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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 9 de mayo de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 25 de febrero de 2013, con fecha de entrada en Registro el día 1 de marzo siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada por ...... y ...... y ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El 24 de mayo de 2012 tuvo entrada en el Registro de la Delegación de Defensa en Cartagena (Murcia) escrito de reclamación de indemnización de daños y perjuicios presentado por ...... en nombre y representación de ...... y de ...... y ...... . Se solicita la reparación de los daños derivados del fallecimiento del Alférez de Navío ...... , esposo y padre de las reclamantes, respectivamente. La representación figura adecuadamente acreditada junto al escrito de reclamación, como también aparece acreditada mediante copia del Libro de Familia la relación del fallecido con cada una de las interesadas.

En el escrito de reclamación se expone que entre los años 1965 y 1986 ...... había prestado sus servicios como especialista mecánico en distintos buques de la Armada ("Álava", "Meteoro", "Dédalo", "Furor", "Relámpago", "Jorge Juan" y "Almirante Valdés"), "buques cuyas tuberías se encontraban forradas por amianto, sin que existiera ningún tipo de protección personal para los miembros de la dotación de los mismos". Encontrándose ya en situación de reserva, ...... solicitó del Almirante Jefe de Personal de la Armada, mediante escrito de 19 de noviembre de 2009, el sometimiento a un reconocimiento médico extraordinario, dado que se le había diagnosticado un "mesotelioma maligno epiteloide pleural" en el Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia. Como consecuencia de la referida solicitud, ...... fue reconocido por los Servicios de Cirugía Torácica y Aparato Respiratorio de la Unidad de Reconocimientos del Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla", incoándosele expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas OAJ 032/2010 a la vista del resultado de ese reconocimiento.

Durante la tramitación de ese expediente la Junta Médico Pericial Superior de la Sanidad Militar, en acta de fecha 10 de noviembre de 2011, concluyó que el interesado presentaba un "mesotelioma maligno epiteloide", señalando que se trataba de una enfermedad de etiología tumoral con "relación directa con las vicisitudes propias del servicio, por exposición a asbestos en los buques de la Armada a cuya dotación perteneció, considerándose esta circunstancia como enfermedad profesional". La enfermedad, según el acta, incapacita al interesado para el desempeño de cualquier profesión u oficio y resulta determinante de una gran invalidez.

Continúa exponiendo el escrito de reclamación que el 22 de febrero de 2012 tuvo lugar el fallecimiento de ...... , sin que hubiese finalizado el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas que se le había incoado. Tras el fallecimiento, con fecha 7 de mayo de 2012 se produjo la incoación de un expediente al objeto de determinar si el fallecimiento de ...... se había producido o no en acto de servicio, encontrándose dicho expediente pendiente de resolución en el momento de presentarse la reclamación de responsabilidad patrimonial.

El escrito de reclamación describe el nexo de causalidad entre la patología cancerígena desarrollada por el interesado y la exposición al amianto en los buques de la Armada en los que durante años prestó sus servicios, así como el reconocimiento del carácter altamente contaminante y peligroso para la salud humana en distintas normas y reglamentaciones laborales; se adjuntan también diversos informes médicos en los que consta la evolución de la patología sufrida por ...... desde el año 2006, entre ellos un informe del Servicio de Oncología del Servicio Murciano de Salud de 22 de febrero de 2012 que identifica dicha patología con la causa del fallecimiento del paciente. Se solicita del Ministerio de Defensa una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial por el daño que para las reclamantes ha supuesto el fallecimiento de su esposo y padre por cuantía de 150.000 euros (120.000 euros para la esposa del fallecido y 15.000 euros para cada una de sus dos hijas mayores de edad), en consonancia con las indemnizaciones reconocidas por la Administración y por los Juzgados y Tribunales españoles en casos similares que se citan.

Segundo.- El 12 de junio de 2012 se acordó la incoación del expediente de responsabilidad patrimonial.

Tercero.- El 18 de junio de 2012 el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa acordó la suspensión del citado expediente de responsabilidad por existir una vía específica para la reparación del daño sufrido por el interesado, consistente en la tramitación de un expediente de declaración de fallecimiento en acto de servicio pendiente de resolución en el momento de presentarse la reclamación. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de reanudación del expediente de responsabilidad patrimonial a solicitud de las reclamantes si, una vez agotada la vía específica, no se hubiera producido la reparación íntegra del perjuicio experimentado.

Cuarto.- Con fecha 18 de septiembre de 2012 se solicitó la reanudación del expediente de responsabilidad patrimonial, señalándose por las interesadas que el expediente iniciado con fecha 7 de mayo de 2012 para determinar la naturaleza del fallecimiento de ...... en relación con el servicio había concluido por resolución de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación ministerial, de fecha 30 de agosto de 2012. En dicha resolución, copia de la cual se adjuntaba, se declaraba que el fallecimiento del Alférez ...... había tenido lugar en acto de servicio. Junto a la resolución se adjuntaba también informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa emitido el 13 de agosto de 2012 en el expediente de declaración de fallecimiento en acto de servicio, en el que se hace referencia a otros dos informes evacuados en dicho expediente:

- Informe del Instituto Nacional de Silicosis de fecha 19 de enero de 2011, en el que se concluye que "aunque no conocemos con exactitud las actividades realizadas por este trabajador, creemos que existen suficientes datos para concluir que ha estado expuesto de manera directa o indirecta a inhalación de fibras de amianto y el mesotelioma pleural maligno que padece es consecuencia de dicha exposición".

- Informe de la Jefatura del Ramo Técnico de Plataformas Navales de la Dirección de Construcciones Navales (Jefatura de Apoyo Logístico de la Armada) de fecha 31 de enero de 2011. En el mismo se manifiesta que, de acuerdo con la fecha de diseño y construcción de los buques en los que ...... prestó sus servicios, se estima que se utilizó material de amianto para aislamientos y forros.

Las interesadas aportan también escrito de la Subdirección General de Costes de Recursos Humanos (Área de Pensiones), de fecha 10 de septiembre de 2012, dirigido a ...... , por el que se le remite copia del acuerdo en el que se le reconoce una pensión de viudedad extraordinaria de 2.476,60 euros mensuales con efectos económicos desde el 1 de marzo de 2012.

Quinto.- Con fecha 13 de noviembre de 2012 se acordó la reanudación del expediente de responsabilidad patrimonial. A dicho expediente se ha incorporado copia del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas que se había incoado en su momento a ...... .

Sexto.- El 8 de enero de 2013 fue formulada propuesta de resolución. Desde el punto de vista procedimental, la propuesta entiende que no resulta preciso conceder a las interesadas el trámite de audiencia previsto en el artículo 11 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, dado "que la documentación incorporada ya obra en poder de las reclamantes, que éstas han fijado ya la cuantía de la indemnización y que en el escrito solicitando la reanudación mantienen su petición".

En cuanto al fondo del asunto, el órgano instructor propone indemnizar a ...... con la cantidad de 88.000 euros, y a cada una de las dos hijas del fallecido con la cantidad de 9.000 euros. Para la fijación de la cuantía de la indemnización, la propuesta de resolución considera, entre otros factores, la edad del fallecido (67 años), la indemnización concedida por los tribunales en casos similares, la mayoría de edad de las hijas y la falta de información sobre su situación patrimonial (en especial, acerca de su dependencia económica del fallecido) y los criterios establecidos en el baremo de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. La propuesta de resolución tiene en cuenta también la pensión extraordinaria reconocida en favor de la viuda, así como la indemnización que los interesados pudieran recibir como consecuencia de la cobertura proporcionada por el Seguro Colectivo de las Fuerzas Armadas.

Séptimo.- En idéntico sentido se pronunciaron los informes de la Intervención General de la Defensa y de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, de fechas 15 y 30 de enero de 2013 respectivamente.

Octavo.- El 25 de febrero de 2013 el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa incorporó extracto del expediente, así como acuerdo de suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar la resolución.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta planteada se refiere a una reclamación de indemnización de los daños y perjuicios causados a las reclamantes por el fallecimiento de su esposo y padre, el Alférez de Navío ...... , a causa de un cáncer de pulmón.

El presente dictamen se evacua de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, de 22 de abril de 1980.

El instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas se encuentra contemplado en el artículo 106.2 de la Constitución. Legalmente ha sido recogido en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y desarrollado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Conviene recordar que el Consejo de Estado ha tenido ya ocasión de examinar diversos expedientes de responsabilidad patrimonial similares al presente, todos ellos referidos al desarrollo de patologías cancerígenas como consecuencia de la exposición continuada al amianto durante la prestación de servicios de los interesados en la Armada española. De este modo pueden citarse los dictámenes 361/2006, de 11 de mayo, 2.291/2007, de 17 de enero, 2.295/2007, de 7 de febrero, 719/2008, de 12 de junio, 1.808/2008, de 23 de diciembre, 1.396/2009, de 15 de octubre y 1.519/2009, de 22 de octubre.

II. En lo que hace al fondo del asunto, para que pueda estimarse la reclamación presentada es preciso que se den los requisitos necesarios para la exigencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración: la efectividad del daño o perjuicio sufrido, evaluable económicamente e individualizado, en relación con una persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; la ausencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Así se desprende de los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, así como de la doctrina del Consejo de Estado y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En lo que respecta, en particular, al requisito de la concurrencia de un daño imputable a la Administración, cabe recordar que tratándose de reclamaciones deducidas como consecuencia de lesiones o del fallecimiento sufrido por militares profesionales en acto de servicio, el Consejo de Estado ha estimado que esta sola circunstancia no es suficiente para imputar los daños a la Administración, sin perjuicio de las consecuencias que deriven de la aplicación del régimen de clases pasivas. Por ello, para que en tales casos los daños por los que se reclama puedan ser atribuidos a la Administración es necesario que concurra una circunstancia diferente de su producción en acto de servicio, es decir, un título específico de imputación.

El Consejo de Estado, en el dictamen 361/2006, de 11 de mayo, relativo a la reclamación deducida por un Maestro de Arsenales de la Armada por los daños derivados de la enfermedad contraída por la exposición al amianto durante el desarrollo de sus funciones, señalaba lo siguiente:

"Existe, además, un título de imputación específico, distinto del concepto de acto de servicio, como es la creación, por parte de la Administración, de una situación de riesgo -en particular, la utilización de un material sumamente tóxico como es el amianto- que le obliga a responder de las consecuencias que de tal situación se deriven (dictamen 950/94, de 29 de septiembre). Prueba de que la Administración conocía tal riesgo es el nutrido elenco de disposiciones normativas adoptadas en la materia desde la segunda mitad del siglo XX, en las que se reconocen la peligrosidad y toxicidad del amianto y que, en consecuencia, establecen diversas medidas de precaución, que se han endurecido progresivamente, conforme han ido aumentando los conocimientos técnicos y científicos en la materia, hasta llegarse a la prohibición total del uso y la comercialización de esta sustancia con la Orden de 7 de diciembre de 2001. Entre tales disposiciones, basta con citar, a título de ejemplo, el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprobó el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, que consideró como enfermedades profesionales provocadas por la inhalación de sustancias y agentes nocivos distintas variantes de neumoconiosis y, entre ellas, la asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón, derivada de trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto). También puede mencionarse la Orden de 31 de octubre de 1984, por la que se aprobó el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto, derogado por el vigente Real Decreto 396/2006, en el que ya se señalaba que "los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C-1-b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelioma pleural o peritoneal por asbesto (apartado F-2)". En el ámbito de aplicación de esta norma, definido en el artículo 1, se incluían "las operaciones y actividades en las que los trabajadores estén expuestos o sean susceptibles de estar expuestos a polvo que contenga fibras de amianto, especialmente: (...) Astilleros y desguace de barcos". Otras muchas normas avalan la conclusión de que la Administración conoce, desde hace años, los peligros derivados de la exposición al amianto, quedando por ello obligada a responder de los perjuicios derivados del uso de este material, con arreglo a los conocimientos y medios existentes en cada momento".

La doctrina anteriormente citada (y recogida en numerosos dictámenes posteriores) resulta plenamente aplicable al caso que ahora se examina. En efecto, de la resolución que reconoció que el fallecimiento de ...... se produjo en acto de servicio, así como del acta de la Junta Superior de la Sanidad Militar de fecha 10 de noviembre de 2011, se desprende que la muerte del Alférez de Navío se produjo con toda probabilidad por su exposición al amianto presente en los buques de la Armada en los que prestó servicio. La Administración creó una situación de riesgo al exponer a ...... a la inhalación de un material tóxico como el amianto, con lo que cabe entender que la enfermedad contraída por el Alférez de Navío y su ulterior fallecimiento presentan un nexo de causalidad con el servicio.

III. Una vez sentado lo anterior, cabe tener en cuenta que el Consejo de Estado ha afirmado reiteradamente la exclusión de la vía genérica de la responsabilidad patrimonial si existen vías específicas de reparación del daño. En el presente caso no consta la existencia de reparación alguna a favor de las hijas, pero sí el reconocimiento de una pensión extraordinaria de viudedad a favor de la esposa del fallecido. En cuanto a esta última pensión, cabe plantear si la misma es o no compatible con la percepción de una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial. En este sentido el Consejo de Estado ha subrayado en muchas ocasiones la distinta naturaleza y fundamento de las pensiones extraordinarias y las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial y, por tanto, su compatibilidad en determinados casos.

En supuestos similares al presente, en los que se ha concedido una pensión extraordinaria a las viudas de los fallecidos como consecuencia de la exposición al amianto durante la prestación de sus servicios en la Armada, el Consejo de Estado ha venido admitiendo la compatibilidad entre dicha pensión y la indemnización por daños y perjuicios. En este sentido pueden citarse los dictámenes 2.291/2007, 2.295/2007, 719/2008, 1.808/2008, 1.396/2009 y 1.519/2009, en todos los cuales se reconocían indemnizaciones en favor de viudas a las que había sido concedida una pensión extraordinaria. Asimismo, este ha sido también el criterio seguido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sus sentencias de 7 de junio de 2006 y 9 de julio de 2008. Siguiendo la doctrina expuesta, se considera procedente en el presente caso reconocer una indemnización en favor de la viuda del Oficial fallecido. Se estima adecuado además extender la indemnización a las hijas mayores de edad, según doctrina reiterada de este Consejo (entre otros, dictámenes 2.295/2006, 1.808/2008 y 1.396/2009), en relación con las cuales se presupone su independencia económica con respecto al fallecido, dado que no ha sido acreditada en el expediente otra circunstancia distinta.

IV. En lo que respecta a la cuantía de las indemnizaciones, para su determinación pueden tenerse en cuenta de forma orientativa los criterios previstos en el baremo aplicable en caso de fallecimiento en accidentes de circulación, la edad del fallecido, la mayoría de edad de las hijas (en relación con los que no consta si dependían o no económicamente del Alférez de Navío), la pensión extraordinaria de viudedad reconocida a ...... y las cantidades que las reclamantes pudieran percibir del Seguro Colectivo de las Fuerzas Armadas (no constando que hayan obtenido ni solicitado cantidad alguna por este último concepto).

Dichos criterios se encuentran establecidos en la resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Resultan de aplicación los parámetros indemnizatorios previstos en la tabla I del anexo de la citada resolución en favor del cónyuge del fallecido de entre 66 y 80 años, más un factor de corrección por perjuicios económicos que en el presente caso sería aproximadamente del 10% de acuerdo con lo establecido en la tabla II del anexo. En lo que respecta a los hijos mayores de veinticinco años (como es el caso de ...... y ...... ), resultan aplicables las indemnizaciones previstas en la tabla I del anexo.

De conformidad con los criterios anteriores y teniendo en cuenta que los mismos presentan un carácter meramente orientativo, se estima que procede indemnizar a ...... con la cantidad de 94.000 euros, y a cada una de las hijas del fallecido con la cantidad de 9.000 euros.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede estimar la reclamación presentada, e indemnizar a ...... con la cantidad de 94.000 euros, y a ...... y ...... con la cantidad de 9.000 euros para cada una de ellas."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 9 de mayo de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.