Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de enero de 2014, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. de 4 de diciembre de 2013, registrada de entrada el 10 de diciembre siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, por la que se regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria de la técnica de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional.

Resulta de antecedentes:

Primero: La Ley de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, figura publicada en el Boletín Oficial de Cantabria de 25 de abril de 2013.

Consta de un preámbulo, tres artículos, una disposición transitoria única y una disposición final única.

El preámbulo define la fractura hidráulica como una técnica para la extracción de gas cuyos efectos pueden incidir sobre la salud y el medioambiente. Los riesgos derivados del empleo de esta técnica, consistente en la inyección de productos tóxicos y contaminantes en el subsuelo, se han puesto de manifiesto en recientes estudios, entre los que cita el informe "repercusiones de la extracción de gas y petróleo de esquisto en el medioambiente y la salud humana", del Parlamento Europeo, y el informe "contribución a la identificación de posibles riesgos ambientales y para la salud humana derivados de las operaciones de extracción de hidrocarburos mediante la fractura hidráulica en Europa" de la Dirección General de Medio Ambiente de la Comisión Europea, publicado el 10 de agosto de 2012. Insiste en la preocupación social existente por los riesgos asociados a esta técnica y añade que puede tener perjuicios significativos para el medio ambiente y para los acuíferos subterráneos, máxime en ámbitos territoriales con las características geológicas de Cantabria. Así las cosas, la Comunidad Autónoma adopta la norma para suspender la actividad de extracción de gas no convencional por la técnica de la fracturación hidráulica al amparo de la competencia de la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda, protección del medio ambiente y de los ecosistemas, sanidad e higiene, promoción, prevención y restauración de la salud, industria y régimen minero y energético.

El artículo 1 prohíbe en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria el uso de la fractura hidráulica o fracking como técnica que, por medio de la inyección de aditivos químicos, es susceptible de ser utilizada para la investigación y extracción de gas de esquisto o no convencional.

El artículo 2 dispone la adopción de medidas por las Autoridades y funcionarios públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma y de las Administraciones Locales de Cantabria, para velar por el cumplimiento de la norma y paralizar las actividades que se realizaran contraviniendo lo dispuesto en ella, así como la reposición de la situación alterada a su estado originario.

El artículo 3 configura la fractura hidráulica como una infracción urbanística y remite a la regulación específica existente en la materia en Cantabria.

La disposición transitoria única prevé la aplicación de la Ley a los permisos y cualquier otro título habilitante de la actividad prohibida por el artículo 1, tanto a los ya concedidos o en tramitación como a las solicitudes que se formulen a partir de su entrada en vigor.

La disposición final única ordena la entrada en vigor de la Ley el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de Cantabria.

Segundo: El expediente remitido se compone de una copia de la Ley de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, por la que se regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria de la técnica de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional, de un informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, otro del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, del informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y de la propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicita del Presidente del Gobierno la interposición del recurso de inconstitucionalidad.

a) El informe de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, elaborado el 30 de abril de 2013, expone en primer lugar que, aun cuando el "fracking" está siendo objeto de un debate actual, lo cierto es que se viene empleando para la explotación de recursos de hidrocarburos "convencionales" desde 1940. La peculiaridad respecto de los hidrocarburos "no convencionales" radica en que el uso del fracking, combinado con la perforación horizontal, exige un empleo más intensivo y perforar un mayor número de pozos. Tras recordar la operatividad del artículo 149.2 de la Constitución y enumerar las competencias del Estado al amparo de los apartados 13ª, 18ª, 23ª y 25ª del artículo 149.1, expresa que las autorizaciones de explotación, los permisos de investigación y las concesiones de explotación cuyo otorgamiento corresponde al Estado resultan directamente afectados por la Ley 1/2013, de 15 de abril, lo que comporta una extralimitación competencial. Añade que la regulación cántabra puede vulnerar lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Constitución en relación con los artículos 45 y 128 de la misma, así como la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los interpreta, con infracción también de lo previsto en el artículo 9.3 de la Constitución, ya que tales preceptos y la doctrina jurisprudencial proscriben la prohibición genérica de las actividades extractivas, al ser exigible llevar a cabo en cada caso un juicio de ponderación concreto y singular entre el interés extractivo y el ambiental, que en la ley referida no acontece. Por último advierte que la Ley 1/2013 no ha sido suficiente ni correctamente motivada, pues omite dos relevantes resoluciones del Parlamento Europeo, ambas de 21 de noviembre de 2012, relativas a los recursos no convencionales denominadas "las repercusiones medioambientales de la extracción de gas y petróleo de esquisto [2011/2308(INI)]" y "los aspectos industriales, energéticos y otros del gas y del petróleo de esquisto [2011/2309(INI)]", en las que se concluye que la decisión de explotar gas no convencional corresponde a los Estados miembros y que se puede dar respuesta a las preocupaciones medioambientales al respecto.

b) El informe del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, elaborado por el Secretario General Técnico, lleva fecha de 19 de abril de 2013. Se dice en él que la Ley 1/2013 puede vulnerar el sistema de reparto competencial Estado-Comunidades Autónomas al afectar a obras o actividades de competencia estatal o cuya evaluación de impacto ambiental corresponda al Departamento de conformidad con el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/2008. Cita al respecto las SSTC 13/1998 y 101/2006 (que confirma la anterior), en las que se concluye que la declaración de impacto ambiental correspondiente a las obras y actuaciones de competencia estatal debe ser asumida por el órgano estatal correspondiente. Refiere además que el artículo 2 puede dar lugar a confusión y subsidiariamente entenderse que la actuación de estas autoridades podría afectar a las competencias estatales en la materia.

c) Informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con la Comunidades Autónomas y las Entidades Locales de 4 de diciembre de 2013 y propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros, que se pronuncian en términos coincidentes. En ambos se parte del concepto de desarrollo sostenible y se citan diversas sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 64/1982, de 4 de noviembre, 170/1989, de 19 de octubre, y 102/1995, de 26 de junio) en las que se aborda la necesidad de compatibilizar y armonizar el desarrollo y la protección del medio ambiente. Estiman que la Ley 1/2013 es inconstitucional por invasión competencial, en la medida en que establece como norma adicional de protección ambiental una prohibición absoluta de una técnica minera y ello pese a que el Tribunal Constitucional ha establecido que "no pueden sustraerse a la riqueza del país recursos económicos que el Estado considere de interés general, aduciendo otras finalidades, como la protección del medio ambiente", lo que vulnera los artículos 128 y 130.1 de la Constitución. Pero además la previsión de una prohibición absoluta e indiscriminada vulnera el principio de proporcionalidad que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha consagrado en las SSTC 178/1985, 6/1984, 20/1985, 196/1987, 113/1989, 120/1990, 143/1994 y 215/1994; conclusión a la que afirman, también se llega si se aplican los criterios del llamado test alemán de proporcionalidad. Citan también el principio de prohibición de vaciamiento competencial, en cuya virtud la confrontación de dos títulos no puede resolverse vaciando el contenido de uno de ellos (SSTC 37/1981 y 37/1987). A continuación concretan la pretendida inconstitucionalidad de los artículos 1 y 3 de la Ley 1/2013 en los siguientes motivos:

i. El artículo 1 se considera inconstitucional porque vulnera la normativa básica dictada por el Estado en ejercicio de las competencias atribuidas por los apartados 13ª y 25ª de la Constitución, vacía de competencias al Estado en relación con el otorgamiento de títulos habilitantes para la exploración, investigación y explotación e incurre en una vulneración del apartado 5 del artículo 9 de la Ley 34/1998, que regula expresamente la fractura hidráulica.

ii. El artículo 3 de la Ley 1/2013, por diversos motivos. En primer lugar porque al tipificar como infracción el incumplimiento de la prohibición del artículo 1, inconstitucional, incurre en inconstitucionalidad por conexión. En segundo lugar, porque la competencia para la tipificación de infracciones y establecimiento de sanciones corresponde al titular de la competencia sustantiva de que se trate en cada caso. En tercer lugar, porque las competencias del Estado con proyección territorial son prevalentes sobre las competencias locales en general y sobre las competencias en materia de urbanismo.

iii. El artículo 1 y la disposición transitoria única de la Ley 1/2013 se consideran inconstitucionales por la conexión entre su contenido y lo dispuesto en el artículo 1 antes referido.

La propuesta invoca el artículo 161.2 de la Constitución de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Expresa que el 12 de julio de 2013, la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado- Comunidad Autónoma de Cantabria adoptó el Acuerdo de iniciar negociaciones para resolver las discrepancias manifestadas si bien no ha sido posible alcanzar una solución. Por último, da cuenta de que la Comisión de Seguimiento de Disposiciones y Actos de las Comunidades Autónomas examinó la Ley Cántabra 1/2013 en su reunión de 6 de junio de 2013 así como de que el plazo para interponer el recurso de inconstitucionalidad finaliza el 25 de enero de 2014.

En tal situación el expediente, se ha requerido la consulta del Consejo de Estado.

I.- La consulta se efectúa en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, establece que la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en la "impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso".

II.- La cuestión que se suscita en el expediente radica en determinar si existen fundamentos jurídicos suficientes para la interposición del recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, por la que se regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria de la técnica de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional.

El análisis de la norma autonómica y de su compatibilidad con la legislación estatal exige la definición del ámbito material de la actividad sobre la que versa a efectos de identificar los títulos competenciales en concurso así como que el que resulta propiamente específico, que es el de energía, no obstante la incidencia que los recursos mineros y gasísticos y el régimen jurídico de los hidrocarburos líquidos y sólidos y su explotación tienen sobre otras materias, en especial el medio ambiente.

La fractura hidráulica y, en general, los distintos procedimientos empleados para la investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales son objeto de un amplio debate técnico y social debido a las características propias de tales hidrocarburos y de los mecanismos para su búsqueda y extracción, cuyos términos principales se resumen a continuación.

En los últimos años y como consecuencia de la escasez de gas y petróleo (hidrocarburos convencionales) y de los avances tecnológicos, se ha impulsado en algunos países no comunitarios la extracción a escala comercial de combustibles fósiles no convencionales, como son las arenas bituminosas y las arenas gasíferas, las lutitas bituminosas (también llamadas esquistos bituminosos o pizarras bituminosas), las lutitas gasíferas o los hidratos de metano.

A diferencia de los hidrocarburos convencionales, cuya obtención se produce mediante su extracción, con o sin ayuda de bombeo, de un reservorio subterráneo, donde se encuentra en estado relativamente puro, la obtención de los hidrocarburos no convencionales exige métodos más complejos. En ocasiones, para la explotación de fluidos en formaciones no convencionales y dado que los intersticios donde se alojan son poco permeables y poco interconectados entre sí, es preciso el empleo y combinación de diversas técnicas como son la perforación multidireccional, en especial la horizontal, el hydro-fracking, la utilización de aditivos químicos o la construcción de baterías de pozos múltiples (múltiple well- pad).

En la última década y en especial en Estados Unidos tras los atentados de 2001 y en Europa tras el inicio de la crisis en 2008, se ha producido un notable crecimiento de dos técnicas concretas para la explotación del potencial de los combustibles fósiles no convencionales de gas de esquisto y del metano del lecho de carbón, consistentes en la perforación horizontal y la fracturación hidráulica (hydro-fracking o fracking), en gran medida de forma combinada.

La fractura hidráulica consiste en la generación de fracturas múltiples en la roca mediante la inyección de agua, normalmente gelificada, a alta presión, y el rellenado de las grietas con arena de gran permeabilidad para mantener las fracturas abiertas mientras se facilita el paso del gas. Esta técnica está asociada a un incremento de emisiones de gases de efecto invernadero así como de contaminantes clásicos en el aire, además de requerir una gran disposición final de agua, recurso limitado que pudiera resultar contaminado a consecuencia de la operación.

Frente al riesgo medioambiental asociado a la técnica referida, ésta presenta la ventaja de hacer viable la eventual sustitución de carbón y petróleo por gas a corto y medio plazo, así como de hacer posible el autoabastecimiento (o una reducción de la dependencia energética) del país de que se trate. En defensa de la fractura hidráulica se ha planteado que la sustitución del carbón y el petróleo por gas podría contribuir a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en función de su ciclo de vida así como que podría utilizarse para la producción de energía base y para producir una reserva de energía fiable para distintas fuentes de energía como la eólica o la solar.

Las ventajas e inconvenientes de la fractura hidráulica como técnica de exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales ha generado un amplio debate no sólo técnico, sino también social, actualmente vigente. Todo lo anterior ha determinado su toma en consideración por las instituciones comunitarias si bien no se ha elaborado aún ninguna directiva (marco) de la Unión Europea sobre la regulación de las actividades de explotación. La Dirección General de Medio Ambiente de la Comisión Europea publicó el 10 de agosto de 2012 un informe relativo a la identificación de posibles riesgos ambientales y para la salud humana derivados de las operaciones de extracción de hidrocarburos mediante fractura hidráulica en Europa, y el Parlamento Europeo ha aprobado dos resoluciones relativas a los recursos no convencionales denominadas "las repercusiones medioambientales de la extracción de gas y petróleo de esquisto [2011/2308(INI)]" y "los aspectos industriales, energéticos y otros del gas y del petróleo de esquisto [2011/2309(INI)]". En una y otras se pone de manifiesto que el desarrollo del gas (y del petróleo) de esquisto no deja de ser controvertido en la Unión Europea, que no existen datos suficientes sobre la fracturación de sustancias químicas ni sobre los riesgos para la salud y el medio ambiente y que, sin perjuicio de la prerrogativa exclusiva de los Estados miembros de explotar sus recursos energéticos, cualquier explotación de combustibles fósiles no convencionales debe garantizar unas condiciones justas y equitativas en toda la Unión.

III. La Comunidad Autónoma de Cantabria ha venido a dictar la Ley 1/2013, según reza su preámbulo, en ejercicio de las competencias que ostenta en materia de ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda, protección del medio ambiente y de los ecosistemas, sanidad e higiene, promoción, prevención y restauración de la salud, industria y régimen minero y energético.

De conformidad con los artículos 24 y 25 de su Estatuto de Autonomía, aprobado por Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre (en adelante EAC), la Comunidad Autónoma de Cantabria ostenta competencia exclusiva, que será ejercida en los términos dispuestos en la Constitución, en materia de ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda (artículo 24.3 EAC) y de industria, sin perjuicio de lo que determinen las normas del Estado por razones de seguridad, sanitarias o de interés militar y las normas relacionadas con las industrias que estén sujetas a la legislación de minas, hidrocarburos y energía nuclear (artículo 24.30 EAC); y competencias de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado en sanidad e higiene, promoción, prevención y restauración de la salud (artículo 25.3 EAC), en materia de protección del medio ambiente y de los ecosistemas (25.7 EAC), e industria y régimen minero y energético (artículo 25.8) del referido Estatuto.

La fractura hidráulica, en tanto que técnica de investigación y extracción de hidrocarburos no convencionales, encuentra su encaje legal natural en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (en adelante LH), cuyo objeto no es otro que la regulación del régimen jurídico de las actividades relativas a los hidrocarburos líquidos y gaseosos (artículo 1.1 LH), incluidas las de exploración, investigación y explotación de yacimientos y de almacenamientos subterráneos de hidrocarburos (apartado a) del artículo 1.2 LH).

La LH tiene carácter básico al haber sido dictada al amparo del artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución, según refiere el apartado 1 de la disposición final primera de la referida Ley. Se excluyen del carácter básico las referencias a los procedimientos administrativos, que serán regulados por la Administración competente, ajustándose en todo caso a lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (apartado 2 de la disposición final primera de la LH). Los preceptos del título II de la Ley 34/1998 relativos a exploración, investigación y explotación de hidrocarburos son de aplicación general al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.13ª, 18ª y 25ª de la Constitución en virtud del apartado 3 in fine de la disposición final primera antes referida.

El artículo 3.1.b) de la Ley 34/1998, atribuye al Gobierno el establecimiento de la regulación básica correspondiente a las actividades a que se refiere dicha norma y, de conformidad con el apartado 2 del mismo precepto, corresponden a la Administración General del Estado, entre otras, las facultades de:

- Otorgar las autorizaciones de exploración y permisos de investigación cuyo ámbito territorial exceda el de una comunidad autónoma. - Otorgar las concesiones de explotación. - Otorgar las autorizaciones de exploración, permisos de investigación y concesiones de explotación en las zonas de subsuelo marino. - Otorgar las autorizaciones de exploración y permiso de investigación cuando su ámbito comprenda a la vez zonas terrestres y del subsuelo marino.

Por otro lado, el artículo 7 LH, que abre el título II, establece el régimen jurídico de:

a) La exploración, investigación y explotación de los yacimientos de hidrocarburos. b) La exploración, investigación y explotación de los almacenamientos subterráneos para hidrocarburos. c) Las actividades de transporte, almacenamiento y manipulación industrial de los hidrocarburos obtenidos, cuando sean realizadas por los propios investigadores o explotadores de manera accesoria y mediante instalaciones anexas a las de producción.

De lo expuesto resulta que el ejercicio de las facultades de planificación en materia de hidrocarburos y el establecimiento de la regulación básica correspondiente a las actividades de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos es competencia del Estado (artículo 3.1 a) y b) LH), correspondiendo a éste el otorgamiento de las autorizaciones de exploración y los permisos de investigación cuando el ámbito territorial afectado exceda del de una Comunidad Autónoma, todas las concesiones de explotación a que se refiere el título II de la LH y por tanto cualquiera que sea el ámbito territorial afectado, infra-autonómico o supra autonómico y las autorizaciones de exploración, permisos de investigación y concesiones de explotación en las zonas de subsuelo marino. Por último es preciso traer a colación el reparto de competencias previsto en la LH en materia de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos, actividades cuyo régimen jurídico se contiene en los capítulos II y III del título II. En ellos se atribuye la competencia para el otorgamiento de las autorizaciones de exploración al Ministerio de Industria u órgano competente de la Comunidad Autónoma cuando afecte a su ámbito territorial (artículo 14.1 LH), al Gobierno o a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas para el otorgamiento de los permisos de investigación (artículo 15.1 LH) y al Gobierno mediante Real Decreto -previo informe de la Comunidad Autónoma afectada- la autorización de otorgamiento de la concesión de explotación de yacimientos de hidrocarburos o de almacenamientos subterráneos (artículo 25.2 LH).

IV.- Como se dijo, la Comunidad Autónoma de Cantabria ha dictado la Ley 1/2013 en ejercicio de su competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda (artículo 24.3 EAC) y de industria, "sin perjuicio de lo que determinen las normas del Estado por razones de seguridad, sanitarias o de interés militar y las normas relacionadas con las industrias que estén sujetas a la legislación de minas, hidrocarburos y energía nuclear" (artículo 24.30 EAC).

La competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma en materia de Industria tiene como límite las normas del Estado relacionadas con industrias que estén sujetas a la legislación de hidrocarburos, como acontece en este caso. Pero, además, el ejercicio de las competencias de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado en materia de protección del medio ambiente y de los ecosistemas (25.7 EAC), e industria y régimen minero y energético (artículo 25.8) debe realizarse en el marco de las normas básicas y en los términos dispuestos en la Constitución.

En este aspecto cobra relevancia el juego de los artículos 45 -cuyo apartado 2 dispone que "los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva"-, 128 -cuyo apartado 1 establece que "toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general"- y 130 -cuyo apartado 1 dispone que "los poderes públicos atenderán a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos..."- de la Constitución, sobre los que ha tenido la oportunidad de pronunciarse el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones. Entre otras, en la Sentencia 64/1982 de 4 de noviembre, el Tribunal Constitucional declaró que en virtud del artículo 45 CE, la explotación de los recursos naturales se ha de armonizar con la protección de la naturaleza, pero sin perder de vista que la Constitución impone asimismo "el deber de atender al desarrollo de todos los sectores económicos" (artículo 130.1), lo que le lleva a concluir "la necesidad de compaginar en la forma que en cada caso decida el legislador competente la protección de ambos bienes constitucionales: el medio ambiente y el desarrollo económico". A lo expuesto añade la referida sentencia que es necesario mantener un equilibrio entre la protección del medio ambiente y la previsión contenida en el artículo 128 de la Constitución de que "toda la riqueza del país en sus distintas formas y fuese cual fuese su titularidad está subordinada al interés general", de lo que el Alto Tribunal extrae que "no pueden sustraerse a la riqueza del país recursos económicos que el Estado considere de interés general, aduciendo otras finalidades como la protección del medio ambiente". Sin embargo, de ello no se sigue tampoco que no sea posible imponer con la finalidad de proteger el medio ambiente requisitos y cargas para el otorgamiento de las autorizaciones y concesiones mineras no previstas en la legislación del Estado, "siempre que estas cargas y requisitos no alteren el ordenamiento básico minero, sean razonables, proporcionados al fin propuesto y no quebranten el principio de solidaridad".

La definición del ordenamiento básico minero y energético se ha articulado por el Estado en el ejercicio de sus competencias en materia de "régimen energético" (art. 149.1.25 CE) y "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica" (art. 149.1.13 CE).

En relación con este marco competencial, es preciso recordar, como expresa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 135/2012, que la STC 197/1996, de 28 de noviembre, cuya doctrina ha sido reiterada por la STC 223/2000, de 21 de septiembre (FJ 5), ambas en relación con el sector petrolero, ha fijado las reglas de articulación en materia energética entre los títulos competenciales recogidos en los arts. 149.1.13 y 149.1.25 CE, en los siguientes términos (FJ4):

"Las competencias de ordenación o dirección general de la economía -entre las que han de encuadrarse las relativas a planificación, de un lado, y, de otro, las de ordenación de concretos sectores económicos, entre los que se cuenta el energético y, dentro de éste, el subsector del petróleo [entiéndase también el del gas natural]- han de ejercerse conjunta y armónicamente, cada cual dentro de su respectivo ámbito material de actuación, que será preciso delimitar en cada caso. Convendrá recordar, en efecto, que este Tribunal ha declarado reiteradamente que dentro de la competencia de dirección de la actividad económica general tienen cobertura "las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector" (STC 95/1986, fundamento jurídico 4 y, en los mismos términos, STC 188/1989, FJ 4, con cita de las SSTC 152/1988 y 75/1989). Doctrina aplicable con mayor razón a supuestos en los que existen, como en el presente, reservas competenciales expresas en favor del Estado tanto respecto de la actividad económica general (art. 149.1.13 CE) como del específico sector energético (art. 149.1.25 CE)".

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2013, de 17 de enero de 2013, recuerda que, "con carácter general, podemos afirmar que corresponde al Estado la competencia para regular la ordenación del sector energético y, dentro de éste, el subsector gasístico, mediante la aprobación de la legislación básica; y a las Comunidades Autónomas corresponden las competencias de desarrollo normativo y ejecutiva, respetando las bases establecidas por el Estado".

En el caso concreto de la LH se aprecia, como resulta de la disposición final primera de la Ley 34/1998, una coincidencia de ambas competencias -la competencia estatal de dirección general de la economía ex artículo 149.1.13ª CE y la competencia exclusiva para la ordenación de las bases del sector energético ex artículo 149.1.25ª CE- en beneficio del Estado, lo que se proyecta sobre la legislación de las Comunidades Autónomas, no solo en el ejercicio de las competencias de desarrollo normativo y ejecución, como resulta del artículo 24.30 EAC, que consagra como límite de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de Industria, las normas del Estado relacionadas con industrias que estén sujetas a la legislación de hidrocarburos, como acontece en este caso.

V.- Llegado este punto, el análisis de los artículos cuya constitucionalidad se cuestiona y su compatibilidad con la legislación básica estatal dictada al amparo de las competencias exclusivas del Estado obliga a centrar el debate en torno al artículo 1 de la Ley de Cantabria 1/2013 y su disposición transitoria única, dado que los artículos 2 y 3 traen causa de aquél, de tal modo que, de concluirse su inconstitucionalidad, procedería la impugnación del total de la norma al incurrir el resto de los preceptos en inconstitucionalidad por conexión.

El artículo 1 de la Ley 1/2013 prohíbe "en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria el uso de la fractura hidráulica o fracking como técnica que, por medio de la inyección de aditivos químicos, es susceptible de ser utilizada para la investigación y extracción de gas de esquisto o no convencional". La disposición transitoria única determina que las previsiones de la Ley deberán aplicarse a los permisos y cualquier otro título habilitante de la actividad prohibida por el artículo 1, tanto a los ya concedidos o en tramitación como a las solicitudes que se formulen a partir de su entrada en vigor y sin especificar si se limita a los permisos y títulos habilitantes expedidos por la Comunidad Autónoma o si se extiende a cualesquiera otros que hubiera podido expedir el Estado.

La referencia a los términos "investigación" y "extracción" de gas parece limitar la eficacia de la prohibición a las actividades amparadas por los permisos de investigación y las concesiones de explotación reguladas en los artículos 15.1 y 25.2 LH, y ello porque la actividad de exploración sobre la que versa el artículo 14 LH se reduce a trabajos que no impliquen la ejecución de perforaciones profundas definidas así reglamentariamente. El artículo 1 de la Ley 1/2013 prohíbe el uso de la fractura hidráulica tanto para la investigación como para la extracción de gas no convencional, sin diferenciar entre obras o actividades estatales o autonómicas y sin diferenciar entre investigación y explotación. Dado que corresponde al Estado la competencia para el otorgamiento de permisos de investigación cuando se refieran a un ámbito territorial superior al de una sola Comunidad Autónoma y la competencia para la autorización del otorgamiento de concesiones de explotación de hidrocarburos, cualquiera que sea su ámbito territorial y con independencia de su carácter convencional o no, puede concluirse que la prohibición genérica contenida en el artículo 1 de la Ley 1/2013 comporta una extralimitación competencial y existen fundamentos jurídicos suficientes para su impugnación ante el Tribunal Constitucional.

Además de que los títulos competenciales que acredita el Estado presentan una mayor especificidad que los que invoca la Comunidad Autónoma de Cantabria, sobre los que en este caso prevalecen, la prohibición absoluta de llevar a cabo una técnica de investigación o explotacion en materia de hidrocarburos no puede decidirse por una Comunidad Autónoma. De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional antes expuesta se deduce que, con la finalidad de protección del medio ambiente, se pueden imponer requisitos y cargas para el otorgamiento de autorizaciones y concesiones no previstos por la legislación del Estado, pero aquéllos no pueden alterar el ordenamiento básico minero. Lo que la Ley 1/2013 dispone comporta no solo una invasión competencial respecto del ámbito propio del Estado y una alteración del ordenamiento básico minero, sino también y en la medida en la que pretende una prohibición absoluta de ciertas actividades en el territorio autonómico, un vaciamiento de las competencias estatales antes referidas.

VI.- A lo anterior debe añadirse que, no obstante todo lo expuesto, en la Ley 1/2013 existen además motivos adicionales sobrevenidos para apreciar el concurso de una posible causa de inconstitucionalidad.

Ello es así porque la disposición final segunda de la Ley 17/2013, de 29 de octubre, para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y extra peninsulares, introdujo un número 5 en el artículo 9 de la Ley 34/1998, de Hidrocarburos, para permitir que en el desarrollo de los trabajos a ejecutar en el marco de los títulos señalados en tal precepto, y por tanto las autorizaciones de exploración, los permisos de investigación y las concesiones de explotación, puedan aplicarse métodos geofísicos y geoquímicos de prospección, perforación de sondeos verticales o desviados con eventual aplicación de técnicas habituales en la industria, entre ellas la fracturación hidráulica, la estimulación de pozo así como técnicas de recuperación secundaria y aquellos otros métodos aéreos, marinos o terrestres que resulten necesarios para su objeto.

La disposición final segunda de la Ley 17/2013, al igual que el resto de su articulado, tiene carácter básico al dictarse al amparo de las competencias que corresponden al Estado al amparo del artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución, como señala expresamente la disposición final cuarta.

En este sentido, la Ley 17/2013 parte del debate generado en torno a los hidrocarburos no convencionales pues, no obstante contribuir al autoabastecimiento, preocupa por su impacto ambiental, como reconoce en el apartado II de su exposición de motivos, y se propone clarificar los aspectos jurídicos relacionados con técnicas de exploración y producción de hidrocarburos y garantizar la unidad de criterio en todo el territorio español. En concreto, incluye explícitamente en el ámbito de la LH -y así lo declara la exposición de motivos referida- las técnicas de fracturación hidráulica, reconociéndola con carácter básico.

Además y con objeto de evaluar los impactos sobre el medio ambiente de los proyectos que requieren la utilización de técnicas de fracturación hidráulica, se incluye la obligación de someterlos a declaración de impacto ambiental previa que deberá ser favorable.

En este sentido, la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, introduce modificaciones en el Anexo I del texto refundido de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos, de tal forma que se suprimen de la lista de proyectos que necesariamente deben someterse a evaluación ordinaria algunos de los no exigidos por la Directiva de evaluación de impacto ambiental de proyectos (Directiva 2011/92/UE), y se incluyen otros que han de someterse en todo caso a evaluación ambiental ordinaria, como son los proyectos de "fracking" regulados por la Ley 17/2013, que los define como los "consistentes en la realización de perforaciones para la explotación, investigación o explotación de hidrocarburos que requieran la utilización de técnicas de fracturación hidráulica", y añade también a este Anexo las perforaciones para el almacenamiento de CO2, almacenamiento de gas y geotermia de media y alta entalpía, que requieran la utilización de técnicas de fracturación hidráulica. Se excluyen, en cambio, expresamente "las perforaciones de sondeos de investigación que tengan por objeto la toma de testigo previos a proyectos de perforación que requieran la utilización de técnicas de facturación hidráulica".

Así las cosas, resulta de lo expuesto que el Estado ha adoptado una serie de normas posteriores al dictado de la Ley 1/2013 de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en las que se reconoce y regula expresamente la fracturación hidráulica como técnica de investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales, lo que hace concurrir en la norma autonómica motivos adicionales sobrevenidos de inconstitucionalidad en relación con aquellos títulos cuyo otorgamiento corresponde en exclusiva al Estado.

VII.- Cumple concluir, en mérito de lo expuesto, que el artículo 1 y la disposición transitoria única de la Ley 1/2013 incurren en inconstitucionalidad por extralimitación competencial al disponer la prohibición de actividades cuya regulación es competencia exclusiva del Estado ex artículo 149.1.25ª en relación con el artículo 149.1.13ª e incurre de forma sobrevenida en inconstitucionalidad por la incompatibilidad con una norma básica estatal posterior.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que existen fundamentos jurídicos suficientes para interponer el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, por la que se regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria de la técnica de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. Madrid, 23 de enero de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.