- Artículos 45, 47 y 48

Sin perjuicio de la reconsideración conceptual de la categoría relativa a los acuerdos no normativos que se ha sugerido en el apartado VI.1 de consideraciones, deben añadirse tres observaciones.

En primer lugar, la caracterización de los acuerdos no normativos como instrumentos no sujetos a ordenamiento jurídico alguno no parece correcta incluso abstracción hecha de que no conlleven vínculos jurídicos, pues todo acuerdo comporta un compromiso y puede vincular pro futuro. Por ello, la carencia de efectos merece ser modulada, máxime a la vista de que en ocasiones este tipo de instrumentos se insertan en procesos de negociación orientados a alumbrar acuerdos de naturaleza vinculante de manera que conllevan compromisos de actuación futura.

Por otro lado esta configuración de los acuerdos no normativos como acuerdos que no vinculan ni jurídica ni económicamente contenida en el artículo 45 resulta incoherente con el tenor del 47.2, que dispone que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas debe verificar si hay financiación para atender los compromisos económicos que de tales acuerdos se deriven. Por último se considera conveniente exceptuar de la previsión del apartado 1 del artículo 48 los acuerdos no normativos suscritos por el Gobierno con los de otros Estados u órganos equivalentes de otros sujetos de Derecho internacional, en orden a garantizar una aplicación sin excepciones indebidas del artículo 94 de la Constitución Española.

Q.- Artículo 52.1

La referencia al interés de las Comunidades Autónomas contenida en el apartado 1 del artículo 52 debería cualificarse de alguna manera, sea mediante la calificación del interés como "interés específico" o mediante el requerimiento de que afecte de manera especial a su respectivo ámbito territorial, porque interés en ciertos asuntos pueden tenerlo, en mayor o menor medida, varias o, incluso, todas las Comunidades Autónomas y ello no justifica la obligación del Estado de remitir información al respecto.

R.- Artículo 54.1

La redacción del apartado 1 del artículo 54 debería completarse en el sentido de añadir que la celebración de acuerdos internacionales administrativos en ejecución y concreción de un tratado internacional se hará en los términos previstos en sus respectivos Estatutos de Autonomía "y con sujeción a lo que disponga el propio tratado internacional".

S.- Disposición adicional tercera

Se propone completar la invocación a la Ley Orgánica 2/2012 con la mención previa del artículo 135 de la Constitución, de tal modo que pudiera leerse: "De conformidad con el artículo 135 de la Constitución y en particular con lo establecido en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012...".

La redacción de la disposición adicional tercera procedería que fuera reformulada para precisar que quien debe valorar las repercusiones económicas de los tratados internacionales, acuerdos administrativos y acuerdos no normativos no son los propios tratados y acuerdos -como resulta de su lectura-, sino los órganos competentes al respecto.

T.- Disposición final tercera

La amplitud e indefinición con que se formula la habilitación para el desarrollo reglamentario no resulta correcta.

Deben corregirse los términos en los que se ha concebido la facultad de desarrollo reglamentario, que, simultáneamente y sin criterio de distinción, se reconoce en favor del Gobierno y de los titulares de todos los departamentos ministeriales.

Su mantenimiento en los términos actuales comportaría que la misma habilitación justifica un Decreto o, alternativamente, cualquier Orden Ministerial en prácticamente cualquier materia vinculada al desarrollo del contenido del texto proyectado.

A la vista de lo expuesto en el cuerpo del presente dictamen, el Consejo de Estado estima necesario que se realice una revisión general del anteproyecto en la cual, resulta de cualificada importancia eliminar las reproducciones y reformulaciones de preceptos constitucionales, como ha quedado dicho en concretas y precedentes consideraciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones que se formulan en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. someter al Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales para su aprobación y remisión como proyecto de Ley a las Cortes Generales."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 3 de octubre de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN.