Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de abril de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 12 de febrero, registrada de entrada el día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado la reclamación formulada por ...... , en nombre y representación de la empresa ...... , por el desequilibrio económico de ligantes y compensación financiera derivados de la ejecución del contrato de las obras "Autovía A- 22, Lleida-Huesca. Tramo: Ponzano-El Pueyo".

Primero.- Con fecha 25 de mayo de 2010 ...... , en nombre y representación de ...... , presenta escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública en el que solicita 1.559.585,97 euros más los intereses correspondientes por demora, en concepto de compensación financiera y de desequilibrio económico por la oscilación del precio de los ligantes.

El contrato de obras para la ejecución de la "Autovía A-22. Lleida-Huesca. Tramo: Ponzano-El Pueyo" le fue adjudicado a la ahora reclamante, por Resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación de 16 de diciembre de 2005, bajo la modalidad de abono total del precio. Las obras se iniciaron el 23 de diciembre de 2005 y finalizaron el 14 de enero de 2009, aunque la recepción formal se realizó el 25 de febrero de 2009.

El contrato se adjudicó por 24.090.000,000 euros. El precio final en la liquidación del contrato fue de 34.437.974,16 euros, debiéndose el incremento respecto del precio ofertado a la aprobación de una modificación (Resolución de 12 de agosto de 2008 por la que se aprueba la modificación por un adicional de 3.974.703,74 euros -16% sobre la adjudicación- y con un decremento de la compensación financiera por importe de 292.403,59 euros) y a la aplicación de la cláusula de revisión de precios.

Funda la reclamación en la doctrina del riesgo imprevisible, que, en este caso, se debería al elevado incremento del precio de los ligantes y a la necesidad de que se le compense económicamente. Calcula las oscilaciones de los precios de los productos bituminosos sobre los precios de mercado de estos durante la ejecución del contrato, deduciéndoles el importe de la fracción de la revisión de precios atribuibles a los mismos. Calcula la compensación financiera sobre la base del tipo de interés financiero euribor del contrato de cesión de crédito a título de compraventa suscrito con una entidad bancaria a un interés referenciado según el índice euribor más 0,40%, y que durante la ejecución de las obras habría alcanzado un valor superior al doble de lo que venía siendo habitual.

Adjunta a la reclamación documentación relativa al contrato, facturas y documentación mercantil.

Segundo.- Con fecha 18 de abril de 2011 se adjunta un informe del Director de obras en el que da por válidas a efectos de cálculo tanto las cantidades de betún y de emulsiones como los coeficientes de revisión de precios.

Tercero.- El 13 de abril de 2012 la Subdirección General de Construcción (Dirección General de Carreteras) emite un informe en el que reconduce la reclamación al ámbito contractual y la enmarca dentro del principio de riesgo y ventura.

Cuarto.- En trámite de audiencia la reclamante se ratifica en sus argumentos iniciales y solicita 1.559.585,97 euros.

Quinto.- El 18 de junio de 2012 el órgano instructor emite propuesta de resolución desfavorable a la reclamación. Considera que no es posible aplicar en este caso la doctrina del riesgo imprevisible y que la revisión de precios aplicable al contrato es suficiente para restablecer dicho equilibrio.

Sexto.- El 8 de octubre de 2012 informa el Consejo de Obras Públicas. Entiende en primer lugar que la reclamación por compensación financiera no tiene cabida en el marco de la relación contractual del contratista con la Administración, toda vez que está sustentada en el ámbito de otro contrato (distinto al de obras) que ha suscrito con una entidad crediticia privada, por el que cede a título de compraventa el crédito del contrato de obra del que es adjudicatario. Aduce, en segundo lugar, que no se cumple el requisito de que las alteraciones en los precios de los ligantes (de un 2,80%) hayan afectado gravemente a la economía general del contrato, por lo que no se puede acceder a un restablecimiento económico al amparo del principio de riesgo imprevisible. Aprueba con mayoría un informe en sentido desestimatorio.

Se adjunta también un voto particular en el que se propone la estimación parcial de la reclamación.

Séptimo.- Con fecha 21 de enero de 2013 informa el Abogado del Estado Jefe del Ministerio de Fomento en sentido desestimatorio. Entiende que el desequilibrio económico del contratista "no tiene la entidad económica necesaria para aplicar al contrato la doctrina del riesgo imprevisible" y se suma expresamente a los argumentos esgrimidos por el Consejo de Obras Públicas.

Y, en tal estado de la tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- La reclamante solicita una indemnización derivada del cumplimiento del contrato de ejecución de obras, modalidad abono total del precio ("Autovía A-22, Lleida-Huesca. Tramo: Ponzano-El Pueyo").

Solicita 1.559.585,97 euros más los intereses correspondientes por demora, en concepto de desequilibrio económico por la oscilación del precio de los ligantes y de compensación financiera.

II.- Los artículos 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, y 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -según redacción dada por la Ley Orgánica 4/2011, de 11 de marzo, y por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, respectivamente-, prevén el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado cuando la cuantía de la indemnización reclamada sea igual o superior a 50.000 euros. En el presente caso, se solicitan 1.559.585,97 euros, de ahí la obligatoriedad del dictamen.

III.- La reclamación se ha formulado en plazo y ha sido tramitada correctamente. Así, constan en el expediente los informes del Director de obra y de la Dirección General de Carreteras (artículo 10) y se ha dado audiencia al reclamante (artículo 11). Se ha emitido la correspondiente propuesta de resolución y ésta ha sido a su vez confirmada por informes del Consejo de Obras Públicas y de la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento.

IV.- Se descarta la petición indemnizatoria relativa a la compensación financiera derivada del alza del índice euribor aplicable al contrato de cesión que ...... suscribió con una entidad bancaria por resultar ajeno a la relación contractual que vincula a la Administración con la mercantil. Desde esta óptica, la cuestión objeto de la consulta es la de si procede indemnizar, conforme al régimen contractual que vincula a la Administración y a la contrata, en razón de haber sufrido ésta un impacto económico considerable derivado de la variación del precio de los materiales bituminosos empleados en la realización de la obra, cuya cuantía a juicio de la reclamante, rompe el equilibrio económico contractual y excede del que es a su juicio admisible dentro del principio de riesgo y ventura. En este caso, además, la contrata pretende que le sea abonada la diferencia de incremento de precio no cubierta por la aplicación realizada de la cláusula de revisión de precios en relación precisamente con los de estos productos bituminosos. Es decir, se desea que, al amparo de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, se corrija al alza la aplicación de la fórmula polinómica de revisión de precios para resarcir totalmente a la empresa del incremento de esos precios respecto de los que se contemplaban en el presupuesto del proyecto de la obra adjudicada.

V.- La reclamación se vincula al desequilibrio económico por incremento de precios de los ligantes derivado de la ejecución del contrato de obras de referencia que le fue adjudicado a la ahora reclamante, por Resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación de 16 de diciembre de 2005, bajo la modalidad de abono total del precio por 24.090.000,000 euros aunque, debido a una modificación contractual y a la aplicación de la cláusula de revisión de precios, el precio final en la liquidación del contrato fue de 34.437.974,16 euros.

Según la reclamante, la diferencia del importe de los ligantes a precios de fecha de licitación y a precios de mes de empleo asciende a 187.406,07 euros. Aduce que detrayéndole la cantidad con la que se le compensó en aplicación de la cláusula de revisión de precios prevista en el contrato la cantidad final asciende a 1.130.884,13 euros, cantidad que demuestra la ruptura del equilibrio económico del contrato.

El Consejo de Estado ha venido manteniendo de manera constante que en los contratos de obra, la ejecución de la misma, salvo fuerza mayor (que aquí no concurre), se realiza a "riesgo y ventura" de la contrata, asumiendo por tanto esta tanto el mayor beneficio como la mayor pérdida derivada de la actividad empresarial en el plazo de ejecución de la misma. La Administración se limita a garantizar un aleas normal en la variación de materiales en los términos de la aplicación de la cláusula de revisión de precios, cuando esta procede y así se estipula en el contrato. Dicha doctrina se mantiene constante, salvo que se actualice un riesgo patológico y desmesurado de tal suerte que se quiebre enteramente el equilibrio contractual (dictámenes 3.205/2003 de 20 de noviembre, 635/2005 de 5 de mayo y 1.334/2012, de 20 de diciembre). Es por tanto esta doctrina la que ha de examinarse para su aplicación en este concreto supuesto. El principio de riesgo y ventura que rige la actuación económica de la contrata no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando esta (fuera de los supuestos de fuerza mayor) es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante los mecanismos contractuales regulares (la revisión de precios cuando procede entre otros), y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales (todo ello conjuntamente).

En el presente caso no puede concluirse que se haya producido esa quiebra. Como el Consejo de Estado ha mantenido en sus dictámenes 953/2011 y 954/2011, 65/2012, 1.334/2012, entre otros, la doctrina de la clausula rebus sic stantibus, como límite a la aplicación del principio de riesgo y ventura, no puede trasladarse sin más a otra construcción jurídica, la de la excesiva onerosidad, aplicable a las prestaciones caracterizadas por la conmutatividad contractual; el ordenamiento jurídico español nunca ha incorporado versiones de esta índole como por ejemplo sí ha recogido el ordenamiento italiano. Pero aun en este planteamiento tampoco sería de aplicación ese límite (el de la excesiva onerosidad) cuando no se ha pretendido por el afectado, en el curso del periodo contractual de cumplimiento, ninguna medida para hacer frente al mismo, cual podría haber sido la de suspensión de la obra (para poder realizar un acopio de materiales de modo más adecuado en su precio). En el contrato de obras público la obligación principal es la de ejecutar la misma, no la del suministro de materiales, y el precio no se fija por el de los materiales, sino por el de la realización de ese servicio (la obra); la conmutatividad de las prestaciones se mide en la correspondencia del precio al servicio, no a los materiales de que se provee quien lo presta. Y tampoco, en modo alguno, se ha puesto de manifiesto aquí por la contrata, ni por ninguno de los informes, que se haya incurrido en un posible enriquecimiento injusto (por razón precisamente de la aportación de esos materiales a la obra).

En consecuencia, el Consejo de Estado considera que no procede indemnizar. Este tipo de reclamaciones solo podrían estimarse si quedase acreditada una concurrencia de circunstancias del tipo extraordinario; y no es posible extender, sin quebrar el espíritu y la letra de la ley, ese supuesto al de solo una excesiva onerosidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación formulada por la representación legal de ...... ."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de abril de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.