Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de junio de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 15 de abril de 2013, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de resolución por incumplimiento del contratista del contrato 006.2002.DGDSI de consultoría y asistencia para la puesta en marcha de un proyecto de la acción PISTA en el sector de las bibliotecas (PISTA Bibliotecas - metabuscador bibliográfico), celebrado con la empresa ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El 23 de enero de 2002 se autorizó por la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información (DGDSI) del entonces Ministerio de Ciencia y Tecnología el inicio del expediente de contratación de la consultoría y asistencia para la puesta en marcha de un proyecto piloto de la acción PISTA en el sector de las bibliotecas (PISTA Bibliotecas - metabuscador bibliográfico), ascendiendo el presupuesto máximo para la ejecución de los trabajos a la cantidad de 601.012,10 euros (IVA incluido).

En el pliego de prescripciones técnicas se explicaba que el contrato se enmarcaba en la Iniciativa PISTA (Promoción e Identificación de Servicios Emergentes de Telecomunicaciones Avanzadas), dentro a su vez del Plan de Acción INFO XXI. Este plan, elaborado por la Comisión Interministerial de la Sociedad de la Información y de las Nuevas Tecnologías, se concretaba en un conjunto de acciones prioritarias cuya puesta en marcha corría a cargo de varios departamentos ministeriales y organismos de la Administración General del Estado, acciones que pivotaban en torno a tres ejes: el impulso del sector de las telecomunicaciones y las tecnologías de la información, el desarrollo de la Administración electrónica y la incorporación de todos los sectores económicos y sociales a la sociedad de la información.

Entre los instrumentos de promoción de que disponía el Ministerio de Ciencia y Tecnología para la activación del mencionado plan, se hallaba la Iniciativa PISTA, cuyo objeto consistía en impulsar el desarrollo de aplicaciones y la puesta en marcha de prototipos de sistemas y servicios dirigidos a sectores claves, superando las barreras que dificultaban que los beneficios de las tecnologías ya disponibles llegasen a los usuarios finales. Los diferentes proyectos de dicha iniciativa eran definidos conjuntamente por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y el departamento u organismo competente, con la participación, en su caso, de las Comunidades Autónomas y entidades locales y la asistencia de un grupo de usuarios, representativos del sector afectado.

El proyecto PISTA Bibliotecas - metabuscador bibliográfico respondía a la iniciativa del entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y, en concreto, de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria, de proporcionar acceso integrado a varias bibliotecas y catálogos existentes en el ámbito nacional desde un acceso único, fácil de usar y disponible a través de Internet, para satisfacer así las demandas de información que hacían múltiples centros bibliotecarios de toda España. Los trabajos incluidos en el proyecto debían realizarse con la participación de un grupo de usuarios representativos del sector, entre los que se incluían, además del citado órgano directivo del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, la Biblioteca Nacional de España, la Biblioteca de Castilla y León, la Biblioteca de Cataluña, la Universidad de Cantabria o el Centro Nacional de Información y Comunicación Educativa (CENICE). La propiedad de la aplicación que se desarrollase en ejecución del contrato pertenecería al Ministerio de Ciencia y Tecnología, que cedería su uso al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, así como a las otras entidades integrantes del grupo de usuarios del proyecto.

Conforme al pliego de prescripciones técnicas:

- "El objeto del presente pliego es el desarrollo de una aplicación para el acceso integrado a diversas bibliotecas y catálogos existentes en el ámbito nacional desde un acceso fácil de usar y accesible a través de Internet, para responder así a las demandas de información que hacen múltiples usuarios.

Dicha aplicación será probada en condiciones reales de utilización, para lo cual se pondrá en marcha una experiencia piloto que será objeto también del contrato al que este pliego corresponde" (Apartado 2).

Más adelante, este mismo apartado dice que "los trabajos incluidos en el proyecto deberán realizarse con la participación de un Grupo de Usuarios representativos del sector, siendo experimentado y validado por este Grupo de Usuarios". Con arreglo al Anexo I del pliego, componían el Grupo de Usuarios la Biblioteca de Castilla y León, la Biblioteca de Cataluña, la Biblioteca Nacional de España, la Biblioteca Pública del Estado en Granada, el Centro Nacional de Información y Comunicación Educativa, la Red de Bibliotecas Universitarias (REBIUN), la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria y la Universidad de Cantabria.

- El objeto del contrato consistía en "la configuración, diseño y puesta en marcha de un sistema de acceso único vía web a registros bibliográficos ubicados en los catálogos individuales y catálogos colectivos de las principales bibliotecas españolas, haciendo posibles la consulta y el diálogo con distintos sistemas bibliográficos a través de una única interfaz web, que, dependiendo del tipo de usuario que se conecte, permita diversas actuaciones, siempre con la premisa de diseños sencillos, dinámicos y atractivos que faciliten la interacción con el sistema" (Apartado 3.1).

- El objetivo último del proyecto era desarrollar un metabuscador inteligente de bases de datos, metabuscador que, en un entorno de información bibliográfica, se definía como "aquella pieza de software capaz de interrogar de forma simultánea o aislada una o más bases de datos bibliográficas (...) y accediendo, al menos, a tres puntos de acceso distintos, autor, título y materia, siendo capaz de combinarlos booleanamente..." (Apartado 4).

- Se definían las características específicas del sistema de acceso único, el cual debía desarrollarse de forma que fuese "escalable, permitiendo en el futuro la integración, no sólo de más bibliotecas, sino también de archivos y museos, con el objetivo final de construir un sistema global de información para la búsqueda y recuperación de recursos culturales"; para ello, se generaría un conjunto formal de especificaciones cuyo cumplimiento permitiese la integración en el proyecto de cualquier sistema (apartado 4.1). El "interfaz de usuario" había de ser multilingüe e independiente "con respecto al puesto de acceso, es decir, que se pueda acceder al sistema por otros dispositivos diferentes al PC tradicional: teléfono de nueva generación, televisión digital, etc." (Apartado 4.3).

- "Los únicos requisitos que deberá tener la plataforma desde la que se conecta el usuario son: PC con Windows 95/98/2000/NT o similar, con conexión a Internet un navegador (Netscape, MS Internet Explorer). No requerirá ningún software adicional" (Apartado 5.1).

- El adjudicatario se compromete a "realizar un proyecto piloto que debe estar funcionando a los doce meses de la adjudicación" (apartado 6) y también una "presentación pública con una demostración real del prototipo". Asimismo "se pondrá en marcha un web del proyecto que residirá en la Secretaría de Estado de Cultura del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte". Además, "el web del proyecto incluirá una parte pública, accesible a todos los interesados, y un área de trabajo, accesible únicamente a los miembros del Grupo de Usuarios" (Apartado 6.9).

- El Ministerio de Educación, Cultura y Deporte designaría un supervisor en el proyecto PISTA Bibliotecas, cuyo cometido sería validar las especificaciones funcionales detalladas en el pliego y aceptar los diferentes hitos del proyecto (apartado 7).

- La Administración pagaría a la contratista el precio pactado mediante el libramiento en firme a su favor, previa justificación del trabajo realizado, de dos certificaciones al año como máximo. Los pagos se realizarían "a buena cuenta" hasta que el sistema fuera recibido de conformidad por la DGDSI (apartado 14).

En el pliego de cláusulas administrativas particulares constaba la naturaleza administrativa del contrato, sujeto al texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (cláusula 1.6). El contrato se adjudicaría por procedimiento abierto mediante concurso (cláusula 2.1).

Particular relevancia tiene la cláusula 10.6, que, en lo que aquí interesa, dice lo siguiente:

"Los defectos en que incurra el contratista en la ejecución del contrato, aun cuando no proceda por ello la resolución del mismo, darán lugar al apercibimiento escrito por parte de la Administración, oído el contratista.

(...)

En caso de mantenerse o reiterarse una defectuosa ejecución del contrato tras el tercer apercibimiento escrito, la Administración procederá de acuerdo con lo previsto en el párrafo segundo del apartado 13.3 del pliego".

En virtud de la cláusula 13 del pliego, el contrato se resolvería por las causas previstas para los contratos administrativos en el artículo 111 del TRLCAP y por las específicas indicadas para los contratos de consultoría y asistencia en el artículo 214 de la citada ley; asimismo, se consideraría causa de resolución por incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales la pérdida sobrevenida de los requisitos para contratar con la Administración (cláusula 13.1), el incumplimiento de las limitaciones establecidas en materia de subcontratación (cláusula 13.2), así como el incumplimiento reiterado de las prescripciones técnicas del contrato, "en cuanto a la aportación de medios personales o materiales comprometidos o al tiempo de respuesta y resultados asignados al servicio", exigiéndose para la apreciación de la reiteración la previa advertencia escrita al contratista (cláusula 13.3). Añade esta misma cláusula 13.3 que "se asimila expresamente a este supuesto cualquier incumplimiento contractual que se produzca después de que la Administración hubiera cursado el tercero de los apercibimientos previstos en el apartado 10.6".

Celebrado el oportuno concurso, el contrato fue adjudicado por resolución de la Junta de Contratación del Ministerio de Ciencia y Tecnología de fecha 15 de julio de 2002 a ...... por un importe de 453.926,86 euros y un plazo de ejecución de dieciocho meses, no estando prevista la revisión de precios. El contrato entre la Administración del Estado y la representación de dicha entidad se formalizó el día 6 de agosto siguiente. Como se hacía constar en la cláusula sexta del mismo, se había constituido a favor de la Administración una garantía por importe de 18.157,07 euros, según se acreditaba mediante el correspondiente resguardo.

La empresa contratista actual es ...... , tras un proceso de fusión por absorción con ...... , la cual había absorbido previamente a la contratista originaria.

Segundo.- En relación con el contrato de referencia, con arreglo al apartado 14 del pliego de prescripciones técnicas, fueron emitidas por la dirección técnica del proyecto y abonadas dos certificaciones parciales de conformidad, con carácter de "a buena cuenta": la primera certificación parcial, suscrita el 16 de diciembre de 2002, ascendía a 151.308,95 euros, en tanto que la segunda, firmada el 25 de septiembre de 2003, tenía un importe de 247.873,36 euros, pagos que, en ambos casos, fueron avalados. Por lo tanto, el remanente suponía 54.744,55 euros.

La Junta de Contratación del Ministerio de Ciencia y Tecnología, en reunión celebrada el día 5 de febrero de 2004, determinó autorizar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLCAP, una prórroga de tres meses en el plazo de ejecución contractual.

Al parecer, en julio de 2004 se celebró el acto de recepción, pero no se firmó el acta correspondiente por la falta de comparecencia de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura. No se dispone de documentación alguna en relación con dicho acto.

Obran en el expediente los textos de tres correos electrónicos (dos de 2005 y uno de 2007) enviados por ...... , Consejera Técnica y luego Jefe de Área de Proyectos de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura a varios destinatarios, algunos de ellos con direcciones electrónicas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Junto a ellos figura un informe de 25 de mayo de 2005, también procedente de la citada Subdirección General.

En el más antiguo de los correos electrónicos, fechado el 1 de febrero de 2005, y entre cuyos destinatarios figura el Vicepresidente de ...... , se lee, entre otras cosas, lo siguiente:

"No puede admitirse que, porque se haya producido una modificación en la versión de los sistemas de gestión bibliotecaria que deben ser consultados por el metabuscador, este sea incapaz de resolver las consultas, dado que, en último término, la estructura de la información de los aplicativos es exactamente la misma. (...). Realmente, resultaría que el metabuscador es completamente inoperante (...) si la modificación de la versión de cualquiera de los aplicativos a los que debe consultar supone la imposibilidad de hacerlo. De hecho, ya que la totalidad de los aplicativos experimentan continuamente cambios en el campo de las bibliotecas, como en cualquier otro, se llegaría al resultado de que el metabuscador no podría consultar ninguna base de datos, siendo completamente inútil, sin entrar en otras deficiencias que pudiera presentar".

Del siguiente correo electrónico, fechado el 15 de marzo de 2005, se escogen los párrafos siguientes:

"Los últimos informes de ...... parecen ir descartando poco a poco la creación y puesta en funcionamiento de un metabuscador por una solución bien distinta, como es el acceso a los servidores Z39.50 a aquellas bibliotecas que dispongan de este dispositivo.

(...)

La utilización de un cliente Z39.50, que supone un atraso de diez años desde el punto de vista tecnológico, no puede constituir en modo alguno una alternativa al objeto del concurso.

(...)

Es evidente la permanente deriva de la realización de este proyecto conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas por parte del adjudicatario. De una solución avanzada como es el desarrollo de un metabuscador, que es el objeto del PPT, se ha pasado a una solución que existía hace ya más de diez años y que, además, supone la incorporación de un software comercial acerca de cuya adquisición, implementación y mantenimiento esta Subdirección General carece de información, y que contradice, como se ha señalado, el PPT, insinuando unos costes ocultos, como son los derivados de la utilización de un software de carácter comercial, elegido, además, de forma unilateral por el proveedor".

En el informe de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria de 25 de mayo de 2005, y entre otras cosas, se dice que, a la fecha, el metabuscador "no es capaz de consultar los catálogos del sistema Absys, el más extendido en España, ya que es el que utilizan la mayor parte de las redes de bibliotecas públicas y la Red de Bibliotecas Universitarias (REBIUN). Tampoco puede acceder a los catálogos de la Biblioteca Nacional desde que se modificó el OPAC a finales de 2004".

Por último, en un correo electrónico de fecha 29 de junio de 2007 se señala que "si en un momento dado se fueron aceptando algunas funcionalidades del sistema fue en la creencia, como es lógico, de que el sistema acabaría funcionando, y entendiendo que los retrasos que se venían produciendo se debían, como aseguraba la empresa adjudicataria, a los cambios organizativos que se habían producido por su parte al haber absorbido a la empresa ...... a la que se adjudicó el contrato".

Tercero.- El 4 de julio de 2007 se presentó, en nombre y representación de ...... , un escrito en el que se expresaba el deseo de esta entidad de renunciar al desarrollo de los módulos que no habían sido abordados previamente (cuyo importe se valoraba en el 8% del presupuesto total del contrato) así como al consiguiente cobro de la cantidad remanente (fijada en 47.193,58 euros más IVA) para proceder "lo antes posible a la certificación final del proyecto piloto" ejecutado. A este respecto, se exponía que desde 2005 se habían finalizado "prácticamente en su totalidad" los subsistemas que conformaban el núcleo del proyecto, habiendo sido instalada la solución desarrollada en los servidores indicados por la Administración. Sin embargo, se había producido un retraso en la ejecución del proyecto, a lo que había contribuido la evolución de los sistemas de gestión de bases de datos de los propios usuarios del sistema, ocasionando un desajuste entre los objetivos inicialmente fijados y los resultados obtenidos. Finalmente, se aludía a las reuniones celebradas durante los dos años anteriores, período durante el cual no se había alcanzado un acuerdo, si bien la empresa contratista había tenido que asumir los costes derivados del aval. Reconocía la carta que "el usuario técnico mantiene una visión discrepante con los resultados obtenidos".

A solicitud de la DGDSI del entonces Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, la Abogacía del Estado en dicho departamento emitió el 5 de marzo de 2008 un informe acerca del contrato de referencia. De acuerdo con el mismo, de la documentación examinada resultaba, por una parte, que la Administración había detectado deficiencias que la contratista se comprometió a resolver y, por otra, que la propia Administración podría estar interesada en desistir del contrato, al sostener el Ministerio de Cultura que el metabuscador carecía de utilidad "en el momento actual". Por consiguiente, los servicios técnicos del órgano de contratación debían valorar el grado de cumplimiento de la contratista, de forma que, en caso de apreciarse un incumplimiento sustancial, la Administración habría de proceder a reclamar las cantidades ya entregadas, en tanto que si, como parecía, la Administración hubiese desistido, la contratista tendría derecho a percibir el precio de los trabajos efectivamente realizados, sin incluir las partidas vinculadas a la reparación de incidencias o la celebración de reuniones.

La DGDSI elaboró una "propuesta de cierre del proyecto", fechada el 2 de diciembre de 2008. En el examen de los antecedentes contractuales se ponía de manifiesto que la dirección técnica del proyecto había emitido dos certificaciones parciales de conformidad, tras lo que se había celebrado el acto de recepción sin la firma del acta correspondiente, lo que podría conducir a sostener que el proyecto estaba finalizado; no obstante, en los contactos mantenidos durante 2006 y 2007 con representantes del Ministerio de Cultura, estos no mostraron interés por la aplicación informática, al considerarla "obsoleta y fuera de utilidad". A la vista de ello, en el documento mencionado se planteaban dos alternativas:

* Promover la resolución por mutuo acuerdo, toda vez que los usuarios no querían el producto resultante ni lo consideraban aceptable, al tiempo que la contratista había manifestado su deseo de renunciar al desarrollo de los módulos pendientes, según resultaba de su escrito de julio de 2007.

* Constatar el desistimiento por parte del usuario de la aplicación (Ministerio de Cultura) o incluso por parte del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, ya que no se produjo la recepción del contrato en 2004 ni se hicieron las gestiones para el progreso del proyecto en fechas posteriores.

En cualquiera de los dos casos, se proponía dar "por buenos los trabajos realizados hasta ese momento", pero no abonar el remanente, puesto que no existían "pruebas concretas" de que el proyecto se hubiera desarrollado más allá de la última certificación parcial.

La anterior propuesta fue sometida a la consideración de la Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, reunida el 12 de enero de 2009. A juicio del órgano de contratación, seguían "sin aportarse elementos de juicio suficientes para obtener un conocimiento exacto de la situación del expediente", fundamentalmente porque se desconocían los motivos de la inasistencia de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria al acto de recepción así como la posición concreta del Ministerio de Cultura sobre el contrato de referencia. En consecuencia, se encomendaba al centro gestor que, en función de las actuaciones realizadas y la documentación existente más la que se pudiese incorporar, expusiera su criterio y formulara una propuesta.

Cuarto.- A petición de la DGDSI, la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura remitió el 16 de julio de 2009 un informe sobre el contrato. Con arreglo al mismo, el metabuscador desarrollado por la contratista no había cumplido el objetivo especificado en el apartado 3.1 del pliego de prescripciones técnicas, por cuanto "cualquier modificación de versión de cualquiera de los sistemas de gestión bibliotecaria que debía consultar suponía la incapacidad por parte del metabuscador de resolver las consultas", lo que impedía asimismo la integración en el sistema de las bibliotecas. Por ello, no podía considerarse que el programa desarrollado cumpliese el objetivo principal del pliego. Se añadían los siguientes hechos:

- En mayo de 2004 la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura solicitó la desinstalación del programa, al no producirse avances en el desarrollo del metabuscador.

- Tras proponer a finales de 2004 la empresa adjudicataria la sustitución de las funcionalidades atribuidas al metabuscador por un acceso vía Z39.50, dicho órgano directivo rechazó el 1 de febrero de 2005 tal alternativa, comunicando a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y a la empresa adjudicataria la improcedencia de "renunciar a la funcionalidad principal del metabuscador para sustituirla por una arquitectura que iba cayendo progresivamente en desuso y que no cumplía los objetivos del Pliego de Prescripciones Técnicas".

- En enero de 2006 "la base de datos de la aplicación fue exportada a fichero" y se detuvo el servidor donde estaba albergada, entre otras razones, por problemas de seguridad y de accesibilidad.

A la vista de este informe, la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información elaboró el 23 de mayo de 2011 una nueva "propuesta de cierre" del expediente, favorable a la resolución contractual por incumplimiento del contrato. Según esta propuesta, a pesar de constar dos certificaciones parciales de conformidad que indicaban que los trabajos realizados hasta ese momento eran correctos, el escrito del Ministerio de Cultura de 16 de julio de 2009 contenía "un pronunciamiento claro y concreto" acerca del incumplimiento del objetivo contractual.

Examinada esta propuesta, la Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio acordó el 13 de julio de 2011 el inicio del procedimiento de resolución del contrato, encomendándose al centro gestor la realización de los trámites oportunos para dar audiencia al contratista y, en su caso, a la entidad avalista.

Se sucedieron los siguientes trámites:

- El inicio del procedimiento de resolución contractual fue comunicado a la empresa contratista, ya entonces ...... , y a la entidad avalista, ...... , mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 2011. Dicho escrito contenía una propuesta de resolución del contrato por incumplimiento, con los siguientes efectos: el reintegro de los pagos efectuados hasta el momento, en defecto del cual se procedería a la ejecución de los avales, la declaración de la pérdida del derecho al cobro de los 54.744,55 euros restantes del importe total del contrato, así como la incautación de la garantía definitiva por importe de 18.157,07 euros. Se concedía audiencia por plazo de diez días naturales.

- En el trámite de audiencia ...... presentó el 23 de diciembre de 2011 un escrito de alegaciones en el que se oponía a la resolución por incumplimiento, proponiendo la terminación de la relación por mutuo acuerdo. Se consideraba producida la recepción tácita del objeto del contrato.

- En la propuesta de resolución, fechada el 26 de enero de 2012, se mantenía el criterio favorable a la extinción del contrato por incumplimiento de la contratista, con los efectos antes señalados.

- En la reunión de la Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de 27 de junio de 2012 se acordó solicitar informe a la Abogacía del Estado en el departamento, antes de la remisión del expediente al Consejo de Estado.

- La Abogacía del Estado en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo emitió el 10 de julio de 2012 un informe en el que concluía constatando la existencia de "razones bastantes en Derecho" para negar el incumplimiento del contrato por parte de la contratista.

Este informe se iniciaba con una serie de consideraciones acerca del "comportamiento" de los departamentos ministeriales involucrados en el desarrollo contractual. A juicio de la Abogacía del Estado, el Ministerio de Cultura había "mostrado un comportamiento fluctuante y poco claro", considerando que la lectura de las actas de las reuniones celebradas entre febrero de 2002 y mayo de 2004 (las cuales no estaban firmadas) revelaba una situación de normalidad en la ejecución del proyecto, sin reflejo de las deficiencias apuntadas por dicho departamento más adelante, una vez terminado el plazo contractual; tampoco existía constancia en el expediente, pese a su importancia, de la solicitud por parte del Ministerio de Cultura de la desinstalación del metabuscador en mayo de 2004 ni dicha solicitud era congruente con la ausencia injustificada al acto de recepción, por cuanto, de haberse apreciado cualquier disconformidad, tal acto habría sido "el cauce jurídicamente adecuado para hacerlo constar". Por su parte, el Ministerio de Ciencia y Tecnología (y después de Industria, Energía y Turismo) "pasó de un comportamiento normal durante la ejecución del contrato, asistiendo a las reuniones de seguimiento y propiciando el acto de recepción, a una situación de notable pasividad a partir de julio de 2004", posiblemente por los "cambios administrativos acaecidos en ese año" y también porque, aun siendo el promotor y financiador del proyecto, no era el real beneficiario de sus resultados. En este escenario podía "razonablemente concluirse" que no había existido, o no se había probado suficientemente, un incumplimiento imputable a la contratista susceptible de impedir la resolución del contrato por mutuo acuerdo. Por ello, cabía esta última posibilidad de concurrir razones de interés público que lo aconsejaran.

Finalmente, el informe de la Abogacía del Estado señalaba que el expediente de resolución contractual por incumplimiento de la contratista había caducado y así habría de acordarse con archivo del expediente, sin perjuicio de las actuaciones que ulteriormente procediesen. Respecto de la eventual prescripción del derecho de la Administración para reclamar, en su caso, de la contratista la devolución de las cantidades abonadas, las carencias en la documentación hacían "difícil ofrecer consideraciones seguras".

- La Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Energía y Turismo analizó el informe de la Abogacía del Estado en reunión celebrada el 25 de julio de 2012, acordándose, en consonancia con dicho informe, encargar al centro gestor la iniciación de una nueva resolución contractual, para su remisión en audiencia a la contratista. La Intervención Delegada en el departamento expresó su disconformidad, al considerar que no se habían dado razones justificativas de la modificación del criterio favorable a la resolución del contrato por incumplimiento de la contratista.

Quinto.- En cumplimiento del acuerdo adoptado por la Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de 25 de julio de 2012, se elaboró el día 27 siguiente el correspondiente acuerdo de inicio del procedimiento de resolución del contrato por mutuo acuerdo con los siguientes efectos:

a) Mantenimiento de los pagos realizados "a buena cuenta" correspondientes a las dos certificaciones parciales de fechas 16 de diciembre de 2002 y 25 de septiembre de 2003, como indemnización por los trabajos realizados.

b) Liberación de los avales correspondientes a tales pagos.

c) Pérdida del derecho al cobro del remanente del contrato, por no haber sido realizados los trabajos pendientes, por importe de 54.744,55 euros.

d) Liberación de la garantía definitiva del contrato, como consecuencia de la propia extinción de la relación contractual.

e) Renuncia expresa a cualquier reclamación o indemnización adicional, relacionada con el contrato, por cualquiera de las dos partes.

Sexto.- Notificado el anterior acuerdo a ...... , se presentó en su nombre un escrito de 8 de agosto de 2012 en el que expresaba su conformidad "con los términos y alcance de la propuesta".

Séptimo.- El 17 de octubre de 2012 se elaboró la propuesta de resolución del contrato, con los efectos señalados en el acuerdo de iniciación. Conforme a esta propuesta, concurrían los requisitos para proceder a la resolución contractual por mutuo acuerdo, incluida la concurrencia de razones de interés público que hacían innecesaria la permanencia del contrato, dado que el metabuscador, en los términos en que estaba prevista su elaboración, carecía ya de interés para la Administración.

Octavo.- El expediente se remitió a este Consejo de Estado, cuya Comisión Permanente, en sesión celebrada el 31 de enero de 2013, emitió, por unanimidad, el dictamen n º 1.198/2012, cuyas conclusiones tenían el siguiente tenor:

"Primero.- Que no procede resolver por mutuo acuerdo el contrato de consultoría y asistencia para la puesta en marcha de un proyecto de la acción PISTA en el sector de las bibliotecas (PISTA Bibliotecas - metabuscador bibliográfico).

Segundo.- Que procede incoar un nuevo procedimiento para resolver dicho contrato por incumplimiento del contratista".

Noveno.- La Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Energía y Turismo correspondiente al 13 de febrero de 2013 fue informada sobre el contenido del citado dictamen del Consejo de Estado y acordó "encargar al centro gestor del contrato que le presente, en la próxima semana, una propuesta de resolución del citado contrato por incumplimiento del contratista, en la que se contengan todas las cuestiones que han de solventarse en la misma".

Presentada que fue tal propuesta de resolución, la Junta de Contratación, reunida el 20 de febrero de 2013, acordó que por el centro gestor se realizaran, entre otras, las siguientes actuaciones:

"a) Declarar la caducidad del procedimiento anterior y el archivo de las actuaciones correspondientes.

b) Iniciar e instruir el nuevo procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento del contratista, dándole audiencia al mismo, así como al avalista o asegurador, en los términos de la propuesta presentada, que conlleva:

-El reintegro de los pagos efectuados a buena cuenta, con los correspondientes intereses;

-La incautación, en su caso, de las garantías sobre dichos pagos;

-La pérdida del derecho al cobro del remanente restante;

-La no imposición al contratista de penalizaciones ni de la prohibición de contratar con la Administración;

-La incautación de la garantía definitiva".

Décimo. Mediante oficio de 26 de febrero de 2013, suscrito por la Subdirectora General de Fomento de la Sociedad de la Información y el Subdirector General de Coordinación y Ejecución de Programas, se notificó a ...... el inicio del procedimiento de resolución del contrato.

Por oficio de la misma fecha y procedencia fue notificada la aludida iniciación a la ...... .

Con arreglo a los referidos oficios, la resolución del contrato implicaba lo siguiente:

"-El reintegro de los pagos "a buena cuenta" efectuados hasta el momento: 151.308,95 Euros (correspondiente a la certificación de 16 diciembre 2002) y 247.873,36 Euros (correspondiente a la certificación de 25 septiembre 2003), con los correspondientes intereses de demora, según el artículo 17 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. (...)

-Declarar la pérdida del derecho al cobro del remanente de 54.744,55 Euros, restante del importe total del contrato.

-La incautación de la garantía definitiva del contrato, con resguardo de garantía nº 2012 00373 0005153 0, por importe de 18.157,07 Euros.

Por otro lado, dado que el contrato se adjudicó a ...... , que posteriormente fue absorbida por ...... , y ésta, a su vez, fue absorbida por ...... en el año 2007, y teniendo en cuenta las circunstancias particulares que han concurrido en el presente caso y que figuran en el dictamen del Consejo de Estado, se añade a la propuesta de resolución del contrato lo siguiente:

-La no imposición de penalizaciones a las que alude el apartado 10.6 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato.

-La no imposición de prohibición de contratar con la Administración a que alude el artículo 20 c) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas".

Undécimo. El 8 de marzo de 2013 tuvo entrada en el Registro Auxiliar del Ministerio de Industria, Energía y Turismo un escrito de alegaciones suscrito por dos apoderadas de ...... .

Dice el escrito que, si bien es cierto que en el informe de 16 de julio de 2009 de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura, obrante en el expediente, se señaló que el contrato no había cumplido el objetivo que se pretendía alcanzar, ello no significa que tal resultado se debiera a un incumplimiento del contratista.

En realidad, la contratista no incumplió ninguna de las obligaciones esenciales del contrato. De haberlo considerado la Administración contratante, se alega que debería haber actuado del modo siguiente:

"En primer término, debió cursar un apercibimiento por escrito, de forma que el contratista subsanara el cumplimiento defectuoso y que habría conllevado la penalización prevista en el citado artículo 10.6 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP). Y, en segundo término, en caso de haberse mantenido o reiterado una defectuosa ejecución del contrato y tras el tercer apercibimiento escrito, la Administración podría haber procedido con la resolución del contrato por incumplimiento del contratista, de conformidad con lo recogido en el segundo párrafo del artículo 13.3 del PCAP. Dichos apercibimientos no se han producido en el expediente".

Por otra parte, la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información libró "sendas certificaciones de conformidad de los trabajos realizados el 16 de diciembre de 2002 y 25 de septiembre de 2003". Más adelante, en julio de 2004, la contratista fue citada para la firma del acta de recepción, que no pudo llevarse a cabo "por la incomparecencia del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte". Dada la inactividad de la Administración, la entidad contratante presentó un escrito el 3 de julio de 2007, "donde exponía que se habían finalizado la práctica totalidad de los subsistemas, conforme a lo exigido en el pliego de prescripciones técnicas y que estaban instalados en los servidores indicados, pero renunciaba al desarrollo de determinadas funcionalidades por no ser oportunas, requiriendo se procediera a la certificación final del proyecto piloto desarrollado".

Por último, "la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, a través del director de proyecto por ella designado, procedió con representante [de la entidad contratista] al cierre del proyecto en los términos planteados en el escrito de 18 de junio de 2007, a través de una carta que expresaba la conformidad con las certificaciones que se habían realizado hasta el momento, recibida y firmada y conforme por el Director General de Desarrollo de la Sociedad de la Información".

Al escrito de alegaciones acompañaba copia de dicha carta, en la que un representante de la entidad contratista "expresa su conformidad con las certificaciones que hasta el momento se han realizado y acuerda con el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información) el cierre final del proyecto". Consta, con fecha 18 de junio de 2008, un "recibí y conforme" firmado por ...... . Debe precisarse que el Sr. ...... no ostentaba el cargo de director general que se dice por la interesada.

En vista de todo ello, el escrito de alegaciones concluía que, si la Administración resolvía de acuerdo con lo propuesto en la notificación de inicio del procedimiento, "estaríamos en un supuesto manifiesto de que la Administración pública estaría desconociendo sus propios actos y entraría en juego la teoría o principio general de derecho de los actos propios...". Así las cosas, procedía "una resolución del contrato sin que la misma suponga un perjuicio en contra del contratista", acordando el mantenimiento de los pagos "a buena cuenta" realizados en diciembre de 2002 y septiembre de 2003, y liberando los avales correspondientes a tales pagos y también la garantía definitiva del contrato.

Duodécimo.- En su reunión de 20 de marzo de 2013, la Junta de Contratación del departamento consultante, a la vista de las alegaciones de que se acaba de dar cuenta, acordó que por el órgano gestor del contrato se realizaran las siguientes actuaciones:

"1. Redactar la propuesta de resolución del contrato, dándose contestación en ella a las alegaciones del contratista.

2. Someter dicha propuesta a informe de la Abogacía del Estado.

3. Recabar del Ministro la solicitud de dictamen al Consejo de Estado y remitirle a dicho alto órgano consultivo el expediente, procediéndose a suspender el plazo de resolución de este procedimiento en la forma prevista en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

Decimotercero.- Obra en el expediente propuesta de resolución fechada el 23 de marzo de 2013 y firmada por la Subdirectora General de Fomento de la Sociedad de la Información y el Subdirector General de Coordinación y Ejecución de Programas.

En su parte expositiva se contesta a las alegaciones de la entidad contratista acudiendo a los argumentos contenidos en el antes citado dictamen n º 1.198/2012 de este Consejo de Estado. El contenido de su parte resolutoria es idéntico al del oficio de notificación de inicio del procedimiento (apartado décimo de estos antecedentes).

Decimocuarto.- El Abogado del Estado-Jefe del Área de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información informó el 9 de abril de 2013, que consiste básicamente en un apretado resumen de la última fase de las vicisitudes del contrato de cuya resolución se trata.

Decimoquinto.- El 11 de abril siguiente, la Subdirectora General de Fomento de la Sociedad de la Información y el Subdirector General de Coordinación y Ejecución de Programas acordaron la suspensión del plazo para resolver el procedimiento de que se trata por el tiempo que media entre la petición del dictamen al Consejo de Estado y su recepción.

Y, así el expediente, V. E. lo remitió a este Consejo para dictamen.

I. El presente dictamen es la secuencia, a la vez lógica y temporal, del emitido por la Comisión Permanente de este Consejo el pasado 31 de enero de 2013 con el nº 1.198/2012. Resulta imprescindible, por tanto, traer aquí a colación lo esencial de las consideraciones de aquel dictamen, en el que se analizaba "si en el caso de referencia concurre causa de resolución imputable al contratista", señalando que en tal análisis había de resultar "de especial utilidad la opinión sobre la ejecución del contrato que hayan expresado los órganos de la Administración con mayor competencia técnica en la materia...".

En este sentido, observaba el dictamen que "la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura remitió el 16 de julio de 2009 un informe sobre el contrato que declaraba que el metabuscador desarrollado por la contratista no había cumplido el objetivo especificado en el apartado 3.1 del pliego de prescripciones técnicas, por cuanto "cualquier modificación de versión de cualquiera de los sistemas de gestión bibliotecaria que debía consultar suponía la incapacidad por parte del metabuscador de resolver las consultas", lo que impedía asimismo la integración en el sistema de las bibliotecas".

Por otra parte, "el informe de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura de 16 de julio de 2009 deja pocas dudas sobre la naturaleza del incumplimiento que identifica: la entidad contratista no cumplió el objetivo principal del pliego de prescripciones técnicas. En efecto, el metabuscador era incapaz de resolver las consultas que se le dirigían, con lo que los usuarios no querían el producto ni lo consideraban aceptable. Parece claro que un incumplimiento de estas características es susceptible de constituirse en causa de resolución del contrato".

La concurrencia de dicha causa de resolución del contrato por incumplimiento del contratista impedía su resolución por mutuo acuerdo. "En cambio, la determinación precisa de las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento" -decía el dictamen que se cita- "es cuestión que habrá de dilucidarse mediante la instrucción de un nuevo expediente, en el que habrá que valorar, entre otros aspectos, las importantes carencias que en el presente caso tuvo la Administración tanto a la hora de identificar a tiempo los defectos de las prestaciones que se ofrecían por la entidad contratista, como en lo relativo a notificar diligentemente tales defectos a la contratista".

Las conclusiones de aquel dictamen nº 1.198/2012, que ya más arriba se reprodujeron, fueron las siguientes:

"Primero.- Que no procede resolver por mutuo acuerdo el contrato de consultoría y asistencia para la puesta en marcha de un proyecto de la acción PISTA en el sector de las bibliotecas (PISTA Bibliotecas - metabuscador bibliográfico).

Segundo.- Que procede incoar un nuevo procedimiento para resolver dicho contrato por incumplimiento del contratista".

II. El dictamen que ahora se emite viene situado al final de dicho procedimiento y su primera tarea ha de ser la de dilucidar si el incumplimiento del contrato se produjo por culpa del contratista, ya que, de ser así, el contratista "deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados", con arreglo a lo que establecía el artículo 113.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Las normas reguladoras de la contratación administrativa no permiten determinar qué debe entenderse por culpa del contratista, de modo que la jurisprudencia y la doctrina de este Consejo de Estado han acudido con frecuencia a las normas del Derecho común, y, en particular, a lo previsto en el artículo 1104 del Código Civil, que declara que "la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia".

Con todo, ha observado la doctrina que en Derecho administrativo, las exigencias legales que rigen la selección del contratista imponen la necesidad de valorar su actuación de acuerdo con un conjunto de saberes técnicos y no conforme al patrón común representado por el "buen padre de familia". En otras palabras, si la legislación de contratos solo habilita a la Administración para contratar con quien ha demostrado tener determinadas cualificaciones técnicas, habrá que concluir que esa capacitación profesional deberá ser utilizada como parámetro para medir la diligencia exigible al contratista y valorar sus posibles incumplimientos.

Así, el Tribunal Supremo se ha referido a la "profesionalidad" con la que siempre ha de actuar el contratista (STS de 26 de enero de 1980, RJ 135) y a "la pericia profesional exigible a un contratista en la prestación de servicios..." (STS 7 de marzo de 1997, RJ 1665). Por su parte, el Consejo de Estado ha observado que no es suficiente para justificar el incumplimiento de un contrato "la buena fe y el celo que [la concesionaria] haya podido tener en la ejecución del contrato, pues el contratista también responde de la impericia en esa ejecución..." (dictamen 609/2008, de 14 de mayo). El propio Consejo, en su dictamen nº 829/1997, de 8 de mayo, señaló que una entidad contratista que se había presentado "como empresa altamente especializada", sin embargo no llegó a prestar los servicios estipulados "con la eficacia y calidad esperables del objeto del contrato y proporcionados a la considerable retribución pactada".

Cabe citar, por último, a un autor clásico que, al examinar la mora del concesionario y con fundamento en el interés público presente en todo contrato administrativo, afirmó que "la Administración tiene derecho, en la apreciación de la conducta del contratista, de exigirle los mayores esfuerzos para garantizar la ejecución de su contrato, esfuerzos más allá de la exactissima diligentia, que ningún tribunal civil podría exigir a un contratante".

A la luz de lo expuesto, hay que tener en cuenta que el contrato sobre el que recae esta consulta se enmarcó en su día en un Plan de Acción INFO XXI, elaborado por la Comisión Interministerial de la Sociedad de la Información y de las Nuevas Tecnologías, cuyos objetivos eran tres: el impulso del sector de las telecomunicaciones y las tecnologías de la información, el desarrollo de la Administración electrónica y la incorporación de todos los sectores económicos y sociales a la sociedad de la información. Según se hizo constar en los antecedentes, dentro del plan figuraba la Iniciativa PISTA, cuyo objeto consistía en impulsar el desarrollo de aplicaciones y la puesta en marcha de prototipos de sistemas y servicios dirigidos a sectores claves, superando las barreras que dificultaban que los beneficios de las tecnologías ya disponibles llegasen a los usuarios finales.

Se trataba, pues, de un contrato que venía a ejecutar parte de un proyecto ambicioso e innovador en el sector de las tecnologías de la información y que, por tanto, solo podía ser adjudicado a entidades que hubieran acreditado una muy alta competencia en la materia. Lo ocurrido en ejecución del contrato ya se ha expresado en dos ocasiones: "el metabuscador era incapaz de resolver las consultas que se le dirigían, con lo que los usuarios no querían el producto ni lo consideraban aceptable". De este modo quedaban incumplidos tanto el objetivo específico del contrato como el general de la Iniciativa PISTA en cuyo marco se ubicaba, pues los beneficios de la tecnología ya disponible (los catálogos informáticos de las bibliotecas) no llegaban a los usuarios finales.

No parece difícil concluir que la entidad contratista ejecutó el contrato con manifiesta impericia y que, por tanto, el incumplimiento del contrato fue por su culpa. Por otro lado, ni en el escrito de alegaciones presentado en este procedimiento ni en ningún otro lugar del expediente se ofrece por la interesada un relato técnico alternativo que venga a desvirtuar esta conclusión. Como quedó reflejado en los antecedentes, el escrito de alegaciones dice que, si bien es cierto que en el informe de 16 de julio de 2009 de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura se señaló que el contrato no había cumplido el objetivo que se pretendía alcanzar, ello no significa que tal resultado se debiera a un incumplimiento de la contratista. Pero no explica a qué se debió, entonces, la frustración del fin del contrato.

III. Se argumenta por la entidad interesada en su escrito de alegaciones que, de acordarse la resolución del contrato por incumplimiento de la contratista, la Administración estaría yendo contra sus propios actos. En este sentido, la interesada recuerda que, por un lado, la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información libró sendas certificaciones de conformidad de los trabajos realizados el 16 de diciembre de 2002 y 25 de septiembre de 2003; y, por otro, firmó el "recibido y conforme" en una carta de 18 de junio de 2007 en la que la contratista expresaba su conformidad con las certificaciones que hasta el momento se habían realizado y acordaba con el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el cierre final del proyecto.

Sin embargo, para que la llamada doctrina de los actos propios tenga virtualidad es necesario contar con actos o conductas inequívocos, que definan sin ningún género de duda la situación jurídica de cuya calificación se trate. No ocurre así en el presente caso, donde cabe decir, utilizando la expresión de un informe de la Abogacía del Estado que obra en el expediente, que la Administración ha "mostrado un comportamiento fluctuante y poco claro". Sin duda, dicho comportamiento resulta censurable, y de ello se hablará más adelante, pero también es cierto que de algunos elementos escogidos de ese comportamiento no puede pretender extraerse los efectos de la doctrina de los actos propios. En este sentido, las certificaciones emitidas en diciembre de 2002 y septiembre de 2003, y la carta de junio de 2007 tienen una trascendencia limitada y además frente a ellas aparecen la falta de recepción del contrato en 2004, el ya citado informe de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura de 16 de julio de 2009 y las tres propuestas de resolución del contrato por incumplimiento de la contratista formuladas a lo largo de los años 2011 y 2012.

Por último, hay que considerar que la doctrina de los actos propios tiene en el orden administrativo límites que se han expresado, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2002 (RJ 9777), que niega que dicha doctrina pueda "introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración...". De este modo, en el presente caso no puede invocarse la doctrina de los actos propios, por lo demás sobre bases muy endebles, para tratar de eludir la aplicación de las normas que regulan la resolución de los contratos administrativos por incumplimiento del contratista.

IV. En su ya varias veces citado escrito de alegaciones, la interesada afirma que la Administración solo podría haber procedido a resolver el contrato por incumplimiento de la contratista tras haberle cursado tres apercibimientos por escrito, requiriéndole para que subsanara la ejecución defectuosa del contrato, todo ello en los términos de las cláusulas 10.6 y 13.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares; y que dichos apercibimientos no habían tenido lugar.

Es cierto que, en términos de estricta formalidad, la Administración contratante no formuló esos apercibimientos. Pero también es verdad que, según se ha recogido en los antecedentes, la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura, en correos electrónicos de 1 de febrero y 15 de marzo de 2005 y en un informe de 25 de mayo del mismo año, manifestó con claridad que el contrato no se había cumplido, identificando con precisión técnica en qué consistía el incumplimiento y los remedios -inadecuados y contrarios al Pliego de Prescripciones Técnicas- que la contratista estaba proponiendo. Además, del informe de 16 de julio de 2009 de la misma Subdirección General se desprende que al menos el correo electrónico de 1 de febrero de 2005 llegó a la contratista, cuyo vicepresidente figuraba en la lista de destinarios del mensaje. Es indudable que la entidad interesada conocía los documentos de que se trata y los problemas que suscitaban. Así se desprende de su carta registrada el 4 de julio de 2007, en la que se reconoce que "el usuario técnico [la subdirección general de referencia] mantiene una visión discrepante con los resultados obtenidos".

Es probable que la reacción de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria tuviera lugar con algún retraso, pero hay que considerar que, como argumenta la propia subdirección en su correo electrónico de 29 de junio de 2007, "si en un momento dado se fueron aceptando algunas funcionalidades del sistema fue en la creencia, como es lógico, de que el sistema acabaría funcionando, y entendiendo que los retrasos que se venían produciendo se debían, como aseguraba la empresa adjudicataria, a los cambios organizativos que se habían producido por su parte...".

Por otro lado, resulta desde luego sorprendente que las fundadas quejas de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria no encontraran eco en el órgano gestor del contrato, encuadrado en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que debió haber dirigido a la contratista los correspondientes apercibimientos, según lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Tampoco se comprende por qué la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria no acudió al acto de recepción de julio de 2004.

En particular, la omisión de los apercibimientos ha de tener, claro está, sus consecuencias jurídicas, pero esas consecuencias no pueden ser las de impedir la resolución del contrato por incumplimiento de la contratista. Además de lo ya expuesto, debe tenerse en cuenta que en el caso de referencia se produjo un incumplimiento total del contrato y no unas simples irregularidades en su ejecución. En este sentido, el antes citado dictamen nº 1.198/2012 invocaba otro anterior de este mismo Consejo de Estado, el nº 107/94, de 10 de marzo de 1994, que examinaba un contrato administrativo con una empresa de servicios informáticos en cuya ejecución se habían entregado por la contratista "documentación y soportes magnéticos" que eran defectuosos "hasta el punto de hacerlos inoperantes para la Administración". Algo semejante ha ocurrido en el presente caso.

La función de los apercibimientos previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares es, sin duda, la de dar a la contratista la oportunidad de conocer y corregir determinadas irregularidades parciales que, a juicio de la Administración contratante, se están cometiendo en la ejecución del contrato. Si la Administración contratante no ha dado esa oportunidad a la entidad contratista, no podría luego pretender la resolución del contrato alegando irregularidades en su cumplimiento. Pero, en el presente caso la contratista incurrió en un incumplimiento total del contrato y, por tanto, no necesitaba ser formalmente apercibida para conocer un hecho evidente, y que la contratista conocía sobradamente, a saber, que el producto que ofrecía era inoperante.

¿Qué efectos ha de tener, entonces, el incumplimiento por la Administración del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en punto a los apercibimientos a la contratista? Entiende el Consejo de Estado que este incumplimiento de la Administración, concurrente con el de la entidad contratista, resulta relevante a la hora de determinar el importe de la indemnización de daños y perjuicios que ha de correr a cargo de la propia contratista.

V. Sin embargo, con carácter previo a la cuestión de los daños y perjuicios, ha de examinarse la de la liquidación del contrato, que en este expediente reviste mayor importancia. Del expediente se deriva que la contratista ha recibido dos pagos de 151.308,95 euros y 247.873,36 euros, respectivamente, mientras que su prestación ha resultado completamente inútil para la Administración. La liquidación del contrato, pues, equivaldría al reintegro por la contratista de las cantidades recibidas. En efecto, el artículo 215.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, disponía, en lo relativo a la resolución de los contratos de consultoría y asistencia, lo siguiente:

"La resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración".

Ocurre que, en el presente caso, y según se ha visto, la contratista no ha realizado efectivamente nada con arreglo al contrato. Es oportuna aquí la cita del dictamen del Consejo de Estado nº 5.756/97, de 5 de febrero de 1998, en cuyas consideraciones se lee que por la contratista "no se ha llegado a cumplir con la prestación esencial, a saber, la entrega e instalación de un programa informático que permita al Centro de Proceso de Datos de la Universidad Nacional de Educación a Distancia gestionar los títulos académicos que expide". En los antecedentes del dictamen se dice que "en noviembre de 1996 no es posible con ese programa gestionar ni un solo título de doctor ni licenciado" y se añade, con particular importancia en lo que aquí interesa, que se le ha comunicado a la contratista que "no se abonará la factura correspondiente al software que serviría de soporte a la aplicación".

En el presente caso procede la restitución de los dos abonos que en su momento se realizaron, sin que deban, en cambio, aplicarse intereses de demora, en cuanto el retraso en la liquidación del contrato es imputable sobre todo a la Administración contratante.

Por último, y de acuerdo en este punto con la propuesta de resolución, debe declararse la pérdida del derecho de la contratista al cobro del remanente de 54.744,55 euros, restante del importe total del contrato.

VI. En lo que hace a la indemnización de daños y perjuicios que, en principio, debe la contratista, ha de señalarse, por un lado, que la Administración contratante no se ha referido en ningún lugar del expediente a la existencia de tales daños. Por otro lado, y según se puso de manifiesto en el apartado IV de estas consideraciones, se da en el contrato de referencia un incumplimiento concurrente de la Administración, que no formuló los apercibimientos previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

En casos similares de concurrencia de incumplimientos, tanto la jurisprudencia como la doctrina del Consejo de Estado han hecho uso de los principios de equidad y buena fe para moderar y hasta para excluir la responsabilidad en supuestos de incumplimiento del contratista. Así, el dictamen del Consejo de Estado 3.204/2001, de 14 de febrero de 2002, concluye que procede la resolución del contrato sin pérdida de la garantía porque "la culpabilidad en la demora está muy compartida"; la STS de 21 de noviembre de 1986 (RJ 912) señala que el principio de buena fe tiene "ineludibles consecuencias indemnizatorias"; y la STS de 4 de mayo de 1981 (RJ 2020) dice que la equidad es "nervio de todas las materias de apreciación de cuantía de las indemnizaciones de Derecho público". En el punto de que se trata, el artículo 113.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas disponía lo siguiente:

"Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados que excedan del importe de la garantía incautada".

En aplicación de este precepto debería incautarse la garantía definitiva del contrato, por importe de 18.157,07 euros. Sin embargo, y en virtud de los aludidos principios de equidad, el Consejo de Estado entiende que no procede la incautación de la fianza definitiva.

No parece, por otra parte, que lo previsto en el artículo 113.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, sobre "los daños y perjuicios ocasionados que excedan del importe de la garantía incautada" sea aplicable en este caso, en cuanto que nunca a lo largo del expediente se ha hecho alusión a la existencia de daños de esa descripción, ni parece que, a la vista del tiempo transcurrido y lo fragmentario de la documentación relativa a las vicisitudes del contrato, procediera ahora hacer una averiguación al respecto.

Por último, entiende el Consejo de Estado que procede seguir la propuesta de resolución en cuanto que sugiere la no imposición a la contratista de penalizaciones a las que alude el apartado 10.6 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato, así como la no imposición a la propia interesada de la prohibición de contratar con la Administración a que alude el artículo 20 c) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Y, en virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Primero. Que procede resolver por incumplimiento de la contratista el contrato de consultoría y asistencia para la puesta en marcha de un proyecto de la acción PISTA en el sector de las bibliotecas (PISTA Bibliotecas - metabuscador bibliográfico).

Segundo. Que procede liquidar el contrato de acuerdo con los criterios establecidos en el cuerpo de este dictamen.

Tercero. Que no procede la incautación de la garantía definitiva prestada por la contratista."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de junio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.