Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 24 de julio de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 11 de junio de 2013, el Consejo de Estado en Pleno ha examinado el anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones.

De antecedentes resulta:

1. El anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones principia por una exposición de motivos y consta de un texto de ochenta y cuatro artículos, quince disposiciones adicionales, once disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y diez disposiciones finales. Acompañan al texto del anteproyecto tres anexos. Los artículos del anteproyecto están distribuidos en ocho títulos. A su vez, el Título II y el Título III se dividen en capítulos. Las rúbricas de los ocho títulos son las siguientes:

-Título I. Disposiciones generales.

-Título II. Explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de libre competencia.

-Título III. Obligaciones de servicio público y derechos y obligaciones de carácter público en la explotación de redes y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.

-Título IV. Evaluación de la conformidad de equipos y aparatos.

-Título V. Dominio público radioeléctrico.

-Título VI. La administración de las telecomunicaciones.

-Título VII. Tasas en materia de telecomunicaciones.

-Título VIII. Inspección y régimen sancionador.

2. La exposición de motivos del anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones está dividida en cuatro apartados y comienza recordando las vicisitudes de la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, cuya última e importante modificación se operó por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, mediante el que se transponen directivas en varias materias, incluyendo la de comunicaciones electrónicas.

El apartado II de la exposición contiene una descripción de la importancia económica y social del sector de las telecomunicaciones y analiza su futuro próximo a la luz de la Agenda Digital para Europa. En particular, y como ha señalado la Comisión Europea, "el despliegue de redes ultrarrápidas está llamado a provocar un importante impacto en la creación de empleo, estimándose que la innovación en el nivel empresarial podría resultar en una ganancia de dos millones de empleos para 2020...". Así las cosas, "esta ley pretende introducir reformas estructurales en el régimen jurídico de las telecomunicaciones que se traduzcan en que los operadores tengan más facilidad en el despliegue de sus redes y en la prestación de sus servicios...".

En el apartado III de la exposición se insiste en que "con el mismo objetivo de facilitar el despliegue de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, se procede a una simplificación administrativa, eliminando licencias y autorizaciones por parte de la Administración de las telecomunicaciones para determinadas categorías de instalaciones que hacen uso del espectro". Asimismo, "se prevé una revisión de las licencias o autorizaciones por parte de las administraciones territoriales, eliminando su exigibilidad para determinadas instalaciones en propiedad privada o para la renovación tecnológica de las redes y se facilita el despliegue de las nuevas redes permitiendo el acceso a las redes de operadores de otros sectores como el del gas, la electricidad o el transporte en condiciones equitativas, no discriminatorias, neutrales y orientadas a costes".

Por otra parte, "se establecen condiciones estrictas para la existencia de operadores controlados directa o indirectamente por Administraciones públicas, de manera que se garantice la provisión de los servicios bajo condiciones de mercado y criterios de inversor privado, evitando de este modo que se produzcan distorsiones de la competencia, y con el objetivo de racionalizar el gasto público".

Por último, "los criterios de liberalización del sector, de recuperación de la unidad de mercado y de reducción de cargas que inspiran este texto legal pretenden aportar seguridad jurídica a los operadores y crear las condiciones necesarias para la realización de inversiones en el despliegue de redes de nueva generación y para la prestación de nuevos servicios, de modo que el sector pueda contribuir al necesario crecimiento económico del país".

Tras estas declaraciones de carácter general, el apartado IV de la exposición de motivos pasa revista al contenido del anteproyecto, deteniéndose para destacar sus más importantes elementos, de los que a continuación se hace una selección.

Así, del Título II, relativo al régimen general de explotación de redes y prestación de servicios, se dice que "refleja la plena liberalización del sector". De este modo, "la habilitación para la prestación y explotación de redes viene concedida con carácter general e inmediato por la ley con el único requisito de notificación al Registro de Operadores...". Siguiendo las directivas comunitarias, "la ley se refiere a las funciones de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, que en todo caso ejercerá aquellas relacionadas con la imposición de la regulación ex ante en el marco de los procesos de análisis de mercados, con la resolución de conflictos entre operadores y con la posible imposición de la obligación de separación funcional, regulando las obligaciones aplicables a los operadores con poder significativo en mercados de referencia".

El Título III, cuya rúbrica es "Obligaciones de servicio público y derechos y obligaciones de carácter público en la explotación de redes y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas", contiene "las necesarias previsiones en relación con el servicio universal, las obligaciones de integridad y seguridad de las redes y la ampliación de los derechos de los usuarios finales, y recoge importantes novedades en relación con los derechos de los operadores a la ocupación del dominio público y privado, al despliegue de redes y al acceso a infraestructuras de otros sectores". También se prevé la sustitución de la licencia por una declaración responsable, especialmente "en aquellos casos en los que previamente el operador haya presentado ante las administraciones competentes un plan de despliegue y éste haya sido aprobado".

Por lo demás, "con el mismo objetivo de recuperar la unidad de mercado [y] facilitar la instalación y despliegue de redes (...), la ley prevé los necesarios mecanismos de cooperación y resolución de conflictos de manera que los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico elaborados por las Administraciones públicas territoriales que puedan afectar al despliegue de redes respeten los principios de agilización y reducción de cargas administrativas y sean objeto de informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previéndose la constitución de una Comisión Bilateral para la resolución de posibles controversias".

En cuanto a los derechos de los usuarios, y como garantía de la unidad de mercado, "la ley prevé que la normativa específica sectorial establecida en esta ley prevalecerá sobre la normativa general de defensa de los consumidores y usuarios...". La antes mencionada Comisión Bilateral conocerá de las controversias que se susciten en el proceso de aprobación de la legislación autonómica en dicha materia.

En punto a la administración del dominio público radioeléctrico, "el Título V procede a una clarificación de los principios aplicables, de las actuaciones que abarca dicha administración, de los tipos de uso y de los distintos títulos habilitantes", introduce "una simplificación administrativa para el acceso a determinadas bandas de frecuencia", y viene a consolidar "las últimas reformas en materia de duración, modificación y revocación de títulos y en relación al mercado secundario del espectro". Una novedad de este título consiste en la introducción de "medidas destinadas a evitar el uso del espectro por quienes no disponen de título habilitante para ello, garantizando con ello la disponibilidad y uso eficiente de este recurso escaso, en particular mediante su protección activa y la colaboración de los operadores de red".

El Título VI ("la Administración de las telecomunicaciones") incorpora "el reparto competencial que inspira la Ley de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, atribuyendo a dicha comisión aquellas funciones que, de acuerdo con las previsiones del marco regulador comunitario, deben ser ejercidas por organismos cuya configuración y actuación quede protegida por especiales garantías de independencia".

El Título VII viene a reforzar la seguridad jurídica y a aportar claridad en materia de tasas mediante el "establecimiento de un esquema de ajuste automático a los costes incurridos por las Autoridades Nacionales de Reglamentación y la reducción en la ley del límite máximo de la tasa general de operadores destinada a financiar exclusivamente dichos costes".

Por último, del Título VIII ("Inspección y régimen sancionador") resultan un refuerzo de las potestades inspectoras "exigiendo la colaboración de los titulares de fincas o inmuebles en los que se ubiquen las instalaciones de telecomunicaciones para la identificación de los titulares de dichas instalaciones", una mejora de la tipificación de las infracciones y una revisión de la clasificación y cuantía de las sanciones.

3. El Título I ("Disposiciones generales") comienza definiendo el objeto de la ley, que es "la regulación de las telecomunicaciones, que comprenden la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos asociados, de conformidad con el artículo 149.1.21ª de la Constitución" (Artículo 1.1). A su vez, las telecomunicaciones se definen como "servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia" (Artículo 2).

El artículo 3 contiene una larga enumeración de objetivos y principios de la ley, entre los que figuran promover el desarrollo del sector de las telecomunicaciones, fomentar la competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones, promover la inversión eficiente en materia de infraestructuras, garantizar el cumplimiento de las obligaciones de servicio público en la explotación de redes y defender los intereses de los usuarios.

Sólo tienen la consideración de servicio público los servicios regulados en el artículo 4, que se refiere a la defensa nacional, la seguridad pública, la seguridad vial y la protección civil. El Gobierno, con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión directa de determinados servicios o redes de comunicaciones electrónicas para garantizar la seguridad pública y la defensa nacional (Artículo 4.6).

4. El Título II ("Explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de libre competencia") se divide en cinco capítulos.

En el Capítulo I ("Disposiciones generales") se declara que "la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas se realizará en régimen de libre competencia" (Artículo 5.1). Las medidas que se adopten con relación al acceso de los usuarios a las redes de comunicaciones electrónicas respetarán los derechos y libertades fundamentales de la persona (Artículo 5.3).

Podrán explotar redes y prestar servicios de comunicaciones electrónicas a terceros las personas físicas o jurídicas nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otra y nacionalidad, cuando, en este segundo caso, así esté previsto en los acuerdos internacionales que vinculen al Reino de España. Los interesados en la explotación de una red o en la prestación de un servicio deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, comunicarlo previamente al Registro de Operadores (Artículo 6). Dicho Registro dependerá del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (Artículo 7).

Con arreglo al apartado 2 del importante artículo 9, "la instalación y explotación de redes públicas o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de prestación a terceros por operadores controlados directa o indirectamente por Administraciones Públicas se realizará con la debida separación de cuentas, con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia, no distorsión de la competencia y no discriminación, y cumpliendo con la normativa de ayudas de estado a que se refieren los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea".

El artículo 10 regula las obligaciones que las personas que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas tienen de suministrar información a las Autoridades Nacionales de Reglamentación de Telecomunicaciones. Y con arreglo al artículo 11, tanto el Ministerio de Industria, Energía y Turismo como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia fomentarán el uso de las normas técnicas que la Comisión Europea elabore como base para fomentar la armonización del suministro de redes de comunicaciones electrónicas y la prestación de los correspondientes servicios.

El Capítulo II ("Acceso a las redes y recursos asociados e interconexión") del Título II consta de un solo artículo, el 12, con arreglo a cuyo apartado 2 "los operadores de redes públicas de comunicaciones electrónicas tendrán el derecho y, cuando se solicite por otros operadores de redes de comunicaciones electrónicas, la obligación de negociar la interconexión mutua con el fin de prestar servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público...". La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá intervenir en las relaciones entre operadores con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios. Sus decisiones en la materia tendrán carácter vinculante (Artículo 12.3).

El Capítulo III ("Regulación ex ante de los mercados y resolución de conflictos" está encabezado por el artículo 13, que en su apartado 1 dispone que la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia definirá, previo informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo y del Ministerio de Economía y Competitividad y mediante resolución publicada en el "Boletín Oficial del Estado", los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas. Asimismo, dicha Comisión llevará a cabo un análisis de los citados mercados que tendrá como finalidad determinar si tales mercados se desarrollan en un entorno de competencia efectiva (Artículo 13.2 y 3). En aquellos mercados en que se constate la inexistencia de ese entorno, la Comisión impondrá las obligaciones específicas apropiadas que sean exigibles a los operadores con poder significativo en los mercados de que se trate (Artículo 13.4).

La lista de las obligaciones específicas aplicables a los operadores con poder significativo en mercados de referencia se contiene en el artículo 14, donde se enumeran las de transparencia, no discriminación, separación de cuentas y acceso a elementos o recursos específicos de las redes.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resolverá los conflictos que se susciten entre operadores en relación con las obligaciones derivadas de la Ley General de Telecomunicaciones (Artículo 15.1). Las reglas especiales para conflictos transfronterizos se establecen en el artículo 15.2.

El Capítulo IV ("Separación funcional") empieza disponiendo que cuando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia llegue a la conclusión de que las obligaciones específicas impuestas en virtud del artículo 14 no han bastado para conseguir una competencia efectiva podrá decidir la imposición, como medida excepcional, a los operadores con poder significativo en el mercado, de la obligación de traspasar las actividades relacionadas con el suministro al por mayor de productos de acceso a una unidad empresarial que actúe independientemente (Artículo 16.1). La propuesta de imposición de la obligación de separación funcional se presentará a la Comisión Europea y, sobre la base de su evaluación, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia impondrá, mantendrá, modificará o suprimirá las obligaciones específicas correspondientes (Artículo 16.4 y 5).

El Capítulo V, y último del Título II, lleva la rúbrica de "Numeración, direccionamiento y denominación". Según el artículo 19.1, para los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público se proporcionarán los números, direcciones y nombres que se necesiten para permitir su efectiva prestación. Corresponde al Gobierno la aprobación de los planes nacionales de numeración, direccionamiento y denominación, teniendo en cuenta las decisiones aplicables que se adopten en el seno de las organizaciones y los foros internacionales (Artículo 19.3). El otorgamiento de derechos de uso de los recursos públicos de numeración, direccionamiento y denominación regulados en los planes nacionales no supondrá la atribución de más derechos que los de su utilización conforme a lo establecido en la ley.

Los operadores garantizarán que los abonados con números del plan nacional de numeración telefónica puedan conservar, previa solicitud, los números que les hayan sido asignados, con independencia del operador que preste el servicio. Mediante real decreto se fijarán los supuestos a los que sea de aplicación la conservación de los números, así como los aspectos técnicos y administrativos necesarios para que ésta se lleve a cabo (Artículo 21.1).

5. El Título III ("Obligaciones de servicio público y derechos y obligaciones de carácter público en la explotación de redes y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas") está dividido en cinco capítulos y cada uno de los dos primeros se subdivide en tres secciones.

El objetivo del Capítulo I ("Obligaciones de servicio público") es "garantizar la existencia de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, de adecuada calidad en todo el territorio nacional, a través de una competencia y una libertad de elección reales, y tratar las circunstancias en que las necesidades de los usuarios finales no se vean atendidas de manera satisfactoria por el mercado" (Artículo 23.1).

En los términos del artículo 24, los operadores están sometidos a dos categorías de obligaciones de servicio público: el servicio universal (regulado en la Sección 2ª del Capítulo I) y otras obligaciones de servicio público (Sección 3ª del propio Capítulo I).

"Se entiende por servicio universal -dice el artículo 25.1- el conjunto definido de servicios cuya prestación se garantiza para todos los usuarios finales con independencia de su localización geográfica, con una calidad determinada y a un precio asequible". El concepto de servicio universal garantiza, entre otras cosas, que "[t]odos los usuarios finales puedan obtener una conexión a una red pública de comunicaciones electrónicas desde una ubicación fija, siempre que sus solicitudes se consideren razonables, en los términos que reglamentariamente se determinen y que incluirán (...) el coste de su provisión" (Artículo 25.1 a).

Conforme al artículo 26.2, "[e]l sistema de designación de operadores encargados de garantizar la prestación de los servicios, prestaciones y ofertas del servicio universal se establecerá mediante real decreto...". Dicho sistema "contemplará un mecanismo de licitación pública para todos o algunos de dichos servicios, prestaciones y ofertas".

"El coste neto de la obligación de prestación del servicio universal será financiado por un mecanismo de reparto, en condiciones de transparencia y no discriminación, por aquellos operadores que obtengan por la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas unos ingresos brutos de explotación anuales superiores a 100 millones de euros (...). Mediante real decreto se fijarán los términos y condiciones en los que se harán efectivas las aportaciones al citado mecanismo de reparto" (Artículo 25.2).

Las "otras obligaciones de servicio público" podrán ser establecidas por el Gobierno debido a necesidades de la defensa nacional, de la seguridad pública o de los servicios que afecten a la seguridad de las personas o a la protección civil (Artículo 28).

La rúbrica del Capítulo II del Título III es "Normativa de las Administraciones públicas territoriales que afecte al despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas, derechos de los operadores a la ocupación del dominio público y privado y acceso a las infraestructuras de otros sectores". Según se dijo, dicho Capítulo II se subdivide en tres secciones.

El artículo 29.1 dispone que los operadores tendrán derecho a la ocupación de la propiedad privada cuando resulte estrictamente necesario para la instalación de la red en la medida prevista en el proyecto técnico presentado, ya sea a través de su expropiación forzosa o mediante la declaración de servidumbre forzosa de paso. La aprobación por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo del proyecto técnico para la ocupación de la propiedad privada llevará implícita en cada caso la declaración de utilidad pública y la necesidad de la ocupación (Artículo 29.2).

Los operadores tendrán derecho a la ocupación del dominio público en la medida necesaria para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate. Los titulares del dominio público garantizarán el acceso a todos los operadores a dicho dominio en condiciones neutrales, objetivas, transparentes, equitativas y no discriminatorias. El derecho de uso de dominio público para la instalación de una red no podrá ser otorgado mediante procedimientos de licitación (Artículo 30).

La normativa reguladora del dominio público y la propiedad privada dictada por cualquier Administración pública deberá reunir los requisitos establecidos en el artículo 31.2, entre los que figuran los siguientes: A) Ser publicada en el diario oficial y en la página web de la Administración correspondiente. B) Prever un procedimiento para la resolución de las solicitudes de ocupación cuya duración no podrá exceder de seis meses. C) Garantizar la transparencia de los procedimientos y la competencia leal y efectiva entre los operadores. D) Garantizar el respeto de los límites impuestos a la intervención administrativa en la Ley General de Telecomunicaciones.

Los operadores de comunicaciones electrónicas podrán celebrar acuerdos para determinar las condiciones para la ubicación o el uso compartido de sus infraestructuras (Artículo 32.1). El Ministerio de Industria, Energía y Turismo podrá imponer, con carácter general o para casos concretos, en los términos en que reglamentariamente se determine, la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras (Artículo 32.2).

6. La Administración del Estado y las Administraciones públicas territoriales deberán colaborar a fin de hacer efectivo el derecho de los operadores de comunicaciones electrónicas de ocupar la propiedad pública y privada para realizar el despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas (Artículo 34.1). La normativa que afecte a dicho despliegue deberá cumplir con lo dispuesto en la normativa sectorial de telecomunicaciones y, en particular, deberá respetar los parámetros técnicos establecidos en la disposición adicional undécima de la Ley General de Telecomunicaciones y los límites fijados por el Estado en punto a los niveles de emisión radioeléctrica tolerable (Artículo 34.4).

Para la instalación de las infraestructuras utilizadas para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a que se refiere la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, no resulta necesaria la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, en los términos indicados en la citada ley. Para la instalación en dominio privado de otras redes públicas de comunicaciones electrónicas no podrá exigirse por las Administraciones públicas territoriales la obtención de licencia o autorización previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, o de carácter medioambiental, en el caso de que el operador haya presentado a la Administración pública territorial competente un plan de despliegue en el que se contemplen dichas infraestructuras y siempre que el citado plan haya sido aprobado por dicha Administración territorial (Artículo 34.6). Este plan de despliegue se sujetará a lo que se establezca mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros. El plan de despliegue se entenderá aprobado si, transcurridos dos meses desde su presentación, la Administración pública territorial competente no ha dictado resolución expresa. Las licencias o autorizaciones previas que no puedan ser exigidas serán sustituidas por declaraciones responsables, que deberán contener una manifestación explícita del cumplimiento de aquellos requisitos que resulten exigibles de acuerdo con la normativa vigente (Artículo 34.6).

Los órganos encargados de los procedimientos de aprobación de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán recabar informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Dicho informe versará sobre la adecuación de tales instrumentos de planificación con la Ley General de Telecomunicaciones y demás normativa sectorial aplicable (Artículo 35.2).

El informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo se emitirá en un plazo máximo de dos meses y tendrá carácter vinculante en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones. En el caso de que existan discrepancias entre el instrumento de planificación y el informe se constituirá para resolverlas una Comisión Bilateral en la que, por parte de la Administración del Estado, estarán representados el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, el de Economía y Competitividad y el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (Artículo 35.3).

Cualquier medida de las Administraciones públicas territoriales que pueda implicar la ralentización de una infraestructura de red que cumpla los requisitos previstos en el artículo 34.4 será objeto de estudio por la Comisión Bilateral y no podrá continuarse con su tramitación hasta que la comisión no haya adoptado un acuerdo (Artículo 35.6).

Todo proyecto técnico de urbanización deberá prever la instalación de infraestructura de obra civil para facilitar el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas. Mediante real decreto se establecerán las dimensiones y características técnicas que habrán de reunir tales infraestructuras (Artículo 34.1 y 2).

Las Administraciones públicas titulares de infraestructuras susceptibles de ser utilizadas para el despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas facilitarán el acceso a dichas infraestructuras. Dicho acceso no podrá otorgarse mediante procedimientos de licitación (Artículo 37.1).

Los órganos, entes o sociedades encargados de la gestión de infraestructuras de transporte de competencia estatal que presten servicios de comunicaciones electrónicas deberán negociar con los operadores el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas de que sean titulares (Artículo 38.1).

7. El Capítulo III ("Secreto de las comunicaciones y protección de los datos personales y derechos y obligaciones de carácter público vinculados con las redes y servicios de comunicaciones electrónicas") del Título III comienza con la declaración de que los operadores deberán garantizar el secreto de las comunicaciones de conformidad con los artículos 18.3 y 55.2 de la Constitución (Artículo 39.1). A los operadores se les atribuye seguidamente la obligación de realizar las interceptaciones que se autoricen de acuerdo con lo establecido en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, Reguladora del Control Judicial Previo del Centro Nacional de Inteligencia y en otras normas con rango de ley orgánica (Artículo 39.2).

Los operadores deberán adoptar las medidas adecuadas para preservar la seguridad en la explotación de su red o en la prestación de sus servicios, con el fin de garantizar la protección de los datos de carácter personal. La Agencia Española de Protección de Datos podrá formular recomendaciones sobre las mejores prácticas con respecto al nivel de seguridad que debería conseguirse con dichas medidas. En caso de violación de los datos personales, el operador la notificará sin dilaciones a la Agencia Española de Protección de Datos (Artículo 41.1 y 3).

Los operadores gestionarán adecuadamente los riesgos de seguridad que puedan afectar a sus redes y servicios a fin de reducir al mínimo el impacto de los incidentes de seguridad en los usuarios y en las redes. En particular, los operadores garantizarán la mayor disponibilidad posible de los servicios telefónicos disponibles al público en caso de fallo catastrófico de la red o en casos de fuerza mayor y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el acceso sin interrupciones a los servicios de emergencia (Artículo 44.1 y 5).

El Capítulo IV ("Infraestructuras comunes y redes de comunicaciones electrónicas en los edificios") del Título III consta de un solo artículo, el 45, que en su apartado 1 habilita al Gobierno para regular la materia mediante real decreto. La normativa que se dicte habrá de facilitar la introducción de aquellas tecnologías de la información y las comunicaciones que favorezcan la eficiencia energética de los edificios, así como su accesibilidad y seguridad, "tendiendo hacia la implantación progresiva en España del concepto de hogar digital" (Artículo 45.3). Los operadores podrán instalar los tramos finales de las redes fijas de comunicaciones electrónicas de acceso ultrarrápido en los edificios que estén acogidos al régimen de propiedad horizontal (Artículo 45.4).

8. El Capítulo V ("Derechos de los usuarios finales") del Título III establece en el primero de sus artículos (el 46) un mecanismo de coordinación del Estado y las Comunidades Autónomas semejante al previsto en el artículo 35 del anteproyecto. De este modo, se dispone que los órganos competentes de las Comunidades Autónomas encargados de la tramitación de la normativa de protección de consumidores y usuarios que pueda afectar a los derechos específicos declarados en el Capítulo V deberán recabar informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo "a efecto de garantizar la aplicación de una normativa uniforme en todo el territorio español que garantice la imprescindible unidad del mercado de las telecomunicaciones" (Artículo 46.3).

El Ministerio de Industria, Energía y Turismo emitirá informe en un plazo máximo de treinta días hábiles. Dicho informe será previo a la aprobación de la norma autonómica y tendrá carácter vinculante en lo que se refiere al reconocimiento o ejercicio de los derechos específicos reconocidos en el Capítulo V del Título III del anteproyecto. En el caso de que existan discrepancias entre la propuesta normativa autonómica y el informe se constituirá para resolverlas una Comisión Bilateral en la que, por parte de la Administración del Estado, estarán representados el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, el de Economía y Competitividad y el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (Artículo 46.3).

El catálogo de los "derechos específicos de los usuarios finales de redes y servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público" se contiene en el artículo 47, que tiene precisamente esa rúbrica. El artículo 47 empieza por habilitar al Gobierno para regular mediante real decreto los derechos de que se trata, que el precepto enumera seguidamente. Entre ellos se encuentran el derecho a resolver el contrato en cualquier momento, el derecho al cambio de operador, con conservación de los números del plan nacional de numeración telefónica en los supuestos en que así se contemple y en el plazo máximo de un día laborable, y el derecho a la continuidad en el servicio y a obtener una compensación por su interrupción.

El artículo 48 regula el derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, con los datos de tráfico y de localización y con las guías de abonados. Por otra parte, la elaboración y comercialización de dichas guías se realizarán en régimen de libre competencia (Artículo 49.1).

"Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se podrán fijar requisitos mínimos de calidad de servicio que, en su caso, se exijan a los operadores de redes públicas de comunicaciones electrónicas, con objeto de evitar la degradación del servicio y la obstaculización o ralentización del tráfico en las redes, de acuerdo con los procedimientos que se establezcan mediante real decreto" (Artículo 50.1). Reglamentariamente podrán establecerse las condiciones en las que los operadores lleven a cabo el bloqueo de acceso a números o servicios, siempre que esté justificado por motivos de tráfico no permitido y de tráfico irregular con fines fraudulentos (Artículo 51.1).

También se encomienda a la potestad reglamentaria la regulación de las condiciones de acceso por personas con discapacidad a los servicios relacionados con las comunicaciones electrónicas (Artículo 52); del contenido de los contratos entre los usuarios finales y los operadores (Artículo 53); de las garantías para que los operadores ofrezcan a los abonados información sobre, entre otras cosas, las tarifas aplicables y los cambios de las condiciones de acceso a los servicios (Artículo 54).

Los usuarios finales que sean personas físicas tendrán derecho a disponer de un procedimiento extrajudicial para resolver sus controversias con los operadores cuando tales controversias se refieran a sus derechos específicos como usuarios finales. Tal procedimiento se regulará por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo (Artículo 55).

9. En el Título IV ("Evaluación de la conformidad de equipos y aparatos") se regulan la elaboración de las especificaciones técnicas aplicables a equipos y aparatos de telecomunicaciones (Artículo 56) y la evaluación de la conformidad de equipos y aparatos con tales especificaciones técnicas (Artículo 57). Los aparatos que hayan evaluado su conformidad en otro Estado miembro de la Unión Europea tendrán la misma consideración que aquellos cuya conformidad se haya evaluado en España (Artículo 58).

Podrán prestar servicios de instalación o mantenimiento de equipos o sistemas de telecomunicaciones las personas físicas o jurídicas nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otra nacionalidad, cuando, en este segundo caso, así esté previsto en los acuerdos internacionales que vinculen al Reino de España. Los interesados en la prestación de tales servicios deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, presentar al Registro de empresas instaladoras de telecomunicación una declaración responsable sobre el cumplimiento de los requisitos exigibles para el ejercicio de la actividad (Artículo 59).

10. El Título V ("Dominio público radioeléctrico") principia por una definición: "El espectro radioeléctrico es un bien de dominio público cuya titularidad y administración corresponden al Estado" (Artículo 60.1).

Con arreglo al artículo 60.4, la administración del dominio público radioeléctrico abarca un conjunto de actuaciones entre las que se incluyen las siguientes:

-Planificación: Elaboración de los planes de utilización.

-Gestión: Establecimiento de las condiciones de explotación y otorgamiento de los derechos de uso.

-Control. Comprobación técnica de las emisiones, eliminación de interferencias, inspección de instalaciones, equipos y aparatos, y protección del dominio público radioeléctrico.

-Aplicación del régimen sancionador.

El artículo 61 autoriza al Gobierno a regular por real decreto la administración del dominio público radioeléctrico, estableciendo, entre otros, el procedimiento para la elaboración de los planes de utilización del espectro; el procedimiento de control (incluyendo, entre otras cosas, los niveles de emisión radioeléctrica tolerable y que no supongan peligro para la salud); y los procedimientos de otorgamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico.

El largo e importante artículo 62 lleva por rúbrica "Títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico". Su apartado 1 dispone lo siguiente:

"El uso del dominio público radioeléctrico podrá ser común, especial o privativo.

El uso común del dominio público radioeléctrico no precisará de ningún título habilitante y se llevará a cabo en las bandas de frecuencias y con las características técnicas que se establezcan al efecto.

El uso especial del dominio público radioeléctrico es el que se lleve a cabo de las bandas de frecuencias habilitadas para su explotación de forma compartida, sin limitación de número de operadores o usuarios y con las condiciones técnicas y para los servicios que se establezcan en cada caso.

El uso privativo del dominio público radioeléctrico es el que se realiza mediante la explotación en exclusiva o por un número limitado de usuarios de determinadas frecuencias en un mismo ámbito físico de aplicación". (...)

Los títulos habilitantes mediante los que se otorguen derechos de uso del dominio público radioeléctrico revestirán la forma de autorización general, autorización individual, afectación o concesión administrativa (Artículo 62.2).

El otorgamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico revestirá la forma de autorización general en los supuestos de uso especial de las bandas de frecuencia habilitadas a tal efecto. La autorización general se entenderá concedida sin más trámite que la notificación a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (Artículo 62.3).

El otorgamiento de derechos de uso revestirá la forma de autorización individual si se trata de una reserva de derecho de uso especial para radioaficionados y si se otorga el derecho de uso privativo para autoprestación del solicitante (Artículo 62.4).

En el resto de los supuestos el derecho al uso privativo del dominio público radioeléctrico requerirá una concesión administrativa (Artículo 62.5).

Es competencia de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información el otorgamiento de los títulos habilitantes (Artículo 62.6).

Cuando sea preciso para garantizar el uso eficaz y eficiente del espectro radioeléctrico, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo podrá limitar el número de concesiones demaniales a otorgar sobre dicho dominio para la explotación de las redes públicas y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Cuando se establezca dicha limitación se tramitará un procedimiento de licitación para el otorgamiento de las correspondientes concesiones demaniales (Artículo 63).

La duración de los títulos habilitantes se regula en el artículo 64 que, entre otras cosas, prevé que los títulos otorgados mediante procedimiento de licitación tendrán una duración máxima de veinte años (Artículo 64.2). El Ministerio de Industria, Energía y Turismo podrá modificar los títulos habilitantes, previa audiencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de Competencia si hubieran sido otorgados mediante licitación (Artículo 64.3). Un real decreto determinará las causas de revocación de los títulos habilitantes, entre las que se incluirán el incumplimiento grave de las condiciones aplicables al uso del dominio público radioeléctrico y la no realización de uso eficaz y eficiente de dicho dominio (Artículo 64.4).

La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) podrá efectuar una protección activa del dominio público radioeléctrico mediante la realización de emisiones en aquellas frecuencias y canales cuyos derechos de uso no hayan sido otorgados. Mediante real decreto se regulará el procedimiento para el ejercicio de la potestad de protección activa del dominio público radioeléctrico en el caso de que la frecuencia o canal sea objeto de una ocupación o uso efectivo sin que se disponga de título habilitante (Artículo 65).

El artículo 66 establece el principio de neutralidad tecnológica, a cuyo amparo podrá utilizarse cualquier tipo de tecnología, con las restricciones que el propio precepto establece, como las necesarias para evitar interferencias perjudiciales, proteger la salud pública frente a los campos electromagnéticos, y asegurar la calidad del servicio. El mismo principio de neutralidad tecnológica permite que en las bandas de frecuencias disponibles se pueda prestar cualquier tipo de servicios, aunque en determinadas circunstancias se podrá exigir que un servicio de comunicaciones electrónicas se preste en una banda específica disponible.

Por último, los títulos habilitantes de uso del dominio público radioeléctrico podrán ser transferidos y los derechos de uso del dominio público radioeléctrico podrán ser cedidos en las condiciones de autorización que se establezcan mediante real decreto (Artículo 67.1).

11. En su comienzo, el Título VI ("La Administración de las telecomunicaciones") declara (Artículo 68.1) que tendrán la consideración de Autoridad Nacional de Reglamentación de Telecomunicaciones:

-El Gobierno.

-Los órganos superiores y directivos del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

-Los órganos superiores y directivos del Ministerio de Economía y Competitividad.

-La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

El artículo 69 contiene una larga lista de funciones cuyo ejercicio corresponde a los órganos superiores y directivos del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Entre ellas se encuentran la llevanza del Registro de Operadores, las competencias en materia de acceso a las redes, interoperabilidad e interconexión, la propuesta al Gobierno de los planes nacionales de numeración, direccionamiento y denominación, la llevanza del Registro de empresas instaladoras de telecomunicación, las funciones en materia de administración del dominio público radioeléctrico, las propuestas de normativa sobre infraestructuras comunes de comunicaciones electrónicas en el interior de los edificios, y la gestión de las tasas en materia de telecomunicaciones. El precepto termina con la siguiente cláusula de cierre: "Ejercer las competencias que en materia de telecomunicaciones no hayan sido atribuidas de manera expresa a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o cualquier otro organismo".

La enumeración de las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia figura en el artículo 70.2 y entre ellas están las que afectan a los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, y a la prestación y al coste del servicio universal.

12. El Título VII ("Tasas en materia de telecomunicaciones") consta de un solo artículo, el 71, que en su apartado 1 declara que "las tasas en materia de telecomunicaciones gestionadas por la Administración General del Estado serán las recogidas en el Anexo I de esta ley".

Según el artículo 71.2, dichas tasas tendrán como finalidad:

-Cubrir los gastos administrativos que ocasione la preparación y puesta en práctica del derecho comunitario derivado.

-Los que ocasione la ejecución del régimen establecido en la Ley General de Telecomunicaciones.

-Los que ocasione la gestión de los derechos de ocupación del dominio público, los derechos de uso del dominio público radioeléctrico y la numeración.

-La gestión de las notificaciones al Registro de Operadores por parte de los interesados en explotar redes y prestar servicios de comunicaciones electrónicas.

-Los gastos de cooperación internacional, armonización y normalización y el análisis de mercado.

13. El Título VIII ("Inspección y régimen sancionador") establece en primer lugar el régimen de las funciones inspectoras, que atribuye al Ministerio de Industria, Energía y Turismo y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Artículo 72.1).

Será competencia del Ministerio de Industria, Energía y Turismo la inspección de los servicios y de las redes de comunicaciones electrónicas; de las redes y aparatos, de las instalaciones y de los sistemas civiles; del dominio público radioeléctrico; y de los servicios de tarificación adicional (Artículo 72.2). A la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia corresponde la inspección de las actividades de los operadores respecto de las que tenga competencia sancionadora (Artículo 72.3).

Los funcionarios destinados en la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo tienen, en el ejercicio de sus funciones inspectoras en materia de telecomunicaciones, la consideración de autoridad pública (Artículo 73.1). Los órganos judiciales de lo contencioso- administrativo resolverán en un plazo máximo de 72 horas sobre el otorgamiento de autorización para la entrada del personal de inspección en un domicilio constitucionalmente protegido. Los operadores vendrán obligados a facilitar al personal de inspección el acceso a sus instalaciones y a poner a su disposición libros, registros y documentos, cualquiera que sea su soporte (Artículo 73. 2 y 3).

El artículo 74 atribuye la responsabilidad por las infracciones en materia de telecomunicaciones, según los casos, a las personas que desarrollen la actividad de que se trate, a los usuarios, las empresas instaladoras y los agentes económicos relacionados con equipos y aparatos de telecomunicación.

Las infracciones en materia de telecomunicaciones se clasifican en muy graves, graves y leves (Artículo 75).

En el artículo 76 se encuentra el catálogo de infracciones muy graves, de entre las que cabe destacar las siguientes:

-La realización de actividades sin disponer de la habilitación oportuna.

-La no realización de las comunicaciones al Registro de Operadores por los interesados en explotar redes y prestar servicios de comunicaciones electrónicas.

-La utilización del dominio público radioeléctrico sin disponer de título habilitante.

-La producción deliberada de interferencias definidas como perjudiciales por la Ley General de Telecomunicaciones.

-La instalación o utilización de terminales o de equipos de telecomunicación que no hayan evaluado su conformidad conforme al Título IV, si se producen daños muy graves a las comunicaciones o a las redes.

-La interceptación, sin autorización, de telecomunicaciones no destinadas al público en general, así como la divulgación de su contenido.

Se consideran infracciones graves, de acuerdo con el artículo 77, y entre otras, las siguientes:

-La instalación de estaciones radioeléctricas sin autorización.

-El uso del dominio público radioeléctrico en condiciones distintas de las previstas en el título habilitante oportuno.

-Efectuar emisiones radioeléctricas que incumplan los límites de exposición establecidos en la normativa de desarrollo del artículo 61 de la Ley General de Telecomunicaciones.

-La transferencia de títulos habilitantes o cesión de derechos de uso del dominio público radioeléctrico, sin cumplir con los requisitos establecidos por la normativa de desarrollo de la Ley General de Telecomunicaciones.

-La negativa a cumplir obligaciones de servicio público según lo establecido en el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo.

-El incumplimiento por los operadores de las resoluciones relativas a las controversias entre los usuarios finales y los operadores.

-El incumplimiento por los operadores de las obligaciones establecidas para la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada o para el uso compartido de infraestructuras.

-El incumplimiento por los operadores de las obligaciones en materia de acceso, interconexión e interoperabilidad de los servicios.

-El incumplimiento deliberado por los operadores de las obligaciones en materia de interceptación legal de comunicaciones impuestas en desarrollo del artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones.

Las infracciones leves se enumeran en el artículo 78, donde figuran, entre otras, las que a continuación se citan:

-El uso especial del dominio público radioeléctrico por radioaficionados u otros sin contenido económico, careciendo de autorización.

-La instalación de estaciones radioeléctricas de radioaficionado careciendo de autorización.

-El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales.

-El incumplimiento de las obligaciones en materia de calidad de servicio.

Las sanciones se regulan en el artículo 79, cuyo apartado 1 establece las siguientes:

"a) Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por importe de hasta veinte millones de euros.

b) Las infracciones muy graves, en función de sus circunstancias, podrán dar lugar a la inhabilitación hasta de cinco años del operador para la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. También podrá dar lugar a la inhabilitación hasta cinco años para el ejercicio de la actividad de instalador.

c) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por importe de hasta dos millones de euros.

d) Por la comisión de infracciones leves se impondrá al infractor una multa de hasta 50.000 euros".

Cuando se trate de personas jurídicas, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo (Artículo 79.3). Por lo demás, tendrá la consideración de incumplimiento reiterado la sanción definitiva de dos o más infracciones del mismo tipo infractor en el período de un año (Artículo 79.5).

El artículo 80 fija los criterios para la determinación de la cuantía de la sanción y el artículo 81 regula las medidas cautelares en el procedimiento sancionador, entre las que se cuentan la de ordenar el cese inmediato de emisiones radioeléctricas no autorizadas; el precintado de equipos e instalaciones; la retirada del mercado de equipos y aparatos que no hayan evaluado su conformidad; y la suspensión provisional de la eficacia del título y la clausura provisional de las instalaciones por un plazo máximo de seis meses. Por otra parte, las medidas previas al procedimiento sancionador se establecen en el artículo 82.

Las infracciones prescribirán, las muy graves, a los tres años, las graves, a los dos años; y las leves, al año. El plazo de prescripción volverá a correr si el expediente sancionador estuviera paralizado durante un mes por causa no imputable al presunto responsable (Artículo 83.1). Las sanciones por faltas muy graves prescribirán a los tres años; las impuestas por faltas graves, a los dos años; y las impuestas por faltas leves, al año (Artículo 83.2).

El artículo 84, en sus apartados 1, 2 y 3, atribuye al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información una competencia sancionadora general y subsidiaria; y atribuye competencias sancionadoras específicas tanto a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia como a la Agencia Española de Protección de Datos. Por último, el plazo máximo de duración del procedimiento será de un año y el plazo de alegaciones no tendrá una duración inferior a un mes (Artículo 84.4).

14. En la parte final del anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones figuran quince disposiciones adicionales y a continuación se hace un resumen de las más importantes.

La disposición adicional segunda ("Limitaciones y servidumbres"), que tiene un marcado carácter técnico, comienza regulando con carácter general las limitaciones a la propiedad y las servidumbres a que se refiere el artículo 33.1 del anteproyecto. A continuación, el precepto establece las limitaciones de intensidad del campo eléctrico para las instalaciones de radioastronomía y astrofísica.

Con arreglo a la disposición adicional quinta, "el Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, presidido por el Ministro de Industria, Energía y Turismo o por la persona en quien delegue, es un órgano asesor del Gobierno en materia de telecomunicaciones y sociedad de la información".

Las funciones del Consejo serán de estudio y propuesta en dicha materia. Mediante real decreto se establecerá la composición del Consejo, cuyos miembros representarán a la Administración del Estado, a las Administraciones autonómicas, a la Administración local, a los usuarios, a los operadores, a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual y de servicios de la sociedad de la información, a las industrias fabricantes de equipos de telecomunicaciones, a los sindicatos y a los colegios oficiales de ingeniería más representativos del sector.

Según el primer párrafo de la disposición adicional sexta, "para asegurar el cumplimiento de las resoluciones o requerimientos de información que dicten, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo o la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia podrán imponer multas coercitivas por importe diario de 100 hasta 10.000 euros, en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento administrativo común". Añade la disposición que tales multas serán independientes de las sanciones y compatibles con ellas.

La disposición adicional séptima se refiere a las obligaciones en materia de acceso condicional, acceso a determinados servicios de radiodifusión y televisión, televisión de formato ancho y obligaciones de transmisión.

Particular importancia tiene la disposición adicional novena, que se transcribe a continuación:

"Cualquier medida normativa que vaya a aprobarse con posterioridad a la entrada en vigor de la presente ley o acto administrativo en ejecución de dicha medida normativa que tramite cualquier Administración pública y que persiga imponer con carácter generalizado a los operadores de redes públicas o de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, o a un grupo específico de los mismos, obligaciones de servicio público, obligaciones de supervisión de la información tratada o gestionada en dichas redes o servicios, o de colaboración con los agentes facultados respecto al tráfico gestionado, especialmente aquellas que impliquen la asunción de actuaciones y costes adicionales por parte de estos operadores, requerirá el informe preceptivo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

Dicha medida normativa o acto administrativo deberá contemplar de manera expresa los mecanismos de financiación de las obligaciones de servicio público, obligaciones de carácter público o cualquier otra carga administrativa que se imponga, que, en ningún caso, podrá ser a cargo de los operadores de redes públicas o de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público.

La solicitud del preceptivo informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo se considera un requisito esencial en la tramitación de la norma o acto administrativo".

La disposición adicional décima crea la Comisión Interministerial sobre Radiofrecuencias y Salud, cuya composición y funciones se regularán por real decreto, y cuya misión es asesorar e informar sobre las restricciones establecidas a las emisiones radioeléctricas y las medidas de protección sanitaria frente a dichas emisiones.

Según la disposición adicional undécima, los parámetros y requerimientos técnicos esenciales que garantizan el funcionamiento de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas son los establecidos en el Anexo III. Tales parámetros podrán actualizarse o modificarse por real decreto.

Por último, la disposición adicional decimoquinta establece las previsiones orgánicas y en materia de personal que resultan necesarias para que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo pase a ejercer las funciones que, perteneciendo a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el momento actual, se atribuyen a dicho ministerio por la proyectada Ley General de Telecomunicaciones.

15. Tras las disposiciones adicionales se encuentran once disposiciones transitorias.

La disposición transitoria segunda prevé que los operadores controlados directa o indirectamente por Administraciones públicas habrán de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley General de Telecomunicaciones que se proyecta en un plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de dicha ley.

Conforme a la disposición transitoria cuarta, las restricciones al principio de neutralidad tecnológica establecido en el artículo 66 del anteproyecto que se contengan en los títulos habilitantes para el uso del espectro radioeléctrico otorgados con anterioridad al 25 de mayo de 2011 seguirán siendo válidas hasta el 25 de mayo de 2016. A partir de esa fecha, el principio de neutralidad tecnológica se aplicará a todos los títulos habilitantes.

Singular relevancia tiene la disposición transitoria novena, que dice que la normativa y los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán adaptarse a lo establecido en los artículos 34 y 35 de la proyectada Ley General de Telecomunicaciones en el plazo de un año desde la entrada en vigor de dicha ley.

La disposición transitoria undécima ordena que "los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley que versen sobre las funciones que eran competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y que esta ley atribuye al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, continuarán tramitándose por dicho ministerio una vez que se cumpla la fecha para el ejercicio efectivo de las nuevas funciones a que se refiere la disposición adicional decimoquinta".

16. La disposición derogatoria, además de la usual cláusula general abrogatoria, prevé la derogación de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, excepto su disposición adicional sexta; y de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

A la disposición derogatoria siguen diez disposiciones finales.

La disposición final primera consta de cinco apartados en los que se modifican distintos preceptos de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del Juego. Dichos preceptos se refieren en su mayoría a la policía administrativa de la publicidad de las actividades de juego.

La disposición final segunda es la más importante de las de su género y se compone de doce apartados que vienen a modificar la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. Varias de esas modificaciones se refieren a las comunicaciones comerciales enviadas por vía electrónica y a la instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios.

También se introducen nuevos preceptos en la mencionada Ley 34/2002, de 11 de julio, como un artículo 39 bis sobre moderación de sanciones y un apartado Cinco bis en la disposición adicional sexta, que empieza previendo que la autoridad competente "suspenderá cautelarmente o cancelará, de acuerdo con el correspondiente requerimiento judicial previo, los nombres de dominio mediante los cuales se esté cometiendo un delito o falta tipificado en el Código Penal".

Se agrega asimismo a la Ley 34/2002 una nueva disposición adicional novena ("Gestión de incidentes de ciberseguridad"), con arreglo a la cual "la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por medio del equipo de respuesta de incidentes del Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación, INTECO-CERT, podrá solicitar la colaboración de los prestadores de servicios de la sociedad de la información y de los registros de nombres de dominio y los agentes registradores que estén establecidos en España con el fin de mitigar los incidentes de ciberseguridad que afecten a la red". Por lo demás, la nueva disposición encomienda al Gobierno la puesta en marcha, en el plazo de seis meses, de un esquema de cooperación público-privada con el fin de identificar y mitigar los ataques e incidentes de ciberseguridad en España.

La disposición final cuarta modifica varios preceptos de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Las modificaciones afectan, entre otras cosas, a la cesión de información mediante formato electrónico y a las infracciones en materia de conservación de datos.

La disposición final octava tiene el siguiente tenor: "Esta ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva estatal en materia de telecomunicaciones, prevista en el artículo 149.1.21ª de la Constitución. Asimismo, las disposiciones de la ley dirigidas a garantizar la unidad de mercado en el sector de las telecomunicaciones se dictan al amparo del artículo 149.1.1ª de la Constitución, sobre regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, y del artículo 149.1.13ª de la Constitución, sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica".

La disposición final novena dice así: "El Gobierno y el Ministro de Industria, Energía y Turismo, de acuerdo con lo previsto en esta ley y en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán dictar las normas reglamentarias que requieran el desarrollo y la aplicación de esta ley".

Por último, la disposición final décima prevé que la entrada en vigor de la ley proyectada tenga lugar el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

17. En el Anexo I ("Tasas en materia de telecomunicaciones") del Anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones se regulan cuatro tipos de tasas.

La primera es la tasa general de operadores, que todo operador estará obligado a satisfacer por un importe que no podrá exceder el 1,5 por mil de sus ingresos brutos de explotación, y que estará destinada a sufragar los gastos que se generen por la aplicación del régimen jurídico establecido en la ley que se proyecta.

Vienen en segundo lugar las tasas por numeración, direccionamiento y denominación, cuyo hecho imponible está constituido por el otorgamiento de derechos de uso de números, direcciones o nombres. Con carácter general, el valor de cada número del Plan Nacional de Numeración telefónica a efectos de la fijación del importe de la tasa será de 0,04 euros. Sin embargo, en la fijación de dicho importe se podrá también tomar en consideración el valor de mercado del uso de los números y nombres cuyos derechos de uso se otorguen.

En lo que hace a la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, la fijación de su importe se hará teniendo en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario.

Las tasas de telecomunicaciones se conciben como unas tasas compensatorias del coste de una larga serie de trámites y actuaciones administrativas en materia de telecomunicaciones. La cuantía de la tasa se establecerá en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. La tasa se devengará en el momento de la solicitud correspondiente.

El Anexo II ("Definiciones") contiene la definición de cuarenta y dos términos relevantes a los efectos de la ley que se proyecta, términos que figuran en orden alfabético.

El Anexo III lleva por rúbrica "Parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas". Tales parámetros y requerimientos se refieren a las infraestructuras de radiocomunicación y a las infraestructuras de red fija.

Los elementos integrantes de las infraestructuras de radiocomunicación son casetas, mástiles o torres, antenas, vallados y cerramientos, y caminos de acceso. Los elementos integrantes de las infraestructuras de red fija son arquetas y cámaras de registro, armarios en superficie, tendido subterráneo, tendido aéreo y tendido por fachada.

18. La Memoria del análisis de impacto normativo está fechada en 30 de mayo de 2013 y procede de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información.

En cuanto a la oportunidad de la propuesta, el resumen ejecutivo de la Memoria dice que el anteproyecto consultado "regula el régimen general de las telecomunicaciones, compendiando la normativa vigente, actualizando aquellos aspectos que han sufrido importantes modificaciones desde la aprobación de la anterior legislación del año 2003 y resolviendo determinadas cuestiones que venían afectando negativamente a la competitividad de los operadores de telecomunicaciones y penalizando el despliegue de nuevas redes, la inversión y la provisión de servicios". Por lo demás, la Memoria describe los objetivos del anteproyecto en términos semejantes a los de la exposición de motivos del anteproyecto.

En su descripción del contenido del anteproyecto, la Memoria comienza diciendo que se "respeta la estructura y sistemática de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y sus divisiones en títulos, capítulos y secciones, introduciendo reformas únicamente allí donde resultaba necesario para la correcta comprensión de las modificaciones introducidas". Analiza después la Memoria los ocho títulos del anteproyecto, destacando las principales novedades que van apareciendo a lo largo de su articulado.

Se hacen constar a continuación aquellas novedades que se estiman de particular utilidad para comprender el alcance del anteproyecto consultado, tal y como lo entiende la Memoria:

-Artículo 9: "Este artículo persigue evitar las distorsiones a la competencia que viene provocando la creciente participación de operadores públicos en el mercado de comunicaciones electrónicas en zonas en las que existe plena competencia entre operadores privados. Esta participación exige subrayar el hecho de que la inversión en redes no debería provenir de las Administraciones públicas sino del sector privado".

-Artículo 19: "Se traspasa al Ministerio de Industria, Energía y Turismo el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos públicos regulados en los planes nacionales de numeración, direccionamiento y denominación; ello no impide en modo alguno que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no tenga acceso a esta información para poder hacer uso de la misma en la regulación ex ante, del mismo modo en que hasta ahora la SETSI ha utilizado la información sobre asignaciones de numeración realizadas por la CMT".

-Artículo 27 (En punto al coste y financiación del servicio universal). "La gran novedad en este punto es la introducción de un límite de facturación anual que determinará qué operadores deben contribuir y cuáles no a la financiación del servicio universal.

Este criterio se ha introducido para incrementar la certeza y seguridad jurídica de la actividad del sector, al establecerse un límite por debajo del cual los operadores no deberán contribuir a la financiación del servicio universal". -Artículo 29 (Sobre la aprobación por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo del plan técnico para la ocupación de la propiedad privada). "Incorpora como principal novedad la necesidad de recabar informe no sólo de la Comunidad Autónoma, sino también de los Ayuntamientos afectados, sobre la compatibilidad del proyecto técnico para la ocupación de la propiedad privada con la ordenación urbanística vigente. De esta forma se logrará una mayor coordinación y coherencia en las actuaciones entre las distintas Administraciones públicas".

-Artículo 34: "Incluye importantes novedades para facilitar el despliegue de redes de comunicaciones electrónicas.

En primer lugar, establece una concreción del deber general de colaboración entre Administraciones, referido específicamente a la necesidad de hacer efectivo el derecho de los operadores de ocupar la propiedad privada y pública para realizar el despliegue de redes.

Pero va más allá (...). Configura las redes públicas de comunicaciones electrónicas como equipamientos de carácter básico (...) y su instalación y despliegue constituyen obras de interés general, lo que vinculará a la normativa y a los instrumentos de planificación territorial y urbanística elaborados por las Administraciones territoriales. Estas normas e instrumentos deberán recoger las disposiciones necesarias a estos efectos, evitar restricciones al derecho de ocupación y en todo caso respetar lo dispuesto en la normativa sectorial de telecomunicaciones".

Por último, el anteproyecto contempla que para las actuaciones de despliegue de redes en dominio privado se puedan sustituir las licencias por una declaración responsable "en aquellos casos en los que previamente el operador haya presentado ante las administraciones competentes un plan de despliegue y éste haya sido aprobado".

-Artículo 35: "Con el mismo objetivo de recuperar la unidad de mercado, facilitar la instalación y despliegue de redes y la prestación de nuevos servicios, este nuevo artículo prevé los necesarios mecanismos de cooperación y resolución de conflictos. Específicamente, se establece un procedimiento de colaboración mediante el cual los instrumentos de planificación territorial o urbanística de las Administraciones públicas territoriales que puedan afectar al despliegue de redes deberán recabar informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo sobre su adecuación a la normativa de telecomunicaciones y sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.

Se prevé, por último, la constitución de una Comisión Bilateral para poder solventar las diferencias en el caso de que existan discrepancias".

-Artículo 41 (Sobre protección de datos de carácter personal). Se ha añadido un nuevo párrafo que permite a la Agencia Española de Protección de Datos la formulación de recomendaciones sobre las mejoras prácticas que deben seguir los operadores para garantizar un nivel de seguridad óptimo en la protección de los datos de carácter personal.

-Título V (Dominio público radioeléctrico). "Como novedad, se introducen medidas destinadas a evitar el uso del espectro por quienes no disponen de título habilitante para ello, garantizando así la disponibilidad y uso eficiente de este recurso escaso, en particular, mediante su protección activa y la colaboración de los operadores de red".

-Título VI (La Administración de las Telecomunicaciones). "La distribución competencial que se recoge en la ley viene (...) a consolidar el reparto competencial configurado en la Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (...).

De esta forma, a la CNMC le corresponderá la denominada regulación ex ante, consistente en la definición de los mercados pertinentes dentro del sector de las telecomunicaciones, análisis de los mismos y, en su caso, imposición de obligaciones específicas a los operadores con poder significativo en el mercado para garantizar la competencia en cada uno de los mercados. También a la CNMC le corresponderá la resolución de todo tipo de conflictos entre operadores de telecomunicaciones".

En consecuencia, el resto de funciones corresponderán al Ministerio de Industria, Energía y Turismo (MINETUR). De este modo, "la ley, como novedad, atribuye al MINETUR la llevanza del Registro de Operadores y del Registro de Parámetros de información de los servicios de televisión digital terrestre, la gestión de la numeración y del registro de recursos de numeración, la gestión de la portabilidad, la supervisión de las actividades de las Administraciones públicas en comunicaciones electrónicas, la gestión de datos de abonados para la prestación de servicios de guías y consulta telefónica y la declaración de operadores principales".

-Título VII (Tasas en materia de telecomunicaciones): "La ley reduce el límite máximo de la tasa de operadores para financiar los costes de las autoridades regulatorias del dos mil al 1,5 por mil de los ingresos brutos de explotación.

La ley también actualiza algunos de sus contenidos, para adaptarlos al contexto actual; así amplía el hecho imponible de las tasas correspondientes a las direcciones o nombres y al uso especial del dominio público radioeléctrico; establece un incremento con carácter general del valor de cada número 0.03 a 0.04 euros; también amplía los servicios o actividades sujetos a la tasa de telecomunicaciones.

Por último, y teniendo en cuenta el nuevo régimen de financiación establecido en la Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la ley atribuye en exclusiva al Ministerio de Industria, Energía y Turismo la gestión y recaudación de las tasas de telecomunicaciones en período voluntario".

-Título VIII (Inspección y régimen sancionador). Es novedad la fijación de un plazo de 72 horas para el otorgamiento de autorización judicial para la entrada del personal inspector en domicilios constitucionalmente protegidos, previsión que se justifica porque "se trata de servicios en ocasiones esenciales o de carácter estratégico, como servicios aeronáuticos, servicios de emergencias, etc., que requieren una respuesta inmediata".

"Por otra parte, y atendiendo a la realidad actual, se ha considerado oportuno actualizar el importe de las multas para las infracciones graves (una cuantía máxima de dos millones de euros, frente a la cuantía máxima de 500.000 euros contenida en la vigente Ley General de Telecomunicaciones), y también para las leves (cuantía máxima de 50.000 euros, frente a los 30.000 euros de la vigente LGT). Se pretende que este incremento en el importe de las sanciones produzca un efecto disuasorio en la comisión de conductas infractoras". (...)

"Por último, y en lo que se refiere a la prescripción de las infracciones y sanciones, se ha incrementado de seis meses a un año el plazo de prescripción para las infracciones leves".

19. La Memoria del análisis de impacto normativo procede a continuación a realizar una amplia exposición de los antecedentes legislativos del anteproyecto, en el ordenamiento jurídico español y en el de la Unión Europea, enumerando después tanto las normas que el anteproyecto modifica como aquellas que deroga.

Seguidamente, la Memoria se ocupa de las cuestiones que suscita la distribución de competencias que en el anteproyecto se hace entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). En este sentido, afirma la Memoria lo siguiente:

"Este esquema o reparto competencial de funciones no atenta en ningún caso ni contra el texto ni contra el espíritu de las Directivas comunitarias sobre comunicaciones electrónicas, puesto que, fuera del núcleo competencial compuesto por la regulación ex ante y la resolución de conflictos, que corresponde ineludiblemente a las Autoridades Nacionales de Reglamentación (ANR) independientes, las Directivas permiten que cada Estado miembro establezca la distribución competencial que considere más oportuna de acuerdo con sus propias características nacionales".

Para justificar este aserto, la Memoria examina los elementos que componen dicho núcleo competencial para concluir que "el reparto de competencias diseñado por el proyecto de Ley de creación de la CNMC y desarrollado por el anteproyecto cumple rigurosamente el principio de que la ANR encargada de la regulación ex ante del mercado o de la resolución de litigios entre empresas en los mercados de las comunicaciones electrónicas debe actuar con independencia y no solicitar ni aceptar instrucciones de ningún otro organismo o empresa en relación con la ejecución de las tareas que les asigne la legislación nacional por la que se aplique el derecho comunitario".

Por lo que hace a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, y en síntesis, la Memoria se expresa en los términos siguientes:

"Como se viene apuntando a lo largo de esta Memoria, uno de los principales objetivos del proyecto de Ley es el de la recuperación de la unidad de mercado en el sector de las telecomunicaciones, delimitando las cuestiones que pueden ser objeto de regulación autonómica y local, estableciendo limitaciones a la legislación de las Administraciones territoriales que pueda afectar al despliegue de redes y estableciendo mecanismos de coordinación previa antes de la adopción de dicha regulación.

Estas medidas se adoptan no solo en base a la competencia exclusiva estatal sobre telecomunicaciones, sino también en base a las competencias transversales de los artículos 149.1.1 y 149.1.13 de la Constitución, por lo que los posibles desacuerdos con las Comunidades Autónomas podrán encauzarse en el proceso de elaboración de la Ley de Unidad de Mercado, y en el caso de las Entidades Locales, a través de Leyes de Bases o de la proyectada Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local".

20. Entrando en el impacto económico general del anteproyecto, la Memoria comienza describiendo así sus efectos sobre la innovación:

"El sector de las comunicaciones electrónicas se ha caracterizado por un elevado grado de dinamismo e innovación, que por lo general ha estado ligado a la inversión en el despliegue de nuevas redes.

En la actualidad existe la oportunidad de continuar con esta dinámica innovadora, mediante la inversión en el despliegue de las denominadas redes de nueva generación (NGNs) fija y móvil, que puede suponer para nuestro país una inversión y una inyección económica superior a los 25.000 millones de euros".

Sin embargo, "la evidencia disponible indica que en nuestro país, y en general en la UE, el despliegue de las NGNs no alcanza el ritmo deseado". Y "uno de los factores que, de acuerdo con los analistas explica este retraso es la incertidumbre sobre la posible extensión y perpetuación de la regulación actual a las NGNs".

Así las cosas, "las medidas contenidas en el presente proyecto suponen una simplificación y adaptación de la normativa al contexto competitivo actual, con el objetivo de conseguir en el corto o medio plazo un modelo más eficiente y menos costoso, que fomente la compartición de recursos y el aprovechamiento de sinergias y dé lugar a una regulación más eficaz, similar a la que ya existe en otros países de nuestro entorno".

En cuanto al impacto sobre la productividad, señala la Memoria que la OCDE considera que un incremento del 10% de penetración de banda ancha en cualquier año implica un incremento del 1,5% de la productividad durante los próximos 5 años. Por otro lado, los servicios de la Comisión han estimado que la innovación en el nivel empresarial podría resultar en una ganancia de dos millones de empleos en 2020.

Por último, y en punto al impacto económico de la financiación del servicio universal por operadores con ingresos brutos de explotación anuales superiores a 100 millones de euros, la determinación por ley del umbral que obliga a contribuir a la financiación del servicio universal y su vinculación directa con los ingresos brutos de explotación anuales, otorga seguridad jurídica, introduce una mayor objetividad al evitar la utilización de criterios no recogidos en la legislación y además asegura que se trata de operadores que cuentan con respaldo financiero suficiente para asumir esta carga.

Entrando en el análisis del impacto presupuestario del anteproyecto, la Memoria empieza por los ingresos, y recuerda que se reduce el tope máximo de la tasa general de operadores del 2 al 1.5 por mil de los ingresos brutos de explotación y establece un esquema de ajuste automático a los costes incurridos por las autoridades nacionales de reglamentación. Por otro lado, el incremento del valor de cada número de 0,03 a 0,04 euros va a suponer un aumento de la recaudación por la tasa de numeración, direccionamiento y denominación que se estima en 6.103.848 euros.

Desde el punto de vista del gasto, del total de 10.179 millones de euros en gastos de personal de la actual Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se ha estimado que 5,36 millones corresponderán a la futura Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 1,78 millones al Ministerio de Industria, Energía y Turismo y los ahorros totales alcanzarán los 3,03 millones de euros.

La Memoria termina describiendo la reducción de cargas administrativas operada por el proyecto y menciona, entre otras cosas, la sustitución de autorizaciones y licencias por declaraciones responsables, la eliminación del régimen de licencia en determinados supuestos, y la preceptividad del informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo en el procedimiento de elaboración de normas que pretendan imponer nuevas cargas a los operadores.

21. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad emitió informe el 7 de diciembre de 2013, con unas breves observaciones de carácter general y varias observaciones al articulado del anteproyecto.

El 20 de diciembre siguiente, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo envió una primera versión del informe cuya emisión con carácter preceptivo le corresponde en este expediente.

En su reunión de 28 de diciembre de 2012 el Consejo de Ministros tomó en consideración el anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones.

22. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas informó en dos ocasiones. El primer informe lleva fecha 18 de febrero de 2013 y en él se formulan, entre otras, observaciones sobre la influencia del anteproyecto en la distribución de competencias entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las corporaciones locales. Dichas observaciones fueron contestadas por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) en nota remitida el 5 de abril de 2013. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda informó de nuevo el 19 de abril de 2013, manteniendo dudas y discrepancias sobre la Comisión Bilateral que se prevé en el artículo 35 del anteproyecto.

23. La Comisión Permanente del Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, reunida el 21 de enero de 2013, conoció el anteproyecto e incorporó al acta las observaciones de los asistentes.

Por lo demás, el preceptivo trámite de audiencia se despachó en el marco del propio Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, ante el cual, durante los meses de enero y febrero de 2013, presentaron alegaciones las Comunidades Autónomas de Andalucía, Cataluña, Galicia y Comunidad Valenciana, el Ayuntamiento de Valencia, la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP), los sindicatos Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores, el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), los Colegios Oficiales de Ingenieros de Telecomunicación y de Ingenieros Técnicos de Telecomunicación, la asociación multisectorial AMETIC, y las entidades Antena 3, ASTEL, JAZZTEL, ONO, Telefónica, Vodafone, Xfera, Redtel, Retegal y UNIRED.

La SETSI elaboró una voluminosa nota en la que pasa revista a todas las observaciones presentadas a lo largo del trámite de audiencia y se dan las razones para aceptarlas o rechazarlas.

24. El Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) en su reunión de 21 de marzo de 2013, aprobó un largo informe sobre el anteproyecto de referencia, en cuyos fundamentos de derecho hay un apartado de singular relevancia con "comentarios principales" a la proyectada ley.

El primero de dichos comentarios recae sobre la distribución de competencias entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por un lado, y, por otro, la CMT, o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, "cuestión controvertida que no está solucionada a día de hoy" y cuya configuración definitiva depende de la tramitación parlamentaria del proyecto de ley de la propia CNMC. En todo caso, la CMT estima que procede poner de relieve los graves riesgos que la aprobación del Anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones entrañaría para el mercado español de las comunicaciones electrónicas.

En este sentido, el informe señala que "el desapoderamiento de funciones del regulador independiente y la interferencia en el desarrollo de sus tareas propuestos en el anteproyecto contravienen el tenor literal y el espíritu de las previsiones específicas de las directivas, al privar a la CMT o CNMC sustancialmente de la facultad de ejercer sus competencias de regulación ex ante...".

En particular, la transferencia al Ministerio de Industria, Energía y Turismo de, entre otras funciones, las relativas a la seguridad e integridad de redes, los requisitos de calidad, el Registro de Operadores, la gestión de la portabilidad, y la declaración de operadores principales, y la desaparición de ciertas competencias del regulador independiente, "coartan la actuación de la CMT o CNMC, privándole de instrumentos necesarios y flexibles para una regulación adecuada y eficaz...". Por lo demás, la CMT argumenta que este "debilitamiento del regulador independiente ocasionaría perjuicios irreparables al desarrollo del mercado" de la telecomunicaciones, que en los diez años de vigencia de la actual LGT ha mejorado sensiblemente, debiendo valorarse el papel que en ello ha tenido la CMT.

Otros "comentarios principales" del informe se refieren al despliegue de redes, a las potestades sancionadoras y de inspección, y al régimen de tasas de telecomunicaciones. Por último, el informe de la CMT tiene un apartado dedicado a observaciones de carácter particular al anteproyecto, que son muy numerosas y pormenorizadas.

25. Obra en el expediente una extensa nota de la SETSI, que lleva fecha de 28 de mayo de 2013, y que está dedicada a responder a las observaciones contenidas en el informe de la CMT.

Comienza la SETSI observando que "la distribución competencial que se recoge en el anteproyecto informado por la CMT no es una novedad, sino que viene a consolidar el reparto competencial configurado originariamente por el proyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia". Considerando que la futura CNMC agrupará las funciones de supervisión de los anteriores organismos independientes y dada la amplitud del conjunto resultante, se trata de que la nueva comisión se enfoque "hacia su objetivo básico: la salvaguarda de la competencia; mientras que las funciones puramente administrativas se integren en la estructura ministerial".

A continuación, la SETSI examina la distribución de competencias de que se trata a la luz del Derecho de la Unión Europea, recordando que, de acuerdo con el artículo 3.3 bis) de la Directiva marco (Directiva 2002/21/CE), "las autoridades nacionales de reglamentación encargadas de la regulación ex ante del mercado o de la resolución de litigios entre empresas (...) actuarán con independencia y no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún otro organismo en relación con la ejecución de las tareas que les asigne la legislación nacional por la que se aplique el Derecho comunitario...". Y la SETSI concluye que ese núcleo esencial de competencias del regulador independiente -regulación ex ante y resolución de conflictos entre operadores- pertenece a la futura CNMC al amparo de lo previsto en el anteproyecto.

Finalmente, la nota de la SETSI dedica numerosas páginas al análisis de las observaciones de carácter particular contenidas en el informe de la CMT.

26. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia informó el anteproyecto en su reunión de 27 de febrero de 2013.

El informe constata que el objetivo principal del anteproyecto es el de introducir reformas en el régimen jurídico de las comunicaciones electrónicas que faciliten a los operadores el despliegue de redes y la prestación de servicios y observa que este objetivo no entra en contradicción con el del marco europeo, que es garantizar que la prestación de servicios y el establecimiento de redes de comunicaciones electrónicas se realizan en un contexto de libre competencia entre operadores.

Sin embargo, a continuación la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) observa que "algunas de las reformas más significativas que se plantean para facilitar la inversión no se orientan tanto a la eliminación de obstáculos o la mejora de los incentivos, como a la imposición de obligaciones que, de hecho, pueden limitar los incentivos a invertir y generar distorsiones en los mercados de telecomunicaciones electrónicas".

De este modo, y por ejemplo, la CNC censura que se introduzcan "obligaciones que afectarían sólo a los operadores de otros sectores económicos (transporte y distribución de gas, electricidad, agua, gestores de redes ferroviarias, concesionarios de autopistas, titulares de puertos o aeropuertos, etc.) y de las que serían beneficiarios exclusivamente los operadores del sector de las telecomunicaciones"; y critica también "las limitaciones no justificadas a la actuación de operadores públicos".

Por otra parte, la CNC dedica el último apartado de su informe a formular observaciones al articulado del anteproyecto.

27. Obra en el expediente una nota de la SETSI en la que se abordan las observaciones contenidas en el informe de la Comisión Nacional de la Competencia. Entre los comentarios de la SETSI, cabe destacar el relativo a las obligaciones que se imponen a los operadores de otros sectores económicos: por medio del anteproyecto, "se va a dotar de mayor transparencia a la utilización de infraestructuras civiles existentes para facilitar el despliegue de redes de comunicaciones electrónicas se va a crear en este ámbito un mercado abierto y competitivo, que hoy por hoy no existe". Y en lo que hace a los operadores públicos, el anteproyecto "en ningún caso impide que las Administraciones públicas puedan llegar a convertirse en operadores de comunicaciones electrónicas", limitándose a garantizar que "las iniciativas públicas responden efectivamente al interés público y que no existen otras alternativas menos costosas para la sociedad de alcanzar esos objetivos".

28. El 20 de marzo de 2013 el Pleno del Consejo Económico y Social aprobó su dictamen sobre el anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones.

El dictamen ve varios aspectos positivos en el planteamiento del anteproyecto, como la predisposición por la innovación y la inversión y las mejoras en el tratamiento de la incapacidad, "aunque lo recogido como principios y objetivos no se refleja de manera adecuada (...) en el texto articulado". Como aspectos desfavorables, el dictamen se refiere, entre otras cosas, a la limitación que se establece de la capacidad de las Administraciones públicas para proveer servicios de interés general en materia de telecomunicaciones, el "tratamiento desequilibrado de los procedimientos para la solución de eventuales conflictos de competencias", la escasa mejora en punto a la preservación de datos personales, y sobre todo, "la complejidad y la inseguridad jurídica que genera la amplitud de cuestiones que quedan pendientes de desarrollo normativo...".

Tras desarrollar estos aspectos generales, el dictamen formula varias observaciones al articulado del anteproyecto.

En una nota que no está fechada, la SETSI responde a las observaciones procedentes del Consejo Económico y Social.

29. El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 14 de febrero de 2013, y a propuesta de su Comisión de Estudios, aprobó un informe sobre el anteproyecto de que se trata. De sus conclusiones pueden destacarse las siguientes:

-El artículo 73.2 del anteproyecto, que exige autorización judicial "sólo cuando sea necesario para entrar en un domicilio constitucionalmente protegido" es respetuoso con el artículo 18.2 de la Constitución, pero conviene que "se aclare cuál de entre las posibles interpretaciones del artículo 91.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se acoge".

-Salvo caso de urgencia, el plazo de 48 horas que el propio artículo 73.2 del anteproyecto prevé para que la jurisdicción contencioso- administrativa autorice la entrada en un domicilio podría ser demasiado breve.

-Convendría aclarar que los datos que los operadores han de facilitar al amparo del artículo 39 sólo pueden ser aquellos que se incluyan de modo expreso en la autorización judicial. Esta observación ha sido aceptada, según resulta del texto definitivo del anteproyecto y de la nota elaborada por la SETSI sobre el informe del Consejo General del Poder Judicial.

30. Figura en el expediente un informe suscrito por el director de la Agencia Española de Protección de Datos, que lleva fecha de 14 de marzo de 2013. El informe termina con veintisiete conclusiones que incorporan otras tantas observaciones de carácter particular al Anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones.

La primera de ellas, que fue aceptada por la SETSI y se ha incorporado al texto consultado, tiene singular importancia y consiste en añadir como uno de los objetivos y principios rectores de la nueva ley, en su artículo 3, la garantía de los derechos de los usuarios y en especial del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. De las demás conclusiones, cabe destacar las relativas al artículo 41 ("Protección de los datos de carácter personal") y al artículo 48 ("Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, con los datos de tráfico y de localización y con las guías de abonados").

En una nota que responde al mismo patrón de las anteriormente reseñadas, la SETSI examina las observaciones formuladas por la Agencia Española de Protección de Datos, aceptando unas y descartando otras de manera razonada.

31. El 11 de junio de 2013 la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo emitió un segundo y definitivo informe sobre el anteproyecto, cuyos antecedentes, contenido, fundamento constitucional y tramitación se describen detenidamente.

Por lo demás, en el informe se señala que la Secretaría General Técnica "ha participado en el proceso de elaboración del anteproyecto de ley (...), realizando sugerencias relacionadas con la tramitación de la norma, las principales cuestiones que suscita su contenido, así como la distribución constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas prevista en el anteproyecto, la mayoría de los cuales se han incorporado al texto del anteproyecto de ley de referencia". Por último, el informe -que concluye con opinión favorable al anteproyecto- dice que, en punto a la distribución de competencias entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la última versión de la norma proyectada "se ajusta a lo previsto en las Directivas comunitarias, dado que atribuye a la CNMC aquellas competencias que, de conformidad con el Derecho comunitario, le corresponden".

32. Ya el expediente en este Consejo de Estado, solicitaron audiencia, que les fue concedida, y presentaron sendos escritos de alegaciones la Red de Medios Comunitarios, la Asociación de Usuarios de la Comunicación, y la Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (ASTEL).

Y, así el expediente, se emite la presente consulta.

OBSERVACIONES DE CARÁCTER GENERAL

I. Tramitación del expediente

Entiende el Consejo de Estado que el anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones ha recibido una tramitación que no solo se ajusta a lo establecido en el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, sino que ofrece un buen ejemplo de muchas de las prácticas que deben seguirse en la elaboración de las disposiciones de carácter general. Dicha tramitación supone la culminación de un proceso de dos años y medio durante el cual la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) ha reflexionado sostenidamente, primero, en torno a la modificación de la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y luego, sobre su sustitución por una ley de nueva planta, cuyo anteproyecto ahora se examina.

La primera fase de ese proceso dio lugar a un anteproyecto de Ley por el que se modificaba la citada Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y, más adelante, al Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, que, como dice la exposición de motivos del anteproyecto consultado, ha incorporado al ordenamiento jurídico español el nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas del año 2009.

Cabe añadir que el anteproyecto de Ley por el que se modificaba la citada Ley 32/2003, de 3 de noviembre, se remitió en consulta a este Consejo de Estado, y dio lugar al dictamen nº 678/2011 que el Pleno del Consejo aprobó el 8 de abril de 2011. Algunas de las observaciones contenidas en dicho dictamen resultarán de interés a los efectos del que ahora se emite y permitirán, además, destacar la continuidad en los trabajos tanto del departamento consultante como del propio Consejo de Estado.

De este modo, inspirándose en una de esas observaciones, puede decirse que el expediente que se ha sometido a este Consejo es principalmente el resultado de los trabajos de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, cuyos informes y notas equivalen a otros tantos y minuciosos diálogos con las entidades que presentaron sus observaciones en el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información; y con la Comisión Nacional de la Competencia, la Agencia de Protección de Datos, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y el Consejo General del Poder Judicial. Todo este esfuerzo de análisis ha resultado sin duda en la mejora del texto inicial del proyecto.

II. Fundamentos constitucionales del anteproyecto

La competencia estatal para la aprobación de la norma cuyo anteproyecto se dictamina descansa sobre la base de los títulos competenciales a los que se refiere su disposición final octava. En esta disposición se cita el artículo 149.1.21ª, que establece la competencia estatal exclusiva en materia de telecomunicaciones. Además, y como novedad frente a la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, se añade que "asimismo, las disposiciones de la Ley dirigidas a garantizar la unidad de mercado en el sector de las telecomunicaciones se dictan al amparo del artículo 149.1.1ª de la Constitución, sobre regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales y del artículo 149.1.13ª de la Constitución, sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica".

Considera el Consejo de Estado oportuna la mención de estos títulos competenciales de carácter horizontal reconocidos en los apartados 1º y 13º del artículo 149.1 de la Constitución, puesto que son muchos los preceptos del anteproyecto que de modo primordial persiguen esa finalidad de garantizar la unidad de mercado, fundamental a su vez para facilitar el despliegue de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.

Precisamente a los artículos 149.1.13ª y 149.1.1ª como fundamento constitucional de la acción estatal tendente a alcanzar la unidad de mercado se ha referido recientemente este Consejo en el dictamen nº 631/2013, de 26 de junio, sobre el anteproyecto de Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.

En relación con el artículo 149.1.13ª recordaba el Consejo de Estado lo siguiente:

"Con cita de otras muchas sentencias, afirmó asimismo la STC 96/2002 que "[a]l Estado se le atribuye por la Constitución, entonces, el papel de garante de la unidad, pues la diversidad viene dada por la estructura territorial compleja, quedando la consecución del interés general de la Nación confiada a los órganos generales del Estado (...) y, en concreto, el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica que exige la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario y general a todo el territorio nacional (...). La unicidad del orden económico nacional es un presupuesto necesario para que el reparto de competencias entre el Estado y las distintas Comunidades Autónomas en materias económicas no conduzca a resultados disfuncionales y desintegradores (...), siendo a partir de esa unidad desde la que cada Comunidad, en defensa del propio interés, podrá establecer las peculiaridades que le convengan dentro del marco de competencias que la Constitución y su Estatuto le hayan atribuido sobre aquella misma materia...". (...).

Así pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el Estado puede actuar como garante de la unidad del mercado español (expresión empleada por la STC 96/2002): i) de acuerdo con la protección de la libertad de empresa y en ejercicio de su competencia exclusiva sobre la materia "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica" (artículos 38 y 149.1.13ª de la Constitución)...".

Y, en lo que respecta al artículo 149.1.1ª, el mismo dictamen afirmaba:

"El Consejo de Estado estima procedente la invocación de dicho título pues, de un lado -y aun cuando, como se ha dicho, no constituye la unidad de mercado título competencial en favor del Estado- la igualdad de condiciones de acceso a bienes puede repercutir en las prestaciones de ciertos derechos (...) y de otro, tal igualdad es uno de los requisitos o características que en todo caso deben ser respetados por la legítima diversidad normativa autonómica (STC 88/1986). Sin embargo, debe recordarse -como lo ha hecho con anterioridad la doctrina de este Consejo- que "[e]ste título, más que delimitar un ámbito material excluyente de toda intervención autonómica, contiene una habilitación para que el Estado condicione (...) el ejercicio de esas competencias autonómicas con el objeto de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes constitucionales" (dictamen 991/2011, de 21 de julio)". Como puede intuirse, son precisamente las disposiciones del anteproyecto que persiguen de modo más inmediato esta finalidad de garantizar la unidad de mercado y el despliegue de las redes aquéllas que han suscitado una mayor conflictividad durante la tramitación del expediente desde el punto de vista de la distribución constitucional de competencias. En este sentido, con ocasión del trámite de audiencia se han formulado por varias Comunidades Autónomas y por la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) una serie de objeciones en relación con varios preceptos (la mayor parte de ellos incluidos en el Título III del anteproyecto). Dichas observaciones se han referido, fundamentalmente, a una eventual extralimitación del Estado en el ejercicio de las competencias que le son propias y a una correlativa invasión de las competencias autonómicas y locales (especialmente, sobre urbanismo y ordenación del territorio y sobre protección de los consumidores y usuarios).

En este contexto, resulta procedente recordar cuál es, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el alcance de la competencia exclusiva del Estado sobre telecomunicaciones. Resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012, de 18 de enero (FJ 7º), que afirma que "el título competencial en materia de telecomunicaciones permite al Estado regular los aspectos técnicos de la emisión relativos al uso del dominio público radioeléctrico (SSTC 168/1993, F. 4; 244/1993, F. 2; 127/1994, FF. 5 y 8; y 31/2010, F. 85), así como el régimen de títulos habilitantes para su utilización y para el funcionamiento de las redes o estaciones radioeléctricas (SSTC 167/1993, F. 3, y 244/1993, FF. 4, 5 y 6). A lo que debe ahora añadirse que dicho título, más allá de estas cuestiones específicas, permite al Estado la regulación del sector de las telecomunicaciones -sin perjuicio de las competencias autonómicas sobre medios de comunicación social-, así como las condiciones de prestación del servicio y de explotación de las redes, y el régimen jurídico de los operadores". Asimismo, ha de tenerse en cuenta que, tratándose de una competencia exclusiva, comprende no solamente las competencias normativas, sino también competencias de ejecución, señalando la mencionada Sentencia constitucional 8/2012, de 18 de enero (FJ 6º) que "en virtud de sus competencias en materia de telecomunicaciones (art. 149.1.21 CE), corresponde al Estado la administración, gestión, planificación y control del espectro radioeléctrico, lo que incluye el establecimiento de las condiciones para el uso del mismo, así como funciones de inspección y comprobación técnica".

Siendo tan amplio el alcance de la competencia del Estado sobre las telecomunicaciones, no puede desconocerse que el ejercicio de dicha competencia afecta de forma ineludible a diversos ámbitos materiales (como los medios de comunicación social, el urbanismo, el medio ambiente, la protección de la salud o la defensa de los consumidores y usuarios) sobre los cuales ostentan competencias -incluso exclusivas- otras Administraciones públicas distintas de la estatal. En este sentido señala la ya citada Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012, de 18 de enero, lo siguiente (FJ 3º):

"Pese a ser el título competencial en materia de telecomunicaciones un título de carácter sectorial, lo cierto es que tiene un gran potencial expansivo puesto que el régimen de las telecomunicaciones incide, con mayor o menor intensidad, en muchas otras materias. Por un lado, en el desenvolvimiento de medios de comunicación social como la radio o la televisión. Por otro lado, en la ordenación del territorio y el urbanismo en la medida en que la faceta de infraestructura de las telecomunicaciones hace preciso adoptar decisiones en torno a su adecuada localización, tanto en el ámbito rural como urbano. Esa localización puede, a su vez, tener un impacto sobre el medio ambiente y el paisaje. Y, por último, y en lo que ahora interesa, la exposición a campos electromagnéticos puede tener una incidencia sobre la salud que exige medidas de protección sanitaria, en especial para aquellos colectivos que se consideran más sensibles".

Esta confluencia entre la competencia del Estado en materia de telecomunicaciones y otros títulos competenciales a menudo genera conflictos. Es el caso, singularmente, de la competencia en materia de urbanismo y ordenación del territorio, que corresponde con carácter exclusivo a las Comunidades Autónomas y que se ejerce sobre la misma realidad física sobre la que se despliegan las redes de comunicaciones electrónicas.

La tarea de delimitar la competencia autonómica en materia urbanística y la competencia del Estado sobre las telecomunicaciones ha sido abordada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, cuya doctrina recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 (FJ 3º) y de los cuales se infieren una serie de principios que pueden sintetizarse del modo siguiente:

1) Por un lado, debe tenerse en cuenta que la competencia sobre urbanismo y ordenación del territorio que corresponde en exclusiva a las Comunidades autónomas "tiene, precisamente, la finalidad de que su titular pueda formular una política global para su territorio, con lo que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por las distintas Administraciones, incluida la estatal". Pero por otro lado, y al propio tiempo, las competencias sectoriales del Estado "si bien no persiguen de forma directa la ordenación del territorio, sí vienen a condicionar la capacidad de decisión de las Comunidades Autónomas" (SSTC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 30º; y 204/2002, de 31 de octubre, FJ 7º).

2) "Por ello -recuerda la STC 8/2012- "al objeto de integrar ambas competencias, se debe acudir, en primer lugar, a fórmulas de cooperación" pues "si, como este Tribunal viene reiterando, el principio de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas está implícito en el sistema de autonomías (SSTC 18/1982 y 152/1988, entre otras) y si la consolidación y el correcto funcionamiento del Estado de las autonomías dependen en buena medida de la estricta sujeción de uno y otras a las fórmulas racionales de cooperación, consulta, participación, coordinación, concertación o acuerdo previstas en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía (STC 181/1988, F. 7), este tipo de fórmulas son especialmente necesarias en estos supuestos de concurrencia de títulos competenciales en los que deben buscarse aquellas soluciones con las que se consiga optimizar el ejercicio de ambas competencias (SSTC 32/1983, 77/1984, 227/1987 y 36/1994), pudiendo elegirse, en cada caso, las técnicas que resulten más adecuadas: el mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición mixta, etcétera" (de nuevo, SSTC 40/1998, de 18 de febrero, F. 30; y 204/2002, de 31 de octubre, F. 7).

3) No obstante, si esos cauces resultan insuficientes, el Tribunal ha afirmado que "la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente" (STC 77/1984, de 3 de julio, F. 3), sin que el Estado pueda "verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una Comunidad Autónoma" (STC 56/1986, de 13 de mayo, F. 3; STC 204/2002, de 31 de octubre, F. 7)".

4) Las competencias autonómicas y locales deben limitarse estrictamente al ámbito que les es propio, sin que sea procedente que, al amparo de la competencia exclusiva en materia de urbanismo (u otras distintas), su ejercicio se extienda a aspectos propiamente técnicos o determinantes de los mismos, que corresponden a la competencia estatal exclusiva sobre telecomunicaciones. Así se lo ha entendido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en relación con la fijación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables, afirmando que "las Comunidades Autónomas no pueden alterar esos estándares, ni imponer a los operadores una obligación de incorporar nuevas tecnologías para lograr una minimización de las emisiones, no sólo porque ello resulte contrario a las bases establecidas por el Estado en materia sanitaria, sino también porque de esa forma se vulnerarían, en último término, las competencias legítimas del Estado en materia de telecomunicaciones" (Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012, FJ 6º). Este mismo principio se encuentra reflejado de modo especialmente claro en la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada al enjuiciar la conformidad a Derecho de ordenanzas municipales con incidencia en el ámbito de las telecomunicaciones (por todas, las recientes Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de febrero, 10 de mayo y 12 de junio de 2013).

En otro orden de cosas, también resulta relevante en relación con el contenido del anteproyecto que se dictamina la concurrencia de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y de las competencias autonómicas sobre protección de los consumidores y usuarios, dado que el Capítulo V del Título III se dedica a la regulación de los derechos de los usuarios finales. El alcance de la competencia de las Comunidades Autónomas en esta materia ha sido definido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 202/1992, de 23 de noviembre en los términos siguientes (FJ 5º):

"Así, en reiteradas ocasiones hemos afirmado que el art. 51 C.E. no es una norma distribuidora de competencias (SSTC 88/1986, fundamento jurídico 4.; 15/1989, fundamento jurídico 1., y 62/1991, fundamento jurídico 2.) y que en el art. 149.1 C.E. no se ha mencionado expresamente la rúbrica "defensa de los consumidores y usuarios", abriéndose así la posibilidad de que algunos Estatutos de Autonomía hayan asumido la competencia "exclusiva" sobre la misma, merced a lo dispuesto en el art. 149.3 C.E. (STC 15/1989, fundamento jurídico 1., y STC 62/1991, fundamento jurídico 2)...".

Sin embargo, como señala la misma sentencia, las competencias de índole sectorial -como ocurre en el caso de las telecomunicaciones- pueden incidir sobre la regulación en materia de defensa de los consumidores y usuarios de una forma más o menos intensa:

"Por ello, y como quiera que la sustantividad o especificidad de la materia no es, en líneas generales, sino resultado de un conglomerado de unas diversas normas sectoriales reconducibles a otras tantas materias, en la medida en que el Estado ostente atribuciones en esos sectores materiales, su ejercicio podrá incidir directamente en las competencias que sobre "defensa del consumidor y del usuario" corresponden a determinadas Comunidades Autónomas, las cuales, en ese caso, también podrían quedar vinculadas a previsiones estatales (STC 15/1989, fundamento jurídico 1)".

Asimismo, además de poder incidir en la regulación sobre derechos de los consumidores y usuarios en virtud de la competencia sectorial en materia de telecomunicaciones, la intervención estatal en este ámbito encuentra también un fundamento en la protección de la unidad de mercado a la que ya se ha hecho referencia y que constituye - como se señaló - un límite a las competencias autonómicas en general y, por tanto, a sus competencias sobre defensa de los consumidores y usuarios. Así se desprende de la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1991, de 22 de marzo (FJ 2º), que concluye lo siguiente: "... Pero asimismo, en razón del carácter pluridisciplinar del conjunto normativo que tiene por objeto la protección del consumidor, resultante de normas sectoriales reconducibles a otras materias sobre las que el Estado tiene atribuidas competencias, la competencia exclusiva de Galicia en la defensa del consumidor y usuario queda limitada por la competencia exclusiva estatal en la regulación de las condiciones básicas que garanticen de todos los españoles en el ejercicio de derechos y deberes constitucionales (...) y las competencias reservadas sobre distintas materias en diferentes números del artículo 149.1".

Teniendo en cuenta las consideraciones hasta aquí expuestas, entiende el Consejo de Estado que el anteproyecto sometido a consulta respeta con carácter general el sistema de distribución constitucional de competencias. Las materias que el anteproyecto regula se sitúan dentro del ámbito de las telecomunicaciones y aquéllas de sus disposiciones susceptibles de afectar el ámbito de competencias de otras Administraciones Públicas se mantienen dentro de los límites definidos por la jurisprudencia constitucional en los términos anteriormente descritos. No obstante esta apreciación general, algunos comentarios sobre la adecuación de concretos preceptos al mencionado sistema de distribución de competencias se harán en el marco de las observaciones al articulado que más adelante se realizan.

Finalmente, y aunque no se ocultan las dificultades que en último término tiene la determinación de la competencia prevalente y los conflictos a los que ello puede dar lugar, se valora favorablemente la regulación que el anteproyecto hace de mecanismos concretos de colaboración y cooperación interadministrativa que -en la línea de lo indicado por el Tribunal Constitucional- permitan evitar en lo posible tales conflictos.

III. Contenido del anteproyecto

Como introducción al análisis del contenido del anteproyecto resultan útiles los siguientes párrafos del dictamen nº 678/2011:

"El Derecho de las telecomunicaciones es la rama de la parte especial del Derecho administrativo (o del Derecho regulatorio, si se prefiere esta expresión más reciente) que mayor crecimiento y transformación ha experimentado en los últimos quince años.

La dimensión y la frecuencia de los cambios que se han venido introduciendo en este sector del ordenamiento jurídico se ven con facilidad si se considera que en dos ocasiones ha sido necesario renovarlo enteramente, comenzando por la propia norma de cabecera. Así ocurrió con la Ley 11/1998, de 24 abril, General de Telecomunicaciones, y con su sucesora, homónima, y hoy vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones".

De este modo, y por tercera vez en quince años, se prepara el legislador para intervenir de manera muy relevante en la cúspide del grupo normativo de las telecomunicaciones. Es cierto que, como dice la Memoria del análisis de impacto normativo, y ha quedado recogido en los antecedentes de este dictamen, el anteproyecto "respeta la estructura y sistemática de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y sus divisiones en títulos, capítulos y secciones, introduciendo reformas únicamente allí donde resultaba necesario para la correcta comprensión de las modificaciones introducidas". Pero hay que tener en cuenta que la que se proyecta como nueva Ley General de Telecomunicaciones contará con veintiséis artículos más que la vigente y que trae consigo importantes innovaciones, cuyo alcance se expone más adelante.

Antes, sin embargo, procede recordar que el anteproyecto recibe los contenidos del ya mencionado Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, que traspuso dos importantes directivas de la Unión Europea que conviene citar en su integridad. Se trata de la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por la que se modifican la Directiva 2002/22/CE, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas y el Reglamento (CE) n º 2006/2004 sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores; y de la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por la que se modifican la Directiva 2002/21/CE, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/19/CE, de 7 de marzo de 2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión y la Directiva 2002/20/CE, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

Las grandes innovaciones del anteproyecto tienen que ver con el reparto y, sobre todo, con el ejercicio las distintas competencias administrativas cuyo radio de acción afecta al sector de las telecomunicaciones. Es este un sector que, desde el punto de vista competencial, está verdaderamente superpoblado. Sólo en el ámbito de la Administración General del Estado existe ya una compleja distribución de competencias entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y la Agencia de Protección de Datos. Pero, además, tanto las Comunidades Autónomas como los Municipios son titulares de numerosas competencias que afectan directamente a las telecomunicaciones, como ocurre con las que se refieren al urbanismo y a la planificación territorial, al dominio público, y a la protección de consumidores y usuarios.

IV. Distribución de competencias entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

El anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones efectúa una importante redistribución de competencias en el seno de la Administración General del Estado, que en la exposición de motivos se describe de forma sucinta:

"El Título VI incorpora el reparto competencial que inspira la Ley de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, atribuyendo a dicha comisión aquellas funciones que, de acuerdo con las previsiones del marco regulador comunitario, deben ser ejercidas por organismos cuya configuración y actuación quede protegida por especiales garantías de independencia".

Más detenidamente se refiere a la cuestión la Memoria del análisis de impacto normativo, en términos ya recogidos en los antecedentes de este dictamen:

"De esta forma, a la CNMC le corresponderá la denominada regulación ex ante, consistente en la definición de los mercados pertinentes dentro del sector de las telecomunicaciones, análisis de los mismos y, en su caso, imposición de obligaciones específicas a los operadores con poder significativo en el mercado para garantizar la competencia en cada uno de los mercados. También a la CNMC le corresponderá la resolución de todo tipo de conflictos entre operadores de telecomunicaciones".

En consecuencia, el resto de funciones corresponderán al Ministerio de Industria, Energía y Turismo (MINETUR): "La ley, como novedad, atribuye al MINETUR la llevanza del Registro de Operadores y del Registro de Parámetros de información de los servicios de televisión digital terrestre, la gestión de la numeración y del registro de recursos de numeración, la gestión de la portabilidad, la supervisión de las actividades de las Administraciones públicas en comunicaciones electrónicas, la gestión de datos de abonados para la prestación de servicios de guías y consulta telefónica y la declaración de operadores principales".

Y a las objeciones suscitadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al proyectado reparto de competencias, la Memoria ofrece una respuesta que ya se reprodujo en los antecedentes, pero que ahora se vuelve a traer a colación:

"Este esquema o reparto competencial de funciones no atenta en ningún caso ni contra el texto ni contra el espíritu de las Directivas comunitarias sobre comunicaciones electrónicas, puesto que, fuera del núcleo competencial compuesto por la regulación ex ante y la resolución de conflictos, que corresponde ineludiblemente a las Autoridades Nacionales de Reglamentación (ANR) independientes, las Directivas permiten que cada Estado miembro establezca la distribución competencial que considere más oportuna de acuerdo con sus propias características nacionales".

Más adelante, tras examinar los elementos que componen dicho núcleo competencial, la Memoria concluye que "el reparto de competencias diseñado por el proyecto de Ley de creación de la CNMC y desarrollado por el anteproyecto cumple rigurosamente el principio de que la ANR encargada de la regulación ex ante del mercado o de la resolución de litigios entre empresas en los mercados de las comunicaciones electrónicas debe actuar con independencia y no solicitar ni aceptar instrucciones de ningún otro organismo o empresa en relación con la ejecución de las tareas que les asigne la legislación nacional por la que se aplique el derecho comunitario".

El Consejo de Estado entiende que la posición reflejada en la Memoria es correcta y que, con carácter general y a reserva de lo que luego se dirá, la distribución de competencias que figura en el anteproyecto se encuentra dentro de los márgenes que resultan tanto del Derecho de la Unión Europea como, sobre todo, del artículo 97.1 de la Constitución, según el cual el Gobierno dirige la política interior y la Administración. No se puede, pues, hacer reproche jurídico alguno a la decisión del legislador de atribuir al Gobierno y a uno de sus miembros (el Ministro de Industria, Energía y Turismo) potestades que hasta ahora residían en otro órgano de la Administración, con el objetivo de reforzar la dirección por el propio Gobierno de las políticas públicas en el ramo de las telecomunicaciones, cuya importancia económica en la presente coyuntura ha quedado, por lo demás, cumplidamente justificada en la Memoria del análisis de impacto normativo, en términos de los que se ha dejado constancia en los antecedentes de este dictamen.

V. Competencias de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales

Todavía mayor importancia tienen las novedades que aporta el anteproyecto en cuanto al ejercicio de las competencias de Comunidades Autónomas y corporaciones locales en materias conexas con las telecomunicaciones. Debe llamarse la atención, en particular, sobre el problema del despliegue de las redes de comunicaciones electrónicas, al que el anteproyecto dedica mucha atención. Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que para que una red de telecomunicaciones pueda desplegarse plenamente, necesita contar con apoyos físicos en el término municipal de todos y cada uno de los más de ocho mil Ayuntamientos españoles. Es difícil encontrar otra actividad económica que necesite para desarrollarse la colaboración de un número tan alto de Administraciones públicas y resulta prioritario garantizar que esa cooperación se presta dentro del marco previsto por el ordenamiento jurídico.

De ahí que en la exposición de motivos del anteproyecto se lea que "esta ley pretende introducir reformas estructurales en el régimen jurídico de las telecomunicaciones que se traduzcan en que los operadores tengan más facilidad en el despliegue de sus redes y en la prestación de sus servicios".

Más específicamente, la exposición de motivos recuerda que el anteproyecto prevé la sustitución de la licencia por una declaración responsable, sobre todo "en aquellos casos en los que previamente el operador haya presentado ante las administraciones competentes un plan de despliegue y éste haya sido aprobado".

Por lo demás, "con el mismo objetivo de recuperar la unidad de mercado [y] facilitar la instalación y despliegue de redes (...), la ley prevé los necesarios mecanismos de cooperación y resolución de conflictos de manera que los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico elaborados por las Administraciones públicas territoriales que puedan afectar al despliegue de redes respeten los principios de agilización y reducción de cargas administrativas y sean objeto de informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previéndose la constitución de una Comisión Bilateral para la resolución de posibles controversias".

Se trata, por tanto, de facilitar el despliegue de las redes de comunicaciones electrónicas por todo el territorio nacional, haciendo valer al efecto la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones (Artículo 149.1. 21ª de la Constitución), e intentando lograr estos objetivos mediante la colaboración entre Administraciones públicas y el uso de medios no contenciosos para la resolución de conflictos, como el de la Comisión Bilateral que acaba de citarse, cuya creación será sin duda útil para reforzar en el ámbito de las telecomunicaciones el principio de coordinación establecido en el artículo 103.1 de la Constitución.

Esta misma aproximación se sigue en punto a las competencias autonómicas cuyo ejercicio se proyecta sobre la materia de las telecomunicaciones. Así, señala la exposición de motivos que, en cuanto a los derechos de los usuarios, y como garantía de la unidad de mercado, "la ley prevé que la normativa específica sectorial establecida en esta ley prevalecerá sobre la normativa general de defensa de los consumidores y usuarios...". La ya mencionada Comisión Bilateral conocerá de las controversias que se susciten en el proceso de aprobación de la legislación autonómica en dicha materia.

VI. Observaciones finales

Todo lo anterior merece el juicio favorable del Consejo de Estado, que se extiende también a otros aspectos del anteproyecto, como el nuevo régimen de la participación de operadores públicos en el mercado de las comunicaciones electrónicas, la ya aludida sustitución de licencias por declaraciones responsables para determinados supuestos del despliegue de redes sobre dominio privado, la introducción de lo que podría llamarse protección proactiva del dominio público radioeléctrico, el establecimiento del principio de neutralidad tecnológica (sobre cuya conveniencia ya se había pronunciado el dictamen nº 678/2011 del Consejo de Estado), y las previsiones relativas a la gestión de los incidentes de ciberseguridad.

Este juicio de conjunto sobre las que podrían llamarse decisiones políticas fundamentales del anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones es compatible con las numerosas observaciones de carácter particular que se formulan en el correspondiente apartado de este dictamen. Entre ellas figuran varias de técnica legislativa. Pero hay una observación de esa naturaleza que debe hacerse aquí, porque afecta a muchos preceptos del anteproyecto. Es lo cierto que la ley que se proyecta contiene muchas -se cuentan por docenas- habilitaciones a la potestad reglamentaria. Ello es natural, porque las telecomunicaciones son uno de los sectores más densamente regulados de todo el tejido económico y además con frecuencia está necesitado de normas de carácter técnico, para cuya aprobación el poder legislativo suele delegar en la Administración pública. Sin embargo, y sobre ello se volverá más detenidamente en el lugar oportuno de las observaciones al articulado, hay algunas remisiones que, por razón de la materia, son improcedentes, y otras que deberían revisarse por resultar reiterativas. Además, hay un número importante de casos en los que la norma habilitante no precisa si el desarrollo reglamentario al que se remite se ha de hacer por real decreto o por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo. Así las cosas, el Consejo de Estado estima -y esta advertencia se contenía ya en el dictamen nº 678/2011- que en todos esos casos debe especificarse el rango de la norma reglamentaria de desarrollo. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que, como observó el Consejo de Estado en su dictamen nº 2177/2009, de 7 de enero de 2010, una habilitación genérica a la potestad reglamentaria debe entenderse hecha al Gobierno para su ejercicio mediante real decreto. De ahí la importancia de precisar que la habilitación corresponde al Ministro, si así se quiere que sea.

Por otro lado, hay una cuestión terminológica que debe ubicarse entre estas observaciones de carácter general y ello también debido a su carácter transversal, ya que afecta a textos que se encuentran en distintos lugares del anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones que se consulta, aunque sea cierto que encuentra su origen en el Capítulo II del Título III. Dicho capítulo lleva una larga rúbrica cuya primera parte es "Normativa de las Administraciones públicas territoriales que afecte al despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas". Esa misma es la rúbrica de la Sección 2ª del propio Capítulo II del Título III, y la expresión "Administraciones públicas territoriales" (o la variante "Administraciones territoriales") se encuentra en numerosos artículos de dicho Capítulo II y también en la exposición de motivos del anteproyecto.

Pues bien, entiende el Consejo de Estado que esa expresión, que parece que se concibe como una suerte de denominador común de las Comunidades Autónomas y las corporaciones locales, no resulta adecuada y sería preferible hablar, simplemente de "Administraciones públicas" o, si se prefiere, y según los casos, de "Administraciones públicas competentes"; o de precisar, si así conviene, que se trata de las Comunidades Autónomas o de las corporaciones locales.

Por último, resulta imprescindible revisar el anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones para corregir las numerosas erratas que todavía existen en su texto, y de las que solo un número limitado se identifican en las observaciones a su articulado.

OBSERVACIONES AL ARTICULADO

Exposición de motivos

La exposición de motivos del anteproyecto cumple adecuadamente la función institucional que le corresponde, pero su redacción debe revisarse. A continuación se ofrecen algunas indicaciones que pretenden servir de guía para esa tarea revisora.

En el párrafo tercero del apartado I, donde, al hablar de la Directiva 2009/136/CE, se dice "derechos de los ciudadanos", debe decirse "derechos de los usuarios".

En la segunda línea del último párrafo del apartado II debe decirse "se traduzcan", porque el sujeto es plural.

El número romano que designa el apartado cuarto debe ser "IV" y no "IIII".

En la última línea del párrafo quinto del apartado IV, al referirse al Registro de Operadores, sería más propio decir "...que ahora pasa a encuadrarse en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo".

En la primera línea del párrafo séptimo del apartado IV habría que poner "Directivas de la Unión Europea".

La última línea del párrafo décimo del mismo apartado IV mejoraría con la siguiente redacción: "...de obra civil o mástiles no requerirán autorización". En el siguiente párrafo undécimo, en sus líneas quinta y sexta, los verbos han de ponerse en plural: "puedan" y "sean". A continuación, en la línea cuarta del párrafo duodécimo, se diría que sobran las palabras "operadores de", debiendo decirse, simplemente, "...y a infraestructuras lineales...". Todavía en el apartado IV, y pasando a su párrafo decimosexto, la redacción a partir del final de su tercera línea mejoraría del siguiente modo: "...títulos habilitantes, introduce una simplificación administrativa para el acceso a determinadas bandas de frecuencia, y viene a consolidar...". En el párrafo decimoctavo, líneas tercera y cuarta, hay que decir "refuerzan" y "aportan". Por último, en la primera línea del párrafo decimonoveno, la palabra "título" debe ponerse con mayúscula.

Título I. Disposiciones generales

Artículo 1

En su apartado 2 sobra la frase "el régimen aplicable", del mismo modo que en su apartado 3 sobra la frase "la regulación".

Artículo 2

Dada la importancia que tiene este artículo, junto con el anterior artículo 1, para la definición precisa y completa del panorama general del Derecho español de las telecomunicaciones, se diría que conviene mantener en el artículo 2 del anteproyecto la declaración contenida en el primer párrafo del artículo 2.2 de la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, a saber: "Solo tienen la consideración de servicio público o están sometidos a obligaciones de servicio público los servicios regulados en el artículo 4 y en el Título III de esta ley".

Artículo 3

Se diría que en este precepto hay que añadir entre los objetivos de la ley que se proyecta el de "promover el despliegue de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas". Este objetivo se menciona en los apartados II y III de la exposición de motivos y es sin duda uno de los principios motores del anteproyecto, como resulta de la Memoria del análisis de impacto normativo y de muchos otros lugares del expediente. En la redacción actual del artículo 3, el "despliegue de redes" aparece ciertamente en el seno de una enumeración que contiene la letra a), pero quizá convendría subrayar la importancia del objetivo dándole entidad propia y con una referencia a los servicios de comunicaciones electrónicas.

Artículo 4

La rúbrica de este precepto debería ser la de "Servicios de telecomunicaciones para la defensa nacional, la seguridad pública, la seguridad vial y la protección civil". En efecto, los servicios que se han subrayado figuran en el artículo 4.4, siendo, por lo demás, la referencia a la seguridad vial una novedad del anteproyecto que se consulta.

Por lo demás, en el artículo 4.3 debe decirse "...en la medida en que".

Título II. Explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de libre competencia

Artículo 5

En la primera línea de su apartado 2 habría que poner "...uso del dominio público...".

En el primer párrafo del artículo 5.3 sobra el genitivo "de las personas físicas". Por otro lado, debería revisarse el segundo párrafo del mismo precepto, en cuanto que las referencias que se hacen al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea parece demasiado prolija.

Artículo 6.1

En su tercera línea debe decirse "...de otra nacionalidad".

Artículo 7.4

En su tercera línea sería mejor decir "serán inscritos" en lugar de "se inscribirán", para dejar claro que los operadores de que se trata son sujeto paciente y no sujeto activo de la inscripción en el Registro. Por otro lado, quizá fuera bueno añadir alguna indicación sobre cómo han de obtenerse los datos objeto de tal inscripción de oficio.

Artículo 10.1.h)

Sería más propio decir "así como determinar los operadores encargados...". De otro modo, podría parecer que la "determinación de los operadores" es un objeto del verbo "comprobar" con que se inicia la letra h), cuando no es así.

Artículo 13.2.b)

En el párrafo segundo de este precepto, la frase "a petición suya" resulta ambigua y debería sustituirse por la de "a petición de la propia Comisión", si es lo que se quiere decir, según parece. Por otro lado, quizá convendría reflexionar sobre la hipótesis de que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no dirigiera la petición de que se trata, por si hubiera que proveer algo al respecto.

Artículo 14

El segundo párrafo del artículo 14.1.a) debería comenzar del siguiente modo: "Asimismo, se garantizará que los operadores a los que de conformidad con la letra d) se impongan obligaciones...". Así, este párrafo estaría en armonía con el primero de la propia letra a), donde también el verbo reviste la forma reflexiva.

La actual redacción redundante de las dos últimas líneas del artículo 14.4 se evitaría poniendo "... de acuerdo con las normas a que se refiere el artículo 11".

Artículo 15.2

Este precepto regula los conflictos transfronterizos entre operadores, transponiendo el texto que resulta del artículo 1 23) de la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009.

El proyectado artículo 15.2 atribuye a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el ejercicio de las funciones correspondientes en materia de conflictos transfronterizos, lo que resulta natural puesto que a la CNMC pertenece con carácter general la resolución de conflictos entre operadores. Ocurre que dicho artículo 15.2 utiliza luego, en sus párrafos segundo, tercero y cuarto, la expresión "cualquier autoridad nacional de reglamentación competente", que procede literalmente del texto de la citada directiva. Sin embargo, el legislador español no puede utilizar aquí el mismo lenguaje que el legislador de la Unión Europea, que se dirige a los dos o más estados miembros que pueden estar involucrados en el conflicto transfronterizo. El legislador español, una vez que ha atribuido la competencia a la CNMC, tiene que seguir dirigiéndose exclusivamente a ella, porque, de otro modo, se da la impresión de que cualquiera de las demás autoridades españolas de reglamentación pueden intervenir en la resolución del conflicto transfronterizo, lo que no es así. De este modo, donde el artículo 15.2 habla ahora de "cualquier autoridad nacional de reglamentación competente" debe pasar a referirse a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

Artículo 16.4

Este precepto remite al "apartado 1 del artículo 46", pero la referencia acertada es al apartado 1 del artículo 68.

Artículo 17.2

En su primera línea quedaría mejor decir "en el caso de que se realice...", porque se evitaría repetir la palabra "efecto", que aparece también en la segunda línea.

Artículo 19.3

Dada la importancia del instrumento de que se trata, convendría que este precepto añadiera una precisión adicional diciendo que "corresponde al Gobierno la aprobación por real decreto de los planes nacionales de numeración...".

Artículo 20.3

Considerando que los planes nacionales se aprueban por el Gobierno, la competencia excepcional para modificar su estructura (que se justifica en la inexcusable obligación de atender al cumplimiento de obligaciones internacionales) debería atribuirse específicamente al Ministro de Industria, Energía y Turismo y no genéricamente al ministerio, como ahora hace el artículo 20.3, que podría pasar a decir lo siguiente:

"... el Ministro de Industria, Energía y Turismo podrá modificar la estructura y la organización de los planes nacionales, mediante orden que se publicará con la debida antelación a su entrada en vigor".

Además, esta redacción permitiría suprimir la última oración del artículo 20.3, que, en su versión actual, no resulta muy afortunada.

Artículo 22

El texto actual del artículo 22.2 contiene más de una redundancia. Para eliminarlas, se propone la siguiente redacción alternativa:

"El Ministerio de Industria, Energía y Turismo adoptará las iniciativas pertinentes para que los usuarios finales con discapacidad puedan tener el mejor acceso posible a los servicios prestados a través de los números armonizados europeos que comienzan con las cifras 116. En la asignación de tales números, dicho ministerio establecerá las condiciones que faciliten el acceso a los servicios que a su través se prestan de las personas con discapacidad. Entre las referidas condiciones podrán incluirse, en función del servicio...". Por otra parte, en la primera línea del artículo 22.3 sobra la palabra "respectivas".

Título III. Obligaciones de servicio público y derechos y obligaciones de carácter público en la explotación de redes y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas

Artículo 23

En su apartado 1, mejor que "... y tratar las circunstancias..." sería decir "... y hacer frente a las circunstancias...". En su apartado 2, cuarta línea, sobra la preposición "de". Finalmente, la última línea del artículo 23.6 se expresaría con más claridad si dijera "tales obligaciones" en lugar de "aquéllas".

Artículo 25

En la letra b) del apartado 1 se sugiere que se diga: "... el párrafo anterior, de modo que se permita efectuar y recibir llamadas nacionales e internacionales".

Se mejoraría el estilo y se eliminaría una redundancia en la letra d) del mismo artículo 25.1 con la siguiente redacción alternativa:

"... que satisfaga razonablemente las necesidades de los usuarios finales en lo relativo a la cobertura geográfica, al número de aparatos u otros puntos de acceso, y a la calidad de los servicios, garantice la accesibilidad de estos teléfonos por los usuarios con discapacidades, y permita efectuar gratuitamente llamadas de emergencia desde los teléfonos públicos de pago utilizando el número único de llamadas de emergencia 112 y otros números de emergencia españoles".

Artículo 26

Cabe reiterar aquí varias de las observaciones que respecto de la entonces proyectada modificación del artículo 23 de la hoy todavía vigente Ley 32/2003, de 2 noviembre, General de Telecomunicaciones, se hacían en el ya mencionado dictamen nº 678/2011, de 12 de mayo de 2011, del Pleno de este Consejo de Estado, que recayó sobre un proyecto de Ley que modificaba dicha Ley General de Telecomunicaciones. El contenido del artículo 23 se corresponde con el del artículo 26 del anteproyecto consultado.

La rúbrica del artículo 26 es "Prestación del servicio universal", pero, para que fuera más expresiva del contenido del precepto, podría pasar a ser la de "Designación de los operadores encargados de la prestación del servicio universal".

Por otra parte, la primera oración del artículo 26.2 tiene el siguiente tenor: "El sistema de designación de operadores encargados de garantizar la prestación de los servicios, prestaciones y ofertas del servicio universal se establecerá mediante real decreto, con sujeción a los principios de eficacia, objetividad, transparencia y no discriminación".

Según observaba el dictamen nº 678/2011, junto a dichos principios, el artículo 8.2 de la Directiva del Servicio Universal establece que el sistema de designación no deberá excluir "a priori la designación de ninguna empresa"; e impone, además, la exigencia de que los métodos de designación deben garantizar que la prestación "se haga de manera rentable". Pues bien, el Consejo de Estado, ahora como entonces, estima que sería procedente incluir en el artículo 26.2 ambas exigencias de la directiva, que habrán de ser desarrolladas por vía reglamentaria.

Por lo demás, la segunda oración del artículo 26.2 dispone que el sistema de designación de operadores "en todo caso contemplará un mecanismo de licitación pública para todos o algunos de dichos servicios, prestaciones y ofertas". De este texto parecen desprenderse dos consecuencias:

-El mecanismo de licitación puede no abarcar alguno de los servicios, prestaciones y ofertas del servicio universal.

-Los procedimientos de licitación pueden agrupar todos o algunos de los servicios de que se trata.

En relación con este segundo punto, invocaba el dictamen nº 678/2011 un anterior dictamen del propio Consejo de Estado, el nº 2.094/2008, de 5 de febrero de 2009, emitido con ocasión del proyecto del que luego fue Real Decreto 329/2009, de 13 de marzo, por el que, entre otras cosas, se modificó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.

El dictamen nº 2.094/2008 se refería a parte de los objetivos de aquel proyecto reglamentario en los siguientes términos:

"Un segundo grupo de modificaciones introducidas en el citado reglamento responde a la necesidad de atender a reparos formulados por la Comisión Europea acerca de la incorrecta transposición y aplicación de los preceptos de la Directiva de Servicio Universal sobre designación del operador obligado a prestar dicho servicio universal.

Así, en el dictamen motivado de 14 de septiembre de 2008, la Comisión Europea imputa al Reino de España una aplicación incorrecta del mecanismo para designación del operador obligado a prestar el servicio universal, pues en el procedimiento seguido se agruparon en dos lotes los cuatro elementos del servicio universal, lo que suponía imponer a los operadores interesados en licitar para la prestación de elementos separados la obligación de prestar por lo menos dos de estos servicios".

Partiendo de este precedente, el dictamen nº 678/2011 proponía, y el Consejo de Estado reitera ahora tal propuesta, mutatis mutandis, que se modifique la redacción de la segunda oración del artículo 26.2 del anteproyecto de modo que se evite que pueda interpretarse que el mecanismo de licitación pública puede agrupar de forma arbitraria "todos o algunos" de los servicios, prestaciones y ofertas que componen el servicio universal.

Artículo 27

El contenido del segundo párrafo del apartado 2 del artículo 27 resulta parcialmente coincidente con el del segundo párrafo del apartado 3 del mismo artículo, de modo que ambos pueden refundirse en uno solo. El párrafo resultante de la refundición sería el segundo del artículo 27.3 y tendría el siguiente tenor:

"Dichas aportaciones, así como, en su caso, las deducciones y exenciones aplicables, se verificarán de acuerdo con las condiciones que se establezcan por real decreto".

Por otro lado, el artículo 27.4 habla en su segundo párrafo de las "aportaciones" que podrá realizar al nuevo Fondo Nacional del Servicio Universal "cualquier persona física o jurídica que desee contribuir, desinteresadamente, a la financiación de cualquier prestación propia del servicio universal". Estas "aportaciones" son, propiamente, donaciones, y así conviene llamarlas, no sólo en armonía con su verdadera naturaleza, sino también para distinguirlas de las aportaciones a que se refiere el artículo 27.3.

Artículo 28

Mejoraría la redacción de las letras c) y d) del apartado 2 del artículo 28 diciendo, en sus respectivos comienzos, lo siguiente:

-c) "Por la necesidad de facilitar la comunicación...".

-d) "Por la necesidad de facilitar la disponibilidad...".

Y en la última línea del artículo 28.4 sería mejor hablar de "... otros Estados miembros de la Unión Europea".

Capítulo II del Título III

Sin perjuicio de lo ya dicho al final de las observaciones de carácter general, hay que añadir un comentario específico sobre la rúbrica del Capítulo II del Título III, que en su versión actual constituye una suma de las rúbricas de sus Secciones 1ª y 2ª, lo que no resulta adecuado. Ocurre, además, que los sumandos no siguen el orden que luego corresponde a tales Secciones 1ª y 2ª.

Se sugiere, por tanto, simplificar la rúbrica del Capítulo II y alterar el orden de los elementos que la componen, quizá del modo siguiente: "Derechos de los operadores y despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas".

Artículo 29

El artículo 29, en sus apartados 2 y 4, se refiere a la aprobación del proyecto técnico por el "Ministerio de Industria, Energía y Turismo". Debe en su lugar, hacerse referencia a la aprobación del proyecto "por el órgano competente" de dicho ministerio o bien mencionarse el concreto órgano ministerial al que esa competencia corresponde.

Artículo 31

El artículo 31 lleva por rúbrica "Normativa reguladora del dominio público y la propiedad privada". El artículo 31.1 dispone que la "normativa reguladora del dominio público y la propiedad privada dictada por cualquier Administración Pública" deberá, en todo caso, reconocer el derecho de ocupación del dominio público o la propiedad privada para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, estableciendo a continuación una serie de requisitos que tales normas deben observar.

Además de ser incompatible con el principio de reserva de ley que preside la regulación de la propiedad, la alusión a la "normativa reguladora del dominio público y la propiedad privada dictada por cualquier Administración Pública" resulta excesivamente genérica. Ello contrasta con el carácter mucho más concreto de la mención que la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, hace actualmente en su artículo 28 a la "normativa relativa a la gestión del dominio público del que se trate" y a la "normativa específica dictada por las Administraciones públicas con competencias en medio ambiente, salud pública, seguridad pública, defensa nacional, ordenación urbana o territorial y tributación por ocupación del dominio público". Por ello, deberían delimitarse algo más cuáles son las normas dictadas por las distintas Administraciones que deben reconocer el derecho de ocupación del dominio público o la propiedad privada para el despliegue de las redes, bien en la línea de la redacción actual del artículo 28 de la Ley 32/2003 o bien haciendo referencia a la "normativa dictada por cualquier Administración Pública que afecte al despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas". Correlativamente debería sustituirse la rúbrica del artículo 31 del anteproyecto por la de "Normativa aplicable a la ocupación del dominio público y la propiedad privada" (que es la del artículo 28 de la vigente Ley).

Artículo 32

El artículo 32 del anteproyecto se refiere a la ubicación compartida de las infraestructuras de los operadores y al uso compartido de la propiedad pública o privada que tengan derecho a ocupar. Este precepto presenta importantes modificaciones con respecto al artículo 30 de la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que regula actualmente esta cuestión.

La imposición de obligaciones de coubicación y uso compartido ha generado y genera en nuestro ordenamiento numerosos conflictos. Éstos comenzaron a aparecer bajo la vigencia de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, dado que el artículo 47 de la misma obviaba toda participación de las Administraciones autonómicas y locales en esta materia. Se preveía tan solo la negociación voluntaria entre los operadores interesados en el uso compartido y, a falta de acuerdo sobre las condiciones de dicho uso, la resolución por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Sin embargo, tras la aprobación de la Directiva marco (2002/21/CE), la vigente Ley 32/2003 estableció una regulación distinta. En su artículo 30 prevé la posibilidad de que les sea impuesta a los operadores con derecho a ocupar la propiedad pública o privada la utilización compartida de dicha propiedad o el uso compartido de las infraestructuras. La imposición de esta obligación se llevará a cabo bien por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (hoy Ministerio de Industria, Turismo y Energía) o bien, si el uso compartido se encuentra justificado por "razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial", por las Administraciones competentes en estas materias. En cuanto a las condiciones de uso, serán fijadas en cualquiera de los dos casos por los operadores y, a falta de acuerdo entre ellos, mediante resolución de la autoridad reguladora independiente que deberá incorporar, en su caso, los contenidos del informe emitido por la Administración competente interesada que ésta califique como esenciales para la salvaguarda de los intereses públicos cuya tutela tenga encomendados. Esta regulación contenida en el artículo 30 de la Ley 32/2003 ha sido avalada de forma reciente por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2012, de 18 de enero, con estas palabras (FJ 9º):

"En resumen, la legislación estatal incorpora hoy una regulación acorde a la concurrencia competencial, deslindando adecuadamente las esferas de decisión correspondientes a las distintas instancias territoriales y regulando, allí donde es preciso, mecanismos de cooperación, como los informes. Se reconoce que las Administraciones autonómicas y locales pueden, en ejercicio de sus respectivas competencias, imponer a los operadores la coubicación y compartición de infraestructuras, si bien la determinación imperativa de los términos y condiciones del uso compartido corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con la finalidad de preservar la competencia entre operadores, aunque la comisión deberá atender a los contenidos de los informes sectoriales que persiguen la salvaguarda de las "exigencias esenciales".

El artículo 32 del anteproyecto lleva a cabo una modificación del régimen anteriormente descrito con la finalidad - según manifiesta la memoria del análisis de impacto normativo - de simplificar el procedimiento actualmente existente. El artículo 32 dispone lo siguiente:

"1. Los operadores de comunicaciones electrónicas podrán celebrar acuerdos entre sí para determinar las condiciones para la ubicación o el uso compartido de sus infraestructuras, con plena sujeción a la normativa de defensa de la competencia. 2. Cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo trámite de audiencia pública y de manera motivada, podrá imponer, con carácter general o para casos concretos, en los términos en que reglamentariamente se determine, la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras y recursos asociados. Las Administraciones Territoriales correspondientes podrán instar al Ministerio de Industria, Energía y Turismo el inicio del procedimiento anterior para la imposición de la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada.

3. Las medidas adoptadas de conformidad con el presente artículo deberán ser objetivas, transparentes, no discriminatorias y proporcionadas. Cuando proceda, estas medidas se aplicarán de forma coordinada con las Administraciones Territoriales correspondientes".

Esta nueva regulación contenida el artículo 32 del anteproyecto ha sido objeto de contestación en el trámite de audiencia tanto por las Comunidades Autónomas como por la FEMP. Aducen que el artículo 12.2 de la Directiva marco establece que podrá exigirse a los operadores la obligación de compartir el uso de la propiedad y de los recursos "para proteger el medio ambiente, la salud pública o la seguridad pública o alcanzar los objetivos de la planificación urbana y ordenación territorial (...)"; y que dado que en los ámbitos citados ostentan importantes competencias las Administraciones locales y autonómicas, a éstas debería corresponder la imposición de la obligación de compartición en tales casos.

Por otro lado, el artículo 32 del anteproyecto ha merecido también la crítica de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que entiende que, aunque la declaración de uso compartido corresponda al Ministerio, la misma no debe comprender la definición de las condiciones de utilización, cuya determinación debe realizarse mediante acuerdo de los operadores. De no alcanzarse ese acuerdo - continúa argumentando la Comisión - las condiciones deberían ser fijadas mediante resolución de la autoridad independiente, a la cual corresponde la competencia para resolver los conflictos entre operadores según la Directiva marco. El artículo 3.3 bis de esta directiva impone la atribución a las autoridades independientes de los Estados miembros de la competencia para resolver "litigios entre empresas con arreglo a los artículos 20 y 21 de la presente Directiva".

Teniendo en cuenta todo lo anterior, entiende el Consejo de Estado que la redacción del artículo 32 que ofrece el anteproyecto no resulta adecuada por los motivos que a continuación se exponen:

- En primer lugar, del tenor literal del artículo 32 no se desprende con claridad si la posibilidad de que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo imponga la obligación de uso compartido y sus condiciones lo es en defecto de acuerdo entre los operadores acerca de esas condiciones. Si éste fuera el significado del precepto, el mismo sería contrario al Derecho de la Unión Europea. El mencionado departamento se encontraría, en último término, resolviendo un conflicto entre operadores que, a juicio de este Consejo, quedaría comprendido dentro del ámbito de competencias que el artículo 3.3 bis de la Directiva atribuye de modo necesario a la autoridad independiente; por tanto, habría de ser la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el órgano al que correspondiese dictar la resolución sobre la determinación de las condiciones del uso compartido. Así se establece en la regulación vigente, previéndose en el artículo 12.1 a) de la Ley 13/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que dicha Comisión resolverá "los conflictos entre operadores en relación con las condiciones de uso compartido a que se refiere el artículo 30 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre".

- En segundo lugar, incluso en el caso de que la posibilidad de imposición de la obligación por parte del Ministerio de Industria, Energía y Turismo no lo fuera únicamente en defecto de acuerdo entre los operadores, resulta cuestionable que la determinación de las concretas condiciones del uso compartido (entre las que se incluye el prorrateo de costes) pueda atribuirse al citado departamento ministerial. Se diría que la importancia para garantizar la competencia entre operadores que reviste la fijación de las condiciones del uso compartido hace recomendable que la misma se lleve a cabo mediante acuerdo de los propios operadores o, a falta del mismo, mediante resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

- En tercer lugar, entiende el Consejo de Estado que la participación que en el sistema previsto por el artículo 32 del anteproyecto se concede a las Administraciones locales y autonómicas resulta insuficiente. Dicha participación se instrumenta a través de dos vías: la solicitud al Ministerio de Industria, Energía y Turismo para iniciar el procedimiento para la imposición de la obligación; y la aplicación coordinada de las medidas que se adopten.

En relación con esta cuestión resulta sumamente ilustrativa, una vez más, la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012, de 18 de enero, que señala lo siguiente (FJ 9º):

"Ahora bien, no puede olvidarse que, tal y como se deduce incluso de la normativa europea (art. 12 de la Directiva 2002/21/CE, de 7 de marzo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas), la coubicación y compartición de infraestructuras es también una técnica que se configura primordial, aunque no exclusivamente, como una herramienta para resolver el conflicto que puede surgir entre la necesidad de despliegue de redes de telecomunicaciones y la preservación de otros intereses públicos afectados por el mismo como la ordenación territorial y urbana, el medio ambiente, la salud o la seguridad pública. Son estos intereses públicos, dada la imperativa protección que los mismos requieren, los que pueden determinar que, en ciertas ocasiones, el despliegue de redes previsto no sea posible o conveniente, no existiendo, a veces, siquiera, opciones alternativas viables.

En tales casos, la coubicación y compartición de infraestructuras se presenta como un instrumento que permite conciliar los diferentes intereses en juego, correspondiendo, como es lógico, a las Administraciones con competencias sectoriales para la preservación de esos intereses públicos la decisión sobre la necesidad o conveniencia de la coubicación y compartición de infraestructuras. En efecto, la valoración de la pertinencia de la coubicación y compartición desde la perspectiva de la ordenación territorial y urbana, así como de la salud y el medio ambiente corresponde a las Comunidades Autónomas en virtud de las competencias exclusivas o compartidas que ostentan en estas materias (arts. 148.1.3 y 21; y 149.1.16 y 23 CE). La regulación estatal de la coubicación y compartición de infraestructuras no puede, por tanto, eliminar la esfera de decisión y regulación que ostentan, en virtud de sus competencias, las Comunidades Autónomas acerca de la localización de las infraestructuras de telecomunicaciones. Ahora bien, tampoco puede obviarse, ni por tanto olvidarse en la regulación autonómica, que la técnica de la coubicación y compartición de infraestructuras tiene también incidencia en ciertos intereses públicos que corresponde preservar al Estado en el ejercicio de sus competencias en materia de telecomunicaciones, singularmente, la preservación de la competencia entre operadores".

El estrecho entrecruzamiento competencial que se produce, por tanto, en esta materia obliga a que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, Estado y Comunidades Autónomas se mantengan dentro de los límites propios y establezcan una regulación cuidadosamente respetuosa de las esferas de decisión que corresponden a cada instancia territorial, acudiéndose, cuando sea preciso, a fórmulas de cooperación...".

A la luz de esta sentencia, el grado de participación de las Administraciones autonómicas y locales que prevé el artículo 32 del anteproyecto no parece suficiente para satisfacer las exigencias en ella expuestas en relación con el sistema constitucional de distribución de competencias. Para evitar eliminar por completo la "esfera de decisión" que corresponde a las Administraciones con competencias en materia de ordenación territorial y urbana, el medio ambiente, la salud o la seguridad pública parece necesario algún mecanismo de cooperación adicional, como la preceptiva solicitud del informe de tales Administraciones; e incluso - como dispone el artículo 30 de la vigente ley - de un informe cuyos contenidos esenciales para la salvaguarda de los bienes jurídicos cuya protección tienen encomendada sean necesariamente tenidos en cuenta en la resolución sobre las condiciones de uso que eventualmente pueda dictar la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Artículo 33.2

El artículo 33 del anteproyecto no introduce novedad alguna con respecto a la vigente Ley, reproduciendo sustancialmente lo previsto en su artículo 32.

No obstante, la redacción del artículo 33.2 podría ser objeto de mejora. Dicho precepto establece que pueden imponerse límites a los derechos de uso del dominio público radioeléctrico "para la protección de otros bienes jurídicamente protegidos prevalentes o de servicios públicos, en los términos que mediante real decreto se determinen...". Se señala a continuación que esos límites se regirán, en cualquier caso, "por los principios de contradicción, transparencia y publicidad".

Tales principios, sin embargo, no deben predicarse de los límites que se impongan, sino del procedimiento para su imposición. Además, tal vez resultaría más claro que en lugar de hacerse referencia al principio de contradicción se aludiese a un previo trámite de audiencia a los titulares del derecho de uso del dominio público radioeléctrico del que se trate.

Artículo 34

El artículo 34 se refiere a la colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas en el despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas.

Artículo 34.4

El párrafo primero del artículo 34.4 está constituido por una sola oración que resulta excesivamente extensa. Debería dividirse en dos oraciones mediante un punto y seguido.

En cuanto al segundo párrafo del artículo 34.4, su redacción debería mejorarse para facilitar la comprensión del precepto. Podría quedar redactado del modo siguiente:

"Asimismo, en el procedimiento de elaboración de normas y producción de actos administrativos que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, las mencionadas Administraciones Públicas deberán respetar los principios de necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad, eficacia, mínima distorsión y coherencia, así como los de agilización y reducción de cargas administrativas contenidos en la legislación vigente".

Artículo 34.6

El artículo 34.6 se refiere al régimen al que se sujeta la instalación de estaciones o infraestructuras radioeléctricas a las que no les es exigible una autorización previa, sino meramente una declaración responsable. Sería conveniente que la remisión contenida en el párrafo primero del artículo 34.6 a la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, se hiciera específicamente a su disposición adicional tercera, que es el concreto precepto que determina cuáles son las estaciones o infraestructuras radioeléctricas cuya instalación no necesita obtener licencia previa.

Por otro lado, y aunque es cierto que el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece de forma general las consecuencias jurídicas derivadas de la no presentación de la declaración responsable o de la inexactitud o falsedad esenciales en su contenido, tal vez sería conveniente que se introdujera en este artículo alguna referencia concreta a este extremo.

Artículo 35

Tras referirse el artículo 34 del anteproyecto a la colaboración interadministrativa en el despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas, el artículo 35 regula los concretos mecanismos de colaboración entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las restantes Administraciones Públicas. En relación con este artículo 35 se hacen las siguientes observaciones: Artículos 35.2 y 35.3

En los apartados 2 y 3 del artículo 35 se prevén dos mecanismos concretos de cooperación, cuya entrada en funcionamiento tiene carácter sucesivo. Así, en primer lugar, el artículo 35.2 establece que el órgano encargado del procedimiento de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberá recabar un informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. En lo que respecta al contenido de ese informe de solicitud preceptiva, el artículo 35 señala (con redacción mejorable) que el mismo "versará sobre la adecuación de dichos instrumentos de planificación con la presente Ley y con la normativa sectorial de telecomunicaciones y sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran". En cuanto a los efectos del informe, el artículo 35.3 afirma que "tendrá carácter vinculante en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en material de telecomunicaciones".

En el caso de que existan o se mantengan discrepancias entre el instrumento de planificación tramitado por la Administración autonómica o local y el informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, se podrá poner en marcha un segundo mecanismo de cooperación, consistente en la creación de una Comisión Bilateral encargada de resolver dichas discrepancias. Dicha Comisión será creada a solicitud bien de la Administración territorial correspondiente, bien del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, y en ella estarán representados -por parte de la Administración General del Estado- tanto el citado departamento ministerial como el Ministerio de Economía y Competitividad y el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Tal y como se manifiesta en varios de los informes que obran en el expediente, los mecanismos de cooperación que acaban de describirse se inspiran en el apartado cuarto de la disposición adicional segunda de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obra pública, que establece lo siguiente: "4. La Administración General del Estado, en el ejercicio de sus competencias, emitirá informe en la instrucción de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales. Estos informes tendrán carácter vinculante, en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado, y serán evacuados, tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada, en el plazo máximo de dos meses, transcurrido el cual se entenderán emitidos con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del procedimiento de aprobación, salvo que afecte al dominio o al servicio públicos de titularidad estatal. A falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de disconformidad emitida por el órgano competente por razón de la materia o en los casos de silencio citados en los que no opera la presunción del carácter favorable del informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en aquello que afecte a las competencias estatales".

En relación con los mecanismos de cooperación previstos en el artículo 35 del anteproyecto -informe del Ministerio de Industria y Comisión Bilateral- , se realizan las siguientes observaciones:

- La exigencia legal de un informe obstativo emitido por la Administración General del Estado relativo a la incidencia que sobre ámbitos de competencia estatal puede tener la actividad de los Ayuntamientos o de las Comunidades Autónomas es una técnica de cooperación prevista en numerosas leyes sectoriales. Así, por ejemplo, en el artículo 10 de la Ley 23/1984, de 25 de junio, de Cultivos Marinos; en el artículo 29.2 de la 22/1988, de 28 de julio, de Costas; en el artículo 10.2 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras; en la ya citada disposición adicional segunda de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obra pública; o en la disposición adicional segunda del texto refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

La conformidad de esta técnica con el sistema de distribución de competencias ha sido expresamente avalada por el Tribunal Constitucional en distintas ocasiones. En este sentido puede mencionarse la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012, de 18 de enero, que cita a su vez las Sentencias 103/1989, de 8 de junio, 149/1991, de 4 de julio y 40/1998, de 19 de febrero. Así, el Tribunal Constitucional afirma en la Sentencia 103/1989 que la exigencia de este tipo de informes es "un expediente de acomodación o integración entre dos competencias concurrentes --estatal y autonómica-- que, partiendo de títulos diversos y con distinto objeto jurídico, convergen sobre un mismo espacio físico, y que están llamadas, en consecuencia, a cohonestarse", si bien "la conformidad de la Administración estatal solo habrá de considerarse exigible cuando dicha declaración afecta a espacios o enclaves físicos sobre los que se proyecte una competencia estatal concurrente, a fin de garantizar, efectivamente, la integridad de la competencia del Estado" (FJ 7º). Y en la Sentencia 149/1991 sostiene el Tribunal la legitimidad de esta técnica, si bien poniendo de relieve que la exigencia de un informe de esta naturaleza "convierte, de hecho, la aprobación final del plan o proyecto en un acto complejo en el que han de concurrir dos voluntades distintas y esa concurrencia necesaria solo es constitucionalmente admisible cuando ambas voluntades resuelven sobre asuntos de su propia competencia" (FJ 7º).

Entiende este Consejo que la técnica de la preceptiva emisión de informe, tal y como se prevé en el artículo 35, se acomoda a la jurisprudencia constitucional anteriormente expuesta, dado que el contenido del informe ministerial que ha de tenerse en cuenta a los efectos de la aprobación del instrumento de planificación correspondiente se referirá de forma única y exclusiva a cuestiones correspondientes a la competencia estatal sobre telecomunicaciones. De forma coherente con esto último, la falta de solicitud de informe o la ausencia de acuerdo de la Comisión Bilateral no impedirán la aprobación del instrumento de planificación sino en aquello que se refiera a las competencias del Estado en materia de telecomunicaciones.

A diferencia de lo contemplado por la disposición adicional segunda de la Ley 13/2003, en la que se prevé que el preceptivo informe ministerial se evacúe tras el intento de alcanzar una solución negociada, en el artículo 35 del anteproyecto esa posibilidad de negociación se establece con carácter posterior a la emisión del informe por parte del Ministerio, en el seno de la Comisión Bilateral. Esta secuencia temporal resulta razonable, por cuanto la solución inversa implicaría entablar negociaciones con un número muy elevado de Administraciones autonómicas y locales; en cambio, de acuerdo con la redacción del artículo 35 del anteproyecto, únicamente se acudirá a esa negociación en el caso de que se mantuviera una discrepancia tras la emisión del informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo y así lo solicitase alguna de las dos partes en conflicto.

El artículo 35.3 establece que el efecto del informe preceptivo del Ministerio tiene carácter vinculante. Sin embargo, ese efecto vinculante resulta difícil de cohonestar con la posibilidad, prevista a continuación, de que en el caso de que el instrumento de planificación discrepe del contenido de ese informe se constituya la Comisión Bilateral encargada de resolver dicha discrepancia. Si cabe la constitución de un órgano en cuyo seno puede desarrollarse una negociación de los términos del informe, entonces éste último no tiene carácter vinculante. Una observación similar a la que acaba de exponerse ha sido realizada durante la tramitación del expediente por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que considera "contradictorios" los dos mecanismos de cooperación previstos.

Sin embargo, de lo manifestado en el expediente por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo se desprende que el objeto del informe previsto en el artículo 35 es dilucidar si el instrumento de planificación del que se trate se ajusta o no a la normativa sectorial de telecomunicaciones y a las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas, pero no determinar el modo concreto en que el instrumento debe respetar tales extremos. En este sentido, el efecto del informe es, más que vinculante, obstativo, puesto que de no ser favorable impediría la aprobación del instrumento de planificación para que el mismo pudiera ser aprobado en lo que afecta a las competencias estatales sobre telecomunicaciones, salvo que se modificase su redacción; en cambio, no vincularía en cuanto a los términos concretos en los que dicha modificación debe llevarse a cabo, que podrían ser determinados mediante la negociación desarrollada en la Comisión Bilateral constituida al efecto.

Si lo anterior se reflejase adecuadamente en el texto del anteproyecto quedarían despejadas las dudas afloradas en el expediente en torno al sentido de la constitución de la Comisión Bilateral y su engarce con el informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. En consecuencia, entiende este Consejo que debería expresarse de forma más clara en el artículo 35 cuáles son el objeto y el efecto del informe preceptivo, así como la articulación entre este mecanismo de cooperación y la Comisión Bilateral. En este sentido, convendría que en lugar de establecerse en el artículo 35.3 que el informe es "vinculante", se señale que se requerirá informe "favorable" del Ministerio de Industria, Energía y Turismo para que pueda aprobarse el instrumento de planificación en lo que respecta al ejercicio de las competencia estatales en materia de telecomunicaciones; y que en caso de que el informe no fuera favorable se podrá constituir la correspondiente Comisión Bilateral con la finalidad de alcanzar un acuerdo que permita la aprobación del instrumento del que se trate.

Artículo 35.5

El segundo párrafo del artículo 35.5 dispone que, en defecto de acuerdo entre las Administraciones Públicas, corresponderá al Ministerio de Industria, Energía y Turismo autorizar la ubicación o el itinerario concreto de una infraestructura de red de comunicaciones electrónicas que cumpla los requisitos técnicos correspondientes; en ese caso, las comunidades autónomas y las corporaciones locales deberán incorporar necesariamente en sus respectivos instrumentos de ordenación las rectificaciones imprescindibles para acomodarlos al itinerario o ubicación autorizados. En relación con este precepto se observa lo siguiente:

- En primer lugar, durante el trámite de audiencia la FEMP ha objetado la obligación de modificación de los instrumentos autonómicos y locales que impone el artículo 35.5. En este sentido es preciso recordar que una previsión semejante se encuentra ya contenida en otras normas sectoriales, recibiendo expresamente el respaldo del Tribunal Constitucional. Así, la Sentencia 46/2007, de 1 de marzo, señala lo siguiente (FJ 7º):

"Por ello, resulta constitucionalmente admisible que el Estado, desde sus competencias sectoriales con incidencia territorial entre las que sin duda se encuentra la relativa a los aeropuertos de interés general, pueda condicionar el ejercicio de la competencia autonómica de ordenación del territorio y del litoral siempre que la competencia se ejerza de manera legítima sin limitar más de lo necesario la competencia autonómica (...). En consecuencia, previa la debida ponderación de los intereses eventualmente afectados por ese situación de concurrencia competencial a través de los mecanismos de cooperación y concertación que se estimen procedentes para hacer compatibles los planes y proyectos del Estado con la ordenación del territorio establecida por la Comunidad Autónoma, serían, en su caso, las decisiones estatales relativas a los aeropuertos de interés general las que deban ser incorporadas a los instrumentos de ordenación territorial y no estos instrumentos los que condicionen estas decisiones estatales de modo tal que impidan su ejercicio".

En segundo lugar, dado que en el supuesto contemplado por el mencionado precepto existe un desacuerdo entre Administraciones Públicas en relación con la ubicación o el itinerario de una infraestructura, la competencia para autorizar el itinerario o la ubicación debería atribuirse al Consejo de Ministros. Tal atribución se equipararía así a la prevista para otros tipos de infraestructuras como las instalaciones eléctricas (artículo 131.6 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica) o las instalaciones gasistas (artículo 84.6 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural).

En caso de no atribuir la competencia para autorizar la ubicación o el itinerario concreto de la infraestructura al Consejo de Ministros, dicha competencia debe atribuirse al Ministro de Industria, Energía y Turismo y no al departamento, como ocurre en la actual redacción.

Artículo 35.6

El artículo 35.6 del anteproyecto establece lo siguiente:

"La tramitación de cualquier medida por las administraciones públicas territoriales que pueda implicar una ralentización o paralización de la instalación de la infraestructura de red que cumpla los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las distintas redes y servicios de comunicaciones electrónicas establecidos en el apartado 4 del artículo anterior o de la que pueda derivarse una eventual sanción por realizar dicha instalación, será objeto de estudio por la Comisión Bilateral a la que se refiere el apartado 3. Hasta que la Comisión Bilateral no adopte un acuerdo, no se podrá continuar con la tramitación de la citada medida".

El precepto que acaba de citarse supedita al examen y aprobación de la Comisión Bilateral la tramitación por parte de las Administraciones públicas territoriales de "cualquier medida" que pueda tener los efectos descritos (ralentización o paralización de la instalación de infraestructuras; sanción como consecuencia de la realización de la instalación). Con ello no queda claro si las medidas a las que se alude comprenden disposiciones de carácter general. Si así fuera, el empleo de la técnica prevista en este artículo 35.6 podría no ser conforme con el sistema constitucional de distribución de competencias, pues al condicionar de modo tan grave el ejercicio de las competencias normativas autonómicas se estaría dando lugar a un excesivo vaciamiento de las mismas. Por ello entiende este Consejo, en línea con lo expresado por la Secretaría General Técnica en su informe de 11 de junio de 2013, que procede ceñir la intervención de la Comisión Bilateral a los actos, excluyendo las normas jurídicas, para lo cual debería sustituirse la palabra "medida" por "acto administrativo".

Por otro lado, en lugar de establecer que la tramitación no podrá continuar en tanto la Comisión Bilateral no adopte un acuerdo, sería mas acertado que el artículo 35.6 previese que no podrá aprobarse el acto administrativo de que se trate hasta que no se adopte dicho acuerdo.

Asimismo, en la segunda línea de este precepto en lugar de decirse "ralentización" quedaría mejor decir "retraso".

Artículo 37

El artículo 37 regula el acceso de los operadores a las infraestructuras susceptibles de alojar redes públicas de comunicaciones electrónicas. Artículo 37.2

Como novedad, el artículo 37.2 establece la obligación de las empresas y operadores de otros sectores distintos al de las comunicaciones electrónicas que sean titulares de esas infraestructuras la obligación de facilitar el acceso de los operadores a las mismas en condiciones de igualdad, transparencia y no discriminación y siempre que dicho acceso no comprometa la continuidad de la prestación de los servicios que en dichas infraestructuras realiza su titular.

La redacción de este precepto resulta descuidada y confusa, por lo que debería revisarse. En particular, debe quedar claro que las condiciones de igualdad, transparencia y no discriminación se predican del acceso a las infraestructuras (y no, como parece desprenderse de la redacción actual, de los servicios que presta su titular).

Artículo 37.4

Señala este precepto que "reglamentariamente se determinarán los procedimientos, plazos, requisitos y condiciones en las que se facilitará el acceso a las infraestructuras susceptibles de ser utilizadas para el despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas, así como las causas en las que se pueda denegar dicho acceso".

Por último, en la línea segunda donde dice "las" debe decir "los".

Artículos 37.6

En este precepto debe citarse de modo completo y correcto la Ley 13/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Artículo 39.2 y 5

Nada hay que objetar a la redacción de este precepto, pero, a efectos distintos de los propios del presente expediente, cabe recordar que la Sentencia 184/2003, de 23 de octubre, del Tribunal Constitucional, se refirió a las carencias que, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, tiene el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la hora de restringir el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Por otra parte, en la tercera línea del apartado 5 debe decirse "de entre los que se relacionan...".

Artículo 46

El artículo 46 del anteproyecto establece una serie de previsiones generales sobre los derechos de los usuarios finales de comunicaciones electrónicas que se contemplan en el Capítulo V del Título III. El artículo 46.1 señala que esos derechos se reconocen sin perjuicio de los que otorga a los consumidores es el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Asimismo, el artículo 46.2 afirma que las disposiciones sobre derechos de los usuarios contemplados por el anteproyecto y sus normas de desarrollo que se deriven de la normativa comunitaria sobre comunicaciones electrónicas prevalecerán en caso de conflicto con las disposiciones que regulen con carácter general los derechos de los consumidores y usuarios.

Lo anterior supone el carácter prevalente de las normas previstas en el Capítulo V del anteproyecto sobre las normas de protección general de los consumidores que puedan dictar las Comunidades Autónomas en el ejercicio de las competencias que en esta materia les corresponden. Esta prevalencia de las normas en materia de derechos de los usuarios contenidas en la legislación sectorial de telecomunicaciones sobre las normas generales de protección de consumidores y usuarios se encuentra amparada por la Directiva 2011/83/UE. En efecto, su artículo 3.2 dispone que "si las disposiciones de la presente Directiva entraran en conflicto con una disposición de otro acto de la Unión que regule sectores específicos, la disposición del otro acto de la Unión prevalecerá y será de aplicación a dichos sectores específicos". Por tanto, la protección de los derechos de los usuarios y su prevalencia sobre las normas generales de protección de los consumidores que las Comunidades Autónomas puedan dictar no vulnera el sistema constitucional de distribución de competencias. Mayores dificultades en relación con dicho sistema de distribución competencial ofrece el contenido del artículo 46.3, que establece un mecanismo de cooperación interadministrativa similar al ya examinado en el artículo 35. El artículo 46.3 dispone que "los órganos competentes de las comunidades autónomas encargados de la tramitación de la normativa en materia de protección general de los consumidores y usuarios que pueda afectar al reconocimiento o ejercicio de los derechos específicos reconocidos en este Capítulo" deben recabar con carácter preceptivo un informe vinculante del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, articulando luego la cooperación a través de una Comisión Bilateral constituida a solicitud de cualquiera de las partes y en la que por parte de la Administración General del Estado, estarán representados el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, el Ministerio de Economía y Competitividad y el Ministerio Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Hasta que la Comisión Bilateral no dicte resolución firmada por ambas Administraciones Públicas -señala el artículo 46.3- "no se podrá continuar con la tramitación de la propuesta normativa autonómica".

En relación con este artículo 46.3 del anteproyecto procede realizar una observación semejante a la formulada anteriormente en relación con su artículo 35.6. La utilización del mecanismo de cooperación consistente en un informe vinculante de un órgano de la Administración General del Estado ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en relación con la aprobación de instrumentos de planificación y actos administrativos. Sin embargo, no parece que su virtualidad sea la misma cuando se trata de incidir en el ejercicio de la potestad normativa autonómica, suspendiendo su tramitación en tanto no exista acuerdo entre la Comunidad Autónoma y el Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Ello supondría prácticamente impedir el ejercicio de las competencias normativas de las Comunidades Autónomas en estos casos, lo que resulta contrario al sistema de distribución de competencias definido por la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, debería suprimirse el artículo 46.3.

Artículo 47

Al comienzo de sus letras l) m) y n) debe ponerse "el derecho...".

Artículo 51.1

La redacción de este precepto debería revisarse porque, en su versión actual, resulta de difícil intelección.

Título IV. Evaluación de la conformidad de equipos y aparatos

En el Título IV, relativo a la evaluación de la conformidad de equipos y aparatos de telecomunicaciones, las novedades respecto a la Ley vigente son escasas y puntuales. Se regulan, entre otros aspectos, la normalización técnica, la evaluación de la conformidad de equipos y aparatos, y las condiciones que deben cumplir las instalaciones y los instaladores.

Este Consejo no tiene observaciones que formular al contenido de este título. Únicamente, en relación con la redacción del artículo 58.2, se sugiere una corrección meramente formal. Dispone este precepto que "el Ministerio de Industria, Energía y Turismo establecerá los procedimientos para el reconocimiento de la conformidad de los aparatos de telecomunicación afectos a los acuerdos de reconocimiento mutuo que establezca la Unión Europea con terceros países". Sería más correcto que se hiciese alusión a "los aparatos de telecomunicación a los que se refieren" dichos acuerdos.

Título V. Dominio público radioeléctrico

El Título V del anteproyecto está dedicado a la regulación del espectro radioeléctrico, declarado bien de dominio público, cuya titularidad y administración corresponden al Estado (artículo 60.1, que reitera la declaración demanial del espectro radioeléctrico contenida hoy en el artículo 43.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones).

La regulación sustantiva del dominio público radioeléctrico contenida en la disposición anteproyectada difiere de la actualmente en vigor en escasos puntos, entre los que se incluyen los siguientes:

La introducción de medidas destinadas a evitar el uso del espectro por quienes no disponen de título habilitante para ello, garantizando así la disponibilidad y uso eficiente de este recurso escaso, mediante su protección activa, dirigida a la realización de emisiones en aquellas frecuencias y canales radioeléctrico cuyos derechos de uso, en el ámbito territorial correspondiente, no hayan sido otorgados.

El desglose de la autorización administrativa prevista en el artículo 45.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, cuya obtención se exige tanto para la reserva del derecho de uso especial no privativo del dominio público como para el ejercicio de un uso privativo para autoprestación por el solicitante (salvo en el caso de Administraciones públicas que requerirán de afectación demanial), en dos títulos habilitantes: la autorización general, que habilita a su titular para el uso especial -y, por ende, compartido, sin limitación de número de operadores o usuarios- de las bandas de frecuencia dispuestas a tal efecto; y la autorización individual, exigible, de un lado, para la reserva del derecho de uso especial por radioaficionados u otros sin contenido económico en cuya regulación específica así se establezca, y, de otro, para el ejercicio del aludido uso privativo en régimen de autoprestación (y con igual salvedad respecto de las Administraciones públicas).

Al margen de las novedades anteriores, destaca la reordenación de la materia regulada. El Título V de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, de igual denominación al ahora analizado, está integrado exclusivamente por tres preceptos (artículos 43 a 45), cuya extensión y división en múltiples apartados, fruto de sucesivas modificaciones (la última por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo) aconsejaban una ordenación más racional, a la que obedece el texto en tramitación, que merece, por este motivo, una valoración favorable.

Sin perjuicio de ello, desde una perspectiva general, se aprecia en el título analizado una apelación excesiva a posteriores desarrollos reglamentarios, circunstancia que ha sido ya apuntada -como observación que se predica del anteproyecto en su conjunto- por el Consejo Económico y Social. Así, por ejemplo, el artículo 61, referido a las facultades del Gobierno para la administración del dominio público radioeléctrico, se limita en realidad a enumerar las materias que integran el contenido mínimo del real decreto al que se remite la determinación de las condiciones para dicha administración, dando cobertura, como novedad reseñable, a la fijación por esta vía de los niveles únicos de emisión radioeléctrica tolerable, que no supongan un peligro para la salud pública (letra a).

Con el objetivo de atenuar el efecto apuntado, se sugiere, por lo pronto, evitar las remisiones reglamentarias reiterativas. En particular, el artículo 61.d) del anteproyecto habilita al poder reglamentario para desarrollar los procedimientos, plazos y condiciones de ejercicio de los derechos de uso del dominio público radioeléctrico, cuyo otorgamiento puede revestir la forma de autorización general, autorización individual, afectación o concesión administrativa. La formulación general de esta habilitación va seguida de otras con un contenido similar o próximo: el artículo 62.1 in fine reitera la apelación al instrumento reglamentario para establecer "las utilizaciones y aplicaciones correspondientes a los diferentes usos, así como las condiciones técnicas aplicables en cada caso"; el artículo 62.10 hace lo propio con "las condiciones no discriminatorias, proporcionadas y transparentes asociadas a los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico"; y el artículo 64.1 encomienda al reglamento en la materia la fijación de los plazos de los derechos de uso privativo del dominio público radioeléctrico sin limitación de número. Además, la mención del procedimiento de otorgamiento de los derechos de uso del demanio radioeléctrico contenida en el artículo 61 d) citado se solapa con la remisión reglamentaria contenida en la letra c) del mismo precepto, relativa a los procedimientos abiertos para tal otorgamiento, que a su vez se concreta en el artículo 63.2 III respecto de los títulos habilitantes otorgados mediante un procedimiento de licitación, al hacerse referencia al desarrollo mediante real decreto de las normas aplicables a dicha licitación.

Procede, en consecuencia, revisar las sucesivas remisiones para ordenar su formulación y evitar la multiplicidad de llamamientos al desarrollo reglamentario sobre una misma materia.

Al margen de lo anterior, cabe identificar dos cuestiones cuya regulación tiene una ubicación más apropiada en una norma con rango de ley, por lo que, sin perjuicio de las concreciones que puedan realizarse por vía de real decreto, deberían ser incorporadas al anteproyecto:

-La determinación de los plazos de vigencia de los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico o, al menos, para su uso privativo. Así, frente a la regulación en vigor, que prevé el otorgamiento de los derechos de uso privativo sin limitación de número "por un período que finalizará el 31 de diciembre del año natural en que cumplan su quinto año de vigencia, prorrogable por períodos de cinco años" (artículo 43.4 a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones), el texto en tramitación remite la fijación del plazo de vigencia de tales derechos al real decreto desarrollo (artículo 64.1). La duración de los derechos de uso del demanio radioeléctrico adquiridos a través del correspondiente título habilitante forma parte del núcleo esencial del contenido de tales derechos, de modo que la ubicación idónea de las reglas a las que se sujeta dicha duración es la legislación de cobertura.

- Las causas de revocación de los títulos habilitantes. Aun cuando la norma vigente no contiene una remisión específica en la materia, tales causas se contienen en la actualidad en el artículo 28 del Reglamento de desarrollo de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, aprobado por Real Decreto 863/2008, de 23 de mayo. El anteproyecto incorpora un llamamiento al desarrollo reglamentario de las causas que darán lugar a la revocación de los títulos habilitantes para el uso de dicho demanio, "entre las que se incluirán, entre otras, el incumplimiento grave de las condiciones y requisitos técnicos aplicables al uso del dominio público radioeléctrico o no efectuar un uso eficaz o eficiente" del mismo (artículo 64.4). Se opta, por lo tanto, por remitir específicamente al reglamento de desarrollo la determinación de tales causas extintivas de los títulos habilitantes, al tiempo que se identifican de modo concreto dos de ellas.

Sin embargo, en coherencia tanto con la regulación general del patrimonio de las Administraciones Públicas (artículo 100 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que regula la extinción de las autorizaciones y concesiones demaniales) como con las regulaciones sectoriales (sin ánimo exhaustivo, artículo 96 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, el cual enumera las causas de extinción de las autorizaciones y concesiones portuarias; o artículo 78 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, recientemente modificado por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral, referido a los supuestos de extinción del derecho de ocupación del dominio público marítimo-terrestre), las causas de extinción de los títulos habilitantes para el uso del demanio radioeléctrico, al pertenecer igualmente al núcleo esencial del contenido de los derechos de uso, han de ser detalladas en la disposición legal anteproyectada.

Se formulan a continuación varias observaciones particulares al contenido del Título V de la norma en tramitación:

Artículos 60.4 c) y 65

El primer precepto citado incluye en la noción de control del dominio público radioeléctrico su protección activa, consistente "en la realización de emisiones en aquellas frecuencias y canales radioeléctricos cuyos derechos de uso, en el ámbito territorial correspondiente, no hayan sido otorgados, con independencia de que dichas frecuencias o canales radioeléctricos sean objeto en la práctica de ocupación o uso efectivo". La referida protección activa, como ha sido indicado, constituye una de las novedades en la materia, a cuya configuración se dedica el artículo 65.

Clarificaría la comprensión de la nueva noción de protección activa el precisar en ambos preceptos que las emisiones realizadas por la SETSI con este fin carecen de contenido, pues su único objeto consiste en evitar la ocupación o uso efectivo de una frecuencia o canal sin el correspondiente título habilitante que, en su caso, sea exigido.

Artículo 61

Como ha sido indicado, este precepto enumera las materias que forman parte del contenido mínimo del real decreto mediante el que se regulen las condiciones para la adecuada administración del dominio público radioeléctrico, entre las que se encuentran el procedimiento de determinación, control e inspección de los niveles únicos de emisión tolerable (letra a) y el procedimiento para la elaboración de los planes de utilización del espectro (letra b). Sería preferible invertir el orden de estas dos remisiones, pues la labor de planificación precede a la de control.

Artículo 62.3

Este apartado dispone lo siguiente:

"3. El otorgamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico revestirá la forma de autorización general en los supuestos de uso especial de las bandas de frecuencia habilitadas a tal efecto a través de redes públicas de comunicaciones electrónicas instaladas o explotadas por operadores de comunicaciones electrónicas.

La autorización general se entenderá concedida sin más trámite que la notificación a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, mediante el procedimiento y con los requisitos que se establezcan mediante orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, sin perjuicio de la obligación de abono de las tasas correspondientes. Cuando dicha Secretaría de Estado constate que la notificación no reúne los requisitos establecidos anteriormente, dictará resolución motivada en un plazo máximo de 15 días, no teniendo por realizada aquélla".

El concepto de autorización general del que parte la previsión transcrita tiene su origen en el Derecho de la Unión Europea. Así, en el ámbito estudiado, conforme a la Directiva autorización (2002/20/CE), "debe aplicarse el sistema de autorización menos gravoso posible al suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas con el fin de estimular el desarrollo de nuevos servicios de comunicaciones electrónicas y de redes y servicios de comunicaciones paneuropeos y hacer posible que proveedores de servicios y consumidores se beneficien de las economías de escala del mercado único" (considerando séptimo), por lo que "la mejor manera de alcanzar estos objetivos es la autorización general de todas las redes y todos los servicios de comunicaciones electrónicas sin exigir una decisión o un acto administrativo explícitos de la autoridad nacional de reglamentación y limitando los requisitos de procedimiento a la mera notificación" (considerando octavo). A partir de estas premisas, el artículo 3 de la directiva citada, tras exigir a los Estados miembros que garanticen "la libertad de suministrar redes y servicios de comunicaciones electrónicas" (apartado 1), prescribe que "el suministro de redes o servicios de comunicaciones electrónicas sólo podrá someterse a una autorización general", de modo que "se podrá exigir a la empresa afectada que presente una notificación, pero no exigir la obtención una decisión explícita u otro acto administrativo de la autoridad nacional de reglamentación antes de ejercer los derechos derivados de la autorización" (apartado 2).

Esta noción europea de autorización general, que condiciona la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas al requisito único de notificación, no ha sido plasmada nominativamente en el artículo 6.2 del anteproyecto, que exige a los interesados en tal explotación o prestación la comunicación previa al inicio de la actividad al Registro de operadores, con el consiguiente sometimiento a las condiciones prevista para el ejercicio de la actividad de que se trate. Tampoco se alude a la autorización general en el mismo artículo 6.2 de la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, de acuerdo con el cual se requiere únicamente la notificación fehaciente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para el inicio de la actividad en el sector. Aun cuando no se incluye una remisión al artículo 71 bis.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, no resulta difícil conectar el artículo 6.2 del texto analizado con la categoría de la comunicación previa recogida en aquel precepto y definida como la aportación del "documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad".

Por lo tanto, sin aludir al referido concepto de autorización general, tanto en la legislación vigente como en la anteproyectada la explotación de las redes y la prestación de los servicios de telecomunicaciones se sujetan al requisito único de la comunicación a una autoridad nacional de reglamentación, lo que es plenamente conforme con el espíritu de la directiva europea. No hay que olvidar que la directiva obliga "en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios" (artículo 288 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea). La decisión de articular el acceso a la actividad mediante una comunicación previa, además de acomodarse a la noción de autorización general, tal y como es definida en la norma europea de referencia, resulta preferible en este caso a la transposición literal, a la vista de la clasificación de los instrumentos de policía administrativa en el Derecho español. En efecto, el concepto de autorización está ligado a la exigencia de una decisión administrativa que remueva los límites al ejercicio de una determinada actividad, lo que contrasta con la ausencia de tal exigencia por la que se caracteriza la autorización general en la citada directiva.

Frente a esta opción normativa, a propósito de un determinado uso del demanio radioeléctrico, el artículo 62.3 del anteproyecto sí invoca de forma expresa la exigencia de una autorización general, que no se conecta a la categoría autorizatoria como acto de la Administración al que se subordina el ejercicio de una actividad, sino a la necesidad de la notificación, la cual solo se tiene por no realizada cuando no reúna los requisitos que se establezcan mediante orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. De acuerdo con la categorización más extendida en nuestro ordenamiento de la actividad administrativa de ordenación, y en coherencia con la opción normativa que refleja el artículo 6.2 del anteproyecto, debería valorarse la conveniencia de sustituir la referencia a la autorización general en el artículo 62.3 y concordantes por otra a la comunicación previa.

Artículo 62.5

Se condiciona en él el otorgamiento de la concesión para el uso privativo del dominio público radioeléctrico a que el solicitante no esté incurso en alguna de "las prohibiciones de contratar reguladas en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público".

Procede corregir esta cita, pues las prohibiciones para contratar se contienen en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y no propiamente en éste. Artículo 66.1

Para eliminar una repetición, en su tercera línea debería decirse "... se podrá emplear cualquier...".

Artículo 67.2

Después de articular el mercado secundario en el demanio radioeléctrico, mediante la previsión de las posibilidades de transferencia de los títulos habilitantes y de cesión, total o parcial, de los derechos de uso (apartado 1), el apartado 2 del artículo 67 establece que "dichas transmisiones en ningún caso eximirán al titular del derecho de uso cedente, de las obligaciones asumidas frente a la Administración, y deberán en todo caso respetar las condiciones técnicas de uso establecidas en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias o en los planes técnicos o las que, en su caso, estén fijadas en las medidas técnicas de aplicación de la Unión Europea".

En respuesta a la observación formulada por la Comisión Nacional de la Competencia, que, en atención a la previsión transcrita, cuestiona si es factible o no la transferencia de los títulos habilitantes con subrogación del beneficiario en los derechos y obligaciones del operador, la SETSI ha señalado que el artículo 67 recoge "dos aspectos distintos con consecuencias jurídicas diferentes": la cesión de los derechos de uso, que implica que el cedente sigue asumiendo sus obligaciones ante la Administración; y la transferencia del título habilitante, que conlleva que el transmitente se subrogue en los derechos y obligaciones del adquirente.

A juicio del Consejo de Estado, la diferenciación entre ambas categorías no resulta clara en el artículo 67.2 del anteproyecto, pues, aun cuando alude a la figura del cedente, parece referido a todas las transmisiones antedichas, que engloban la transferencia y la cesión. También podría discutirse, dada la literalidad de esta previsión, si el respeto exigido de las condiciones técnicas de uso debe predicarse solamente de la cesión o de cualquier transmisión del mercado secundario.

Para evitar dudas a este respecto, convendría iniciar el apartado analizado señalando que, "en el caso de la cesión total o parcial", esta no exime al titular del derecho de uso cedente de las obligaciones asumidas frente a la Administración. A continuación debería indicarse (preferiblemente en otra frase) que cualquier transmisión del título habilitante o cesión de los derechos de uso ha de respetar las condiciones técnicas contenidas en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias o en los planes técnicos o las que, en su caso, sean fijadas por la Unión Europea.

Artículo 69

En la enumeración de funciones que contiene este precepto unas veces se utiliza el verbo y otras el sustantivo, con lo que, en aras de la homogeneidad del texto, convendría decidirse por una u otra forma.

Título VI. La administración de las telecomunicaciones

En este título, después de ser identificadas en el artículo 68 las autoridades nacionales de reglamentación de telecomunicaciones (Gobierno, órganos superiores y directivos de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo y de Economía y Competitividad, y Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), se enumeran en los dos preceptos siguientes las competencias del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (artículo 69) y de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (artículo 70) en el concreto ámbito de las telecomunicaciones.

Precisamente el deslinde de las competencias entre el departamento del ramo y la autoridad independiente ha concitado las críticas de esta última -y, en menor medida, de la Comisión Nacional de la Competencia- al anteproyecto. No en vano, la mayoría de las observaciones contenidas en el informe evacuado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre la norma en tramitación están dirigidas a poner en tela de juicio la nueva distribución competencial entre las autoridades nacionales de reglamentación, en la medida en que consolida el criterio apuntado en el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, y desarrollado en el entonces proyecto de la Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ya aprobado como Ley 3/2013, de 4 de junio. En opinión de la Comisión del Mercado de las Comunicaciones, el reparto de competencias reflejado en la versión del anteproyecto informada por este organismo podría entrañar "graves riesgos" para el mercado español de las comunicaciones electrónicas y para el mercado interior, fundamentalmente por la contravención del Derecho de la Unión Europea. Desde esta perspectiva, se opone a la transferencia de competencias a favor del departamento ministerial, al tiempo que reclama un mayor protagonismo en ámbitos donde tiene un papel reducido, como la administración del dominio público radioeléctrico.

Frente a este planteamiento, la SETSI mantiene que el anteproyecto está encaminado a adecuar la normativa de las telecomunicaciones a la citada Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, siguiendo su "criterio rector", con arreglo al cual corresponden a esta última, además de las competencias en materia de defensa de la competencia, las funciones que de manera expresa las directivas comunitarias sobre comunicaciones electrónicas atribuyen a la autoridad independiente de reglamentación, mientras que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo asume el resto de las labores. Por este motivo, se toma como punto de partida el parámetro delimitador de competencias establecido en el artículo 3.3 bis de la Directiva marco (2002/21/CE), en virtud del cual "las autoridades nacionales de reglamentación encargadas de la regulación ex ante del mercado o de la resolución de litigios entre empresas con arreglo a los artículos 20 y 21 de la presente Directiva actuarán con independencia y no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún otro organismo en relación con la ejecución de las tareas que les asigne la legislación nacional por la que se aplique el Derecho comunitario". Con fundamento en esta previsión, la SETSI identifica dos ámbitos en los que el Derecho de la Unión Europea impone la asunción competencial por parte de la autoridad independiente:

a) La denominada regulación ex ante, consistente en la definición de los mercados pertinentes dentro del sector de las telecomunicaciones, el análisis de los mismos y, en su caso la imposición de obligaciones específicas a los operadores con poder significativo, para garantizar la competencia en cada uno de los mercados. b) La resolución de todo tipo de conflictos entre operadores de telecomunicaciones.

A pesar de que, de conformidad con el planteamiento inicial de la SETSI, plasmado en la primera versión del anteproyecto (de fecha 3 de diciembre de 2012), el resto de las funciones no directamente vinculadas a las dos mencionadas, debían ser atribuidas al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, "para permitir un funcionamiento más coherente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en sus múltiples funciones regulatorias", se aprecia una evolución respecto dicha primera versión (en paralelo a los cambios sufridos por la Ley 3/2013, de 4 de junio, durante su tramitación parlamentaria).

Tal evolución, que merece un juicio positivo, en opinión del Consejo de Estado, ha supuesto el abandono de una interpretación excesivamente restrictiva de las nociones de regulación ex ante y resolución de conflictos y, en general, de la función de defensa de la competencia de la autoridad independiente, con la finalidad de dar cabida en el acervo competencial de ésta a labores que tienen un carácter instrumental y coadyuvan a la consecución de sus objetivos primigenios. Así, por ejemplo, frente al primer anteproyecto, que atribuía al Ministerio de Industria, Energía y Turismo la imposición de obligaciones específicas a operadores para garantizar la conexión de extremo a extremo y la interoperabilidad de servicios, el artículo 12 del texto remitido en consulta rectifica dicho criterio, al encomendar esta labor a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Lo mismo ha sucedido con la competencia para decidir, como medida excepcional, la imposición a los operadores con poder significativo en el mercado integrados verticalmente, de la obligación de separación funcional, conforme al artículo 16 del texto consultado (que mantiene, por ende, la atribución de esta función a la autoridad independiente de reglamentación, ya prevista en el artículo 13 bis de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, introducido por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo).

Tras los cambios producidos durante la tramitación del anteproyecto en la línea señalada, y según se apuntó en las observaciones de carácter general de este dictamen, los ámbitos competenciales en los que se produce un traspaso a favor del departamento del ramo son básicamente tres:

- La llevanza del Registro de operadores: Como señala la SETSI en su informe de respuesta a las alegaciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la llevanza y mantenimiento de los registros son funciones meramente administrativa, con nula incidencia en el desarrollo de las tareas propias de la autoridad independiente (regulación ex ante y resolución de conflictos), lo que justifica su transferencia al departamento del ramo. Ello guarda, además, coherencia con el criterio rector de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, donde se prevé la asunción por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo del Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual (disposición adicional séptima) y por el Ministerio de Fomento del Registro General de empresas prestadoras de servicios postales (disposición adicional undécima).

Finalmente, conviene tener presente que, con arreglo al artículo 28.3 de la ley citada, "la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tendrá acceso a los registros previstos en la legislación estatal reguladora de los sectores incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley". De esta forma, queda garantizado el acceso por la autoridad independiente a los datos del Registro de operadores de comunicaciones electrónicas, de tal modo que el hecho de que este registro sea gestionado por el departamento del ramo no supone merma alguna para la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus funciones.

- La asignación de la numeración: Frente al modelo vigente, en el que compete a la autoridad independiente la asignación de la numeración a los operadores (artículo 48.4 b) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones), el anteproyecto atribuye al Ministerio de Industria, Energía y Turismo "el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos públicos regulados en los planes nacionales de numeración, direccionamiento y denominación" (artículo 19.5).

Ninguna objeción merece esta opción legislativa desde la perspectiva del cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. A este respecto, procede citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 2008 (asunto C-82/07), que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español en el marco del recurso interpuesto por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones contra el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre de 2004, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, y el Plan Nacional de Numeración Telefónica incluido como anexo de dicho real decreto. Tal y como señala el Tribunal de Justicia, "ninguna disposición de la Directiva marco exige que la autoridad de reglamentación a la que se atribuyan las funciones de asignación de los recursos de numeración nacionales y de gestión de los planes nacionales de numeración sea distinta o independiente de las demás autoridades de reglamentación y, en particular, de aquélla a la que incumba adoptar el plan nacional de numeración o los procedimientos de control y de gestión de dicho plan". El Tribunal de Justicia introduce exclusivamente una cautela: "Cuando estas competencias recaigan, aunque sólo sea en parte, en autoridades ministeriales, corresponde a cada Estado miembro velar porque éstas no estén directa o indirectamente implicadas en "funciones de explotación" en el sentido de la Directiva marco".

Por lo tanto, resulta acorde con el Derecho de la Unión Europea la decisión de encomendar al departamento ministerial las tareas de asignación de la numeración, aun cuando participe, por vía de propuesta, en la elaboración de los planes nacionales en la materia, cuya aprobación compete al Gobierno, siempre que se respete la cautela aludida.

Interesa resaltar que en este ámbito la autoridad independiente mantiene sus competencias en materia de conservación de los números telefónicos por los abonados (artículo 21 del anteproyecto), correspondiendo a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la fijación de las características y las condiciones para dicha conservación, así como la resolución de las disputas que puedan surgir entre los operadores afectados por el cambio a la hora de repartir los costes derivados del mismo.

-La gestión y recaudación de las tasas en materia de telecomunicaciones en período voluntario: La asunción de esta competencia por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo resulta ya de la redacción vigente de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, modificada en este punto por la disposición final quinta de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Por lo tanto, dicha atribución competencial se enmarca dentro de la política legislativa que inspira esta norma, cuya disposición adicional cuarta incluye entre las funciones de los Ministerios la gestión y recaudación en período voluntario de la mayoría de las tasas y prestaciones patrimoniales de carácter público enumeradas en su anexo, entre ellas, además de las tasas en materia de telecomunicaciones, las tasas por prestación de servicios y realización de actividades en materia postal, las tasas previstas para el ejercicio de las funciones del sector energético y la tasa por la gestión administrativa del juego.

En definitiva, el reparto competencial entre las autoridades nacionales de reglamentación previsto en el Título VI del anteproyecto está alineado, con la salvedad que se formulará más adelante, con el criterio mantenido en la reciente Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y se compadece adecuadamente con las directivas europeas en materia de comunicaciones electrónicas, por lo que el Consejo de Estado no se opone a la transferencia de funciones de la autoridad independiente al departamento del ramo en las materias enumeradas.

Como excepción, como ha puesto de relieve la Comisión Nacional de la Competencia en su informe, el anteproyecto opera un cambio de criterio -el cual valora desfavorablemente- en lo que se refiere a la competencia residual. En efecto, la disposición adicional quinta de la Ley 3/2013, de 4 de junio, citada dispone lo siguiente:

"Las competencias que las normas vigentes atribuyen a los organismos que se extingan cuando se constituya la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y que esta Ley no haya atribuido expresamente a los departamentos ministeriales competentes de la Administración General del Estado serán ejercidas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia".

Este criterio contrasta con el contenido en el texto sometido a consulta, cuyo artículo 69 ñ) confía al Ministerio de Industria, Energía y Turismo el ejercicio de las "competencias que en materia de telecomunicaciones no hayan sido atribuidas de manera expresa a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o cualquier otro organismo". Así, mientras que la ley recién publicada relaciona las funciones asignadas a los departamentos en materia audiovisual, energética, postal y de juego, la lista de funciones del Ministerio de Industria, Energía y Turismo contenida en el artículo 69 del anteproyecto concluye con una cláusula de cierre que le atribuye cualquier competencia en la materia sin un titular designado expresamente.

A juicio del Consejo de Estado, ha de justificarse este cambio de criterio respecto de la competencia residual mediante la exposición en la memoria del análisis de impacto normativo de las razones por las que, pese al escaso tiempo transcurrido desde la promulgación de la Ley 3/2013, de 4 de junio, procede atribuir al departamento ministerial las funciones no asignadas. A falta de tal justificación, cabe valorar una aproximación entre ambos textos a través del reconocimiento a la autoridad independiente de la competencia residual.

Finalmente, procede mejorar la redacción del artículo 68.3 del anteproyecto, señalando al final de su fórmula liminar que las autoridades nacionales de reglamentación "aplicarán principios reguladores objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados, con arreglo a los siguientes fines y criterios:...", sin que de este modo la enumeración que sigue tenga que principiar por gerundio. Y el artículo 70.2.i) debe decir "establecer" donde dice "establece".

Título VII. Tasas en materia de telecomunicaciones

Este título está integrado por un único precepto, el artículo 71, en el que se establecen los principios y objetivos a los que responde el régimen tributario en materia de telecomunicaciones. El desarrollo de estos principios está contenido en el anexo I, en el que se distinguen: la tasa general de operadores, la tasa por numeración, direccionamiento y denominación, la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico y la tasa de telecomunicaciones.

Estas mismas cuatro figuras son las previstas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, sin que hayan sido introducidos grandes cambios en el esquema del régimen tributario en la materia. A pesar de ello, sí se advierten varias modificaciones respecto de la redacción primigenia de dicha ley, como la reducción del límite máximo de la tasa general de operadores del 2 al 1,5 por mil de los ingresos brutos de explotación y el establecimiento de un esquema de ajuste automático del importe de esta tasa a los gastos incurridos en el ejercicio anterior por las autoridades nacionales de reglamentación; el incremento, a los efectos de la tasa por numeración, direccionamiento y denominación, del valor de cada número del Plan nacional de numeración telefónica de 0,03 a 0,04 euros; o la ampliación de las actividades y servicios prestados por la Administración sujetos a la tasa de telecomunicaciones. A ello hay que sumar la cuestión competencial a la que ya se ha hecho referencia, al preverse en el anteproyecto la atribución en exclusiva al Ministerio de Industria, Energía y Turismo de la gestión y recaudación de las tasas en materia de telecomunicaciones en período voluntario.

En relación con este régimen, se formulan dos observaciones a la tasa general de operadores, contemplada en el apartado 1 del anexo I, y otra a la tasa de telecomunicaciones, prevista en el apartado 4 del mismo anexo.

La regulación de la tasa general de operadores del anteproyecto no hace sino reproducir el tenor del mismo apartado 1 del anexo I de la legislación en vigor, en la redacción dada al mismo por la disposición final quinta de la Ley 3/2013, de 4 de junio.

En primer término, a diferencia de lo previsto en la dicción original de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, donde se planteaba como objetivo el equilibrio entre los ingresos por dicha tasa y los gastos derivados de la actividad realizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el anteproyecto destina este tributo, al igual que la redacción procedente de la Ley 3/2013, de 4 de junio, "a sufragar los gastos que se generen, incluidos los de gestión, control y ejecución, por la aplicación del régimen jurídico establecido en esta Ley, por las autoridades nacionales de reglamentación a que se refiere el artículo 68". A tal efecto, se prevé que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo haga pública antes del 30 de abril de cada año una memoria que contenga tales gastos.

Se echa en falta en el expediente alguna explicación acerca del método que va a seguirse para la determinación de tales gastos, cuando se devenguen por la actividad del Gobierno o de los órganos superiores y directivos de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo y de Economía y Competitividad. Interesa recordar que el artículo 34.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia impone a este organismo la disposición de un "sistema de contabilidad analítica que proporcione información de costes sobre su actividad que sea suficiente para una correcta y eficiente adopción de decisiones", lo que permitirá el cálculo de los gastos asociados a su actividad en el ámbito de las telecomunicaciones. En cambio, dicho cálculo, más o menos sencillo en el ámbito del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a partir del presupuesto de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información (en atención a sus funciones, enumeradas en el artículo 5 del Real Decreto 344/2012, de 10 de febrero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica de dicho departamento), puede suscitar dificultades -sobre cuya resolución no ofrece información el expediente- a la hora de deslindar los gastos que se atribuyen por la aplicación del régimen de telecomunicaciones al órgano ejecutivo o al Ministerio de Economía y Competitividad, dada su intervención transversal en este ámbito.

No resulta ocioso remarcar la importancia que tiene el cómputo de tales gastos, considerando que su cuantía opera al mismo tiempo como límite del importe anual de dicha tasa y como referencia para la fijación de este importe, en función del porcentaje que individualmente representen los ingresos brutos de explotación de cada uno de los operadores de telecomunicaciones en el ejercicio anterior sobre el total de los ingresos brutos de explotación obtenidos en ese mismo ejercicio por el conjunto de tales operadores.

En mérito de lo expuesto, procede incorporar a la Memoria del análisis de impacto normativo, a propósito del impacto presupuestario, un estudio acerca de los métodos que van a ser utilizados para dilucidar los gastos incurridos por las autoridades nacionales de reglamentación en la aplicación de la ley en anteproyecto, con mención especial a los derivados de la actuación gubernamental y de los departamentos ministeriales implicados. En función del resultado de dicho estudio, cabría ponderar la oportunidad de incorporar al anteproyecto una remisión al instrumento normativo idóneo para fijar los métodos de cálculo de los referidos gastos.

En segundo término, debe llamarse la atención, como ha hecho la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Sdministrativo del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2013, que anuló el artículo 24.3 del Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre, por el que se regulan las tasas establecidas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, del siguiente tenor:

"3. A los efectos de la liquidación de las tasas, cuyas bases imponibles estén constituidas por los ingresos brutos de explotación, el sujeto pasivo deberá presentar ante el órgano gestor la declaración correspondiente al período del devengo, dentro del plazo de los seis meses contados desde el día siguiente al del citado devengo.

Si la referida declaración no se presentase en plazo, se formulará al sujeto pasivo requerimiento notificado con carácter fehaciente, a fin de que en el plazo de 10 días presente la liquidación. Si no lo hiciera, el órgano gestor le girará una liquidación provisional sobre los ingresos brutos de la explotación determinados en régimen de estimación indirecta, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, incluyendo, el importe de la sanción y los intereses de demora que procedan".

A juicio del Tribunal Supremo, el apartado transcrito infringe el artículo 8 h) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, con arreglo al que corresponde al legislador regular en todo caso la obligación de presentar declaraciones y autoliquidaciones referidas al cumplimiento de la obligación tributaria principal y la de pagos a cuenta. Añade el Alto Tribunal que "el exceso reglamentario se muestra todavía más nítido, si cabe, leyendo la parte final del párrafo segundo de ese artículo 24.3, que anuda al incumplimiento de la obligación de liquidación, no sólo el giro por la Administración de una liquidación provisional sobre los ingresos brutos de explotación determinados en régimen de estimación indirecta, sino la imposición de una sanción, amén de los correspondientes intereses de demora, con lo que se introduce en un ámbito, el sancionador, en el que opera la reserva de ley constitucional con mayor intensidad, y en el de los elementos configuradores del tributo, donde también actúa aun con menor fuerza que en el sancionador, disponiendo el cálculo de la base imponible por un método no previsto en la Ley".

La falta de cobertura legal para la obligación de los operadores de telecomunicaciones de aportar información periódica sobre sus ingresos brutos de explotación puede entenderse subsanada a raíz de la modificación operada en el anexo I de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones por la disposición final quinta de la Ley 3/2013, de 4 de junio, por cuanto incluye una previsión en el siguiente sentido (la cual se reproduce en iguales términos en el anexo I del anteproyecto consultado): "Reglamentariamente se determinará el sistema de gestión para la liquidación de esta tasa y los plazos y requisitos que los operadores de telecomunicaciones deben cumplir para comunicar al Ministerio de Industria, Energía y Turismo el importe de sus ingresos brutos de explotación con el objeto de que éste calcule el importe de la tasa que corresponde satisfacer a cada uno de los operadores de telecomunicaciones". Por lo tanto, se prevé en norma de rango legal la obligación de los operadores de telecomunicaciones de comunicar al departamento del ramo el importe de los ingresos brutos de explotación a los efectos de la fijación del importe de la tasa analizada, al tiempo que se remite la concreción de tal obligación, en cuanto a los plazos y los requisitos de la comunicación aludida, al desarrollo reglamentario correspondiente.

Ahora bien, no se mencionan las consecuencias jurídicas del incumplimiento de dicha obligación, que aparecían reguladas en el precepto reglamentario anulado, a saber: la estimación indirecta de los ingresos brutos de explotación para la liquidación provisional y la imposición de una sanción, girada simultáneamente a los intereses de demora. Por lo tanto, si quisiera mantenerse este mismo régimen, el anexo I del anteproyecto sería su ubicación idónea, al ser precisa su previsión en una norma con rango de ley, de acuerdo con el criterio sentado por el Tribunal Supremo en la Sentencia mencionada de 25 de febrero de 2013.

Por otra parte, la redacción del artículo 71.2 debería revisarse. Y, en lo que respecta a la tasa de telecomunicaciones, la descripción de las actuaciones administrativas que dan derecho a la exacción de la misma y la definición de su hecho imponible se contienen en dos números consecutivos (1 y 2 del apartado 4 del anexo I), cuya dicción resulta en buena medida redundante. Se sugiere, por ello, refundir su contenido en un solo apartado para mayor claridad.

Título VIII. Inspección y régimen sancionador

Los objetivos perseguidos mediante las reformas incluidas en el Título VIII del anteproyecto respecto del texto vigente aparecen sintetizados en el apartado III de la exposición de motivos, conforme al cual dicho título "refuerza las potestades inspectoras, exigiendo la colaboración de los titulares de fincas o inmuebles en los que se ubiquen instalaciones de telecomunicaciones para la identificación de los titulares de dichas instalaciones, mejora la tipificación de infracciones, revisa la clasificación y cuantía de las sanciones, proporciona criterios para la determinación de la cuantía de la sanción, y facilita la adopción de medidas cautelares que podrán acordarse incluso antes de iniciar el expediente sancionador".

Por lo tanto, las novedades introducidas atañen a las facultades de inspección, a la tipificación de las infracciones y la determinación de las sanciones, así como al régimen de medidas cautelares. Serán examinados por separado estos tres ámbitos, formulándose al hilo de dicho examen varias observaciones particulares.

1. En primer lugar, en el terreno de la inspección reviste especial trascendencia la obligación de los titulares de fincas o bienes inmuebles donde se ubiquen equipos, estaciones o instalaciones de telecomunicaciones, de permitir el acceso al personal de inspección, requiriéndose el consentimiento de los titulares o autorización judicial solamente cuando sea necesario entrar o efectuar registros en un domicilio constitucionalmente protegido (artículo 73.2 del anteproyecto). Con esta previsión, según la memoria del análisis de impacto normativo, se ha pretendido combatir los comportamientos obstruccionistas de la labor inspectora que la perturban, retrasan o impiden, en perjuicio de la vigilancia del cumplimiento de las normas en la materia.

De esta forma, se plasma legislativamente la postura mantenida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de diciembre de 2011, que confirmó las sanciones impuestas a una comunidad de propietarios por operar estaciones radioeléctricas sin habilitación legal y por negarse y obstaculizar la actividad inspectora, partiendo, por un lado, del funcionamiento ilegal de emisoras de radio y de televisión local, sin título habilitante y mediante equipos y en locales de su propiedad y con pleno conocimiento del desarrollo de dicha actividad, y, por otro lado, de la constancia de los reiterados requerimientos de la Administración para proceder a la inspección de los equipos y de la falta de cooperación por parte de la comunidad de propietarios sancionada. En opinión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, resultaba innecesario requerir mandamiento judicial para la inspección, al no tratarse de un domicilio protegido constitucionalmente, sino de recintos ubicados en la azotea de la casa, en los que se hallaban los equipos de transmisión de radio y televisión.

Con la misma finalidad de evitar los comportamientos de obstrucción a la función inspectora, al regular la responsabilidad por las infracciones en materia de telecomunicaciones, el artículo 74 b) de la ley en tramitación prevé la solicitud de colaboración para identificar al presunto infractor tanto a la persona física o jurídica que tenga la disponibilidad de los equipos o instalaciones como a la titular de la finca o inmueble en donde estén localizados tales equipos o instalaciones, añadiendo que, "si no se presta dicha colaboración, se considerará que dichas personas físicas o jurídicas son responsables de las infracciones cometidas por quien realiza la actividad".

Esta previsión supone también el respaldo de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011, en la que se afirma la responsabilidad directa y continuada de la comunidad de propietarios en las emisiones sin habilitación, por una actuación que la resolución sancionadora considera como participación esencial y necesaria en una actividad ilegal y la Sala de instancia (Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 30 de diciembre de 2008) como cooperación necesaria, con reiterada resistencia a la actividad inspectora. En este sentido, constando como hechos probados los elementos en los que se basa la imputación de participación o cooperación esencial en la actividad de emisión ilegal de radio y televisión, "ello es sin duda suficiente como para entender conforme a derecho la subsunción de la conducta de la comunidad de propietarios en la infracción sancionada -sin duda, junto con las sociedades que arrendaban los locales y operaban directamente los equipos-, conducta consistente en la operación de emisoras de radio y televisión sin la correspondiente habilitación y produciendo interferencias en canales legales".

Ahora bien, para una formulación más precisa y garantista de la responsabilidad derivada de la falta de colaboración en la identificación del supuesto infractor, en la línea de los aspectos resaltados en la resolución judicial invocada, sería conveniente añadir dos precisiones en el inciso final del artículo 74 b) analizado: primero, que tal responsabilidad es solidaria de la exigible a la persona física o jurídica que realiza la actividad; y, segundo, que la atribución de la responsabilidad derivada de la actividad realizada por un tercero solamente es factible cuando la falta de colaboración en la identificación de éste convierte a la persona física o jurídica que tenga la disponibilidad de los equipos o instalaciones o a la titular de la finca o inmueble en donde estén localizados tales equipos o instalaciones, en partícipe esencial (o cooperador necesario, si se prefiere la terminología propia del Derecho penal) de la conducta infractora.

2. En segundo lugar, de acuerdo con la Memoria del análisis de impacto normativo, el anteproyecto efectúa "una reconsideración en profundidad" de las infracciones tipificadas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, "en virtud de la experiencia derivada de la aplicación de las infracciones vigentes y de las nuevas medidas regulatorias introducidas en la ley". Ello se ha traducido, por consiguiente, en la reordenación de algunas conductas ya tipificadas en la legislación en vigor, en la mayoría de los casos para degradar su clasificación, así como en la introducción de nuevas infracciones.

En cuanto hace a este régimen sancionador, se realizan las siguientes observaciones:

- La inobservancia de la obligación de recabar, cuando sea requerido, el oportuno título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico (autorización general, autorización individual, afectación o concesión administrativa), así como la conculcación de las condiciones exigibles al titular, están tipificadas en varios apartados del anteproyecto, sobre cuya relación es preciso reflexionar.

En este sentido, cabe citar las siguientes infracciones:

- "La utilización del dominio público radioeléctrico, frecuencias o canales radioeléctricos sin disponer del título habilitante oportuno a que se refiere el artículo 62, cuando legalmente sea necesario" (infracción muy grave, conforme al artículo 76.3).

- "El uso del dominio público radioeléctrico en condiciones distintas a las previstas en el título habilitante oportuno a que se refiere el artículo 62, o, en su caso, distintas de las aprobadas en el proyecto técnico de las instalaciones, entre ellas utilizando parámetros técnicos distintos de los propios del título, o emplazamientos diferentes de los aprobados o potencias de emisión superiores a las autorizadas, cuando provoque alteraciones que dificulten la correcta prestación de otros servicios por otros operadores, en España o en los países vecinos" (infracción grave, con arreglo al artículo 77.2).

- "El incumplimiento por los titulares de concesiones, afectaciones demaniales o autorizaciones para el uso del dominio público radioeléctrico de las condiciones esenciales que se les impongan por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo" (infracción grave, según el artículo 77.3).

- "El uso especial del dominio público radioeléctrico por radioaficionados u otros sin contenido económico, careciendo de autorización" (infracción leve, tipificada en el artículo 78.5).

El análisis comparativo de estos tipos pone de relieve cierta desproporción en el castigo de las conductas relacionadas con las obligaciones de obtener el título habilitante necesario para un determinado uso del espectro radioeléctrico y de cumplir las condiciones fijadas en dicho título.

Así, por ejemplo, el uso especial del demanio radioeléctrico por radioaficionados u otros sin contenido económico careciendo de autorización (ha de entenderse, a la vista del artículo 62.4 del anteproyecto, que esta autorización es la individual y que la conducta es sancionable cuando la regulación específica exija tal título, precisiones que convendría incorporar al artículo 78.5) está tipificado como infracción leve. Y ello a pesar de que esta conducta resulta subsumible en su literalidad en la infracción muy grave del artículo 76.3, pues se trata de un uso del espectro sin el título habilitante requerido, lo que obliga a acudir al principio de especialidad para dilucidar el tipo aplicable.

En este contexto no parece estar justificado que la otra utilización del dominio público radioeléctrico sujeta a autorización individual (de conformidad con el mismo artículo 62.4, el uso privativo para autoprestación por el solicitante que no sea Administración Pública) sea sancionada cuando no se disponga de este título habilitante, en vez de como infracción leve, como infracción muy grave. Y menos explicación tiene todavía que pueda castigarse como infracción muy grave el uso especial sometido a autorización general (la cual, como ha sido explicado, no es sino una comunicación previa) cuando se carezca de ésta. En este último caso, se aprecia claramente la desproporción, habida cuenta de que la carencia de un título habilitante que supone una intervención administrativa más intensa, como es la autorización individual exigible para radioaficionados y otros usos sin contenido económico, da lugar a una sanción por infracción leve, frente a la calificación de infracción muy grave que merecería la ausencia de la autorización general, por aplicación del tipo consistente en la utilización del demanio radioeléctrico sin título para ello, tipo que no distingue en función de la concreta habilitación que sea necesaria. Otro ejemplo de un problema similar: en el caso de que un radioaficionado hiciese uso del dominio público radioeléctrico sin autorización individual, su conducta se incardinaría en la infracción leve del artículo 68.5 del anteproyecto; sin embargo, si solicitase y obtuviera dicho título habilitante, pero incumpliese las condiciones esencial impuestas por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, el tipo aplicable sería el previsto en el artículo 77.3, como infracción grave, a pesar de que aquella conducta parece igual o más reprochable que ésta. Ello podría, además, desincentivar la solicitud de autorización individual por radioaficionados o para otros usos sin contenido económico, al castigarse más severamente el incumplimiento de las condiciones esenciales del título que se otorgue que la carencia del mismo.

En suma, a la vista del artículo 25 de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional sobre la proporcionalidad de las penas, procede revisar todos los tipos relacionados con la utilización del dominio público radioeléctrico con el objetivo de articular una regulación más racional y proporcionada. A estos efectos, tal vez podría reservarse la infracción muy grave para los supuestos en los que, siendo necesaria una concesión demanial, se utiliza el dominio público radioeléctrico sin ella; la infracción grave para los casos en los que, bien se incumplen las condiciones esenciales de las concesiones, bien se utiliza el demanio sin el título -no concesional- exigible al caso o en condiciones distintas de las previstas en él, siempre que dicho uso provoque alteraciones que dificulten la correcta prestación de servicios por otros operadores; y, por último, la infracción leve para el resto de supuestos, como la utilización del dominio público sin autorización individual o general (o comunicación previa, de aceptarse la observación antes formulada) o incumpliendo las condiciones previstas en ella, cuando no se hayan ocasionado perjuicios o interferencias a otros operadores.

- Varias de las infracciones muy graves y graves recogidas, respectivamente, en los artículos 76 y 77 están vinculadas a la inobservancia (por negativa a cumplir o por incumplimiento, distinción que será examinada a continuación) de las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales de reglamentación de telecomunicaciones en el ejercicio de sus competencias (así, apartados 11, 12 y 13 del artículo 76 y 18, 26 y 27 del artículo 77).

Como se colige de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2010, mediante la tipificación de la conculcación de las resoluciones emitidas por las autoridades nacionales de reglamentación se preserva el interés público derivado de la protección de las funciones ordenadoras del mercado de las telecomunicaciones atribuidas a dichas autoridades, así como el interés particular de otros operadores en que se cumplan tales resoluciones. Ello explica que la vulneración de los acuerdos de las autoridades competentes de ordenación de mercados también esté contemplada como infracción en otras normas, como el artículo 62.4 c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (conforme al cual constituye infracción muy grave "incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la presente Ley, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de concentraciones") o el artículo 88 b) de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario (que califica igualmente de infracción muy grave el incumplimiento de "las resoluciones dictadas por el Comité de Regulación Ferroviaria, cuando se ponga en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del tráfico ferroviario").

Con todo, considera el Consejo de Estado que la aplicación de las infracciones aludidas debe revestir las mayores cautelas, especialmente cuando la validez de las resoluciones por cuyo incumplimiento se inicia un procedimiento sancionador esté siendo cuestionada.

Como punto de partida, interesa resaltar que, dada la ejecutoriedad de los actos administrativos, para garantizar su eficacia existen mecanismos de ejecución forzosa más idóneos que la sanción por su incumplimiento. Particularmente útiles a estos efectos pueden ser las multas coercitivas, reguladas en la disposición adicional sexta del anteproyecto remitido en consulta, en virtud de la cual, "para asegurar el cumplimiento de las resoluciones o requerimientos de información que dicten, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo o la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia podrán imponer multas coercitivas por importe diario de 100 hasta 10.000 euros, en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre". En consecuencia, aun cuando, sin duda, la tipificación del incumplimiento de las resoluciones de las autoridades de reglamentación goza de una virtualidad disuasoria, la observancia de tales resoluciones puede asegurarse por los medios de ejecución forzosa, especialmente mediante la imposición de multas coercitivas diarias.

Dicho esto, la protección de las funciones ordenadoras del mercado de las telecomunicaciones desaconseja eliminar los tipos mediante los que se sanciona el quebrantamiento de tales resoluciones, si bien debería, al menos, exigirse la firmeza en vía administrativa de las mismas a la hora de configurar estas infracciones. Por otra parte, quizás convendría valorar la pertinencia de articular un cauce para declarar la caducidad del expediente sancionador, o incluso para anular el correctivo ya impuesto, cuando el hecho imputado sea la inobservancia de una resolución cuya presunción de validez sea destruida en sede jurisdiccional, atendiendo a la dificultad que puede suponer en tal supuesto la conjugación de los principios de seguridad jurídica y justicia material.

- En conexión con las infracciones anteriores, se advierte la correlación entre los tipos previstos en los artículos 76.11 y 77.26, 76.12 y 77.27, así como 76.13 y 77.18, toda vez que en estos tres supuestos se tipifica como infracción muy grave la negativa a cumplir determinadas resoluciones y como infracción grave el incumplimiento de estas mismas resoluciones. Como señala la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, considerándose muy grave la negativa y grave el incumplimiento, "la diferencia entre ambos supuestos no es clara y resulta difícil deslindar qué conductas corresponden a cada tipo propuesto", objeción que formula igualmente la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad.

Comparte el Consejo de Estado estas consideraciones, por cuanto la negativa a cumplir una resolución y su incumplimiento son nociones demasiado próximas como para establecer una diferenciación sólida entre las conductas que han de ser incardinadas en una u otra. Si quisiera mantenerse la graduación de infracciones muy graves y graves a estos efectos, podría, bien tipificarse como muy grave la inobservancia de las resoluciones firmes en vía administrativa de las autoridades nacionales de reglamentación (resultando indiferente, por los motivos expuestos, si se habla de negativa a cumplir o de incumplimiento), relegando a la clasificación de infracción grave el cumplimiento tardío o defectuoso de dichas resoluciones, bien hacer depender la graduación de las consecuencias del quebrantamiento de las mismas, de modo que, por ejemplo, éste se sancione como infracción muy grave si ocasiona un perjuicio real y efectivo a los demás operadores, a los usuarios o al funcionamiento del mercado de las telecomunicaciones y como grave en los demás casos.

Esta observación resulta extensible mutatis mutandis a la modificación del régimen sancionador de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que prevé el apartado tres de la disposición final cuarta del anteproyecto.

- Los listados de las infracciones muy graves y graves concluyen con sendas cláusulas de cierre (artículos 76.15 y 77.35), que abarcan la comisión grave, reiterada o deliberada de cualquier tipo de rango inmediatamente inferior. Así, la comisión "grave, reiterada o deliberada" de infracciones tipificadas como graves constituye infracción muy grave, de la misma forma que la comisión "grave, reiterada, deliberada o intencionada" de infracciones tipificadas como leves se considera infracción grave.

El tránsito de una clasificación a otra puede resultar problemático cuando obedece a la reiteración. Esta noción es precisada en el artículo 79.5 del texto sometido a consulta, de conformidad con el cual "a los efectos de lo establecido en esta Ley, tendrá la consideración de incumplimiento reiterado la sanción definitiva de dos o más infracciones del mismo tipo infractor en el período de un año". Por lo tanto, la reiteración se vincula en el artículo 79.5 a la acumulación de sanciones, mientras que en la tipificación de los artículos 76.15 y 77.35 se conecta a la comisión repetida de la conducta infractora (puede entenderse que no necesariamente sancionada), lo que hace precisa una aclaración. A este respecto, estima el Consejo de Estado preferible, por razones de seguridad jurídica, el criterio reflejado en el artículo 79.5 transcrito, que exige la concurrencia de la sanción definitiva de dos o más infracciones del mismo tipo en el período de un año para apreciar la reiteración.

Mayores dificultades interpretativas puede generar todavía dilucidar cuándo se trata de la comisión "grave" o "deliberada" de una conducta que en principio ostenta una clasificación, a los efectos de su castigo como un tipo de rango superior, es decir, para considerar una infracción leve como grave o una infracción grave como muy grave, en virtud de las referidas cláusulas de cierre.

En el primer caso, respecto de la comisión "grave" de la conducta sancionable, dichas dificultades derivan de que no es posible conocer qué grado de gravedad (ni si ha de afectar a la conducta exclusivamente o también a sus consecuencias) conlleva el referido tránsito, considerando que esta circunstancia opera además como criterio para la determinación de la cuantía de la sanción. Dicho de otro modo, la gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el expedientado, así como la gravedad de la repercusión social de su conducta o de los daños ocasionados deben ser tomadas en consideración, conforme al artículo 80.1 del anteproyecto, por ejemplo, a la hora de fijar la cuantía de la sanción procedente por una infracción grave, dentro de los límites previstos para este tipo de conductas; sin embargo, el anteproyecto no permite fijar de antemano cuándo la aludida gravedad no supone la imposición de una multa próxima al límite superior de las infracciones graves, sino el castigo como infracción muy grave.

En el segundo caso, en cuanto a la comisión "intencionada" de la infracción, de interpretarse la conducta deliberada como equivalente a dolosa, ello supondría que las infracciones tipificadas como graves en treinta y cuatro apartados del artículo 77 únicamente podrían ser sancionadas como tales si la culpabilidad derivase de una actuación imprudente o de la falta de diligencia por parte del infractor, castigándose como muy graves todos estos supuestos cuando se apreciara una intencionalidad. Lo mismo sucedería con las infracciones tipificadas como leves en el artículo 78, que sólo mantendrían esta calificación cuando se tratara de una comisión imprudente, por devenir infracción grave en caso de comisión dolosa. Ello salvo que el comportamiento deliberado o intencionado no se considerase equiparable a cualquier dolo, sino a uno cualificado, lo que plantearía a su vez la necesidad de operar esta distinción.

Las dudas hermenéuticas que suscitan las cláusulas de cierre de los artículos 76 y 77 no permiten satisfacer las exigencias del principio de tipicidad, por lo que debe eliminarse de ellas la referencia a la comisión "grave", "deliberada" o "intencionada" de las infracciones de rango inferior.

- De acuerdo con el artículo 77.31 del anteproyecto, constituye infracción grave "la presentación ante la Administración por los operadores, titulares o promotores, de certificaciones de instalaciones de telecomunicación, expedidas por titulados competentes en materia de telecomunicaciones que no concuerden con la realidad".

Para que esta conducta sea sancionable, la presentación ante la Administración de certificaciones de instalaciones que no concuerden con la realidad ha de realizarse a sabiendas de esta falta de concordancia. De lo contrario, podría imputarse al operador, titular o promotor un alejamiento entre la certificación y la realidad que desconozca, por ser necesarias para advertirlo cualificaciones profesionales que ostentan los titulados competentes para la expedición.

- El artículo 78.4 tipifica como infracción leve la falta de aportación de los datos requeridos por la Administración cuando resulten exigibles por la normativa de comunicaciones electrónicas.

La relevancia de la obtención por las autoridades nacionales de reglamentación de la información sobre el funcionamiento del mercado de las telecomunicaciones aconseja clasificar dicha conducta omisiva como infracción grave, como mínimo, en los supuestos en los que se prolongue durante un período superior a tres meses o en los que se desatienda un segundo requerimiento de la Administración de la misma información.

- Similar razonamiento resulta extrapolable a la tipificación como infracción leve de la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el Título III del anteproyecto y su normativa de desarrollo (artículo 78.10). La importancia que el anteproyecto otorga a los derechos de consumidores y usuarios no se corresponde con la sanción genérica de su violación como infracción leve, por lo que convendría especificar los supuestos en los que esta conducta merece ser corregida como infracción grave o muy grave. Por lo que se refiere a las sanciones reguladas en el artículo 79 del anteproyecto, la Memoria del análisis de impacto normativo identifica como objetivos pretendidos la "mayor racionalidad técnica, claridad normativa y seguridad jurídica". A tales objetivos responde la desaparición de los límites para las sanciones en función del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción, previstos en el artículo 56.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, límites cuya aplicación práctica encerraba dificultades de cálculo que los hacían inoperantes.

Por otra parte, se procede a la actualización del importe de las infracciones graves (cuya sanción máxima se eleva a dos millones de euros, frente a la cantidad de 500.000 euros prevista en la legislación en vigor) y de las infracciones leves (sancionadas con multas de hasta 50.000 euros, frente a los 30.000 euros que contempla la norma de 2003).

Para mayor claridad de este régimen, en cada una de las sanciones económicas debería especificarse que el límite inferior se sitúa a partir del límite superior de las infracciones de grado inmediatamente menor. Así, a título de ejemplo, el artículo 79.1 a) dispone que "por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por importe de hasta veinte millones de euros". Queda patente, por lo tanto, la existencia de un límite superior, pero no se explicita uno inferior, de forma que la literalidad de este precepto admitiría cualquier sanción económica por debajo de aquella cuantía máxima; sin embargo, una interpretación sistemática obliga a sancionar las infracciones muy graves con multas superiores a dos millones de euros, pues de lo contrario cabría una situación en la que se dotase de un contenido más gravoso a un correctivo por infracción grave que muy grave, en contravención de la graduación de los tipos administrativos. Cualquier duda a este respecto sería despejada si el artículo 79.1 del anteproyecto dispusiera la imposición al autor de infracciones muy graves de multas por importe de hasta veinte millones de euros y por encima de dos millones (letra a)) y al autor de infracciones graves de multas por importe de hasta dos millones de euros y por encima de 50.000 (letra c)). Finalmente, también en relación con el régimen sancionador, cabe objetar la generalidad con la que el artículo 79.3 posibilita la imposición de una multa de hasta 60.000 euros a los representantes legales o a las personas físicas que integran los órganos directivos de las personas jurídicas sancionadas, toda vez que dicha posibilidad es independiente de la clasificación de la infracción cometida. Considera el Consejo de Estado que tal posibilidad ha de ser convenientemente graduada, de modo que el importe de la multa se module en función de la infracción atribuida a la persona jurídica (por ejemplo, con un importe de 5.000 euros en el caso de infracciones leves, 30.000 euros en el de infracciones graves y 60.000 euros, cifra recogida en el anteproyecto, en el de infracciones muy graves).

3. En tercer lugar, el anteproyecto aborda en el Título VIII la adopción de medidas cautelares en el procedimiento sancionador (artículo 81) y con carácter previo a su incoación (artículo 82), preceptos cuyo orden cabría invertir para una ordenación más lógica. En general, procede revisar la redacción de estos dos preceptos para especificar que tales medidas pueden ser adoptadas cuando se advierta una "presunta" o "supuesta" actividad infractora, cuya constatación habrá de ser objeto, en su caso, de la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador.

A ello cabe añadir dos observaciones:

- El artículo 81.1 b) iii prevé la posibilidad de adoptar medidas provisionales de urgencia cuando exista una amenaza inmediata y grave para la seguridad pública o la salud pública o se creen graves problemas económicos u operativos a otros operadores o usuarios del espectro radioeléctrico, añadiendo que tales medidas "serán válidas durante tres meses como máximo, prorrogables por otro período de hasta tres meses en caso de que no hayan concluido los procedimientos de ejecución". En lugar de última referencia a los procedimientos de ejecución, que no parece correcta, la vigencia de las medidas provisionales de urgencia ha de condicionarse a la continuación del procedimiento sancionador.

- De conformidad con lo previsto en el artículo 81.3, "las medidas cautelares se mantendrán hasta la resolución del procedimiento o la acreditación de haberse realizado la evaluación de la conformidad de los equipos afectados". La redacción de este apartado resulta mejorable por varios motivos, entre ellos, que existen en otros apartados reglas especiales de duración de las medidas cautelares (como las medidas de urgencia comentadas o la suspensión provisional de la eficacia del título y la clausura provisional de las instalaciones, por un plazo máximo de seis meses); que el mantenimiento de las medidas cautelares no debe ser automático, sino en función de la persistencia de las circunstancias que justificaron su adopción; y que el inciso final debe entenderse referido exclusivamente a un supuesto, el de retirada del mercado de los equipos y aparatos cuya conformidad no haya sido evaluada presuntamente de acuerdo con la normativa aplicable.

A partir de los comentarios vertidos, es posible sugerir una redacción alternativa: "Sin perjuicio de los supuestos en los que este precepto fija un plazo máximo de duración, las medidas cautelares podrán mantenerse hasta la resolución del procedimiento sancionador, siempre que se considere necesario para asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer. Como excepción, la medida cautelar de retirada del mercado de los equipos y aparatos cuya conformidad no haya sido evaluada presuntamente de acuerdo con la normativa aplicable deberá levantarse cuando se acredite la realización de la evaluación de la conformidad de los equipos y aparatos afectados".

Finalmente, en el plano competencial, conforme al artículo 84.2 del anteproyecto, la competencia sancionadora corresponderá:

"2. A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito material de su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en el párrafo 12 del artículo 76, e infracciones graves tipificadas en el párrafo 27 del artículo 77. Igualmente compartirá la competencia sancionadora con el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información cuando se trate de infracciones graves tipificadas en los párrafos 11, 27 y 28 del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el párrafo 4 del artículo 78."

El inciso final enumera una serie de infracciones en las que la competencia sancionadora se afirma compartida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la SETSI, cuando, en puridad, se trata de tipos administrativos que deberán ser sancionados por una u otra autoridad en función de si son cometidos en el ámbito material de sus respectivas competencias. Dicho de otro modo, no puede darse una situación infractora en la que puedan intervenir indistintamente cualquiera de las dos autoridades nacionales de reglamentación, sino que la competencia sancionadora de una u otra dependerá del concreto ámbito material de actuación comprometido por la presunta infracción. En aras de la claridad del precepto, debe sustituirse la mención a la competencia compartida por otra más precisa.

Parte final

Se formulan las siguientes observaciones a la parte final del anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones sometido a consulta:

* Disposición adicional segunda.

El apartado 3 de esta disposición incluye una fórmula liminar ("Para las instalaciones de radioastronomía y astrofísica, estas limitaciones serán las siguientes:") que resulta prescindible, por redundante con el contenido de los dos apartados (letras a) y b)) que siguen.

* Disposición adicional sexta

La regulación de las multas coercitivas contenida en esta disposición incluye la siguiente previsión: "Las multas coercitivas serán independientes de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatibles con ellas". La expresión subrayada induce a confusión y resulta innecesaria, por lo que debe suprimirse.

* Disposición adicional novena

Esta disposición adicional tiene el siguiente tenor:

"Cualquier medida normativa que vaya a aprobarse con posterioridad a la entrada en vigor de la presente ley o acto administrativo en ejecución de dicha medida normativa que tramite cualquier Administración Pública y que persiga imponer con carácter generalizado a los operadores de redes públicas o de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o a un grupo específico de los mismos obligaciones de servicio público, obligaciones de supervisión de la información tratada o gestionada en dichas redes o servicios o de colaboración con los agentes facultados respecto al tráfico gestionado, especialmente aquellas que impliquen la asunción de actuaciones y costes adicionales por parte de estos operadores, requerirá el informe preceptivo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

Dicha medida normativa o acto administrativo deberá contemplar de manera expresa los mecanismos de financiación de las obligaciones de servicio público, obligaciones de carácter público o cualquier otra carga administrativa que se imponga, que, en ningún caso, podrá ser a cargo de los operadores de redes públicas o de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público.

La solicitud del preceptivo informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo se considera un requisito esencial en la tramitación de la norma o acto administrativo".

Tal y como indica la Memoria del análisis de impacto normativo, dicha disposición adicional tiene por objetivo "que no sigan aumentando las cargas que actualmente soportan los operadores", finalidad que se pretende asegurar por dos vías:

- La preceptividad del informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo en la tramitación de toda medida normativa o acto administrativo por parte de cualquier Administración Pública que persiga imponer -con carácter especializado o específico- a los operadores de telecomunicaciones: obligaciones de servicio público, obligaciones de supervisión de la información tratada o gestionada en las redes públicas o en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, u obligaciones de colaboración con los agentes facultados respecto al tráfico gestionado; en especial, cuando estas obligaciones impliquen la asunción de actuaciones y costes adicionales por parte de estos operadores.

- La exigencia de la previsión expresa en dicha medida normativa o acto administrativo de los mecanismos de financiación de las obligaciones de servicio público, las obligaciones de carácter público o cualquier otra carga que se imponga, que "en ningún caso" puede recaer en los operadores.

Consta en el expediente la opinión desfavorable que esta disposición ha merecido de la Comisión Nacional de la Competencia, para la que, dado su "marcada orientación proteccionista para el sector", tiene "un carácter excesivamente general y consecuencias difícilmente previsibles", motivos por lo que sugiere su eliminación o, "al menos", su revisión para acotar su alcance. En respuesta a estas críticas, la SETSI ha insistido en que la finalidad propuesta consiste en "no traspasar a los operadores nuevas cargas u obligaciones de control o supervisión sobre el tráfico", considerando que "prácticamente toda la información y todos los datos, ya sean públicos o privados", en el actual desarrollo de la sociedad de la información, transcurren por las redes de dichos operadores, sin que les corresponda a ellos la carga inherente a una labor de "garantes, policía o custodios de toda esa ingente información y tratamiento".

A juicio del Consejo de Estado, las razones esgrimidas por la SETSI no desvirtúan las críticas vertidas por la Comisión Nacional de la Competencia a la disposición adicional comentada, en particular, en lo que atañe al inciso final del segundo párrafo, que descarta cualquier asunción por los operadores de telecomunicaciones de los costes derivados de la imposición por vía de norma o acto de nuevas obligaciones, teniendo en cuenta el carácter absoluto y sin matices de esta regla así como la generalidad de los supuestos que abarca. Procede un somero comentario a este respecto.

No se opone este Cuerpo Consultivo a las dos medidas previstas en la disposición adicional novena del anteproyecto. En primer lugar, la intervención del Ministerio de Industria, Energía y Turismo en la adopción de las medidas normativas o administrativas con virtualidad para imponer nuevas obligaciones a los operadores de telecomunicaciones resulta procedente para tomar conocimiento de la medida en cuestión y emitir su parecer como autoridad nacional de reglamentación, de cara al ejercicio de sus funciones en el mercado de las comunicaciones electrónicas. No hay que olvidar que el anteproyecto dota al informe de carácter preceptivo, exigiendo su emisión en el procedimiento de elaboración de la medida de que se trate, no así de carácter vinculante (lo que, por lo demás, habría sido notoriamente improcedente), de modo que el órgano competente para la adopción de la medida puede acoger o no -de forma motivada- el criterio expresado por el departamento del ramo. Con todo, debe revisarse la redacción para establecer la preceptividad del informe del departamento del ramo cuando de tales medidas derive la asunción de actuaciones con costes adicionales para los operadores (y no "especialmente" en tal caso, toda vez que los informes son o no preceptivos, pero no se entiende la referencia a una preceptividad especial en determinados supuestos). También resulta oportuno que cualquier medida con incremento de costes para el sector sea tomada previo análisis del mecanismo mediante el cual va a ser financiada, sin el cual es difícil ponderar la proporcionalidad de dicha medida.

Sin embargo, puede resultar pernicioso excluir a priori y para todos los supuestos la asunción por los operadores de los costes ligados a la medida que, en su caso, se adopte, con independencia de su motivación y alcance. Por ejemplo, la disposición adicional novena alude expresamente a las obligaciones de servicio público (se entiende que distintas al servicio universal), cuya inclusión en esta disposición resulta cuestionable. Por lo pronto, la participación del Ministerio de Industria, Energía y Turismo en la imposición de tales obligaciones está ya garantizada, habida cuenta de que la competencia para esta decisión corresponde al Gobierno (artículo 28 del anteproyecto), a propuesta de dicho departamento ministerial (artículo 69 e) del mismo texto), sin que resulte operativo que el órgano proponente actúe a su vez por vía de informe. Además, el artículo 28.3 ya exige la regulación de la forma de financiación de las obligaciones de servicio público distintas del servicio universal. Pero, al margen de lo anterior, no está justificado que los operadores no puedan participar de modo alguno en la financiación de tales obligaciones, aun cuando ello se juzgara pertinente en el momento de su imposición, lo que contrastaría con la obligación de tales operadores de costear la prestación del servicio universal, en los términos del artículo 27 del texto consultado.

En consecuencia, ha de replantarse la mención a las obligaciones de servicio público en la disposición adicional comentada. Y, sobre todo, con carácter general, debe suprimirse el inciso final del segundo párrafo de esta disposición o delimitarse su potencial alcance. En este sentido, cabría establecer la regla general de que las obligaciones derivadas de la operatividad del mercado de las telecomunicaciones han de ser asumidas por los operadores, salvo previsión en contrario, de modo que corresponda a éstos los costes ligados a las decisiones de las autoridades nacionales de reglamentación (ad intra), al tiempo que se parte de la regla contraria en el caso de que se establezcan nuevas obligaciones con una finalidad ajena a la ordenación sectorial (ad extra), si bien dejando margen para que esta última regla sea alterada (y, por ende, asumidos los costes por los operadores como carga general) cuando concurran motivos de interés público que lo justifiquen.

* Disposición adicional undécima

Esta disposición, que remite al anexo III del anteproyecto la fijación de los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas, deslegaliza simultáneamente estas previsiones, al prever su actualización o modificación mediante real decreto aprobado en Consejo de Ministros.

La inclusión del anexo III en el anteproyecto, cuya procedencia ha sido puesta en tela de juicio durante el procedimiento de elaboración de éste, no resulta objetable desde una óptica competencial. A los razonamientos expuestos con carácter general en este dictamen, a partir de la síntesis de la jurisprudencia constitucional de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, hay que añadir la postura mantenida por el Tribunal Supremo al enjuiciar la conformidad a derecho de ordenanzas municipales con incidencia en el ámbito de las telecomunicaciones.

Como exponente de esta doctrina jurisprudencial cabe citar la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 2013, la cual, con cita de otras anteriores, sienta que la competencia exclusiva estatal en el sector de las telecomunicaciones (artículo 149.1.21ª de la Constitución) "determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aun cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones". Se añade que esta competencia estatal "no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las autonomías y, previa habilitación legal, por las Corporaciones locales, puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado"; ello justifica que, si bien la competencia en materia de telecomunicaciones no suponga la regulación íntegra y global del fenómeno, sí permita abordar los "aspectos propiamente técnicos o aquellos que los predeterminen", sin que quepa que los Ayuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular temas urbanísticos, protección del patrocinio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública.

Ahora bien, el parecer favorable que merece el anexo III en atención a la distribución territorial de competencias no es óbice para cuestionarlo desde la perspectiva de la técnica normativa. El marcado carácter técnico y el elevado grado de detalle de los requisitos y parámetros contenidos en dicho anexo ponen de manifiesto que su contenido es más propio de una norma reglamentaria que legal, como reconoce implícitamente el anteproyecto, al proceder a su deslegalización, la cual no se condiciona siquiera a una evolución tecnológica ni a cualquier otra circunstancia. Estos argumentos aconsejan reemplazar en la disposición adicional undécima la remisión a un anexo del propio texto legal por otra a una norma reglamentaria, la cual podría elaborarse durante la tramitación parlamentaria del anteproyecto (paripassu) para garantizar la exigibilidad de los requisitos técnicos y parámetros indispensables para el funcionamiento de las redes y servicios de telecomunicaciones inmediatamente después de la entrada en vigor de la nueva legislación general de telecomunicaciones, donde residiría la habilitación al poder reglamentario para la fijación de dichos requisitos y parámetros.

* Disposición adicional decimotercera

En ella se prevé la posibilidad de publicación en el Boletín Oficial del Estado (se dice expresamente que "se podrán publicar") de los actos y medidas que pudieran tener un número indeterminado de potenciales interesados que requieran ser notificados, en aplicación de los artículo 59.6 y 60 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Es más correcto indicar que tales actos y medidas "deberán ser publicados".

* Disposición transitoria undécima

Según la misma, "los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley que versen sobre las funciones que eran competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y que esta Ley atribuye al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, continuarán tramitándose por dicho Ministerio una vez que se cumpla la fecha para el ejercicio efectivo de las nuevas funciones a que se refiere la disposición adicional decimoquinta".

No se especifica si dicho traslado competencial afecta también a los procedimientos iniciados en las mismas materias después de la vigencia de la ley y antes de la efectividad del ejercicio competencial por parte del departamento ministerial, lo que debería aclararse. En este sentido, bastaría con especificar que todos los procedimientos iniciados con anterioridad a la asunción efectiva de sus nuevas competencias por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo continuarán tramitándose por éste cuando se produzca tal asunción conforme a la disposición adicional decimoquinta.

* Disposición derogatoria única

Con arreglo a esta disposición, permanece vigente la disposición adicional sexta de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, dedicada a la entidad pública empresarial Red.es. Para evitar la dispersión normativa, sería preferible que la derogación de la normativa de 1998 fuera completa, trasladando el contenido de dicha disposición adicional a otra del anteproyecto. * Disposición final primera

En la modificación de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, que esta disposición lleva a cabo, se tiene presente la extinción de la Comisión Nacional del Juego, expresada en la disposición adicional segunda de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Por este motivo, en los preceptos a los que se da nueva redacción se alude genéricamente "a la autoridad encargada de la regulación del juego" (referencia que ha de entenderse hecha a la Dirección General de Ordenación del Juego del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, conforme a la disposición adicional décima de la Ley 3/2013, de 4 de junio), excepto en la redacción prevista en el apartado cuatro de la disposición final primera del anteproyecto para el artículo 36.3 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, donde se habla nuevamente de la Comisión Nacional del Juego. Esta mención debe sustituirse por la genérica utilizada en los demás apartados de la disposición final primera del texto analizado, por razones de coherencia. También resultaría procedente suplir en el mismo apartado cuarto la referencia al extinto Consejo Estatal de Medios Audiovisuales por otra a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

* Disposición final segunda

Procede reordenar los apartados de esta disposición, siguiendo la numeración de los preceptos que se modifican de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, toda vez que en el anteproyecto los apartados cinco, seis y siete modifican el artículo 38, mientras que el apartado ocho da nueva redacción al artículo 37.

Por otra parte, la ejecución de lo previsto en el apartado Doce de esta disposición final segunda deberá hacerse en estrecha colaboración con los órganos del Ministerio del Interior competentes en materia de ciberseguridad.

Y, en virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, y tenidas especialmente en cuenta las que se dirigen a los artículos 32, 35 y 46.3, procede la elevación al Consejo de Ministros del anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones, para su aprobación y remisión a las Cortes como proyecto de Ley."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de julio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.