Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 16 de enero de 2014, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de Orden de V. E. de 18 de noviembre de 2013, el Consejo de Estado ha examinado el expediente del proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento para la tramitación de iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida que pueda plantear el militar, y por el que se modifica el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, y el Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 383/2011, de 18 de marzo.

De antecedentes resulta:

1. El proyecto de real decreto que se consulta principia por un preámbulo y consta de trece artículos y cuatro disposiciones finales. El preámbulo comienza recordando que el artículo 28 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas "reconoce que el militar podrá plantear iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida, sin perjuicio del mantenimiento del conducto regular y del ejercicio de los derechos y acciones que legalmente corresponden a los miembros de las Fuerzas Armadas".

Este derecho forma parte del "conjunto de los derechos y deberes de carácter profesional y social" que se declaran en dicha ley orgánica y viene a crear una nueva vía para la participación del personal militar en la configuración de su régimen de personal y de sus condiciones de vida y a propiciar "la colaboración del militar a título individual, preservando su independencia de criterio y libertad de expresión".

Advierte el preámbulo que lo previsto en el real decreto se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo IV, relativo al programa de quejas y sugerencias, del Real Decreto 951/2005, de 29 de julio, por el que se establece el marco general para la mejora de la calidad en la Administración General del Estado.

Por lo demás, el preámbulo se refiere al contenido del proyecto, incluyendo las modificaciones de los dos reales decretos mencionados en su título.

2. Los trece artículos del proyecto de real decreto se distribuyen en tres capítulos.

El Capítulo I lleva la rúbrica de "Disposiciones generales" y el artículo 1 define el objeto del proyecto.

El artículo 2 contiene definiciones de términos a los efectos del proyecto. Según dicho artículo, iniciativa o propuesta es "el derecho que tiene el militar de plantear cualquier tipo de actuación, incluida la modificación de normativa, relativa al régimen de personal y las condiciones de vida, ya sea de carácter general o específica de su unidad, que afecte a los miembros de su categoría". Y queja es "la reclamación que el militar hace a título individual ante el mando u órgano directivo competente, para manifestar su disconformidad con la aplicación de la normativa que regula con carácter general el régimen de personal y las condiciones de vida o con la normativa que, sobre estas materias, se aplica de forma específica en su unidad".

El artículo 3 define el ámbito de aplicación del real decreto proyectado, precisando, entre otras cosas, que "las iniciativas y quejas no podrán referirse a materias relacionadas con las decisiones de política de seguridad y defensa, con el planeamiento y conducción de las operaciones militares, y con el empleo de la fuerza, así como con la tramitación y resolución de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales" (Artículo 3.3).

Por otro lado, "no se considerarán quejas aquellas demandas que directa o indirectamente impliquen la solicitud de una modificación de la normativa vigente, que serán consideradas como iniciativas de las reguladas en el Capítulo II" (Artículo 3.4).

El artículo 4.1 dice que las autoridades competentes para resolver sobre las iniciativas y quejas serán:

a) Los jefes de unidad.

b) El Director General de Personal y los jefes de los mandos o jefatura de personal de los ejércitos.

c) El Subsecretario de Defensa.

Con arreglo al artículo 4.5, en el ámbito de los mandos o jefaturas de personal de los ejércitos se crearán grupos de trabajo para el estudio y análisis de las iniciativas presentadas. Las opiniones dadas en el seno de estos grupos serán consideradas por las autoridades competentes, pero no tendrán carácter vinculante (Artículo 4.5). Por último, el artículo 5 tiene el siguiente tenor:

"1. Lo previsto en este real decreto será sin perjuicio del ejercicio de los derechos y acciones que legalmente correspondan a los miembros de las Fuerzas Armadas.

2. Las iniciativas y quejas reguladas en este real decreto no tendrán el carácter de reclamación en vía administrativa, su presentación no interrumpirá los plazos de prescripción o caducidad de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, y los acuerdos que resuelvan dichas iniciativas o quejas tampoco serán susceptibles de recurso alguno".

3. El Capítulo II ("Tramitación de iniciativas") comienza regulando la presentación de tales iniciativas, que lo será ante el oficial, suboficial mayor o cabo mayor designado a tal efecto por el jefe de unidad (Artículo 6.1). Todo documento que contenga una iniciativa incluirá necesariamente el nombre, documento nacional de identidad, empleo y destino del militar, la propuesta, la fecha de presentación y firma del interesado (Artículo 6.5).

El jefe de unidad atenderá la iniciativa o, si excediera de su ámbito de competencias, la remitirá a la jefatura de personal correspondiente (Artículo 7.2). El mando o jefatura de personal estudiará si existe causa de inadmisión, que son las siguientes:

a) Que no se identifique claramente la propuesta o a su proponente.

b) Que haya sido tramitada y estudiada con anterioridad otra sustancialmente igual.

c) Que su contenido quede fuera del ámbito de aplicación dispuesto en el artículo 3 (Artículo 7.3). Si la iniciativa propuesta no reuniera los requisitos establecidos en el artículo 6.5 o no reflejara los datos necesarios con la suficiente claridad, se requerirá al proponente para que subsane los defectos advertidos (Artículo 7.4).

Admitida la iniciativa, si el asunto propuesto excediera de la competencia del mando o jefatura de personal, se elevará a la Subsecretaría de Defensa (Artículo 7.5).

Todas las iniciativas serán analizadas por las autoridades competentes y, cuando se encuentren dentro del ámbito de competencia del mando o jefatura de personal, por el grupo de trabajo al que hace referencia el artículo 4.5 (Artículo 7.6).

La autoridad competente podrá invitar al militar que haya planteado la iniciativa a ser oído (Artículo 7.7).

La autoridad competente, tras el estudio realizado, adoptará una decisión motivada que comunicará al interesado (Artículo 8).

Las iniciativas presentadas durante el año deberán presentarse dentro de dicho periodo y las autoridades competentes remitirán información sobre las mismas al mando o jefatura de personal correspondiente, que a su vez elaborará un informe para su elevación a la Subsecretaría de Defensa (Artículo 9.1).

4. El Capítulo III ("Tramitación de quejas") va encabezado por el artículo 10, que dice que en dicha tramitación "se estará a lo dictado para la tramitación de las iniciativas en todos aquellos aspectos que no se encuentren definidos en este capítulo, y, particularmente, en lo que se refiere a las causas de inadmisión y subsanación".

"Los miembros de las Fuerzas Armadas podrán presentar sus quejas siguiendo el conducto regular en la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas haciéndolo de buen modo, verbalmente o por escrito" (Artículo 11.1, primer párrafo). Según resulta del segundo párrafo de este precepto, los requisitos generales de la queja son los mismos que los de la iniciativa.

Si el interesado, una vez resuelta la queja, no la considerase suficientemente atendida, o en el transcurso de un mes no fuese contestada, podrá presentarla de nuevo ante el mando o jefatura de personal que le corresponda, según su ámbito de competencias (Artículos 11.4 y 12.1).

Si el mando o jefatura de personal que reciba la queja no es competente en la materia, la remitirá al que tenga la competencia (Artículo 12.3).

El mando o jefatura de personal competente para resolver remitirá por escrito al interesado el acuerdo adoptado, informando al jefe de unidad. Si la queja es rechazada, el acuerdo será motivado (Artículo 12.4).

Por último, el artículo 13, copiado a la letra, dice así:

"1. Las quejas presentadas durante el año deberán resolverse en dicho período y todos aquellos jefes de unidad que hayan recibido quejas, deberán elaborar un informe, que remitirán a los mandos o jefatura de personal correspondiente, y que incluirá la relación de todas las recibidas sea cual fuese su resolución y una propuesta que aborde aquellos aspectos que considera puedan resolver o mitigar las causas que originan las mismas.

2. El mando o jefatura de personal incluirá el informe de las quejas que directamente haya recibido y anualmente elaborará un análisis con todos los informes que disponga. Dicho análisis será remitido a la Subsecretaría de Defensa".

5. La disposición final primera viene a modificar el artículo 36.2 del Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero. La modificación consiste en la adición de dos convocatorias extraordinarias para el acceso de los militares de tropa y marinería a una relación de servicios de carácter permanente.

La disposición final segunda introduce dos modificaciones en el Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 383/2011, de 18 de marzo.

La primera de ellas se refiere al artículo 12.7 de dicho Reglamento y prevé que la duración de la formación militar específica de los reservistas que aspiren a encuadrarse en los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas se reduzca al mínimo imprescindible para el conocimiento de la unidad, centro u organismo al que corresponda la plaza asignada, pudiendo quedar exentos aquellos que hubieran sido seleccionados en plaza directamente relacionada con su profesión civil.

La segunda modificación recae sobre el artículo 19.5 del Reglamento de Reservistas y de ella resulta que la segunda ampliación del compromiso, y las sucesivas, requerirán que el reservista voluntario haya manifestado su conformidad, al menos una vez cada tres años, tanto para participar en programas de formación continuada como para prestar servicio en unidades, centros y organismos del Ministerio de Defensa. En caso de haber sido activado, sólo podrá haber pedido una vez la suspensión de la activación por los motivos previstos en el artículo 42.3.

Con arreglo a la disposición final tercera, el real decreto proyectado se dicta al amparo del artículo 149.1.4ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de Defensa y Fuerzas Armadas.

La disposición final cuarta habilita al Ministro de Defensa para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo del proyecto de real decreto que se consulta. La disposición final quinta prevé que el real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

6. La Memoria del análisis del impacto normativo está fechada en noviembre de 2013 y procede de la Dirección General de Personal de la Subsecretaría de Defensa.

Tras justificar su carácter abreviado, la memoria señala que la habilitación normativa que permite dictar el real decreto que se proyecta se encuentra en el artículo 28.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Seguidamente, la memoria describe el contenido del proyecto y en esta parte resulta de particular interés la justificación que se ofrece de lo previsto en las disposiciones finales primera y segunda.

En cuanto a la modificación operada por la disposición final primera del proyecto en el artículo 36.2 del Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, la memoria señala que "se justifica en que el modelo de carrera definido en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar, garantiza a los soldados y marineros la posibilidad de completar su trayectoria profesional comenzando su relación de servicios con un compromiso inicial renovable hasta seis años de duración y ofreciéndoles la opción de suscribir otro de larga duración que llegará hasta los 45 años de edad, durante cuya vigencia podrán acceder a la condición de soldados permanentes".

"Mediante esta medida -continúa diciendo la memoria- se incrementarán las expectativas para poder mantener una vinculación permanente a las Fuerzas Armadas, y, por lo tanto, constituye un nuevo incentivo para pensar en la carrera militar como una opción de desarrollo profesional". Se trata de una medida que "permitirá al militar temporal presentarse a una convocatoria cada 2 ó 3 años antes de alcanzar el límite de edad establecido para la adquisición de la condición de militar de carrera". Por otra parte, la medida "crea nuevas expectativas de promoción para 266 militares que ya agotaron el máximo de convocatorias establecidas anteriormente".

Según se ha hecho constar, la disposición final segunda del proyecto trae consigo dos modificaciones del Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 383/2011, de 18 de marzo. Merece la pena destacar aquí la explicación que la Memoria del análisis de impacto normativo da de la nueva versión del artículo 19.5 de dicho Reglamento que el proyecto pretende introducir.

Con arreglo al todavía vigente artículo 19.5, para poder ampliar el compromiso por segunda y sucesivas veces, un reservista voluntario debe haber sido activado al menos una vez en los últimos tres años y tres veces en los últimos seis.

Ocurre que, como señala la memoria, la disminución de recursos presupuestarios ha dado lugar a la reducción paulatina de las activaciones de los reservistas voluntarios, de modo que resulta prácticamente imposible que ese personal cumpla con los requisitos establecidos por el artículo 19.5. Así las cosas, "es necesario modificar el citado artículo en el sentido de eliminar el requisito de las activaciones por ser este de imposible cumplimiento en la situación económica actual".

Por último, la memoria describe la tramitación que ha seguido el proyecto de real decreto consultado y afirma que su aplicación no supondrá impacto en los Presupuestos Generales del Estado.

7. La Asesoría Jurídica General de la Subsecretaría de Defensa informó una primera versión del proyecto el 7 de noviembre de 2012, formulando dos observaciones de carácter particular. El Estado Mayor del Ejército (29 de noviembre de 2012), el Estado Mayor de la Armada (5 de diciembre de 2012), y el Estado Mayor del Aire (15 de noviembre de 2012) presentaron sendos informes con numerosas observaciones al articulado del proyecto.

8. Obran en el expediente dos informes de la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME).

El más antiguo de ellos está fechado el 12 de noviembre de 2012 y recae sobre la primera versión del proyecto de real decreto que se consulta. AUME comienza su informe observando que sólo se le ha remitido el proyecto de disposición, y la falta de otra documentación hace que dicha asociación no esté "en plenas condiciones para acometer la valoración del proyecto". Por lo demás, AUME analiza con algún detenimiento el texto del proyecto, manifestando, entre otras cosas, que la disposición proyectada establece "un procedimiento complejo, lento y burocratizado" para la tramitación de iniciativas y propuestas, y que los "grupos de trabajo" deberían suprimirse, en cuanto que sus funciones pertenecen al ámbito del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas. Concluye el informe que el proyecto "debe ser aún objeto de una mayor elaboración", y que "es preferible retrasar su regulación reglamentaria para trabajar en el mejor diseño posible...".

El segundo informe es de 20 de mayo de 2013 y fue emitido tras serle enviado a AUME por la Secretaría Permanente del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas el texto de la disposición final primera del proyecto, mediante la que se pretende modificar el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero. La opinión de AUME es la siguiente:

"La valoración de esta modificación normativa es positiva. Debe procederse igualmente a su extensión a los militares de complemento y, en general, a los procesos de promoción interna y cambio de cuerpo. No obstante, consideramos que, en la misma línea, se debe tender a la eliminación de este tipo de convocatorias de límite que cuantifique su número y la posibilidad de concurrir a las mismas".

9. La Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO) emitió informe el 13 de noviembre de 2012, formulando cuatro observaciones al articulado del proyecto de real decreto de referencia.

10. Figura en el expediente un informe de la Dirección General de Personal de la Subsecretaría de Defensa, que lleva fecha de mayo de 2013, y en el que se examinan las observaciones formuladas por los distintos órganos y entidades que han intervenido en el procedimiento, identificando las que se aceptan y las que se rechazan, y las razones que llevan a tomar una u otra decisión.

11. Mediante certificación expedida el 7 de junio de 2013, el Coronel Secretario Permanente del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas dio fe de que en tal fecha el pleno del Consejo había informado el proyecto de real decreto de que se trata.

12. El 30 de agosto de 2013, el Secretario de Estado de Administraciones Públicas, que actuaba por delegación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, suscribió un oficio otorgando la aprobación previa prevista en el artículo 67.4 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, sin perjuicio de las observaciones que figuraban en una nota adjunta.

Tales observaciones son de carácter particular y entre ellas destaca la siguiente:

"Por lo que se refiere a los trámites regulados en los artículos 7, 8, 11 y 12 (presentación, estudio, y resolución de iniciativas y quejas), se estima conveniente contemplar de forma expresa los plazos aplicables a cada uno de ellos, de forma que se evite que por omisión o dilación pueda verse mermada la efectividad de las iniciativas y quejas presentadas".

Se encuentra en el expediente una nota fechada en octubre de 2013 en la que la Dirección General de Personal de la Subsecretaría de Defensa aceptó (parcialmente) la observación que se ha transcrito y otras formuladas por la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas.

13. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa emitió su preceptivo informe el 15 de noviembre.

El informe tenía carácter favorable y la Secretaría General Técnica manifestaba que, aunque no tenía observaciones de fondo que formular, había introducido correcciones de forma en el texto definitivo del proyecto conforme a las Directrices de técnica normativa.

14. Ya el expediente en el Consejo de Estado, se recibió una petición de audiencia formulada por la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME), que fue concedida, y en la evacuación de cuyo trámite dicha asociación presentó el 25 de noviembre de 2013 un escrito en el que, entre otras cosas, reitera las alegaciones que formuló en el procedimiento de elaboración del proyecto de real decreto.

Y, así el expediente, se emite la presente consulta.

OBSERVACIONES DE CARÁCTER GENERAL

I. El Consejo de Estado considera que el proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento para la tramitación de iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida que pueda plantear el militar, y por el que se modifica el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, y el Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 383/2011, de 18 de marzo, ha sido elaborado de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Hay que observar, sin embargo, que en el expediente deberían constar las notificaciones de los oficios que se han dirigido a las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas, emplazándolas para informar sobre el proyecto. También habría sido deseable que se incorporase al expediente el acta de la reunión del pleno del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas en la que se informó el proyecto de real decreto que ahora se dictamina.

Por otra parte, desde el punto de vista de la técnica legislativa, lo más adecuado habría sido que las reformas reglamentarias que se pretenden aprobar por medio de las disposiciones finales primera y segunda del proyecto hubieran dado lugar a sendos y distintos proyectos de real decreto.

II. Por lo que hace al fondo, es claro que lo más importante de estas observaciones de carácter general debe dirigirse al procedimiento para la tramitación de iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida que pueda plantear el militar.

Según se ha hecho constar en los antecedentes, el preámbulo del proyectado real decreto comienza mencionando el artículo 28 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, cuyo apartado 1 dice que "el militar podrá plantear iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida, de acuerdo con lo que se establece en este artículo y en su desarrollo reglamentario, sin perjuicio del mantenimiento del conducto regular".

A los efectos de calificar adecuadamente la naturaleza de ese derecho del militar a plantear iniciativas y quejas, será útil reproducir aquí lo que decía el dictamen nº 1.023/2010, de 24 de junio, del Consejo de Estado, que examinó el anteproyecto de Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Observaba aquel dictamen, en relación con el entonces artículo 27 del mencionado anteproyecto, que "la presentación de quejas e iniciativas a que se refiere dicho artículo 27 se hace al amparo del derecho fundamental de petición". Esta opinión está en armonía con la que se expresa en el dictamen nº 3.160/2000, de 16 de noviembre, del propio Consejo de Estado, recaído sobre el anteproyecto de Ley Orgánica reguladora del derecho de petición, dictamen que invoca en su apoyo el Auto 376/1983, de 30 de julio, del Tribunal Constitucional, que entendió conforme a la Constitución el contenido del artículo 203 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas vigentes en aquella época, que prohibía en todo caso la presentación de peticiones colectivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29.2 de la norma fundamental.

Cabe concluir que el militar tiene el derecho de petición que es común a todos los ciudadanos y un derecho de petición que se refiere específicamente a su condición de miembro de las Fuerzas Armadas. Pero ambos derechos tienen la misma genealogía constitucional, que arranca del artículo 29 de nuestro código político. Esta conclusión se refuerza si se considera que el artículo 16 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que reconoce el que puede llamarse derecho de petición común, hace una remisión al artículo 28 de la misma ley orgánica, donde se declara el derecho del militar a plantear iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida y encomienda su regulación detallada a la potestad reglamentaria.

Puesto que el artículo 29 de la Constitución es -por utilizar una expresión de la teoría política clásica- la inicial miniada de la regulación contenida en el proyecto de real decreto, convendría sin duda que su preámbulo lo mencionara, como también conviene reproducir aquí su tenor literal:

"1. Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley.

2. Los miembros de las Fuerzas e Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislación específica".

Del apartado 2 de este precepto constitucional resulta una importante, y antes aludida, restricción del ejercicio del derecho de petición por los miembros de las Fuerzas Armadas: sólo podrán ejercerlo individualmente. Esta restricción aparece en la definición de la queja que se da en el artículo 2 b) del proyecto de real decreto, pero no figura en cambio en la definición de iniciativa o propuesta (Artículo 2 a). Dada la relevancia constitucional de la restricción de que se trata, tal omisión debería subsanarse, y así se propondrá en la parte que este dictamen dedica a las observaciones al articulado, donde también se hará una reflexión sobre la conveniencia de introducir como causa de inadmisión de las iniciativas el estar firmadas por más de un miembro de las Fuerzas Armadas.

Por lo demás, y aunque la proyectada regulación de la tramitación de iniciativas y quejas merece un juicio de conjunto favorable, varios de sus elementos han de ser cuidadosamente revisados, como con detenimiento se verá en las aludidas observaciones de carácter particular.

III. En cuanto a la disposición final primera del proyecto de real decreto, que viene a modificar el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, y la disposición final segunda del mismo proyecto, por la que se modifica el Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 383/2011, de 18 de marzo, el Consejo de Estado entiende que la conveniencia de las reformas que se trata de introducir ha quedado suficientemente justificada en la Memoria del análisis de impacto normativo.

OBSERVACIONES AL ARTICULADO

Preámbulo

Según antes se dijo, convendría que en el comienzo del preámbulo, junto con la invocación del artículo 28 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, se hiciera también la del artículo 29 de la Constitución, que es la cabeza de la pirámide normativa cuyo escalón reglamentario será el proyecto de real decreto que se consulta.

El segundo párrafo habla de los "derechos y deberes de carácter profesional y social" que se reconocen en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio. El adjetivo "social" no resulta adecuado, porque en dicha ley orgánica no hay derechos ni deberes "de carácter social". El artículo 1.1 de la aludida ley orgánica menciona los "derechos de protección social", pero su invocación no parece que haga al caso en ese lugar del preámbulo. Quizá lo mejor sea suprimir la frase "y social".

En la cuarta línea del noveno párrafo, la oración "señalando que la duración" está obviamente incompleta. Lo que se quiere decir es probablemente algo así como "señalando que la duración de su formación militar específica..." (El resto igual).

Artículo 2 a)

También se anticipó en las observaciones de carácter general la procedencia de que en la definición que en esta letra del artículo 2 se da de la "iniciativa o propuesta" se dijera expresamente que la facultad del militar de plantear tales iniciativas o propuestas sólo puede ejercerse, como parte que es del derecho de petición, con carácter individual.

Ello podría hacerse hablando, a semejanza de lo que se hace en el artículo 2 b), del "derecho que tiene el militar de plantear a título individual cualquier tipo de actuación..." (El resto igual). Dado que la restricción de que se trata deriva del artículo 29.2 de la Constitución, esta observación tiene carácter esencial.

Artículo 2 b)

Como quedó reflejado en los antecedentes, la letra b) del artículo 2 define así la queja: "la reclamación que el militar hace a título individual ante el mando u órgano directivo competente, para manifestar su disconformidad con la aplicación de la normativa que regula con carácter general el régimen de personal y las condiciones de vida o con la normativa que, sobre estas materias, se aplica de forma específica en su unidad".

Resulta de esta definición una extrema juridificación de la queja que es contraria a su naturaleza. Hay que recordar, en efecto, que el apartado 4 del artículo 28 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, declara que "lo previsto en este artículo será sin perjuicio del ejercicio de los derechos y acciones que legalmente correspondan a los miembros de las Fuerzas Armadas". Y en igual sentido está redactado el artículo 5 del proyecto de referencia, cuyo apartado 2 comienza diciendo que "las iniciativas y quejas reguladas en este real decreto no tendrán el carácter de reclamación en vía administrativa...".

Pues bien, un recurso que se interpone en vía administrativa es la manifestación de la disconformidad del interesado con la aplicación de una determinada normativa, con lo que la definición que el proyecto da de la queja viene a desnaturalizar completamente la institución. El artículo 28.4 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, distingue con nitidez la vía propiamente jurídica de los "derechos y acciones", que desemboca en la tutela judicial, de la vía de la queja, complementaria y distinta, que termina en acuerdos que no serán susceptibles de recurso alguno, como termina disponiendo el artículo 5.2 del proyecto de real decreto.

La función de la queja no es la del control de legalidad de los actos de la Administración militar y, por ello, su origen no puede situarse en la disconformidad con la aplicación de la normativa. La tramitación de las quejas ha de contribuir sin duda al control de la Administración militar, pero no desde el punto de vista legal, sino con una perspectiva mucho más amplia y, por tanto, menos precisa. De este modo, la queja no puede definirse como medio para impugnar vicios jurídicos en la actuación de la Administración militar, sino para denunciar esos supuestos de funcionamiento inadecuado que componen lo que la doctrina de habla inglesa llama "maladministration": abusos e incorrecciones que no constituyan infracción disciplinaria, ineficiencias y disfunciones, mala calidad de determinados servicios que recibe el personal militar, mal estado de instalaciones...

Así las cosas, la definición de la queja que contiene el artículo 2 b) del proyecto debe reformarse, porque su espíritu resulta contrario al artículo 28.4 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio. En este sentido, la presente observación tiene carácter esencial. La nueva definición podría inspirarse en los conceptos que se han desarrollado en el párrafo anterior, pero también sería lícito que se formulara en términos genéricos, como los siguientes: "La reclamación que el militar hace a título individual ante el mando u órgano directivo competente para manifestar su disconformidad con cualquier aspecto del régimen de personal y las condiciones de vida, sean las que existen con carácter general en las Fuerzas Armadas o las que se den específicamente en su unidad".

Artículo 4.4

En este precepto se habla de "las resoluciones adoptadas por las autoridades competentes" en relación con los expedientes de tramitación de iniciativas y quejas. Como es sabido, resolución es el acto susceptible de recurso que pone fin a un procedimiento administrativo. Por ello, y en vista de lo razonado al comentar el artículo 2 b), sería mejor utilizar el término "acuerdo", que ya aparece en otros artículos del proyecto.

Artículo 7

Cabe formular cuatro observaciones principales a la regulación de la inadmisión de iniciativas que se contiene en este artículo.

El apartado 2 del artículo 7 habilita al jefe de unidad para atender la iniciativa "siempre que esté dentro del ámbito de sus competencias". Si no fuera así, la remitirá al mando o jefatura de personal correspondiente. Sin embargo, no se autoriza expresamente al jefe de unidad a inadmitir la iniciativa y del artículo 7.3, que establece las causas de inadmisión, parece deducirse que dicha potestad está reservada al mando o jefatura de personal. El Consejo de Estado entiende que la potestad de inadmisión debe atribuirse también al jefe de unidad, con la cautela de que deberá informar de cada inadmisión al mando o jefatura de personal correspondiente. Sin duda, de hacerse esta atribución habría también que proceder a una nueva ordenación de los apartados del artículo 7.

La segunda observación se refiere a la causa de inadmisión que se recoge en la letra a) del artículo 7.3: "Que no se identifique claramente la propuesta o a su proponente". Ocurre que el artículo 7.4 dispone que "si la iniciativa o propuesta no reuniera los requisitos establecidos en el artículo 6.5 o no reflejara los datos necesarios con la suficiente claridad, se requerirá al proponente para que subsane los defectos advertidos". Es evidente que la citada causa de inadmisión coincide, al menos parcialmente, con el supuesto de hecho del incidente de subsanación. Tal coincidencia debe eliminarse y probablemente la mejor manera de hacerlo sea suprimiendo la causa de inadmisión del artículo 7.3.a).

Viene en tercer lugar una observación relativa a la causa de inadmisión de la letra c) del apartado 3 del artículo 7: "Que su contenido quede fuera del ámbito de aplicación dispuesto en el artículo 3". No hay razón para restringir esta causa de inadmisión a lo que resulte del "contenido" de la iniciativa, cuando el artículo 3.1 contiene un importante criterio subjetivo para la delimitación del ámbito del real decreto proyectado. De ahí que fuera mejor decir, simplemente: "Que quede fuera del ámbito de aplicación definido en el artículo 3".

Por último, ya se adelantó en las observaciones de carácter general la conveniencia de añadir una causa de inadmisión que respondiera a la exigencia constitucional de que los miembros de las Fuerzas Armadas puedan ejercer el derecho de petición sólo individualmente. Dicha causa podría redactarse así: "Que venga suscrita por más de una persona o que pretenda presentarse en representación de personas distintas del proponente".

En otro orden de cosas, el párrafo que figura en punto y seguido tras la causa de inadmisión de la letra c) debería ir en punto y aparte. Y el último inciso del artículo 7.7 quedaría mejor redactado de este modo: "En cualquier caso, la comparecencia a dicho trámite tendrá carácter voluntario".

Artículo 8

En la línea de lo observado en relación con el artículo 4.4, se sugiere como rúbrica del artículo 8 la siguiente: "Adopción de acuerdos sobre las iniciativas". También en el texto del artículo se propone que se diga "acuerdo" en lugar de "decisión".

Con mayor importancia, el Consejo de Estado estima que este precepto debería fijar un plazo para la adopción de los acuerdos sobre las iniciativas. Dada la naturaleza de las iniciativas, dicho plazo tendría carácter indicativo, pero su fijación distaría de ser inútil.

Artículo 9.1

Comienza este precepto ordenando que "las iniciativas presentadas durante el año deberán resolverse dentro de dicho período...". No se entiende bien el sentido de esta regla, cuya lógica parece estar más próxima de la ejecución presupuestaria que del despacho de las peticiones de que se trata. Además, la citada regla introduce una cierta confusión, en cuanto que puede pensarse que se trata de un plazo para la adopción de los acuerdos sobre las iniciativas. En realidad, y según acaba de decirse, el lugar para fijar un plazo semejante -que, ciertamente, no podría ser de un año- es el artículo 8. El artículo 9 debería dedicarse a regular el informe anual de iniciativas, sin pretender establecer una regla temporal que trata por igual a las iniciativas presentadas en enero y a las que lo son en diciembre.

Por último, la redacción de la segunda parte de este artículo 9.1 -donde figuran tres subordinadas de relativo- debería revisarse.

Artículo 11

Hay que tener en cuenta que, a diferencia de la iniciativa, la queja puede presentarse verbalmente. Esta posibilidad ha de encontrar un reflejo en la redacción del artículo 11.2, y para ayudar en esa tarea se propone el texto siguiente:

"El superior jerárquico correspondiente recibirá la queja y, si fuera verbal, la pondrá por escrito, elevándola a continuación al jefe de unidad, quien acusará recibo..." (El resto igual).

El contenido del apartado 4 del artículo 11 coincide sustancialmente con el del apartado 1 del artículo 12. De ahí que convenga refundir ambos en uno solo, que habría de ser el artículo 12.1. El nuevo artículo 12.1 habría de incluir la regla sobre el cómputo del plazo de un mes que figura en el actual artículo 11.4.

Artículo 12

A lo ya dicho sobre el artículo 12.1 cabe añadir que en el apartado 2 del mismo artículo 12 habría que hablar de "acuerdo" mejor que de "resolución".

No se entiende por qué el artículo 12.3 dice que "si el mando o jefatura de personal que reciba la queja no es competente en la materia tratada (...) remitirá la queja al que tenga la competencia", mientras que, en la misma situación, el artículo 7.5 identifica a la Subsecretaría de Defensa como el órgano receptor de la iniciativa. Si hubiera alguna razón para esta diferencia, convendría hacerla constar en la Memoria del análisis de impacto normativo.

Por lo que hace al artículo 12.4 -y de forma paralela a lo observado al analizar el artículo 8- el Consejo de Estado entiende que el precepto de que ahora se trata debería fijar un plazo para la adopción de los acuerdos sobre las quejas.

En todo caso, se propone la siguiente redacción alternativa para el artículo 12.4, que habría, por supuesto, de modificarse si se aceptara la sugerencia que acaba de hacerse sobre la fijación de un plazo:

"El mando o jefatura de personal competente para resolver adoptará el acuerdo que proceda y lo comunicará al interesado, informando al jefe de unidad. Si el acuerdo rechazara la queja, deberá ir debidamente motivado".

Artículo 13

En lo que respecta a su apartado 1, puede darse por reproducida la observación que se formula al artículo 9.1.

En el apartado 2, la utilización del verbo "incluirá" parece ser un error, porque, en la versión actual del precepto, su primera oración no tiene sentido. En la segunda oración debe decirse "... informes de que disponga".

Disposición final segunda

Se propone una versión alternativa del nuevo artículo 19.5 del Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas, con el doble objetivo de mejorar su redacción y hacerla más acorde con la terminología del apartado 2 del mismo artículo:

"La concesión de la segunda ampliación de compromiso y sucesivas, además de lo establecido en el apartado anterior, requerirá que el reservista voluntario haya manifestado por escrito ante la Subdelegación de Defensa correspondiente, al menos una vez cada tres años, su disponibilidad para ser activado en las condiciones que regula este reglamento, tanto para participar en programas de formación continuada como para prestar servicio en unidades, centros y organismos del Ministerio de Defensa. Si el reservista hubiera sido activado, se requerirá que sólo hubiese solicitado una vez la suspensión de la activación al amparo de lo previsto en el artículo 42.3".

Otras observaciones

En la penúltima línea del quinto párrafo del preámbulo debe decirse "que las estudiará". En la primera línea del párrafo séptimo del propio preámbulo hay que decir "previsto" en lugar de "estipulado", término que sólo es propio de los negocios jurídicos.

Por último, convendría revisar la puntuación del texto del proyecto, teniendo en cuenta especialmente la regla de que el sujeto nunca se separa del verbo mediante coma.

Y, en virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuentas las observaciones formuladas a las letras a) y b) del artículo 2 y consideradas las demás, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento para la tramitación de iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida que pueda plantear el militar, y por el que se modifica el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, y el Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 383/2011, de 18 de marzo."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 16 de enero de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.