Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 28 de noviembre de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 1 de octubre de 2013, ha examinado el expediente relativo a un anteproyecto de Ley de modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

De antecedentes resulta:

Primero. El anteproyecto de Ley

El anteproyecto de Ley de modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real

Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (al que, en adelante, se hará referencia más abreviada como "el Anteproyecto"), fechado el 1 de octubre de 2013, consta de exposición de motivos, dos artículos, dos disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales. La extensa exposición de motivos se divide en cinco apartados, en los que se desgranan los motivos de la reforma legislativa y los contenidos del Anteproyecto.

En su apartado I, la exposición de motivos comienza indicando que las industrias culturales y creativas constituyen un sector de gran relevancia en España, tanto por la singular naturaleza de las actividades que desarrollan, como por su peso económico, ya que las actividades relacionadas con la propiedad intelectual generan cerca del 4 por ciento del Producto Interior Bruto. A continuación se destaca que el desarrollo de las nuevas tecnologías digitales de la información y de las redes informáticas descentralizadas han tenido un impacto extraordinario sobre los derechos de propiedad intelectual, que ha requerido un esfuerzo equivalente de la comunidad internacional y de la Unión Europea para proporcionar instrumentos eficaces que permitan la mejor protección de estos derechos legítimos, sin menoscabar el desarrollo de Internet, basado en gran parte en la libertad de los usuarios para aportar contenidos.

Según la exposición de motivos, la vigente Ley de Propiedad Intelectual, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, ha sido un instrumento esencial para la protección de estos derechos de autor, pero resulta cuestionable su capacidad para adaptarse satisfactoriamente a los cambios sociales, económicos y tecnológicos que se han venido produciendo en los últimos años. Por ello, se señala que el Gobierno considera prioritario abordar modificaciones legislativas en materia de propiedad intelectual, en el entendimiento de que existen problemas cuya solución no puede esperar a la culminación de la elaboración de un proyecto integral de nueva Ley de Propiedad Intelectual y que requieren la adopción, en el corto plazo, de decisiones dirigidas a reforzar la protección de los derechos de propiedad intelectual. Concretamente, se avanza para concluir este primer apartado que las medidas que recoge la presente Ley se agrupan en tres bloques: la profunda revisión del sistema de copia privada, el diseño de mecanismos eficaces de supervisión de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual y el fortalecimiento de los instrumentos de reacción frente a las vulneraciones de derechos que permita el impulso de la oferta legal en el entorno digital.

En el apartado segundo, la exposición de motivos refiere que la Unión Europea, mediante la aprobación de dos Directivas, continúa la tarea de armonización del derecho sustantivo nacional de sus Estados miembros en el ámbito de la propiedad intelectual, materia de gran relevancia para el desarrollo del mercado interior.

En primer lugar, la Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011, por la que se modifica la Directiva 2006/116/CE relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, amplía determinados plazos relativos a la explotación de los fonogramas y adopta diversas medidas adicionales para garantizar que los artistas intérpretes o ejecutantes se beneficien realmente de esta ampliación, reconociendo así la importancia que la sociedad atribuye a su contribución creativa en ese sector.

Por otra parte, la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, tiene como objetivo principal establecer un marco legislativo que garantice la seguridad jurídica en la utilización de estas obras por parte de las instituciones culturales y los organismos públicos de radiodifusión de la Unión Europea.

Mediante la reforma del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual se procede a la transposición al ordenamiento jurídico español del contenido de las referidas Directivas 2011/77/UE y 2012/28/UE.

La exposición de motivos analiza en su tercer apartado las novedades que incluye el Anteproyecto en materia de copia privada. Partiendo de la disposición adicional 10ª del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, que articuló un sistema de pago de la compensación equitativa a través de una partida en los Presupuestos Generales del Estado, la reforma legal persigue su consolidación con pleno respeto al principio del justo equilibrio entre la cuantía de aquélla y el perjuicio causado por las copias privadas realizadas al amparo del límite, de obras protegidas. Dicha vinculación queda prevista legalmente al determinarse aquellas copias que no tendrán la consideración de reproducciones para uso privado o al fijarse determinadas situaciones en las que se producirá un daño o perjuicio mínimo. Asimismo el citado vínculo se hará patente, según se expone, cuando reglamentariamente se desarrollen los criterios a tener en cuenta en el procedimiento de cuantificación y liquidación de la compensación equitativa para consignar anualmente dicha cuantía que después se referirá.

Respecto al origen de esa financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, indica la exposición de motivos que se efectúan una serie de ajustes en el sistema diseñado por el Real Decreto-ley 20/2011. En concreto, se reforma el apartado 2 del artículo 31 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, dedicado a las "reproducciones provisionales y copia privada", que supone la restricción de esta segunda figura como consecuencia de la exclusión, por un lado, de las reproducciones para uso profesional o empresarial, en cumplimiento de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, por otra parte, de las reproducciones a partir de soportes físicos que no sean propiedad del usuario, incluyéndose aquellas no adquiridas por compraventa comercial, y mediante comunicación pública salvo las reproducciones temporales e individuales de las obras radiodifundidas que se realicen únicamente con el propósito de permitir su visionado o audición en un momento posterior. Como indica la exposición de motivos, al dejar de quedar amparadas por el límite de copia privada, estas reproducciones, cuando carezcan de autorización, devienen ilícitas y no podrán ser objeto de la compensación equitativa. Asimismo se especifican, en un nuevo apartado 3 al artículo 31, los supuestos excluidos del límite de copia privada, de tal modo que ya no sólo estarán excluidas las bases de datos electrónicas y los programas de ordenador sino todas aquellas obras que se hayan puesto a disposición del público con arreglo a lo convenido por contrato de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y momento que elija.

Por otra parte, en esta línea de modificaciones se reforma el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, dedicado a la "compensación equitativa por copia privada", a los efectos de reconocer que la meritada compensación equitativa a la que se refiere el artículo 31.2 se realizará anualmente con cargo a la Ley de Presupuestos Generales del Estado, remitiéndose dicho precepto a lo establecido reglamentariamente en lo relativo al procedimiento de determinación de la cuantía y el procedimiento de pago de dicha compensación. No obstante la anterior remisión, la Ley considera oportuno fijar determinadas directrices, a los efectos de la determinación de la cuantía de la citada compensación, relativas a precisar la consideración, de reproducciones como copias privadas, de situaciones que dan lugar a un perjuicio mínimo o la modulación del perjuicio según la adopción o no de medidas tecnológicas eficaces por el titular del derecho de reproducción. Todas ellas, en consonancia con la más reciente jurisprudencia comunitaria. Asimismo se prevé que el pago se realizará a través de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, todo ello a los efectos de hacer posible y más eficaz la posterior distribución de la compensación al estarse ante uno de los derechos de gestión colectiva obligatoria por excelencia.

Por último, en este extremo de la reforma legal, se procede a modificar la excepción relativa a la cita e ilustración con fines educativos o de investigación científica, principalmente en lo relativo a la obra impresa, modificando el ámbito de aplicación de la citada excepción que a partir de ahora no se circunscribirá a las aulas, sino que se contempla de manera general para cubrir otros tipos de enseñanza como la enseñanza no presencial y en línea. Sin embargo, para las obras en forma de libros y publicaciones asimiladas se amplía la excepción en un nuevo apartado 3 del artículo 32, siempre de acuerdo con el contenido del artículo 5.3.a) y 4 de la citada Directiva 2001/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, aunque dicho uso, beneficiado de la excepción, no deja de devengar la correspondiente y necesaria remuneración. Según la exposición de motivos, el citado artículo 32.2 en su redacción vigente hasta ahora queda muy lejos del alcance máximo que la señalada Directiva permite dar a esta excepción o límite. Por ello, ya el informe del Consejo de Estado previo a la aprobación de la Ley 23/2006, de 7 de julio, recordaba al legislador español que el alcance que se daba a ese límite o excepción en España quizá no resultase suficiente para cubrir las necesidades cotidianas del entorno educativo, quedando muy por debajo de lo que permite la Directiva 2001/29/CE.

En su cuarto apartado, la exposición de motivos relaciona las modificaciones que la Ley introduce en el régimen de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, que se califican como una pieza esencial en el engranaje de protección de los derechos de autor. Se trata ahora de anticipar ciertas medidas normativas enderezadas a subsanar algunas de las principales deficiencias advertidas en su funcionamiento, quedando diferida a una próxima ley una eventual revisión en profundidad del conjunto del sistema. En este sentido, la exposición de motivos destaca tres tipos de medidas. En primer lugar, se recoge de forma detallada y sistemática el catálogo de obligaciones de las entidades de gestión para con las Administraciones Públicas y respecto a sus asociados, con especial atención a aquellas relacionadas con la rendición anual de cuentas. En segundo lugar, y consecuentemente con la anterior, se establece un cuadro de infracciones y sanciones que permitan exigir a las entidades de gestión responsabilidades administrativas por el incumplimiento de sus obligaciones legales, condición indispensable para garantizar su cumplimiento. En tercer lugar se delimitan con precisión los ámbitos de responsabilidad ejecutiva de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas, respetando la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida inicialmente en la STC 196/1997, de 13 de noviembre, que se pronuncia sobre la adecuación al marco constitucional de distribución de competencias de varios preceptos de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, pero que también subyace en la STC 31/2010, de 28 de junio.

Como novedad relevante, se contempla la existencia de operadores económicos que gestionan derechos de gestión colectiva voluntaria y que llevan a cabo su actividad en un sector del mercado en el que compiten con las entidades de gestión, a fin de que se sometan a una regulación que ofrezca ciertas garantías a titulares y usuarios y sirva al interés general de la colectividad.

Asimismo, se indica en este apartado que, a fin de reforzar las nuevas obligaciones de las entidades de gestión, se modifica el artículo regulador de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual con objeto de ampliar sus competencias incluyendo entre éstas la función de determinación de las tarifas para la explotación de los derechos de gestión colectiva obligatoria de las entidades de gestión y reforzar su función de control para velar por que las tarifas generales establecidas por éstas sean equitativas y no discriminatorias y garantizar el equilibrio de las partes en la negociación de las mismas.

Finalmente, en el quinto apartado se da cuenta de las medidas que persiguen mejorar la eficacia de los mecanismos legales para la protección de los derechos de propiedad intelectual frente a las vulneraciones que puedan sufrir en el entorno digital.

Entre estas modificaciones se encuentra la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que este orden jurisdiccional pueda mantener su papel de cauce ordinario para la solución de conflictos de intereses contrapuestos, introduciendo mejoras en la redacción de determinadas medidas de información previa necesarias para la protección de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital en línea. En segundo término, se introducen criterios claros en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual respecto de los supuestos en que puede producirse responsabilidad de un tercero que incurre en una infracción de derechos de propiedad intelectual. Este tipo de supuestos son especialmente comunes en el entorno digital, en el que las conductas vulneradoras cometidas por determinados sujetos son a menudo posibilitadas y magnificadas por la intervención de terceros cuya conducta excede en ocasiones de una mera intermediación o de una colaboración técnica, pasando a constituirse en modelos de negocio ilícitos fundamentados en el desarrollo de actividades vulneradoras por terceros a quienes inducen en sus conductas, con quienes colaboran o respecto de cuya conducta tienen facultades de control. Por ello, la Ley procede a establecer unos elementos legales básicos para enjuiciar la licitud de estas conductas, en el artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual.

La siguiente medida consiste en la revisión del procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual regulado en el artículo 158.4 de la Ley, a fin de mejorar el régimen de actuación de la Comisión de Propiedad Intelectual en la persecución de aquellos grandes infractores que causan daños significativos, cuantitativa o cualitativamente, a los derechos de propiedad intelectual. Para ello, se dota a la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual de mecanismos más eficaces de reacción frente a las vulneraciones cometidas por prestadores de servicios de la sociedad de la información que no cumplan voluntariamente con los requerimientos de retirada que le sean dirigidos por aquélla, incluyendo la posibilidad de requerir la colaboración de intermediarios de pagos electrónicos y de publicidad y previendo que el bloqueo técnico únicamente se aplicará como medida de último recurso. Asimismo, se prevé que en caso de incumplimiento reiterado de tales requerimientos de retirada los prestadores sean sancionados administrativamente.

Por otra parte, se incluyen en el ámbito de aplicación del citado precepto, cuando se cumplan determinadas condiciones, a los prestadores de servicios que tengan como principal actividad facilitar de manera específica y masiva la localización de contenidos ofrecidos ilícitamente de manera notoria, desarrollando a tal efecto una labor activa, específica y no neutral de mantenimiento y actualización de las correspondientes herramientas de localización, pues dicha actividad constituye una explotación conforme al concepto general de derecho exclusivo de explotación establecido en la normativa de propiedad intelectual. Lo anterior, sin embargo, no afecta a prestadores que desarrollen actividades de mera intermediación técnica, como puede ser, entre otras, una actividad neutral de motor de búsqueda de contenidos o cuya actividad no consista principalmente en facilitar de manera específica la localización de contenidos protegidos ofrecidos ilícitamente de manera notoria o que meramente enlacen ocasionalmente a tales contenidos de terceros.

Además, continúa la exposición de motivos se realizan mejoras técnicas orientadas a generalizar el uso de las notificaciones por medios electrónicos, aprovechando las posibilidades que la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, confiere a la sede electrónica de los departamentos ministeriales.

Concluye la exposición de motivos, indicando que las medidas contenidas en la Ley han sido notificadas a la Comisión Europea según lo previsto en el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, por el que se regula la remisión de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información, que transpone la Directiva 98/34/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información, modificada por la Directiva 98/48/CE.

También indica que la Ley se aprueba al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.6ª, 8ª y 9ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia sobre legislación procesal, legislación civil y legislación sobre propiedad intelectual, respectivamente. Asimismo ha de tenerse en cuenta el artículo 149.1.21ª, sobre telecomunicaciones.

El artículo primero del Anteproyecto tiene por objeto la modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.

Este artículo consta de treinta apartados dedicados, respectivamente, a los siguientes extremos:

- Apartado Uno: modifica el artículo 25 de la LPI, que establece el régimen de la "compensación equitativa por copia privada". - Apartado Dos: modifica el apartado 2 del artículo 31 ("reproducciones provisionales y copia privada") y añade un nuevo apartado 3. -Apartado Tres: modifica el título del artículo 32, que pasa a regular la "cita e ilustración con fines educativos o de investigación científica", así como su apartado 2, añadiendo nuevos apartados 3, 4, 5 y 6. - Apartado Cuatro: introduce un nuevo artículo 37 bis, sobre "obras huérfanas". - Apartado Cinco: introduce un nuevo artículo 110 bis, sobre "disposiciones relativas a la cesión de derechos al productor de fonogramas". - Apartado Seis: modifica el párrafo segundo del artículo 112 ("duración de los derechos de explotación"). - Apartado Siete: modifica el párrafo primero del artículo 119 ("duración de los derechos"). - Apartado Ocho: modifica el artículo 138, sobre "acciones y medidas cautelares urgentes". - Apartado Nueve: modifica el artículo 147, relativo a la "gestión de los derechos de propiedad intelectual". - Apartado Diez: modifica el artículo 148, dedicado a las "entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual y operadores en el mercado de gestión colectiva voluntaria". - Apartado Once: modifica el artículo 149, sobre "condiciones de la autorización". - Apartado Doce: modifica el artículo 150, relativo a la "legitimación". - Apartado Trece: modifica los apartados 1 y 5 del artículo 151 ("estatutos"), y añade dos nuevos apartados 13 y 14. - Apartado Catorce: modifica el apartado 1 del artículo 153 ("contrato de gestión"), suprimiéndose su segundo apartado. - Apartado Quince: modifica el artículo 154, sobre "reparto, pago y prescripción de derechos". - Apartado Dieciséis: modifica el artículo 155, relativo a "función social y desarrollo de la oferta digital legal". - Apartado Diecisiete: reforma el artículo 156, sobre "contabilidad y auditoría". - Apartado Dieciocho: modifica el apartado 1 del artículo 157, relativo a "otras obligaciones". - Apartado Diecinueve: añade un artículo 157 bis, sobre "facultades de supervisión". - Apartado Veinte: modifica el artículo 158, que se dedica a la "Comisión de Propiedad Intelectual: composición y funciones". - Apartado Veintiuno: se introduce un nuevo artículo 158 bis, sobre "funciones de mediación, arbitraje, determinación de tarifas y control". - Apartado Veintidós: se incluye un nuevo artículo 158 ter, relativo a "función de salvaguarda de los derechos en el entorno digital". - Apartado Veintitrés: se modifica el artículo 159, sobre "competencias de las Administraciones Públicas". - Apartado Veinticuatro: se introduce un nuevo artículo 159 bis, "sobre "responsabilidad administrativa, órganos competentes sancionadores y procedimiento sancionador". - Apartado Veinticinco: se incluye un nuevo artículo 159 ter, sobre "clasificación de las infracciones". - Apartado Veintiséis: se introduce un nuevo artículo 159 quáter, relativo a las "sanciones". - Apartado Veintisiete: se modifica la letra c) del apartado 1 del artículo 161 ("Límites a la propiedad intelectual y medidas tecnológicas"). - Apartado Veintiocho: se modifica la disposición adicional quinta, dedicada a "notificaciones en el procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual". - Apartado Veintinueve: se introduce una nueva disposición adicional sexta, sobre las "obras huérfanas conforme a la legislación de otro Estado miembro de la Unión Europea". - Apartado Treinta: se introduce una nueva disposición transitoria vigésima primera, relativa a la "aplicación temporal de las disposiciones relativas a las obras huérfanas y a la cesión de derechos del artista intérprete o ejecutante al productor de fonogramas".

El artículo segundo tiene por objeto la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). En su apartado Uno, se procede a la modificación del subapartado 7º y a la introducción de dos nuevos subapartados 10º y 11º en el apartado 1 del artículo 256 (" Clases de diligencias preliminares y su solicitud") de la LEC. En su apartado Dos se da una nueva redacción al apartado 4 del artículo 259 ("Citación para la práctica de diligencias preliminares").

La disposición adicional primera prevé una serie de medidas de reducción de los costes de transacción.

La disposición adicional segunda contempla la posibilidad de establecer especialidades tarifarias.

La disposición transitoria primera regula la notificación edictal en los procedimientos de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.

La disposición transitoria segunda establece el régimen de aplicación del Plan de Contabilidad de las entidades sin fines lucrativos.

La disposición transitoria tercera trata de las funciones de control y determinación de tarifas de las entidades de derechos de propiedad intelectual.

La disposición transitoria cuarta contiene las reglas sobre aprobación de nuevas tarifas.

La disposición derogatoria se limita a prever que quedarán derogadas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en la Ley.

La disposición final primera ("Título competencial") prevé que el artículo primero, dedicado a la reforma de la LPI, y las Disposiciones adicionales y transitorias de la Ley se aprueban al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.9ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia sobre legislación en materia de propiedad intelectual. Por su parte, el artículo segundo de la Ley se aprueba al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia sobre legislación procesal y legislación civil. Finalmente prevé que las disposiciones relativas a la función de salvaguarda de los derechos en el entorno digital se aprueban asimismo teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 149.1.21ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia sobre telecomunicaciones.

La disposición final segunda ("Incorporación de derecho de la Unión Europea") establece que mediante la Ley se incorporan al derecho español la Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011, por la que se modifica la Directiva 2006/116/CE relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines (artículos 110 bis, 112 y 119, y Disposición transitoria vigésima primera del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual), y la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas (artículo 37 bis, Disposición adicional sexta y Disposición transitoria vigésima primera del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual).

Por último, la disposición final tercera prevé que la Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con las siguientes excepciones:

a) Lo dispuesto en el artículo 158 ter y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual entrará en vigor a los dos meses de la publicación de la presente Ley en el "Boletín Oficial del Estado". b) Lo establecido en los artículos 154, apartados 7 y 8, 159 ter y 159 quater del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual entrará en vigor a los seis meses de la publicación de la presente Ley en el "Boletín Oficial del Estado". c) Los apartados 3, 4, 5 y 6 del artículo 154 serán aplicables a las cantidades recaudadas por las entidades de gestión a partir del 1 de enero del año natural siguiente a la publicación de la presente Ley en el "Boletín Oficial del Estado", con independencia de la fecha de su devengo.

Segundo. Contenido del expediente

Obran en el expediente, además de la Orden de remisión de V. E. y las sucesivas versiones del Anteproyecto, acompañadas de las respectivas memorias del análisis de impacto normativo, los documentos que han conformado los diferentes trámites evacuados con ocasión de la tramitación del proyecto normativo en cuestión.

Consta la diligencia expedida el 22 de marzo de 2013, por la que la Vicepresidenta del Gobierno y Ministra de la Presidencia como Secretaria del Consejo de Ministros da fe de que el Consejo, en su reunión de esa misma fecha, tomó conocimiento del Anteproyecto, a los efectos previstos en el artículo 22.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Esa primera versión del Anteproyecto fue sometida a trámite de información pública desde el día 22 de marzo hasta el 17 de abril de 2013.

En el curso de dicho trámite, formularon alegaciones las siguientes entidades:

- Entidades de Gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual: AGEDI (Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales), AIE (Artistas Intérpretes o Ejecutantes), AISGE (Artistas intérpretes, Sociedad de Gestión), CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos), SGAE (Sociedad General de Autores y Editores) y ADEPI (Asociación para el Desarrollo de la Propiedad Intelectual).

- Industrias culturales y titulares de derechos de propiedad intelectual: ACE (Asociación Colegial de Escritores de España), ACEC (Asociación Colegial de Escritores de Catalunya), AEDEM (Asociación de Editores de Música), AEDEM-OPEM (Asociación de Editores de Música y Organización Profesional de Editores de Música), AELC (Asociación de Escritores en Lengua Catalana), AGE (Asociación Galega de Editores), ANELE (Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza), APECAT (Asociación de Productores y Editores Fonográficos y Videográficos de Catalunya), AVEI (Asociación Videográfica Española Independiente), CCIC (Coalición de Creadores e Industrias de Contenidos Audiovisuales), FAGA (Foro de Asociaciones de Guionistas Audiovisuales), FAP (Federación para la Protección de la Propiedad Intelectual), FAPAE (Federación de Asociaciones Productores Audiovisuales de España), FEDICINE (Federación de Distribuidores Cinematográficos), FGEE (Federación de Gremios de Editores de España), ICMP (International Confederation of Music Publishers), PROMUSICAE (Productores de Música de España), UFI (Unión Fonográfica Independiente), UVE (Unión Videográfica Española), y de manera conjunta por Bainet Televisión, S.A., Cameo Media, S.L., Comunidad Filmin S.L., El Deseo, S.A., ENDEMOL España, SLU, GOLEM SA, WANDA Visión, SA, y ZEBRA Producciones S.A.

- Usuarios de derechos de propiedad intelectual, Administraciones Públicas y ciudadanos: AEF (Asociación Española de Fundaciones), AMETIC (Asociación de Empresas de Electrónica, Tecnologías de la Información, Telecomunicaciones), ANEMSEVI (Asociación Nacional de Empresarios Mayoristas del Sector Videográfico), AUC (Asociación de Usuarios de la Comunicación), CEOE (Confederación Española de Organizaciones Empresariales), CRUE (Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas), FECE (Federación de Cines de España), FEHM (Federación Empresarial Hostelería de Mallorca), FEHR (Federación Española de Hostelería), VISA EUROPE y Departamento de Cultura de la Generalitat de Catalunya, así como diversos ciudadanos.

- Prestadores de servicios de la sociedad de la información y medios de comunicación: ADIGITAL (Asociación Española de Economía Digital), AERC (Asociación Española de Radiodifusión Comercial), ANEI (Asociación Nacional de Empresas de Internet), AOTEC (Asociación Nacional de Operadores de Telecomunicaciones y Servicios), ARI (Asociación de Revistas de Información), ASTEL (Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones), CANAL +, CHELLO (Chello Multicanal), FAPE (Federación Asociaciones de Periodistas de España), FORTA (Federación de Organismos de Radio y Televisión), ONO, REDTEL (Asociación Española de Operadores de Telecomunicaciones), RMC (Red de Medios Comunitarios), TELEFÓNICA y UTECA (Unión Televisiones Comerciales en Abierto), así como las realizadas de forma conjunta por las empresas Facebook, Google, Tuenti y Yahoo.

Tras el trámite de información pública reseñado, se concedió audiencia a las Comunidades Autónomas por un plazo de 15 días, habiéndose formulado alegaciones por las Comunidades Autónomas de Cataluña y Andalucía.

Obra en el expediente el certificado de 20 de septiembre de 2013 por el que se da cuenta de la notificación del Anteproyecto a la Comisión Europea, de conformidad con lo previsto en la Directiva 98/34/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas. La Comisión efectuó unas observaciones en agosto de 2013, que, a la fecha del mencionado certificado estaban "pendientes de responder".

Han emitido informe sobre el Anteproyecto los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas (30 de julio de 2013), de Justicia (29 de julio de 2013), de Economía y Competitividad (9 de septiembre de 2013) y de Industria, Energía y Turismo, que acompaña informe de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (30 de agosto de 2013).

También se ha recabado el informe de la Comisión Nacional de la Competencia (4 de septiembre de 2013), la Agencia Española de Protección de Datos (2 de julio de 2013), el Consejo General del Poder Judicial (25 de julio de 2013), el Consejo Fiscal (17 de julio de 2013) y el Consejo de Consumidores y Usuarios (21 de agosto de 2013).

Concluye la tramitación con el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, previsto en el artículo 22.2 de la Ley del Gobierno, que se limita a resumir la tramitación seguida por la norma en proyecto.

Tercero. Memoria del análisis de impacto normativo

La memoria que acompaña al Anteproyecto también está fechada el día 1 de octubre de 2013.

Comienza este documento con un resumen ejecutivo, en el que se exponen la oportunidad de la propuesta y los objetivos que se persiguen.

La memoria indica que las razones que han motivado la tramitación del Anteproyecto han consistido básicamente en la necesidad, primero, de transponer al Derecho interno la Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011, por la que se modifica la Directiva 2006/116/CE relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, que obliga a los Estados miembros de la Unión Europea a poner en vigor las disposiciones correspondientes antes del día 1 de noviembre de 2013, y la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, que obliga a dichos Estados a poner en vigor las disposiciones correspondientes antes del día 29 de octubre de 2014. En segundo lugar, la reforma ha pretendido la redefinición del límite por copia privada e ilustración con fines educativos; tercero, la modificación del régimen de mecanismos de supervisión de las entidades de gestión y cuarto el fortalecimiento de los instrumentos de reacción frente a las vulneraciones de derechos. Los principales objetivos de la Ley, según la memoria, son los siguientes:

- Ampliar determinados plazos relativos a la explotación de fonogramas, reconociendo la importancia que la sociedad atribuye a la contribución creativa de los artistas intérpretes o ejecutantes en ese sector.

- Realizar los ajustes legales precisos que permitan acotar el ámbito del límite por copia privada, adaptándolo a la actual realidad tecnológica.

- Modificar el límite de ilustración con fines educativos de tal modo que éste quede ampliado respecto a las obras divulgadas en forma de libros o publicaciones similares en determinados casos, exigiéndose a cambio una licencia obligatoria traducida en una remuneración equitativa.

- Garantizar la eficaz administración de los derechos de propiedad intelectual y la simplificación, para los usuarios de estos derechos, del acceso a su explotación y de los procedimientos de recaudación.

- Posibilitar un control y vigilancia efectivos de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual por las Administraciones Públicas.

- Reforzar la función social de las entidades de gestión.

- Garantizar una representación suficiente y equilibrada de los socios a través del régimen de voto.

- Introducir un mecanismo de comunicación previa respecto a los operadores en el mercado de la gestión colectiva voluntaria.

- Clarificar el ámbito competencial de la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas en relación con las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, y reforzar la cooperación y coordinación entre las Administraciones estatal y autonómicas.

- Reforzar las funciones de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, otorgándole funciones de determinación de tarifas en materia de gestión colectiva obligatoria, y de control.

- Incrementar la eficacia de los mecanismos procesales para la protección de los derechos de propiedad intelectual en el ámbito civil.

- Mejorar la eficacia de las notificaciones y la defensa de los interesados en el procedimiento de salvaguarda de derechos de propiedad intelectual en Internet regulado en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

- Reforzar las medidas de protección de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por parte de responsables de servicios de la sociedad de la información.

La memoria continúa examinando el contenido del Anteproyecto, efectuando su análisis jurídico y describiendo su tramitación.

Por lo que se refiere al análisis jurídico del contenido, la memoria comienza examinando la parte dedicada a la transposición de las referidas Directivas 2011/77/UE y 2012/28/UE.

La Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011, por la que se modifica la Directiva 2006/116/CE relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el día 11 de octubre de 2011, entrando en vigor el día 31 del mismo mes. El plazo para realizar la transposición finaliza el día 1 de noviembre de 2013, de conformidad con el artículo 2.1 de la Directiva. El objeto de la Directiva es modificar determinadas disposiciones de la Directiva 2006/116/CE relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, que es a su vez una versión codificada de la Directiva 93/98/CEE. La Directiva 2011/77/UE amplía, en determinadas circunstancias, el plazo de protección de los mencionados titulares de derechos, que pasa de ser de cincuenta a setenta años. Asimismo, la Directiva armoniza en toda la Unión Europea el plazo de protección de las composiciones musicales con letra, que queda establecido en 70 años. Por último, la Directiva incorpora nuevas normas que rigen la cesión de los derechos de propiedad intelectual de los artistas intérpretes o ejecutantes a los productores de fonogramas, estableciéndose un nuevo derecho de remuneración en favor de los primeros cuando tenga lugar la cesión de sus derechos a los productores, con el fin de asegurar que la ampliación del plazo en beneficio de aquéllos sea efectiva. Se introduce, para ello, un nuevo artículo 110 bis en el Texto Refundido. Por último, se introduce una nueva disposición transitoria vigésima primera, con el fin de aclarar a qué obras y negocios jurídicos afecta la transposición de la Directiva a nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto a la transposición de la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, tiene por objeto atender la situación generada en aquellos casos en que los titulares de las obras protegidas por derechos de propiedad intelectual no han podido ser identificados o, si lo han sido, no han podido ser localizados tras una búsqueda diligente, dando lugar a su determinación como obras huérfanas. La referida Directiva 2012/28/UE tiene como objetivo principal establecer un marco legislativo que garantice la seguridad jurídica en la utilización de estas obras por parte de las instituciones culturales y los organismos públicos de radiodifusión de la Unión Europea, para lo que, en nuestro ordenamiento interno, resulta necesario introducir en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual un nuevo artículo 37 bis, una disposición adicional sexta y una disposición transitoria vigésima primera. El plazo para realizar la transposición de ésta finaliza el día 29 de octubre de 2014, de conformidad con el artículo 9.1 de la Directiva.

En segundo término, la memoria analiza la revisión de los límites de la copia privada y de la cita e ilustración con fines educativos o de investigación en la enseñanza que lleva a cabo el Anteproyecto. Se recuerda que el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, permite a los Estados miembros de la Unión Europea establecer el límite de copia privada a los derechos de propiedad intelectual, siempre que los titulares de estos derechos reciban a cambio una compensación equitativa. La citada norma comunitaria, según la memoria, nada establece en relación con la mayor o menor extensión del límite sino que solamente indica, según la memoria, que ha de recompensarse solamente indica, a los titulares de derechos de propiedad intelectual por el uso que se haya realizado de las obras o prestaciones protegidas.

Para la memoria, las modificaciones que se llevan a cabo en esta materia responden, entre otras, a las siguientes líneas:

- La figura del límite de copia privada se encuentra en proceso de transformación continuo como consecuencia de la jurisprudencia del TJUE sobre esta cuestión, tal y como ha sucedido con las últimas sentencias recientes que se han tenido en cuenta en la redacción del Anteproyecto. La regulación que éste contiene sobre la copia privada se considera coherente con el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE, al introducir el límite de copia privada junto con la regulación de una compensación equitativa a los titulares de derechos.

- El objetivo principal de esta modificación viene determinado por la necesidad de realizar los ajustes legales precisos para delimitar de manera clara el concepto autónomo de Derecho europeo de copia privada. Por tanto, la razón principal que subyace al texto viene determinada, siempre según la memoria, por la necesidad de fortalecer la seguridad jurídica de la regulación actual en materia de copia privada. Tal delimitación conceptual viene influenciada por la doctrina de la Sentencia del TJUE de 21 de octubre de 2010, asunto C-467/08, SGAE vs. Padawan. Para lograr una mayor claridad y seguridad jurídica, el Anteproyecto procede a determinar qué se entiende por acceso legal a la obra que puede reproducirse, del que se excluyen las copias de obras prestadas o alquiladas, e introduce la figura del perjuicio mínimo, contemplada en el considerando 35 de la Directiva 2001/29/CE.

- Por otro lado, los actos de copia privada se contemplan en el Anteproyecto como límite al derecho de reproducción y por tanto, protegidos a través del establecimiento de una compensación equitativa, tal y como establece el artículo 5.2.b) de la citada Directiva 2001/29/CE. Según la memoria, la regulación comunitaria junto con las interpretaciones que ha realizado el TJUE en los asuntos C-462/09, asuntos acumulados C-457/11 a C-460/11 y asunto C-521/11, entre otros, no imponen la existencia de un único modelo de financiación de la compensación equitativa a través de un sistema de "canon", y por tanto, el sistema de financiación de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, establecido por el Real Decreto-ley 20/2011 y desarrollado por el Real Decreto 1657/2012, se encuadra dentro del margen que la Directiva 2001/29/CE concede a los Estados miembros.

- Destaca la memoria que el vínculo entre las personas que ocasionan el perjuicio mediante actos de reproducción de obras u otros contenidos para uso privado y las personas que financian la compensación pagada a los titulares de derechos en concepto de ese perjuicio constituye un criterio propio del sistema de financiación basado en el "canon", tal y como puede concluirse de la línea seguida por el TJUE en el asunto C-467/08. El objeto de esta sentencia se centraba en determinar la adecuación a derecho europeo del sistema de financiación de la compensación equitativa por copia privada a través de "canon" anteriormente vigente en España, por lo que su doctrina sobre el referido vínculo no es posible extrapolarla a otros sistemas de financiación, al haberse construido sobre la base del enjuiciamiento de un sistema de canon. Consecuentemente, la memoria no considera necesario que el Anteproyecto recoja ese vínculo pues entiende que no es propio de un sistema de financiación con cargo a los presupuestos.

- Llegado este punto, la memoria analiza el régimen del Anteproyecto en materia de compensación equitativa. Como declaró el TJUE en el fundamento 34 de la Sentencia de 16 de junio de 2011 (asunto C-462/09, Stichting de Thuiskopie), los Estados miembros encuentran en la Directiva 2001/29/CE una obligación de resultado, si bien la armonización con respecto a los sistemas de financiación es limitada. Dentro de este margen de libertad que se concede a los Estados miembros, la actual regulación española, que además tiene carácter transitorio hasta que se produzca la armonización comunitaria, no infringiría preceptos comunitarios. Dentro de los criterios comunes exigibles a cualquier sistema, del apartado 40 de la Sentencia Padawan se infiere la obligación de interpretación uniforme para cualquier sistema de financiación respecto a la figura de la compensación equitativa, señalando que "debe considerarse la contrapartida del perjuicio sufrido por el autor", y continúa en el apartado 42 declarando que "la compensación equitativa debe calcularse sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas debido al establecimiento de la excepción por copia privada". El sistema de financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado cumple con la legislación comunitaria en la medida en la que el Real Decreto 1657/2012 regula un procedimiento en el que se permite determinar el daño causado a los titulares de derechos, y su posterior compensación, procedimiento que en todo caso debe respetar el principio de equidad.

En cuanto al límite de ilustración con fines educativos, el Anteproyecto persigue actualizar el régimen contenido en el artículo 32 de la LPI; se prevé en primer lugar expresamente que el uso de los fragmentos para fines educativos no se limite al ámbito del centro educativo, sino que se extienda a las actividades educativas que se realicen fuera del mismo. En segundo lugar, se autoriza al profesor a utilizar fragmentos de los libros de texto cuando se trate de actos de reproducción o comunicación pública que no supongan la puesta a disposición ni permitan el acceso de los alumnos a la obra o fragmento, y debiendo en estos casos incluirse expresamente una localización desde la que los alumnos puedan acceder legalmente a la obra protegida. Debido a su relevancia, se introducen reglas específicas para la actividad del personal investigador y en materia de reproducción de manuales universitarios.

Por lo que se refiere a los mecanismos de supervisión de las entidades de gestión, recuerda la memoria que la preocupación por la transparencia de las entidades de gestión y por la mejora de la eficacia de su gestión no es exclusiva de España. Se trata de un interés compartido con otros Estados miembros de la Unión Europea, tal como pone de manifiesto la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, titulada Una agenda digital para Europa, que fue aprobada el 19 de mayo de 2010. En dicha Agenda, la Comisión Europea destaca los obstáculos que considera problemáticos a la hora de abordar un mercado único digital, y diseña una estrategia de acción horizontal que abarca materias muy diversas entre las que destacan asuntos relativos a la propiedad intelectual.

En el ámbito de la propiedad intelectual, la Comisión Europea ha constatado la existencia de una fragmentación de los mercados digitales que frena la competitividad en Europa, así como la ausencia de un auténtico mercado único digital. Para afrontar estas cuestiones propone una serie de acciones en materia de gestión de derechos de autor, destacando la simplificación de la autorización sobre los derechos de autor, su gestión y la concesión de licencias transfronterizas y, asimismo, la mejora de la gobernanza y la transparencia de las entidades de gestión. A raíz de esos trabajos, la Comisión Europea ha presentado en julio de 2012 una Propuesta de Directiva sobre gestión colectiva de derechos de autor y derechos afines y sobre licencias multiterritoriales de obras musicales para usos en línea en el Mercado único, que ha sido objeto de los oportunos debates en el Grupo técnico del Consejo de la UE, que la ha elevado ya al Comité de Representantes Permanentes (COREPER), el cual, el pasado 4 de julio de 2013, aprobó el Mandato para la correspondiente negociación con el Parlamento Europeo. Actualmente se encuentra ya en fase de negociación Consejo Comisión/Parlamento (Trílogo).

Según la memoria, se ha considerado urgente la anticipación de medidas para subsanar las principales deficiencias advertidas en el funcionamiento de las entidades de gestión colectiva. En este sentido, se pueden destacar tres tipos de medidas, relativas al régimen de obligaciones de las entidades de gestión, la incorporación de un cuadro de infracciones y sanciones y la precisión de los ámbitos de responsabilidad ejecutiva de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas, en el sentido marcado por la jurisprudencia constitucional. Además, con objeto de reforzar las nuevas obligaciones de las entidades de gestión, se procede a la modificación del régimen de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, a fin de ampliar sus competencias incluyendo la función de determinación de las tarifas para la explotación de los derechos de gestión colectiva obligatoria de las entidades de gestión y la función de control para velar por que las tarifas generales establecidas por las entidades sean equitativas y no discriminatorias y garantizar el equilibrio de las partes en la negociación de las mismas y de los correspondientes contratos.

Por último, e igualmente sobre la base de la citada Propuesta de Directiva, el Anteproyecto establece un régimen de comunicación previa para aquellos operadores económicos que gestionan derechos de gestión colectiva voluntaria y que llevan a cabo su actividad en un sector del mercado en el que compiten con las entidades de gestión.

El último eje de la reforma es la protección frente a vulneraciones de derechos (lucha contra piratería en Internet). Se pretende mejorar la eficacia de los mecanismos procesales para la protección de los derechos de propiedad intelectual frente a las vulneraciones que puedan sufrir en el entorno digital. A tal efecto, se trata de adaptar la vía jurisdiccional civil para que pueda mantener su papel de cauce ordinario para la solución de conflictos de intereses contrapuestos, introduciendo mejoras en la redacción de determinadas medidas de información previa necesarias para la protección de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital en línea. Además, se dota a la Comisión de Propiedad Intelectual de mecanismos más eficaces de reacción frente a las vulneraciones cometidas por prestadores de servicios de la sociedad de la información que no cumplan voluntariamente con los requerimientos de retirada que le sean dirigidos por la Comisión, incluyendo la posibilidad de requerir la colaboración de intermediarios de pagos electrónicos y de publicidad y previendo que el bloqueo técnico únicamente se aplicará como medida de último recurso. Asimismo, se prevé que en caso de incumplimiento reiterado de tales requerimientos de retirada los prestadores sean sancionados administrativamente.

Con la redacción incluida en el Anteproyecto se garantiza que en ningún caso puedan ser considerados como responsables de la vulneración aquellos prestadores de servicios que se limiten a actividades de mera intermediación, acogiendo y siguiendo la doctrina que ha ido asentando en este terreno el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por lo que hace a la tramitación del expediente, la memoria la describe y expone las razones que han motivado la aceptación o rechazo de las observaciones efectuadas, ya fueran realizadas por los diferentes Departamentos ministeriales u órganos o instituciones consultadas, ya lo fueran en el trámite de información pública.

En cuanto a los impactos de la norma en proyecto, la memoria analiza el encaje del Anteproyecto en el orden de distribución de competencias, partiendo de la STC 196/1997 y examinando también la STC 31/2010.

En lo que se refiere al impacto económico general, se entiende que dado que el presente texto de reforma permitirá avanzar en la eficacia y la transparencia de la gestión de los derechos de propiedad intelectual, la repercusión económica de la medida resultará muy positiva para las industrias culturales en la percepción de ingresos en concepto de derechos de propiedad intelectual, incentivando también la inversión y la innovación en el sector, con la consiguiente creación de empleo. Se estima particularmente importante para otras empresas que desarrollan su actividad económica en España, ya que la simplificación de los procedimientos para explotar los derechos de propiedad intelectual conlleva importantes ventajas, entre otras de ahorro en los costes, para empresas tan importantes como las del sector turístico y de hostelería.

En cuanto a los efectos en la competencia en el mercado, se entiende que las medidas que incorpora el Anteproyecto (limitación de exigencia de autorizaciones para la administración de derechos de gestión colectiva, obligaciones de transparencia, modificación del régimen de determinación de tarifas generales) generarán un efecto positivo sobre la competencia.

El impacto presupuestario de la aprobación del Anteproyecto se liga a tres medidas concretas: el incremento de las funciones atribuidas a la Comisión de Propiedad Intelectual, la compensación por copia privada y los ingresos recaudados como consecuencia del ejercicio de la potestad sancionadora. Las valoraciones que se efectúan descansan en apreciaciones de mayor o menor profundidad y extensión, sin que se ofrezca una cifra global sobre el impacto del Anteproyecto en este ámbito.

La memoria concluye indicando que el Anteproyecto no supone, a priori, un aumento o disminución de las cargas administrativas que recaen sobre el ciudadano y que carece de impacto por razón de género.

En tal estado, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Ya ingresado el expediente, se han producido solicitudes de audiencia ante el Consejo de Estado para la formulación de alegaciones con relación a la última versión del Anteproyecto.

En concreto ha solicitado audiencia, pero no ha formulado alegaciones la entidad Political Intelligence; han formulado alegaciones las entidades AERC, UTECA, FECE, AEDE, AMETIC, CRUE, CEDRO, IBAU (Asociación Ibercopia Audiovisual), FGGE, FEHM, ASTEL, ADEPI, AIE,Cableuropa, SAU (ONO), AUC, SGAE, CCIC, FEDICINE, FEDERACIÓN EMPRESARIAL HOTELERA DE MALLORCA Y AMETIC.

CONSIDERACIONES

I. Objeto y competencia

La consulta versa sobre un anteproyecto de Ley de modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

El Anteproyecto procede a la reforma de las citadas leyes, llevando al efecto entre otros extremos la incorporación al Derecho español de la Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011, por la que se modifica la Directiva 2006/116/CE relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, y la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas.

Además, el propio texto refundido de la Ley de Propiedad intelectual (LPI) proviene de la autorización para refundir, armonizar y aclarar la legislación en la materia que contenía la Ley 27/1995, de 11 de octubre, de incorporación al Derecho español de la Directiva 93/98/CEE, del Consejo, de 29 de octubre, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines.

Resulta en consecuencia que es competente para emitir el presente dictamen el Pleno del Consejo de Estado pues, conforme a lo establecido en el artículo 21, apartado 3, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, el Pleno ha de ser consultado en los supuestos de "anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

II. Tramitación del expediente

El expediente ha sido tramitado siguiendo, en sus términos generales, lo previsto en el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Así, se ha observado lo establecido en el artículo 22.2 de la citada Ley que prevé que "el procedimiento de elaboración de proyectos de ley (...) se iniciará en el ministerio o ministerios competentes mediante la elaboración del correspondiente anteproyecto, que irá acompañado por la memoria, los estudios o informes sobre la necesidad y oportunidad del mismo, un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo, así como por una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar".

Consta en el expediente la primera versión del Anteproyecto que, acompañada de su memoria del análisis de impacto normativo, fue sometida a la consideración del Consejo de Ministros. En concreto, según exige el artículo 22.3 de la Ley del Gobierno, se elevó el Anteproyecto al Consejo de Ministros. En su reunión de 22 de marzo de 2013, el Consejo de Ministros tomó conocimiento del Anteproyecto, como resulta de la diligencia firmada en esa fecha por la Vicepresidenta del Gobierno y Ministra de la Presidencia como Secretaria del Consejo de Ministros.

Se ha sometido el Anteproyecto a un amplio trámite de audiencia pública, en el que han formulado alegaciones:

- las Entidades de Gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual: AGEDI (Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales), AIE (Artistas Intérpretes o Ejecutantes), AISGE (Artistas intérpretes, Sociedad de Gestión), CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos), SGAE (Sociedad General de Autores y Editores) y ADEPI (Asociación para el Desarrollo de la Propiedad Intelectual);

- las industrias culturales y titulares de derechos de propiedad intelectual: ACE (Asociación Colegial de Escritores de España), ACEC (Asociación Colegial de Escritores de Catalunya), AEDEM (Asociación de Editores de Música), AEDEM-OPEM (Asociación de Editores de Música y Organización Profesional de Editores de Música), AELC (Asociación de Escritores en Lengua Catalana), AGE (Asociación Galega de Editores), ANELE (Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza), APECAT (Asociación de Productores y Editores Fonográficos y Videográficos de Catalunya), AVEI (Asociación Videográfica Española Independiente), CCIC (Coalición de Creadores e Industrias de Contenidos Audiovisuales), FAGA (Foro de Asociaciones de Guionistas Audiovisuales), FAP (Federación para la Protección de la Propiedad Intelectual), FAPAE (Federación de Asociaciones Productores Audiovisuales de España), FEDICINE (Federación de Distribuidores Cinematográficos), FGEE (Federación de Gremios de Editores de España), ICMP (International Confederation of Music Publishers), PROMUSICAE (Productores de Música de España), UFI (Unión Fonográfica Independiente), UVE (Unión Videográfica Española), y de manera conjunta por Bainet Televisión, S.A., Cameo Media, S.L., Comunidad Filmin S.L., El Deseo, S.A., ENDEMOL España, SLU, GOLEM SA, WANDA Visión, SA, y ZEBRA Producciones SA; y

- los prestadores de servicios de la sociedad de la información y medios de comunicación: ADIGITAL (Asociación Española de Economía Digital), AERC (Asociación Española de Radiodifusión Comercial), ANEI (Asociación Nacional de Empresas de Internet), AOTEC (Asociación Nacional de Operadores de Telecomunicaciones y Servicios), ARI (Asociación de Revistas de Información), ASTEL (Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones), CANAL +, CHELLO (Chello Multicanal), FAPE (Federación Asociaciones de Periodistas de España), FORTA (Federación de Organismos de Radio y Televisión), ONO, REDTEL (Asociación Española de Operadores de Telecomunicaciones), RMC (Red de Medios Comunitarios), TELEFÓNICA y UTECA (Unión Televisiones Comerciales en Abierto), así como, de forma conjunta, las empresas Facebook, Google, Tuenti y Yahoo.

También en esta fase del procedimiento formularon alegaciones AEF (Asociación Española de Fundaciones), AMETIC (Asociación de Empresas de Electrónica, Tecnologías de la Información, Telecomunicaciones), ANEMSEVI (Asociación Nacional de Empresarios Mayoristas del Sector Videográfico), AUC (Asociación de Usuarios de la Comunicación), CEOE (Confederación Española de Organizaciones Empresariales), CRUE (Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas), FECE (Federación de Cines de España), FEHM (Federación Empresarial Hostelería de Mallorca), FEHR (Federación Española de Hostelería), VISA EUROPE y el Departamento de Cultura de la Generalitat de Catalunya, así como diversos ciudadanos.

Tras el trámite de información pública reseñado, se concedió audiencia a las Comunidades Autónomas por un plazo de 15 días, habiéndose formulado alegaciones por las Comunidades Autónomas de Cataluña y Andalucía.

Se ha producido también la participación de la Comisión Europea, en el marco de lo previsto en la Directiva 98/34/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas.

Se elaboró una segunda versión del Anteproyecto, fechada el 24 de junio de 2013, acompañada de la memoria de 5 de julio de 2013.

Sobre esta versión emitieron informe los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas (30 de julio de 2013), de Justicia (29 de julio de 2013), de Economía y Competitividad (9 de septiembre de 213) y de Industria, Energía y Turismo, que acompaña informe de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (30 de agosto de 2013).

También se ha recabado el informe al respecto de la Comisión Nacional de la Competencia (4 de septiembre de 2013), la Agencia Española de Protección de Datos (2 de julio de 2013), el Consejo General del Poder Judicial (25 de julio de 2013), el Consejo Fiscal (17 de julio de 2013) y el Consejo de Consumidores y Usuarios (21 de agosto de 2013). La tramitación ha finalizado con el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, previsto en el artículo 22.2 de la Ley del Gobierno.

Finalmente se ha elaborado la versión definitiva del Anteproyecto, acompañado de su memoria, ambos de 1 de octubre de 2013, remitida a la consideración del Consejo de Estado.

En relación con la memoria del análisis de impacto normativo, debe destacarse que, en línea con lo observado en numerosas ocasiones por el Consejo de Estado, incluye una exposición de las alegaciones que han sido realizadas en el expediente, indicando aquellas que han sido tenidas en cuenta en la versión final del Anteproyecto y los motivos por los que han sido aceptadas o rechazadas, según el caso.

La descripción del contenido de la norma y su análisis jurídico son extensos y razonados, mostrando las razones en que se sustentan las concretas opciones normativas a las que obedece la reforma de las leyes de propiedad intelectual y de enjuiciamiento civil, de lo que se ha ofrecido un amplio resumen en los antecedentes del presente dictamen.

Por lo que se refiere a los impactos de las modificaciones, se analizan los relativos al orden de distribución de competencias, el económico y presupuestario y el relativo a la competencia en el mercado, así como en las cargas administrativas y por razón de género.

Sin perjuicio de lo que posteriormente se observará en cuanto a la plasmación en el artículo 159 de la LPI del régimen de competencias de las Administraciones Públicas en materia de entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, deben efectuarse ahora algunas reflexiones sobre los restantes impactos enunciados.

Por lo que se refiere al impacto económico general y en la competencia en los mercados, la memoria se limita a afirmar que la aprobación de la reforma normativa permitirá avanzar en la eficacia y transparencia de la gestión de los derechos de propiedad intelectual, de lo que deduce que el impacto económico resultará "muy positivo", ligado a la mejora del marco regulatorio de la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual; se mencionan en esta línea los ahorros de costes para determinados sectores económicos -señaladamente el hostelero y el turístico-, y la mejora para las industrias culturales en la percepción de ingresos en concepto de derechos de propiedad intelectual, con el consiguiente efecto beneficioso en la inversión, la innovación y la creación de empleo. Estos pronósticos sobre los benéficos efectos de la norma en proyecto no se acompañan, sin embargo, de ningún cálculo que los sustente. El Consejo de Estado echa en falta una aproximación económica a este aspecto del contenido del Anteproyecto que permita un análisis pormenorizado y completo de las medidas referidas. Debe recordarse que los proyectos normativos, como han tenido ocasión de afirmar reiteradamente la jurisprudencia -vid., Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de junio de 2012, que recopila el criterio de la Sala 3ª- y el Consejo de Estado, deben ir acompañados de un estudio económico suficiente, que permita valorar el impacto de esa índole que puede tener la iniciativa normativa concreta. Esta exigencia es, sin duda, de especial importancia en el presente caso, en el que se trata de una industria que, al decir de la propia memoria, constituye "un sector importante en nuestro país, tanto por la singular naturaleza de las actividades que desarrolla, como por su relevancia económica, ya que las actividades relacionadas con la propiedad intelectual generan cerca del 4% del Producto Interior Bruto español".

Se ha señalado por diferentes entidades y titulares de derechos de propiedad intelectual en la tramitación del Anteproyecto, la dificultad de explicar cómo hasta el 31 de diciembre de 2011 se valoraba el perjuicio causado por la utilización de la excepción de copia privada en más de 100 millones de euros, y a partir de 1 de enero de 2012 la cuantificación del perjuicio que originan esas mismas copias pasa a ser calculado en 5 millones de euros, determinándose en la memoria, como se señalará a continuación, el importe aproximado en torno a los 10-15 millones de euros. En los documentos incorporados al expediente, el volumen de negocio de las industrias culturales se sitúa en unos 41.000 millones de euros y genera un gran número de empleos de alta cualificación (625.000 empleos, el 3,5 % del empleo total). En todo caso, más allá de la conveniencia de contar con un examen más detallado de lo que supone desde una perspectiva económica, de empleo y de recaudación pública, no puede dejar de valorarse lo que supondría de contribución al desarrollo económico la aplicación de las medidas que contiene el Anteproyecto.

A tal efecto, según los resultados del Observatorio de Piratería y Hábitos de consumo de contenidos digitales, realizado por la consultora independiente GfK, y que se encuentra alojado en la sede electrónica del Ministerio de Cultura, los accesos digitales ilegales en el año 2012 supusieron 3.049 millones de descargas, cuyo valor aproximado era de más de 15.200 millones de euros (un 41 % más que en 2011). Según dicho Observatorio, las descargas ilegales comportaron pérdidas para las industrias culturales de unos 1.200 millones de euros, que dejaron además de generar casi 25.000 empleos directos y 124.000 empleos indirectos, con las correlativas consecuencias para el erario público de 500 millones de euros, que se dejaron de ingresar por IVA, cotizaciones a la Seguridad Social e IRPF. Según el mismo informe, el 51 % de los internautas descarga contenidos ilegales, siendo los accesos a música de un 32 %, a películas de un 43 %, a libros de un 12 % y a videojuegos de un 7 %. La mitad de los accesos ilícitos se produce sobre novedades en el mercado; un 22 % considera que la actuación ilegal no daña a nadie y un 17 % que su práctica ilegal no tiene consecuencias graves.

A la vista de estos datos, de los que es conocedora la Administración, resulta evidente que es urgente adoptar medidas eficaces para el tratamiento de las vulneraciones en España de los derechos de propiedad intelectual, siendo imprescindible que se cuente con los medios adecuados y eficientes al respecto, que también deberían ser objeto de la correspondiente cuantificación.

El efecto benéfico en la competencia en los mercados se liga a la modificación del régimen de las entidades de gestión, con la previsión de la incorporación de nuevos actores en la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual, a los que no se exigirá autorización administrativa para acceder a la gestión de esos derechos sobre los que poco se dice en la exposición de motivos ni en la memoria .Se introducen obligaciones para las entidades de gestión de transparencia y buen gobierno y modificaciones en el régimen de establecimiento de tarifas generales para los derechos de remuneración. En cualquier caso, la memoria efectúa estas consideraciones sin ofrecer un cálculo aproximado, por ejemplo, de la posible reducción de las tarifas vigentes, ni sobre la incidencia en el denominado mercado de la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual derivada de la introducción de nuevos actores. De nuevo, se entiende que sería precisa una información más detallada en la que sustentar los anunciados efectos beneficiosos de las medidas normativas en proyecto.

Sí aparece calculado de manera más ajustada el impacto presupuestario relacionado con las medidas relativas a la compensación por copia privada, aunque no en la parte relativa al coste económico que puede derivar de la atribución de nuevas funciones a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual y del ejercicio de la potestad sancionadora por la Secretaría de Estado de Cultura y de la necesidad de que la citada Sección Primera y la Sección Segunda cuenten con los medios y personal especializado suficiente para luchar de forma eficaz contra los actos de piratería, ejerciendo las funciones de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a la vulneración por los responsables de los servicios de la sociedad de la información.

Por lo que hace a la primera cuestión, la memoria expone la evolución de la cuantía de la compensación equitativa y el efecto que en ella han tenido las novedades jurisprudenciales y normativas, la crisis económica y la evolución del sector de la propiedad intelectual; de todo ello resulta una estimación final que fija aproximadamente el impacto presupuestario de la compensación equitativa en unos 10-15 millones de euros, con una posible reducción por las medidas que se contemplan en el Anteproyecto, de entre un 15 y un 25 %. En cuanto a la segunda cuestión, debería incorporarse a la memoria un cálculo del coste económico de la atribución de funciones a las dos Secciones en que se divide la Comisión de Propiedad Intelectual, más allá de lo previsto en la disposición transitoria tercera, que se examinará con posterioridad.

Finalmente, por lo que se refiere a las cargas administrativas, la memoria se limita a afirmar que a priori el Anteproyecto no supone un aumento o disminución de las cargas administrativas que recaen sobre el ciudadano. Un análisis exhaustivo del Anteproyecto permite deducir que ciertas previsiones sí pueden implicar un importante aumento de esas cargas; así, por ejemplo, la modificación del límite legal de copia privada (artículo 31 de la LPI) puede tener efectos en la actividad de los titulares de los derechos de propiedad intelectual en defensa de tales derechos; las novedades en el régimen de las entidades de gestión colectiva supondrán un aumento de sus cargas de gestión; y la regulación del procedimiento de salvaguarda de los derechos en el entorno digital (artículo 158 ter) introduce una figura de requerimiento previo al inicio del procedimiento, que corresponde realizar al titular de los derechos de propiedad intelectual, que no se prevé en el régimen vigente (artículo 17 del Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual). Tal requerimiento supone una carga que introduce el Anteproyecto.

En suma, como ha señalado el Consejo de Estado en anteriores ocasiones es necesario que los análisis que se efectúan en las memorias que acompañan a los textos normativos en proyecto contengan una adecuada valoración de sus diferentes impactos que ofrezcan, antes que meras previsiones más o menos fundadas sobre sus posibles efectos beneficiosos, rigurosos análisis sobre su incidencia en el concreto sector de actividad social y económico sobre el que se proyectan.

Sin perjuicio de las valoraciones anteriores, puede considerarse que la tramitación seguida ha sido la prevista en el ordenamiento.

III. Contenido del Anteproyecto

Tal y como señalan la exposición de motivos del Anteproyecto y la memoria -antecedentes primero y tercero del presente dictamen-, la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, y de manera complementaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha fundado en diversas razones:

- en primer término, la necesidad de transponer al Derecho interno la Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011, por la que se modifica la Directiva 2006/116/CE relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, que obliga a los Estados miembros de la Unión Europea a poner en vigor las disposiciones correspondientes antes del día 1 de noviembre de 2013, y la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, que obliga a dichos Estados a poner en vigor las disposiciones correspondientes antes del día 29 de octubre de 2014;

- en segundo lugar, la modificación del límite de copia privada y de cita e ilustración con fines educativos, que conlleva una nueva configuración legal de la excepción de copia privada y una redefinición de sus límites en el ámbito educativo y de la investigación científica. El artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, permite a los Estados miembros de la Unión Europea establecer el límite de copia privada a los derechos de propiedad intelectual, siempre que los titulares de estos derechos reciban a cambio una compensación equitativa. La citada norma comunitaria nada establece en relación con la mayor o menor extensión del límite sino que se limita a indicar, tal y como se ha apuntado, que se recompense adecuadamente por el uso que se haya realizado de las obras o prestaciones protegidas de los titulares de derecho. En este sentido, el Anteproyecto procede a la revisión del concepto legal de copia privada recogido en el artículo 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual. Por una parte, se mantienen los requisitos ya previstos relativos a dicho límite (que la reproducción por copia privada se lleve a cabo por una persona física para su uso privado sobre obras ya divulgadas y que la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa) y se añade la condición de que la reproducción se realice sin asistencia de terceros. Por otro lado, se determina qué se entiende por acceso legal a la obra que puede reproducirse por las personas físicas con fines de uso privado.

En conexión con esta cuestión, se procede a modificar el régimen de la compensación equitativa por copia privada (artículo 25), en línea con el novedoso régimen introducido en nuestro ordenamiento por la disposición adicional 10ª del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, que estableció un sistema de financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, frente al sistema hasta ahora vigente basado en el abono de un canon. Ese sistema de compensación se ha desarrollado por medio del Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, que se encarga de regular el sistema de cálculo y distribución de la compensación equitativa. El Anteproyecto continúa el camino iniciado por estas disposiciones y trata de consagrar el mencionado sistema de compensación equitativa que, al configurar de manera más restrictiva el límite de copia privada, puede llevar aparejada la disminución de la compensación, que en todo caso debe ser equitativa por exigencia del Derecho europeo;

- en tercer lugar, se lleva a cabo una intensa modificación del régimen de la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual, tanto por lo que se refiere al régimen de la entidades de gestión, como por lo que hace a la introducción de nuevos actores, denominados "operadores en el mercado de gestión colectiva voluntaria", introduciendo un completo régimen de obligaciones de transparencia y buen gobierno en el funcionamiento de las entidades de gestión, acompañado de un régimen de infracciones y sanciones;

- finalmente, el Anteproyecto lleva a cabo un profundo ajuste en el régimen de la Comisión de Propiedad Intelectual, en lo relativo en esencia a las funciones de las Secciones Primera y Segunda y el restablecimiento de la legalidad en materia de derechos de propiedad intelectual; se refuerzan los mecanismos de protección frente a vulneraciones de los DPI, introduciéndose un régimen de notificación en el tablón de edictos alojado en la sede electrónica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (en línea con las previsiones de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos) y estableciendo un régimen de infracciones y sanciones.

Estas materias se traducen en la reforma o adición de nuevas reglas en la Ley de Propiedad Intelectual, que se complementan con la modificación puntual de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Puede deducirse de lo anterior que, aun siendo una reforma notablemente reducida en cuanto al número de preceptos de la LPI afectados, la modificación alcanza a algunas de las materias de más honda relevancia en la actualidad en el ámbito de la propiedad intelectual. El Anteproyecto consta de dos partes claramente diferenciadas: una primera que afecta a la Ley de Propiedad Intelectual, a lo largo de los 30 apartados de su artículo primero, y una segunda que modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil en aspectos puntuales.

Como indica la exposición de motivos en su apartado I, "la vigente Ley de Propiedad Intelectual, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, ha sido un instrumento esencial para la protección de estos derechos de autor, pero resulta cuestionable su capacidad para adaptarse satisfactoriamente a los cambios sociales, económicos y tecnológicos que se han venido produciendo en los últimos años". Por ello, se "considera prioritario abordar modificaciones legislativas en materia de propiedad intelectual durante la presente Legislatura". Esta necesidad prioritaria, que motiva la tramitación del Anteproyecto, se acompaña del reconocimiento en la propia parte expositiva -apartado IV- de que la reforma en materia de entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual es una anticipación de una futura y más profunda revisión de su régimen jurídico.

Por tanto, la reforma ahora en tramitación trata de abordar de manera anticipada ciertos aspectos del régimen de la propiedad intelectual que se considera no pueden esperar a la tramitación de la anunciada nueva ley de propiedad intelectual. Si algunas cuestiones de las que constituyen el objeto del Anteproyecto sin duda pueden requerir de esa anticipada regulación, la necesidad de abordar otras presenta algún matiz que no puede dejarse de lado, así, el contenido de la nueva regulación de las entidades de gestión que contiene el Anteproyecto; sería deseable que la reforma se acompasara en el mayor grado posible, con el contenido de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior (COM(2012) 372 final). Según resulta de los datos incorporados al expediente, es previsible que dicha Directiva se apruebe a más tardar a principios de 2014, previendo que los Estados miembros la incorporen a sus ordenamientos en el plazo de 12 meses desde su entrada en vigor. En esta situación, es posible que coincidan en el tiempo la aprobación de la norma española y de la norma europea. Si así fuera, no es descartable que en alguno de sus aspectos la norma española hubiera de adaptarse a la norma europea, generando una situación de eventual interinidad de la proyectada modificación de la reforma de la LPI en modo alguno deseable. A pesar de conocer que se encuentra en tramitación esa Propuesta de Directiva, el Anteproyecto ha mantenido la reforma de las entidades de gestión entre sus contenidos. Con las necesarias cautelas que implica el tratar de atender a las reglas contenidas en un proyecto normativo europeo que se encuentra ahora en tramitación, el Consejo de Estado recomienda que el Anteproyecto tenga muy en cuenta los contenidos de tal Propuesta de Directiva, siempre y cuando se estime preciso, por las razones expuestas, mantener esa parte de la reforma en el Anteproyecto sometido a dictamen a fín de evitar una eventual e indeseada colisión normativa. En otro caso, de aprobarse la Propuesta de Directiva, estando ya, el presente Anteproyecto en el Parlamento, deberá tenerse en cuenta en el trámite Parlamentario. IV. Marco en que se inserta el Anteproyecto

El Anteproyecto, como se ha indicado, obedece a la considerada como necesidad prioritaria de atender a ciertas cuestiones en materia de propiedad intelectual para las que la actual Ley no ofrece las soluciones adecuadas.

La necesidad de la reforma, en cualquier caso, no deriva de un cambio normativo europeo, salvo en lo que se refiere a los aspectos parciales derivados de la aprobación de las Directivas 2011/77/UE y 2012/28/UE.

Antes bien, los cambios normativos que se plantean tratan de responder a modificaciones operadas en la legislación de propiedad intelectual por parte del legislador español o a resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Ambos elementos confluyen, por ejemplo, en aquellas disposiciones del Anteproyecto relacionadas con el límite de copia privada y la compensación equitativa, que el Consejo de Estado ya ha tenido ocasión de examinar en alguno de sus aspectos, entre otros, en los dictámenes números 1.260/2012 y 651 y 652/2013.

De conformidad con lo señalado, se analizan a continuación esos aspectos, relativos al escenario europeo (A) y a la situación del ordenamiento interno (B).

A. Situación del Derecho europeo: Afirma la referida Propuesta de Directiva, que "la Comisión está llevando a cabo un análisis exhaustivo de carácter económico y jurídico sobre el alcance y el funcionamiento de los derechos de autor y los derechos afines en relación con las transmisiones por Internet en el mercado único, en particular la conveniencia de actualizar o armonizar en mayor medida a nivel de la UE las actuales excepciones y limitaciones a los derechos de autor previstas en la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información".

Este análisis se inserta en el marco de la Agenda Digital para Europa (COM(2010) 245) y la Estrategia Europea 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador (COM(2010) 2020), habiéndose adoptado posteriormente por la Comisión iniciativas como el Acta del Mercado Único (COM(2011) 206) y la Comunicación "Un mercado único para los derechos de propiedad intelectual" (COM(2011) 287).

También son destacables el reciente Proyecto de Informe, de 9 de octubre de 2013, sobre los cánones por copia privada (2013/2014(INI)), de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo o las Recomendaciones dimanantes del proceso de mediación sobre los cánones por reprografía y copia privada, presentadas por el ex Comisario don Antonio Vitorino, el 31 de enero de 2013, tras la petición efectuada por el Comisario don Michel Barnier. En la introducción del documento elaborado, el ex Comisario reconoce que "el actual estado de la cuestión" en los Estados miembros sobre la imposición y administración de los gravámenes por reprografía y copia privada, "mientras quedan por dictarse importantes resoluciones del Tribunal de Justicia en la materia, y por iniciarse negociaciones en algunos Estados miembros sobre posibles alternativas al sistema de exacción basado en el dispositivo", han condicionado en cierta medida su trabajo.

Por todo ello, en el momento actual más allá del estudio que se está llevando a cabo desde las Instituciones europeas de la regulación del sistema de copia privada y de la Propuesta de Directiva en materia de entidades de gestión, las novedades europeas en este ámbito provienen de las resoluciones dictadas por el TJUE.

Dichas sentencias han sido esgrimidas en sus alegaciones por numerosas entidades intervinientes en la tramitación del expediente, efectuando lecturas favorables a las posturas defendidas. Del mismo modo, en la memoria de análisis que acompaña al Anteproyecto se destacan aquellos extremos de esas resoluciones judiciales que sustentarían a juicio del órgano consultante en principio las opciones normativas plasmadas en el Anteproyecto.

Es preciso reparar ahora en algunos de los más relevantes pronunciamientos del TJUE, a fin de precisar el contorno de algunas de las cuestiones más polémicas que se han suscitado a lo largo de la tramitación.

Como señalara el Consejo de Estado en el dictamen nº 651/2013, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de octubre de 2010 (caso Padawan, asunto C-467/08) y de 16 de junio de 2011 (caso Stichting de Thuiskopie, asunto C-462/09), examinaron diversos extremos relacionados con el régimen de compensación por copia privada previsto en el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29, sin que en ninguna de ellas se afirmara, de manera inequívoca, que el sistema de la compensación equitativa abonada a los titulares de los derechos de autor en concepto de excepción de copia para uso privado ("canon por copia privada") tuviera una única posible configuración; antes al contrario, las referidas sentencias reconocieron el margen de apreciación y de libertad que a tal respecto corresponde a los Estados miembros, como puede inferirse de los considerandos 35 y 38 de la Directiva 2001/29.

En particular, en la Sentencia del caso Padawan se declaró por el TJUE lo siguiente:

"43 En segundo lugar, en lo relativo a las personas afectadas por el "justo equilibrio", el trigésimo primer considerando de la Directiva 2001/29 prevé que se mantenga un "justo equilibrio" entre los derechos e intereses de los autores, beneficiarios de la compensación equitativa, por un lado, y los de los usuarios de prestaciones protegidas, por otro.

44 Pues bien, la realización de una copia por una persona física que actúa a título particular debe considerarse un acto que puede generar un perjuicio para el autor de la obra en cuestión.

45 Por consiguiente, quien causa el perjuicio al titular exclusivo del derecho de reproducción es la persona que realiza, para su uso privado, una reproducción de una obra protegida sin solicitar la autorización previa del titular. Así pues, incumbe en principio a dicha persona reparar el perjuicio derivado de tal reproducción, financiando la compensación que se abonará al titular.

46 Partiendo de lo anterior, habida cuenta de las dificultades prácticas para identificar a los usuarios privados y obligarles a indemnizar a los titulares de los derechos por el perjuicio que les causan y atendiendo al hecho de que el perjuicio que puede derivarse de cada utilización privada, considerada individualmente, puede resultar mínimo y, por lo tanto, no dar origen a una obligación de pago, como indica la última frase del trigésimo quinto considerando de la Directiva 2001/29, los Estados miembros tienen la facultad de establecer, al objeto de financiar la compensación equitativa, un "canon por copia privada" que no grava a las personas privadas afectadas, sino a quienes disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y, a este título, de derecho o de hecho, ponen dichos equipos a disposición de personas privadas o les prestan un servicio de reproducción. En el marco de dicho sistema, son las personas que disponen de dichos equipos quienes han de abonar el canon por copia privada.

47 Ciertamente, en un sistema de este tipo, no son los usuarios de prestaciones protegidas quienes figuran como deudores a efectos de la financiación de la compensación equitativa, contrariamente a lo que parece exigir el trigésimo primer considerando de la Directiva 2001/29".

En suma, en este caso el TJUE valoró la conformidad con la Directiva 2001/29 de la configuración del sistema de compensación equitativa fundado en el canon por copia privada, advirtiendo que su examen se hacía sobre "un sistema de este tipo", que era el sometido a su enjuiciamiento, sin que prejuzgara que tal sistema fuera el único que se admitiera por el Derecho de la Unión.

En este sentido, la Sentencia del caso Stichting de Thuiskopie declaró

"22 ... los Estados miembros, cuando deciden establecer en su Derecho nacional la excepción de copia privada, están obligados, con arreglo al artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, a regular el abono de una "compensación equitativa" en favor de los titulares de los derechos (véase asimismo la sentencia de 21 de octubre de 2010, Padawan (...).

23 En relación con la respuesta a la cuestión de la identificación de la persona que debe considerarse deudora de la compensación equitativa, es obligado declarar que la Directiva 2001/29 no regula explícitamente la cuestión de quién debe pagar dicha compensación, de manera que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación para determinar quién debe abonar esta compensación equitativa".

En relación con estas sentencias del TJUE, debe recordarse que el Consejo de Estado, en el dictamen nº 1.260/2012, dictado en relación con un proyecto de real decreto que luego fue aprobado como el Real Decreto 1657/2012, ya examinó si se ajustaba al Derecho de la Unión Europea la sustitución del canon por copia privada por un sistema de compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, impuesta por la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011.

Se señalaba en dicho dictamen:

"En el nuevo modelo, la compensación equitativa por copia privada, hasta ahora abonada únicamente por los compradores de los equipos, aparatos o soportes de reproducción, pasará a ser satisfecha -vía impuestos- por todos los ciudadanos, incluso por quienes no han adquirido ni utilizan tales dispositivos.

Podría discutirse si la "aplicación indiscriminada" que la norma proyectada aspira a evitar no se alcanzará en un grado superior haciendo que el importe de la compensación equitativa, que en el año 2011 alcanzó la cifra de 115 millones de euros, recaiga sobre todos los ciudadanos, también en aquellos que no hacen uso de los dispositivos de reproducción, máxime cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que los deudores de la compensación equitativa deben ser "en principio" los usuarios privados, es decir, quienes adquieren tales dispositivos de reproducción (Sentencia de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie contra Opus Supplies Deutschland GmbH y otros, asunto C- 462/09). No obstante, en ese mismo pronunciamiento el Tribunal de Justicia, partiendo de que "la Directiva 2001/29 no regula explícitamente la cuestión de quién debe pagar dicha compensación", advierte que "los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación para determinar quién debe abonar esta compensación equitativa" (considerando 23). Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que el régimen comunitario de compensación equitativa no se encuentra cerrado, el modelo de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado podría entenderse amparado en el Derecho de la Unión Europea".

En recientes pronunciamientos, el TJUE ha ahondado en sus consideraciones específicas sobre la configuración del sistema de la compensación equitativa instituido en la Directiva 2001/29.

En la Sentencia de 27 de junio de 2013, C-457/11 a C- 460/11, VG Wort contra Kyocera, el Tribunal afirma:

"52 ... son los Estados miembros y no los titulares de los derechos quienes establecen la excepción de copia privada y quienes autorizan, a efectos de la realización de tal copia, dicha utilización de las obras o prestaciones protegidas.

53 En consecuencia, corresponde al Estado miembro que autorizó, mediante el establecimiento de dicha excepción, la realización de la copia privada garantizar la correcta aplicación de la referida excepción y limitar así los actos que no cuenten con la autorización del titular de los derechos.

54 De lo anterior se deriva que el hecho de que un Estado miembro no haya garantizado la correcta aplicación de la excepción de copia privada no implica en absoluto la eliminación de la compensación equitativa debida a los titulares de los derechos quienes, por otra parte, pueden sufrir un perjuicio adicional, precisamente por razón de tal omisión de dicho Estado miembro".

Finalmente, procede destacar lo declarado por el TJUE en la sentencia de 11 de julio de 2013, C-521-11, Amazon contra Austro- Mechana: "58 Dado que, en principio, incumbe a los usuarios finales que reproduzcan una obra protegida para su uso privado sin solicitar autorización previa al titular de los derechos y que, por lo tanto, le causen un perjuicio, reparar éste, puede presumirse que el perjuicio que necesita reparación se ha producido en el territorio del Estado miembro en el que residen estos usuarios finales (sentencia Stichting de Thuiskopie, antes citada, apartado 35).

59 De lo anterior se deduce que, si un Estado miembro ha introducido la excepción de copia privada en su Derecho nacional y si los usuarios finales que reproducen a título privado una obra protegida residen en su territorio, dicho Estado miembro está obligado a garantizar, con arreglo a su competencia territorial, la percepción efectiva de la compensación equitativa como indemnización del perjuicio sufrido por los titulares del derecho de reproducción exclusivo en el territorio de dicho Estado (sentencia Stichting de Thuiskopie, antes citada, apartado 36).

60 Por otra parte, procede recordar que el sistema de percepción elegido por el Estado miembro de que se trate no puede sustraerle de la obligación de resultado consistente en garantizar a los titulares del derecho de reproducción exclusivo afectados el pago efectivo de una compensación equitativa como indemnización del perjuicio producido en su territorio (sentencia Stichting de Thuiskopie, antes citada, apartado 39)".

De las anteriores sentencias resultan notas reveladoras de la configuración del sistema de la compensación equitativa que proclama la Directiva 2001/29, que han de ser tenidas necesariamente en cuenta para valorar si el Anteproyecto es acorde o no con el Derecho de la Unión Europea.

B. Ordenamiento interno: Las principales normas de nuestro Derecho en materia de propiedad intelectual son la vigente LPI, el Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual, la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

Por lo que hace a la Ley de Propiedad Intelectual, desde la aprobación de su texto refundido en 1996 ha sido modificada en numerosas ocasiones. En los últimos años, cabe destacar la reformas operadas por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

La primera de esas leyes, en su artículo 42, procedió a la modificación de los artículos 147, 148, 151 y 155 de la LPI, reguladores de las entidades de gestión. La segunda de ellas, en su disposición final cuadragésima tercera, llevó a cabo la modificación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, para la protección de la propiedad intelectual en el ámbito de la sociedad de la información y de comercio electrónico. En concreto, introdujo en la LPI una nueva disposición adicional 5ª, en la que se encomienda al Ministerio de Cultura, en el ámbito de sus competencias, que vele por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información en los términos previstos en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, y reformó el artículo 158 de la LPI para regular las nuevas funciones de la Comisión de Propiedad Intelectual y de las dos Secciones que la integran.

En el dictamen nº 215/2010, sobre el anteproyecto de ley que posteriormente se aprobaría como Ley 2/2011, el Consejo de Estado observó lo siguiente sobre las reformas proyectadas en los mencionados ámbitos:

"Con la finalidad de proteger la propiedad intelectual en el ámbito de la sociedad de la información, la disposición final primera del Anteproyecto introduce diversas modificaciones en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

En concreto, para tal salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, la referida disposición final:

- Justifica restricciones a la prestación de servicios de la sociedad de la información (junto con, por ejemplo, la protección de la juventud y de la infancia o el respeto a la dignidad de la persona), modificando para ello el artículo 8, número 1, de la Ley 34/2002. A partir de esta previsión, se establece en la Ley de Propiedad Intelectual un nuevo procedimiento, cuya instrucción y resolución se atribuye a la Comisión de Propiedad Intelectual, órgano colegiado de ámbito nacional existente en el seno del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte al que se añade -con dicha finalidad- una Sección Segunda, asumiendo la Sección Primera las funciones de mediación y arbitraje que la citada tiene hasta ahora encomendadas. Esta función se traduce en la posibilidad de que la Sección Segunda ordene la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de contenidos que vulneren derechos de propiedad intelectual, si bien la ejecución material de las resoluciones adoptadas por dicha Sección precisan autorización judicial, en cuanto puedan afectar a los derechos y libertades garantizados por el artículo 20 de la Constitución.

- Instrumenta las restricciones anteriormente expuestas mediante la reforma de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, a lo que se une el Anteproyecto de Ley Orgánica complementaria, que modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, asignando a los Juzgados Centrales de lo Contencioso- Administrativo la competencia para autorizar o denegar, mediante auto, la ejecución de las citadas resoluciones. (...)

Para terminar, como reflexión al hilo de la propuesta examinada, no se le ocultan al Consejo de Estado las dificultades derivadas de la relación entre Internet y los derechos de autor, que aconsejan un tratamiento lo más global posible. En esta línea, medidas encaminadas al fomento de las descargas lícitas de contenidos protegidos, a la transparencia de las entidades de gestión de los derechos de autor o a la exigencia de compensaciones equitativas por copias privadas no basadas en la presunción de que un soporte grabable se adquiere para copiar material registrado contribuirían a crear un marco más favorable a la tarea de preservación de la propiedad intelectual que se persigue".

En desarrollo de lo previsto en el artículo 158 de la LPI, en la redacción dada por la Ley de Economía Sostenible, se aprobó el Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual. Este Real Decreto ha sido declarado ajustado a derecho, salvo un inciso de su artículo 20, por sendas sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2013, que han declarado que la configuración reglamentaria no es desproporcionada, ni supone restricción indebida de los derechos de los ciudadanos, y que la regulación legal, prevista en el artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual, no suscita a esa Sala dudas de constitucionalidad (FJ 9º).

En su análisis de la específica configuración normativa de la Sección 2ª de la Comisión de Propiedad Intelectual, el Tribunal Supremo declaró lo siguiente:

"... no está de más recordar que la función de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, según señala el artículo 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual (según redacción dada por la disposición final cuadragésimo tercera, apartado cuarto, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible), es la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información. Y que su función, respecto de la adopción de las medidas de interrupción de la prestación y de retirada de los contenidos, se limita a determinar su necesidad y a declarar su adopción, pues su ejecución precisa, como luego veremos, de autorización judicial.

Ciertamente resulta difícil vulnerar o restringir la libertad de expresión cuando se defiende, precisamente, a los creadores de los contenidos, en definitiva, a los titulares del derecho a la propiedad intelectual, si tenemos en cuenta que este tipo de propiedad se integra por los derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la ley, ex artículo 2 de la Ley de Propiedad Intelectual. Y recordemos que el derecho a la producción, creación artística, científica y técnica, reconocido y protegido por el artículo 20.1.b) de la CE, no es sino una "concreción del derecho --también reconocido y protegido en el apartado a) del mismo-- a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones" (STC 153/1985, de 26 de noviembre).

En definitiva, para el cumplimiento de la finalidad encomendada a la Sección Segunda de la Comisión en orden a salvaguardar la propiedad intelectual, frente a vulneraciones por los responsables de servicios de la sociedad de información, resulta esencial defender, al propio tiempo, la libertad de expresión, sin que tal defensa pueda materializarse, en el entorno digital en que nos encontramos, en un enriquecimiento y explotación comercial, al margen del titular del derecho de propiedad intelectual. (...)

QUINTO.- Despejado el anterior reparo relativo a la constitucionalidad de la norma legal de cobertura del real decreto recurrido, nos corresponde seguidamente abordar las cuestiones generales relativas a la legalidad y constitucionalidad de la caracterización de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual en el real decreto impugnado, como órgano encargado de la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual en la red. Sostiene la recurrente que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la CE), pues ese cometido corresponde a los órganos jurisdiccionales. Enlazando con esa cuestión también se indica que se han lesionado los principios del derecho administrativo sancionador, el derecho a la libertad de expresión y la interdicción de la arbitrariedad, que también se aducen como sustento de la presente impugnación.

La Comisión de Propiedad Intelectual, regulada por el real decreto impugnado, es un órgano administrativo colegiado de ámbito nacional, creado al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual. Esta Comisión, que se compone de dos Secciones, tiene asignadas funciones de mediación, arbitraje y salvaguarda de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual. La Sección Primera ostenta la competencia en lo primero, es decir, en materia de mediación y arbitraje. Y la Sección Segunda, cuyas funciones son las que ahora se impugnan, se encarga de la indicada salvaguarda de los derechos en el ámbito de la propiedad intelectual.

El real decreto recurrido, por tanto, es desarrollo reglamentario del artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual, tras la reforma mediante la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que ya crea la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, esboza sus funciones y dibuja el procedimiento administrativo para restablecer la legalidad. Y, señala, por lo que ahora interesa, que "reglamentariamente se determinará el funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas".

Entre las funciones de la Sección Segunda de la Comisión se encuentran, como ya señalaba el artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual y ahora desarrolla el real decreto recurrido, la adopción de las medidas para el restablecimiento de la legalidad, que constituyen el eje central de las críticas formuladas ahora, y que son la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual (1), y la retirada de los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial (2).

SEXTO.- Pues bien, las indicadas medidas de interrupción del servicio y de retirada de contenidos no invaden ni interfieren el ejercicio de la potestad jurisdiccional que se encomienda por la Constitución, en régimen de monopolio, a los jueces y tribunales, ex artículo 117.3 de la CE. (...)

Pues bien, la caracterización legal y reglamentaria de las funciones de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual no (...) supone una suplantación ni usurpación de la función que constitucionalmente se atribuye, en régimen de exclusividad, a jueces y magistrados. En este sentido, la atribución a la Sección Segunda de la citada Comisión de las medidas de interrupción de la prestación de un servicio o de retirada de los contenidos que vulneren tales derechos, no guarda relación con el ejercicio de la función jurisdiccional. Simplemente se configura un órgano administrativo específico que se concibe con la finalidad de salvaguardar los derechos de propiedad intelectual, frente a la vulneración por los responsables de los servicios de los profesionales de la sociedad de la información, al tiempo que se diseña, a tal fin, un procedimiento presidido, por la propia naturaleza de la actividad a que se refiere, por la celeridad.

Repárese que la Ley de Propiedad Intelectual (artículo 158.4) expresamente señala que lo dispuesto se entiende sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, sean procedentes. De manera que quedan a salvo, y no sustituye, las correspondientes vías jurisdiccionales que no se ven suprimidas ni restringidas.

Además, la disposición final cuadragésima tercera de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, además de modificar el indicado artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual, en el apartado ocho también modifica la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, concretamente el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de dicha Ley, e introduce una mención a la "Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual", para atribuir el conocimiento de los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra sus actos administrativos, a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

SÉPTIMO.- Es cierto que están en juego derechos fundamentales, como indica la recurrente al citar, esencialmente, la libertad de expresión y de información. Ahora bien, la relevancia de estos derechos y su naturaleza como elementos indispensables para conformar una opinión pública libre y plural, y su proyección en el ámbito de internet como un mecanismo extraordinario para dinamizar la sociedad en sus ámbitos culturales, de ocio, de comunicación y comercial, no impide la intervención administrativa en este ámbito, que ya es una tradición en materia de telecomunicaciones y en el sector audiovisual.

Efectivamente estos derechos fundamentales, que no son ilimitados, no impiden crear un órgano administrativo, diseñar un procedimiento administrativo, y adoptar una serie de medidas para restablecer la legalidad en la red, siempre que se respeten las garantías constitucional y legalmente establecidas, especialmente que esa actuación administrativa pueda ser revisada por los jueces y tribunales, en cumplimiento de la función que la CE les atribuye de control de la legalidad de los actos y disposiciones administrativas, ex artículo 106.1 de la CE, para que la tutela judicial efectiva no se resienta.

Dicho de otro modo, en no pocos ámbitos sectoriales de la actividad administrativa también se encuentran afectados o comprometidos, con mayor o menor intensidad, derechos fundamentales y ello no determina que hayan de ser los jueces quienes deban adoptar directamente las medidas para el restablecimiento de la legalidad, sino que puede ser un órgano administrativo, como la indicada Sección Segunda de la Comisión que actúa conforme a los principios de objetividad y proporcionalidad (artículo 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual), como sucede en este caso, siempre que se respeten las garantías constitucional y legalmente exigidas.

Así es, para acordar la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere los derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren tales derechos, basta la decisión administrativa sujeta al correspondiente procedimiento que permite la audiencia del afectado, sin perjuicio de que la ejecución de tales medidas precise de autorización judicial, como señalan los artículos 9 y 122 bis de la LJCA, modificados por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (...). Interesa subrayar, en definitiva, que el propio real decreto recurrido, como también hacía el artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual, imponen la necesidad de acudir a los Jueces Centrales de lo Contencioso administrativo para ejecutar la medida adoptada, en el caso de que se haya incumplido el requerimiento realizado por la Administración, según el procedimiento que se diseña en el artículo 122 bis citado".

Junto a las anteriores cuestiones, y como ya se ha adelantado, para ofrecer el panorama completo en el que se encuentra el ordenamiento interno debe hacerse referencia a la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

Como observara el Consejo de Estado en el dictamen nº 1.260/2012:

"A nivel legislativo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010 recaída en el caso Padawan puso de manifiesto la necesidad de modificar el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, a fin de matizar y perfilar determinadas previsiones que habían sido aplicadas por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual en forma contraria a la Directiva 2001/29/CE. Este pronunciamiento -conviene insistir en ello- no declaró que el canon fijo por copia privada fuese contrario al Derecho de la Unión Europea. Antes bien, el Tribunal de Justicia admitió el cobro de dicho canon en los equipos, aparatos o soportes puestos a disposición de usuarios privados, basándose en la "mera capacidad" de reproducción, es decir, en el "posible daño" que pudieran ocasionar a los titulares de la propiedad intelectual, y sin exigir la prueba de un daño efectivo. La Sentencia de 21 de octubre de 2010 únicamente prohibió el cobro del canon por copia privada en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción puestos a disposición de sujetos distintos a las personas físicas y para fines manifiestamente ajenos a la copia privada. Así pues, el respeto a los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia tan solo exigía precisar con detalle en la legislación española de propiedad intelectual los supuestos en que dicho canon -según la doctrina Padawan- no puede exigirse.

En tal sentido, la disposición final duodécima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, previó: "El Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, mediante Real Decreto y con plena conformidad al marco normativo y jurisprudencial de la Unión Europea, procederá a modificar la regulación de la compensación equitativa por copia privada". Dicha modificación no llegó a realizarse.

Pocos meses después, la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, yendo más allá de lo exigido por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010, suprimió el canon por copia privada (hasta entonces abonado por los fabricantes o importadores de los equipos, aparatos y soportes y repercutido por estos a los usuarios privados en el precio final de los productos) y previó que la compensación equitativa sería abonada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Dicha disposición, bajo la rúbrica "Modificación del régimen de compensación equitativa por copia privada", dice así:

"1. Se suprime la compensación equitativa por copia privada, prevista en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, con los límites establecidos en el artículo 31.2 de la misma Ley.

2. El Gobierno establecerá reglamentariamente el procedimiento de pago a los perceptores de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

3. La cuantía de la compensación se determinará tomando como base la estimación del perjuicio causado".

Y continuaba el dictamen afirmando:

"El artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual contemplaba un modelo de compensación equitativa por copia privada basado en la exacción de un canon fijo a los distribuidores de equipos, aparatos o soportes de reproducción, quienes, a la postre, repercutían su importe a los compradores en el precio final de tales productos.

La disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011 suprimió este modelo, sustituyéndolo por otro en el que la compensación equitativa por copia privada será abonada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, y habilitó al Gobierno para establecer reglamentariamente el "procedimiento de pago".

El propósito del Gobierno no fue, por tanto, la eliminación de la compensación equitativa por copia privada, que es un derecho reconocido a los autores por el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE, sino la sustitución del modelo anterior -en el que la compensación era satisfecha, en última instancia, por quienes compraban los equipos, aparatos y soportes de reproducción- por uno nuevo -en el que la compensación se satisfará con cargo a los Presupuestos Generales del Estado-.

Realizada esta aclaración, conviene notar que la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011 se limita a enunciar -sin desarrollarlo- el principio de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Esta disposición no deroga el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, ni tampoco le da una redacción distinta.

En la memoria del análisis de impacto normativo del proyecto de Real Decreto se señala que "el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual no ha sido objeto de derogación formal, aunque sí material en aquellas partes del mismo que se opongan a lo establecido en la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011".

Ciertamente, el principio contemplado en la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011 (pago de la compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado) es diferente del que inspira la regulación del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (abono de la compensación equitativa por los fabricantes o importadores que distribuyen los aparatos, soportes y equipos de reproducción). Sin embargo, la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011 no contiene una regulación mínima del nuevo modelo de compensación equitativa por copia privada, a diferencia del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que abordaba con detalle -a lo largo de veinticinco apartados- el régimen jurídico del modelo precedente. En realidad, la configuración del nuevo modelo, tanto en sus aspectos sustantivos como procedimentales, se lleva a cabo en el proyecto de Real Decreto sometido a consulta".

Por consiguiente, la determinación de los elementos del nuevo sistema de compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado se ha llevado a cabo por el Real Decreto 1657/2012.

La exposición anterior permite apreciar cuáles son los elementos primordiales a tener en cuenta para enmarcar las observaciones principales que van a efectuarse a continuación sobre el contenido del Anteproyecto, que se formularán atendiendo a su estructura. Por tanto, se realizarán primero las relativas a las modificaciones de la Ley de Propiedad Intelectual (V) y seguidamente las atinentes a la Ley de Enjuiciamiento Civil (VI).

V. Modificaciones de la Ley de Propiedad Intelectual

En su extenso apartado primero, el Anteproyecto procede a la reforma de la LPI. Se realizan a continuación observaciones sobre la compensación equitativa por copia privada y el límite legal de copia privada (5.1), la cita e ilustración con fines educativos o de investigación científica (5.2), las obras huérfanas (5.3), la cesión de derechos al productor de fonogramas (5.4), el régimen de las entidades de gestión (5.5) y la Comisión de Propiedad Intelectual y la tutela de los derechos de propiedad intelectual (5.6).

5.1. La compensación equitativa por copia privada y el límite legal de copia privada: El Anteproyecto verifica en estas materias una profunda reforma, motivada por el cambio del régimen de compensación (del canon a los Presupuestos Generales del Estado) que impuso el Real Decreto-ley 20/2011.

Las modificaciones consisten, en esencia, en la reducción del ámbito del límite de la copia privada (a) y en la redefinición de la compensación equitativa por copia privada (b). Se concluirá este apartado de las consideraciones con una recapitulación (c).

a. La regulación de la copia privada: La vigente LPI, en lo que aquí interesa, establece en su artículo 31.2 lo siguiente:

"2. No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161. Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, en aplicación del artículo 99.a), los programas de ordenador".

Por su parte, el Anteproyecto da una nueva redacción a este apartado 2 conteniendo los requisitos que definen la excepción al límite de copia privada y añade un nuevo apartado 3, en el que se establecen las exclusiones a dicho límite. Interesa destacar ante todo que la reforma del artículo 31 que realiza el Anteproyecto, acompañada de la del artículo 25, supone el establecimiento en España de un nuevo régimen en la materia, consistente en la configuración de un concepto del límite de copia privada restrictivo, que en síntesis sólo considera legítima la copia privada obtenida de un original adquirido por medio de compraventa comercial o a través de un acto legítimo de comunicación pública. El apuntado carácter restrictivo es apreciable tanto en el aspecto subjetivo, pues la copia privada legítima queda limitada a la realizada por personas físicas, como en el aspecto objetivo, pues sólo las copias verificadas tras un acceso legal desde fuente lícita serán copias privadas lícitas, a los efectos de la LPI.

La configuración descrita se encuentra en el proyectado artículo 31.2 de la LPI, conforme al cual:

"2. Sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, no necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, sin asistencia de terceros, de obras ya divulgadas, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias, constitutivas del límite legal de copia privada:

a) Que se lleve a cabo por una persona física exclusivamente para su uso privado, no profesional ni empresarial, y sin fines directa ni indirectamente comerciales. b) Que la reproducción se realice a partir de obras a las que haya accedido legalmente desde una fuente lícita. A estos efectos, se entenderá que se ha accedido legalmente y desde una fuente lícita a la obra divulgada únicamente en los siguientes supuestos:

1º. Cuando se realice la reproducción, directa o indirectamente, a partir de un soporte que contenga una reproducción de la obra, autorizada por su titular, comercializado y adquirido en propiedad por compraventa comercial. 2º. Cuando se realice una reproducción individual de obras a las que se haya accedido a través de un acto legítimo de comunicación pública, mediante la difusión de la imagen, del sonido o de ambos.

c) Que la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, ni de distribución mediante precio".

Como puede apreciarse, las novedades que pretende introducir el Anteproyecto son numerosas, habiéndose criticado la indicada reducción del ámbito del límite de la copia privada, que además se acompaña del empleo de conceptos jurídicos indeterminados ("sin asistencia de terceros" o "compraventa comercial", en vez de compraventa mercantil) y de fórmulas novedosas ("acceso legal desde una fuente lícita") cuya definición legal produce el referido efecto de acotamiento de la copia privada.

Esa operación, reconocida sin ambages por la memoria del análisis de impacto normativo y criticada por la práctica totalidad de los sectores informantes, implica que sólo aquellas copias de obras divulgadas que reúnan las condiciones del proyectado artículo 31.2 de la LPI al ser copia de un original autorizado por el titular competente, podrán ser realizadas sin autorización del titular y generarán la correlativa compensación equitativa prevista en el artículo 25.

Esa reducción, al identificar en esencia el acceso legal con la adquisición por medio de compraventa, genera un escenario futuro en el que los titulares de derechos de propiedad intelectual se verán en la obligación, a fin de defender esos derechos, de tener que tratar de comprobar si las adquisiciones reúnen los requisitos del artículo proyectado o si, en realidad, el acceso se produjo por otro medio (como el préstamo o el alquiler) o a través de una compraventa que no reunía el carácter de comercial (compraventa de segunda mano). Es cierto que los Estados miembros, como ha declarado en numerosas ocasiones el TJUE, tienen un notable margen para configurar el límite por copia privada, como excepción a la exclusividad de los derechos de propiedad intelectual, pero en esa configuración deben extremarse las cautelas, a fin de garantizar en todo momento su armonía con el Derecho europeo y la interpretación que del mismo ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En este sentido, se ha criticado la redacción de la letra a) del artículo 31.2, conforme al cual no necesita autorización del autor la reproducción de obras ya divulgadas si, en primer término, concurre la siguiente condición:

"a) Que se lleve a cabo por una persona física exclusivamente para su uso privado, no profesional ni empresarial, y sin fines directa ni indirectamente comerciales".

La novedad estriba en la exigencia de un uso privado, no profesional ni empresarial.

Esta redacción, según la memoria, deriva de la necesidad de adaptar el ordenamiento interno a la Sentencia Padawan. Pero en realidad, a la vista de esta sentencia, puede entenderse que lo que se efectúa en ese apartado no es tanto una adaptación de nuestro ordenamiento a su doctrina, cuanto una adaptación al sistema derivado del Real Decreto-ley 20/2011, del que resulta la reducción del ámbito subjetivo del límite de copia privada. La diferente lógica del sistema de canon por copia privada basado en el gravamen sobre soportes, equipos y aparatos y el de compensación con cargo a presupuestos se advierte en este punto con claridad. Según el TJUE, en el sistema de canon existe una necesaria vinculación entre la aplicación del canon en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y la utilización de éstos para realizar reproducciones privadas. En particular, señaló:

"53. Por consiguiente, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto, citado explícitamente por el órgano jurisdiccional remitente, de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/29.

54. En cambio, una vez que los equipos en cuestión se han puesto a disposición de personas físicas para fines privados, no es necesario verificar en modo alguno que éstas hayan realizado efectivamente copias privadas mediante aquéllos ni que, por lo tanto, hayan causado efectivamente un perjuicio a los autores de obras protegidas.

55. En efecto, se presume legítimamente que dichas personas físicas se benefician íntegramente de tal puesta a disposición, es decir, se supone que explotan plenamente las funciones de que están dotados los equipos, incluida la de reproducción.

56. De ello se desprende que la mera capacidad de dichos equipos o aparatos para realizar copias basta para justificar la aplicación del canon por copia privada, siempre y cuando dichos equipos o aparatos se hayan puesto a disposición de personas físicas en condición de usuarios privados".

El elemento relevante, en suma, no era la realización de la copia sin autorización en sí misma considerada, sino la puesta a disposición de personas físicas en condición de usuarios privados de los equipos aptos para la realización de las copias.

Y ello porque como afirmaba la Sentencia Padawan al respecto:

"57. Esta interpretación se ve confirmada por el tenor del trigésimo quinto considerando de la Directiva 2001/29. Éste menciona, como criterio útil para determinar la cuantía de la compensación equitativa, no simplemente el "daño" como tal, sino el "posible" daño. El carácter potencial del perjuicio causado a los autores de obras protegidas reside en la realización del requisito previo necesario, consistente en la puesta a disposición de una persona física de equipos o aparatos que permitan efectuar copias, lo cual no tiene que dar lugar necesariamente a la realización efectiva de copias privadas.

58. Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado anteriormente que, desde el punto de vista del derecho de autor, ha de tenerse en cuenta la mera posibilidad para el usuario final, en aquel asunto los clientes de un hotel, de visionar las obras radiodifundidas por medio de televisores y de una señal de televisión puesta a su disposición por el hotel, y no el acceso efectivo de los clientes a las obras (sentencia de 7 de diciembre de 2006, SGAE, C-306/05, Rec. p. I-11519, apartados 43 y 44)".

Resulta así que para el TJUE lo relevante en el sistema de compensación equitativa basado en el canon, por la excepción de copia privada, era la puesta a disposición de personas físicas de equipos para fines privados, siendo lo relevante el potencial daño que pudiera causarse, ligado a la potencial realización de copias con un equipo apto para ello, y no que se hicieran efectivamente copias privadas. El Anteproyecto prescinde de los criterios anteriores, pues atiende a la efectiva realización de la copia por una persona física para su uso privado. Se omite, así, el elemento del "posible daño" para la determinación de la cuantía de la compensación equitativa.

En relación con este extremo, debe observarse además que este artículo 31.2.a) excluye del concepto de copia privada aquellas que se lleven a cabo por una persona física, parafraseando el precepto, "para su uso (...) profesional o empresarial, y con fines directa ni indirectamente comerciales". A la vista de la Sentencia Padawan no parece que la construcción del artículo 31.2.a) se ajuste, también en este punto, a lo en ella resuelto, habida cuenta de que podría entenderse que lo que trata de vedarse por la jurisprudencia europea es que puedan incluirse en la copia privada las realizadas para su difusión o uso colectivo en entornos profesionales o empresariales, al margen de la finalidad, por lo que el empleo en este ámbito del término "profesional" como contrapuesto a "privado" no resulta claramente adecuado.

Por lo que se refiere a la restricción del ámbito objetivo de la copia privada, ha de destacarse que la exigencia de que la copia sea realizada de un original (obra autorizada por el titular) y adquirida en propiedad por compraventa elimina del límite de copia privada figuras que implican en principio un acceso legal, como el alquiler o el préstamo (artículo 19.1 de la LPI: "Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma"). La memoria funda esta decisión con el siguiente razonamiento:

"El motivo para su exclusión es la naturaleza tan diferente que tienen las figuras de alquiler y préstamo respecto a la adquisición, ya que se debe recordar que las primeras tienen un carácter limitado en el tiempo mientras que la adquisición tiene carácter indefinido. Ello significa que el préstamo y el alquiler tienen una función clara para que el usuario disfrute de la obra por tiempo definido, de tal forma que si se realiza una copia privada a partir del acceso a la obra por este tipo de figuras se desvirtúa su propia esencia al disfrutar el usuario privado de la obra prestada o alquilada con carácter indefinido. De mantenerse el límite respecto a las citadas figuras se facilita la obtención de copias de obras, de tal manera que independientemente del soporte en el que se contenga la misma se podrá disponer de ellas en condiciones análogas a una adquisición".

Aun siendo aceptable el razonamiento que se ha expuesto, no puede dejar de advertirse que las figuras del préstamo y del alquiler, recogidas en la LPI en los términos indicados, han contado con una regulación europea específica, contenida en la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual y, en su versión codificada, en la Directiva 2006/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006. En particular, esta segunda Directiva establece que "el derecho a obtener una remuneración equitativa a cambio del alquiler por parte de los autores o artistas intérpretes o ejecutantes será irrenunciable" (artículo 5.2) y contiene reglas sobre la remuneración debida en los casos de préstamo, incluido el de carácter público. Algunas de las peculiaridades de este régimen han sido examinadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 30 de junio de 2011, C-271/10, VEWA contra Bélgica). El Anteproyecto elimina la inclusión en el límite de copia privada de, entre otras, las mencionadas posibilidades de acceso legal a las obras y, por consiguiente, también las excluye del régimen de compensación del artículo 25.

También ha merecido críticas, en esta línea de delimitación objetiva de la copia privada, la redacción del número 2º del artículo 31.2.b), en cuanto cabría la posibilidad de que legitimara como copia privada la grabación de una película en una sala de cine. El tenor literal del apartado podría permitir alcanzar esa conclusión, por lo que se recomienda la revisión del precepto, a fin de acomodarlo al régimen sancionador administrativo y penal de las conductas que en este ámbito contiene el Anteproyecto y además dotar a esa modalidad de acceso legal, desde fuente lícita de los elementos de temporalidad y finitud propios de ciertos actos de comunicación pública.

Las anteriores observaciones permiten afirmar que la modificación legal proyectada puede situar a un importante número de ciudadanos ante una situación en la práctica de ilicitud, como han señalado en alegaciones diversos sectores informantes, situación que no se acompaña de las suficientes medidas dirigidas a evitarla a través de la concesión de una autorización o licencia del titular del derecho, que ni sabe, ni puede, ni dispone de los medios para conceder esas autorizaciones en cada caso concreto. Muchas de las actuales prácticas de realización de reproducciones totales o parciales de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual seguirán amparándose en la excepción de copia privada, sin que, en su caso, la pérdida de esa cobertura vaya a ir acompañada de las referidas medidas de canalización por los titulares de los derechos de propiedad intelectual del control y defensa de sus derechos ante la actividad de los usuarios, ni del correlativo acceso a la compensación por el perjuicio causado por los accesos ilegales, con el consiguiente impacto en su economía.

Por otra parte, la implantación en su caso de esta nueva configuración del límite de copia privada, no va a producir un cambio de hábitos inmediato en los ciudadanos que tienen que asumir que lo que era una actividad habitual y legal de realización de copias de obras y prestaciones protegidas en el marco de la propiedad intelectual socialmente arraigada en 25 años de regulación estable, pasaría a ser, si se realiza sin la correspondiente autorización, una reproducción ilícita.

Asimismo, debería mantenerse alguna previsión tanto para la situación transitoria como para garantizar el respeto al nuevo límite, determinando el régimen aplicable a las copias realizadas, al amparo de la Ley actual garantizando a los propietarios de soportes o usuarios de servicios que almacenan dichas copias, su posesión o uso durante un tiempo así como el régimen aplicable a las posibles reproducciones de estas copias.

En definitiva, el Consejo de Estado considera que debe efectuarse una profunda revisión de la proyectada configuración del artículo 31.2, pues como se ha expuesto, se ajusta con dificultad a la jurisprudencia del TJUE, desconoce o trata de soslayar la realidad social sobre la que se proyecta aplicar y presenta muy serias dudas sobre su capacidad para lograr la adecuada retribución del perjuicio causado a los titulares de los derechos de propiedad intelectual, exigida sin fisuras por la mencionada jurisprudencia.

Finalmente, resta por destacar en relación con la reforma del artículo 31 de la LPI, que el Anteproyecto añade un nuevo apartado 3, a cuyo tenor:

"3. Quedan excluidas de lo dispuesto en el anterior apartado:

a) Las reproducciones de obras que se hayan puesto a disposición del público conforme al artículo 20.2.i), de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y momento que elija, autorizándose, con arreglo a lo convenido por contrato, y, en su caso, mediante pago de precio, la reproducción de la obra. b) Las bases de datos electrónicas. c) Los programas de ordenador, en aplicación de la letra a) del artículo 99."

Se considera necesario que la redacción del artículo 31.3.a) se acompase con la del artículo 161, apartados 1.a) y 5, de la LPI, de manera que se recoja con claridad en la Ley lo previsto en el artículo 6 de la Directiva 2001/29 sobre las obras dotadas de medidas tecnológicas, en los términos interpretados por la Sentencia VG WORT (apartados 30 y ss.), anteriormente citada.

Una vez efectuadas estas consideraciones sobre el proyectado artículo 31 de la LPI, debe examinarse el régimen previsto en el artículo 25.

b. La compensación equitativa por copia privada: Como envés del límite por copia privada, el Anteproyecto regula en el citado artículo 25 la compensación equitativa, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejarán de percibir por razón del límite legal de copia privada. El Anteproyecto, por tanto, consolida el sistema de compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado que instauró el Real Decreto-ley 20/2011 y se reguló en el Real Decreto 1657/2012.

En este punto, el Anteproyecto procede a la modificación del artículo 25 de la LPI. Es decir, que el Anteproyecto parte de la consideración, en línea con lo observado por el Consejo de Estado en el dictamen nº 1.260/2012, de que el Real Decreto-ley 20/2011 no derogó el artículo 25, conclusión que, por consiguiente, debe reputarse acertada.

Entrando en consideración de la reforma legal, el precepto ahora examinado se articula en torno a la determinación de los actos - reproducciones para uso privado- que generan la compensación y de la fuente de la que provendrá -Presupuestos Generales del Estado- (apartado 1), la identificación de los beneficiarios (apartado 2), el procedimiento de determinación de la cuantía de la compensación (apartado 3), los supuestos de exclusión del concepto de reproducción para uso privado (apartado 4), los casos de perjuicio mínimo, que no generan derecho a compensación (apartado 5), y el posible efecto en la cuantía de la compensación de la aplicación de medidas tecnológicas (apartado 6).

Del contenido de la reforma proyectada debe destacarse lo siguiente:

- En primer lugar que el artículo 25.3 no contiene los criterios que se tendrán en cuenta para la cuantificación y liquidación de la compensación equitativa. Se limita a prever que la compensación será calculada sobre la base del criterio del perjuicio causado a los beneficiarios y que contará con una consignación anual presupuestaria, defiriendo al reglamento la regulación de los procedimientos de determinación de la cuantía de la compensación y de pago, que se realizará, este segundo, a través de las entidades de gestión.

Entiende el Consejo de Estado que deben incluirse en la LPI los criterios que ahora enuncia el artículo 3.2 del Real Decreto 1657/2012, en cuanto son los elementos constitutivos del sistema de compensación que la Ley consolida, siendo ello preciso a fin de dotar de estabilidad al sistema, sin que sea adecuado dejar a la norma reglamentaria la fijación de los elementos primordiales para el cálculo de la compensación.

- En segundo término, por lo que se refiere a las exclusiones (apartado 4), la contenida en su letra a) pretende, de nuevo, ser reflejo de la doctrina contenida en la Sentencia Padawan. Según esta letra a), no tiene la consideración de reproducciones para uso privado "las realizadas mediante equipos, aparatos y soportes de reproducción digital adquiridos por personas jurídicas, que no se hayan puesto, de hecho ni de derecho, a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas".

Esta restricción supone de facto la exclusión del sistema de compensación equitativa de miles de copias efectuadas en el ámbito organizativo de las personas jurídicas, tanto públicas como privadas. Por consiguiente, dichas copias, que tampoco encajan en la delimitación del artículo 31.2 proyectado, devendrán ilegales y no computarán a efectos de la compensación equitativa. Parecería que la redacción del Anteproyecto casa en este punto con lo declarado por el TJUE en los transcritos apartados 53 a 58 de la Sentencia Padawan, así como en el punto 3 de su fallo, según el cual:

"El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que es necesaria una vinculación entre la aplicación del canon destinado a financiar la compensación equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29".

Pero debe repararse en que esta sentencia se pronuncia sobre el sistema de canon por copia privada, en tanto que el proyectado artículo 25 de la LPI responde a un sistema de compensación con cargo a Presupuestos, que ha sustituido al sistema de canon. El artículo 25.4 proyectado parece querer configurar una serie de supuestos en los que copias o reproducciones para uso privado no tendrían esa consideración a los efectos de la compensación. Pero en realidad, al menos por lo que hace al supuesto de esta letra a) del artículo 25.4, lo que parece contemplarse es un supuesto en el que ni siquiera existe copia privada, en los términos de la Sentencia Padawan.

Se advierte de nuevo en este punto la dificultad que entraña tratar de acomodarse a una jurisprudencia que no encaja en sus términos con el sistema de compensación diseñado por el legislador español, que no responde al sistema de canon, no suprimido por la Sentencia Padawan, sino corregido en su aplicación indiscriminada. Por otra parte, el ex Comisario Vitorino en sus Recomendaciones además de defender el canon en su configuración actual, señala la conciliación de dicho sistema con los principios del mercado interior y advierte que un modelo de absoluta dispensa del pago del canon sobre los equipos y aparatos aptos para la realización de copias, puede pugnar con dichos principios.

- En tercer lugar, debe tenerse en cuenta la relación entre el apartado 4.c) y el apartado 6 del artículo 25, pues el primero excluye también a los efectos de la determinación de la cuantía de la compensación equitativa a ciertas reproducciones que, por su parte, el apartado 6 señala que podrán tenerse en cuenta a esos efectos, si bien lo defiere en su tratamiento al desarrollo reglamentario. Entiende el Consejo de Estado que la relación entre ambos preceptos debe aclararse, y que no cabe dejar al desarrollo reglamentario la determinación de un elemento de la compensación equitativa, sin la precisión en la norma legal de cobertura de los elementos que permitan circunscribir el ejercicio de la potestad reglamentaria.

-Finalmente, el artículo 25.5 regula los llamados supuestos de "perjuicio mínimo". La construcción del precepto descansa en un enunciado general, seguido de un caso particular de perjuicio mínimo. Los términos son los siguientes:

"No darán origen a una obligación de compensación aquellas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho de reproducción haya sido mínimo, que se determinarán reglamentariamente. En todo caso, no dará origen a una obligación de compensación por causar un perjuicio mínimo la reproducción individual y temporal por una persona física para su uso privado de obras a las que se haya accedido mediante actos legítimos de difusión de la imagen, del sonido o de ambos, para permitir su visionado o audición en otro momento temporal más oportuno".

Por lo que se refiere al primer aspecto, el Consejo de Estado entiende que esta novedad implica dejar fuera del cálculo de la compensación todos aquellos casos individuales de vulneración de los derechos de propiedad intelectual, aisladamente considerados. Debe reconsiderarse la introducción de este concepto en la LPI, que en modo alguno puede quedar al desarrollo reglamentario, dada su íntima conexión con la compensación equitativa.

En cuanto a la figura de perjuicio mínimo que se contempla, debe recordarse que lo que prevé la Directiva 2001/29 en el considerando 35 es que "determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago", expresión que el TJUE, en la Sentencia Padawan, entendió en los siguientes términos:

"44. Pues bien, la realización de una copia por una persona física que actúa a título particular debe considerarse un acto que puede generar un perjuicio para el autor de la obra en cuestión.

45. Por consiguiente, quien causa el perjuicio al titular exclusivo del derecho de reproducción es la persona que realiza, para su uso privado, una reproducción de una obra protegida sin solicitar la autorización previa del titular. Así pues, incumbe en principio a dicha persona reparar el perjuicio derivado de tal reproducción, financiando la compensación que se abonará al titular.

46. Partiendo de lo anterior, habida cuenta de las dificultades prácticas para identificar a los usuarios privados y obligarles a indemnizar a los titulares de los derechos por el perjuicio que les causan y atendiendo al hecho de que el perjuicio que puede derivarse de cada utilización privada, considerada individualmente, puede resultar mínimo y, por lo tanto, no dar origen a una obligación de pago, como indica la última frase del trigésimo quinto considerando de la Directiva 2001/29, los Estados miembros tienen la facultad de establecer, al objeto de financiar la compensación equitativa, un "canon por copia privada" que no grava a las personas privadas afectadas, sino a quienes disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y, a este título, de derecho o de hecho, ponen dichos equipos a disposición de personas privadas o les prestan un servicio de reproducción. En el marco de dicho sistema, son las personas que disponen de dichos equipos quienes han de abonar el canon por copia privada".

En virtud de esta jurisprudencia, los supuestos de perjuicio mínimo que prevé la Directiva 2001/29 pueden implicar la inexistencia de la obligación de pago para los usuarios pero no, según el TJUE, la ausencia de compensación equitativa, pues es deber de los Estados miembros que establecen un sistema de copia privada garantizar aquélla.

Se entiende que la Sentencia Padawan ofrece relevantes elementos para la configuración de la figura del "perjuicio mínimo", que no se aprecian en el Anteproyecto y que deben ser atendidos si se quiere introducir esta figura en la LPI. La configuración del perjuicio mínimo en los términos del Anteproyecto presenta además una clara deriva de eventual afectación de los derechos de propiedad intelectual en su modalidad de gestión colectiva sobre la que no existe reflexión alguna en el expediente.

c. Recapitulación: A la vista de las anteriores consideraciones, se considera oportuno efectuar unas conclusiones sobre este concreto punto de la reforma en proyecto.

A juicio del Consejo de Estado, deben atenderse las observaciones realizadas a fin de garantizar la corrección técnica del texto y su adecuación a la Directiva 2001/29/CE, interpretada por la mencionada jurisprudencia europea.

Ha sido destacado, en línea con anteriores dictámenes, que el sistema de compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado podría ser admisible y podría encajar en el Derecho europeo -aunque ha de destacarse que no tiene paralelo en ningún otro Estado miembro, pudiendo encontrarse en vigor en países como Noruega o Turquía, y no puede obviarse la potencial afectación del mercado interior-, siempre y cuando se tengan en cuenta los elementos de especial significación que forman parte del sistema europeo, establecido en la Directiva 2001/29/CE y que son fundamentales para la eficacia misma del sistema. A tal fin deben tenerse en cuenta dos elementos de especial significación para la viabilidad de un sistema así diseñado:

- El primero de ellos es el relativo al carácter equitativo de la compensación. El TJUE exige sin lugar a dudas que la compensación con la que ha de retribuirse a los titulares de derechos de propiedad intelectual por las vulneraciones de sus derechos ha de ser equitativa y que es un deber de los Estados que establecen un sistema de copia privada garantizar que así sea.

Las ya citadas Sentencias del TJUE de 2013 VG WORT y Amazon contra Austro-Mechana no parecen dejar lugar a dudas cuando afirman que "el hecho de que un Estado miembro no haya garantizado la correcta aplicación de la excepción de copia privada no implica en absoluto la eliminación de la compensación equitativa debida a los titulares de los derechos quienes, por otra parte, pueden sufrir un perjuicio adicional, precisamente por razón de tal omisión de dicho Estado miembro" (VG WORT, apartado 54), y que "el sistema de percepción elegido por el Estado miembro de que se trate no puede sustraerle de la obligación de resultado consistente en garantizar a los titulares del derecho de reproducción exclusivo afectados el pago efectivo de una compensación equitativa como indemnización del perjuicio producido en su territorio" (Amazon contra Austro-Mechana, apartado 60).

Por consiguiente, deben extremarse las cautelas en la definición del límite de copia privada y en la correlativa implantación del sistema de compensación equitativa por copia privada, pues la incorrecta aplicación de la excepción de copia privada, esto, es, la inexacta definición de sus perfiles, no permite obviar el derecho de los titulares a la compensación equitativa. Al tiempo, una restricción extrema de los casos legítimos de copia privada puede tener el efecto perverso de promover un hábito de la descarga que se sitúe al margen de lo legal y que no contaría en el Anteproyecto, como después se examinará, con los medios al alcance de los titulares de derechos de propiedad intelectual para lograr la reparación del perjuicio sufrido, ya que las únicas vías de tutela son las relativas a las infracciones de los derechos de propiedad intelectual cometidas en el marco de la sociedad de la información, que pueden no ser aplicables en muchos de los supuestos de copia privada, que con la configuración del Anteproyecto quedarían excluidas de la licitud en su realización.

- El segundo de los elementos a tener en cuenta es la relativa a las especificidades derivadas de la configuración presupuestaria de la compensación equitativa. Se ha señalado acertadamente en las alegaciones ante el Consejo de Estado por ADEPI que los créditos presupuestarios son limitativos (artículo 46 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -LGP-). Ello obligaría, en el caso de la fijación de una cuantía en los Presupuestos para la compensación equitativa que, eventualmente, no alcanzara el nivel adecuado de compensación exigido por el Derecho europeo, a acudir a alguno de los mecanismos de modificación de los créditos presupuestarios previstos en la LGP (artículos 51 y ss.), como las transferencias o los créditos extraordinarios o suplementos de crédito.

Esta situación, que no es en absoluto descartable, supondrá de producirse, a juicio del Consejo de Estado, una tensión en el sistema de compensación equitativa que no es deseable.

En definitiva, debe revisarse la configuración que el Anteproyecto hace de estas dos relevantes materias en los artículos 25 y 31 de la LPI a fin de garantizar su ajuste con el Derecho europeo, en los términos en que ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

5.2. La cita e ilustración con fines educativos o de investigación científica

El texto dictaminado aborda junto a la revisión completa del sistema de copia privada la cuestión relativa a la cita e ilustración con fines educativos o de investigación científica. Téngase en cuenta que el Anteproyecto incluye una serie de disposiciones que atienden a la transposición de Directivas comunitarias y entre estas disposiciones se encuentra la reforma que se proyecta del artículo 32 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, sobre el límite de ilustración de la enseñanza si bien, debe llamarse la atención que la Directiva en la que se fundamenta la reforma ya fue objeto en su momento de transposición como más adelante se expone.

En concreto, el apartado Tres del artículo Primero del Anteproyecto modifica el título del artículo 32 así como su apartado 2, y se adicionan unos nuevos apartados 3, 4, 5 y 6.

Entrando ya en el fondo de la reforma proyectada, el vigente artículo 32, en su nueva redacción dada por la Ley 23/2006, de 7 de julio, prevé lo siguiente:

Artículo 32 Cita e ilustración de la enseñanza

1. Es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada. Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa tendrán la consideración de citas. No obstante, cuando se realicen recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa. En caso de oposición expresa del autor, dicha actividad no se entenderá amparada por este límite.

2. No necesitará autorización del autor el profesorado de la educación reglada para realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública de pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, excluidos los libros de texto y los manuales universitarios, cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las aulas, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, siempre que se trate de obras ya divulgadas y, salvo en los casos en que resulte imposible, se incluyan el nombre del autor y la fuente. No se entenderán comprendidas en el párrafo anterior la reproducción, distribución y comunicación pública de compilaciones o agrupaciones de fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo.

La primera modificación que hace el Anteproyecto al artículo 32 es la rúbrica ("Cita e ilustración con fines educativos o de investigación científica"), que se corresponde con el nuevo contenido que se proyecta.

En segundo lugar se proyecta reformar su apartado 2 en los siguientes términos:

"2. El profesorado de la educación reglada impartida en centros integrados en el sistema educativo español no necesitará autorización del autor para realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública de pequeños fragmentos de obras y de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, cuando se cumplan simultáneamente las siguientes condiciones:

a) Que tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas, tanto en la enseñanza presencial como en la enseñanza a distancia, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida. b) Que se trate de obras ya divulgadas. c) Que las obras no tengan la condición de libro de texto, salvo que se trate de actos de reproducción o de comunicación pública que no supongan la puesta a disposición ni permitan el acceso de los alumnos a la obra o fragmento. En estos casos, deberá incluirse expresamente una localización desde la que los alumnos puedan acceder legalmente a la obra protegida. d) Que las obras no tengan la condición de manual universitario o publicación asimilada a éste, en cuyo caso será de aplicación el apartado 4. e) Que se incluyan el nombre del autor y la fuente, salvo en los casos en que resulte imposible.

Los autores no tendrán derecho a remuneración alguna por la realización de estos actos".

Como ya se ha indicado en antecedentes la exposición de motivos del Anteproyecto sometido a consulta, que viene a reproducir prácticamente lo expuesto en la memoria, estima necesario modificar la excepción relativa a la cita e ilustración con fines educativos o de investigación científica. Hay que tener en cuenta que la exposición de motivos (y la memoria) refieren una serie de modificaciones que no se corresponden en su totalidad con la última de las versiones del artículo 32 del Anteproyecto (por ejemplo, no se alude en la exposición de motivos a la inclusión del personal investigador en el apartado 3 de la última versión, mientras que la referencia que se hace al apartado 3, en verdad se corresponde con el nuevo apartado 4 de la última revisión del texto proyectado). De modo que debe acomodarse la exposición de motivos a la última de las versiones del articulado del Anteproyecto.

En definitiva, el Anteproyecto amplía el alcance de la transposición de la citada Directiva 2001/29/CE ya realizada en cuanto que el prelegislador considera que ese límite de ilustración de la enseñanza presenta, como señala el Consejo General del Poder Judicial, unos contornos demasiado estrechos y que el precepto comunitario de referencia deja margen a una configuración más generosa del mismo. En este sentido ya se pronunció el Consejo de Estado, en su dictamen nº 187/2005 (con relación al entonces anteproyecto de Ley que se sometió a consulta por la que se modificaba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, posteriormente, Ley 23/2006, de 7 de julio), y en el que se señalaba lo siguiente:

"No obstante, el anteproyecto de Ley limita la excepción - más allá de la normativa comunitaria- al profesorado de educación reglada, restricción que no comparte este Consejo de Estado, dada la importancia que la educación no reglada ostenta en la actualidad no sólo por los sectores que abarca (formación continua de trabajadores y empresarios, formación de candidatos al funcionariado y continua del propio funcionariado, idiomas, música, desarrollo sostenible, formación de profesores, sociedad de la información, etc.) sino por su importancia, reconocida entre otras organizaciones por la propia UNESCO. Por lo demás, se excluyen los actos de reproducción "cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las aulas", lo cual puede resultar demasiado excluyente (o incluso irrazonable, por el trato desigual que supone) respecto de las enseñanzas a distancia, on line, o no presenciales en general, enseñanzas estas que deberían estar también listadas junto a la presencial "en las aulas". Además, aunque el artículo probablemente cubre las copias de mapas, dada la importancia que la cartografía tiene en la actualidad, convendría tener en cuenta para el futuro (esta observación no se refiere al presente proyecto) el problema especial que la copia y reproducción con modificaciones ad hoc de los mapas y figuras supone en el complejo mundo de la salvaguardia de la propiedad intelectual".

Procede, pues, analizar si la regulación establecida en el Anteproyecto respeta la citada Directiva y, por tanto, si la regulación es acorde con el Derecho europeo dado que se amplía el límite de la excepción contenido en el vigente artículo 32.

El límite, tal y como se plasma en el art. 5.3.a) de la Directiva, permite a los Estados miembros establecer excepciones a los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, "cuando el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica, siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor, y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida". Ciertamente, se trata de una formulación amplia, con unas exigencias mínimas a respetar, pero que deja a los Estados miembros margen de maniobra a la hora de transponer el límite a sus ordenamientos internos.

A la vista del margen concedido por la norma comunitaria, el legislador español ha optado, según resulta del vigente artículo 32.3 de la Ley de Propiedad Intelectual, por un límite que beneficie sólo al profesorado de la educación reglada, para realizar usos de pequeños fragmentos de obras, o de obras aisladas plásticas o fotográficas, con la finalidad de ilustrar sus actividades educativas en las aulas, y con exclusión de los libros de texto y de los manuales universitarios. El porqué de estos requisitos adicionales hay que buscarlo en otro mandato que contiene la Directiva, dirigido a los legisladores de los Estados miembros, en virtud del cual las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados 1 a 4 del artículo 5 "únicamente se aplicarán en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho" (art. 5.5 de la Directiva). Se trata de la conocida como "regla de las tres etapas" o "test de los tres pasos". Es decir, al transponer esta materia, el legislador nacional no tiene como única guía la dicción de cada uno de los supuestos compendiados en los apartados 1 a 4 del artículo 5 de la Directiva, sino que esas excepciones genéricamente contempladas han de ser después traducidas en supuestos más concretos, los cuales no podrán colisionar con la explotación normal de la obra ni dañar de manera injustificada los legítimos intereses del titular.

Por otro lado, el límite de ilustración de la enseñanza que se plasma en el Anteproyecto distingue ahora si la utilización se lleva a cabo:

- por el profesorado de la educación reglada en cualesquiera centros integrados en el sistema educativo español (apartado 2 del artículo 32), - o por personal investigador de Universidades y Organismos públicos de investigación en sus funciones de investigación (nuevo apartado 3 del artículo 32).

En el primer caso (artículo 32.2), esto es, en el supuesto de los profesores de la educación reglada en cualesquiera centros integrados en el sistema educativo español, rige el régimen vigente en el que no necesitan la autorización del autor cuando vayan a realizar "actos de reproducción, distribución y comunicación pública de pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo" siempre que tales actos se hagan únicamente para la "ilustración de sus actividades educativas".

Las principales novedades en este primer caso son:

a) a diferencia del régimen vigente, los libros de texto y los manuales universitarios no quedan completamente excluidos; b) en lugar de hablar de las actividades educativas en las "aulas", el Anteproyecto alude a las actividades educativas desarrolladas "tanto en la enseñanza presencial como en la enseñanza a distancia". Esta extensión es razonable, como han indicado varios órganos preinformantes, con el signo de los tiempos y como ya expuso el Consejo de Estado en su dictamen 187/2005.

Apuntadas estas diferencias, conviene recordar de nuevo lo que ya expuso este Consejo de Estado en el dictamen 187/2005 en el sentido de que la norma se limita a excepcionar la educación reglada siendo más limitativa que la normativa europea, cuando la educación no reglada tiene también un papel muy relevante a estos efectos, por lo que este Consejo de Estado insiste de nuevo en la ampliación que ya se recomendaba en dicho dictamen.

En el segundo caso previsto en el artículo 32.3 (personal investigador en universidades y organismos públicos de investigación), se sigue el mismo esquema que en el apartado inmediatamente anterior relativo al profesorado de la educación reglada con los correspondientes ajustes diferenciadores entre la docencia y la investigación. Expone lo siguiente:

3. El personal investigador de Universidades y Organismos Públicos de investigación en sus funciones de investigación científica no necesitará autorización del autor para realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública de pequeños fragmentos de obras, cuando, no concurriendo una finalidad comercial, se cumplan simultáneamente las siguientes condiciones:

a) Que tales actos se hagan únicamente con fines de investigación científica y en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida. b) Que se trate de obras ya divulgadas. c) Que las obras no tengan la condición de libro de texto. d) Que las obras no tengan la condición de manual universitario o publicación asimilada a éste, en cuyo caso será de aplicación el apartado 4, salvo que se trate de actos de reproducción o de comunicación pública que no supongan la puesta a disposición ni permitan el acceso a la obra o fragmento, debiendo en estos casos incluirse expresamente una localización desde la que pueda accederse legalmente a la obra protegida, o de actos de distribución de copias efectuada exclusivamente entre el personal investigador colaborador de cada proyecto específico de investigación y en la medida necesaria para este proyecto. e) Que se incluyan el nombre del autor y la fuente, salvo en los casos en que resulte imposible.

Los autores no tendrán derecho a remuneración alguna por la realización de estos actos.

A juicio del Consejo de Estado ambos apartados podrían refundirse en uno solo agrupando por tanto al profesorado y al personal investigador, evitando reiteraciones innecesarias, mejorando así su sistemática y teniendo en cuenta que en muchos casos en la misma persona concurre la condición tanto de profesor como de personal investigador y los actos de reproducción, distribución, etcétera, en unos casos se realizarán "para la ilustración de sus actividades educativas" y en otros "con fines de investigación científica". No se justifica, en todo caso, diferencias como el hecho de que las obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo estén excepcionadas en el apartado 2 con relación a los profesores pero no con relación al personal investigador. Y lo mismo ocurre con las diferencias que se plantean en el Anteproyecto con relación a los libros de texto y a los manuales universitarios en los puntos c) y d) respectivamente de los apartados 2 y 3 del artículo 32 proyectado.

El nuevo apartado 4 que se proyecta pone de manifiesto una vez más la complejidad en la redacción del artículo 32 que lleva a cabo el Anteproyecto. Señala lo siguiente:

4. Tampoco necesitarán la autorización del autor los actos de reproducción parciales, de distribución y de comunicación pública de manuales universitarios o publicaciones asimiladas a éstos, cuando concurran simultáneamente las siguientes condiciones:

a) Que tales actos se lleven a cabo únicamente para la ilustración con fines educativos y de investigación científica. b) Que los actos se limiten a un capítulo de un libro, artículo de una revista o extensión equivalente respecto de una publicación asimilada, resultando indiferente a estos efectos que la copia se lleve a cabo a través de uno o varios actos de reproducción. c) Que los actos se realicen en los centros docentes universitarios, por su personal y con sus medios e instrumentos propios.

d) Que concurra, al menos, una de las siguientes condiciones:

1. Que la distribución de las copias parciales se efectúe exclusivamente entre los alumnos y personal docente del mismo centro en el que se efectúa la reproducción. 2. Que sólo los alumnos y personal docente del centro en el que se efectúe la reproducción parcial de la obra puedan tener acceso a la misma a través de los actos de comunicación pública autorizados en el presente apartado, llevándose a cabo la puesta a disposición a través de las redes internas y cerradas a las que únicamente puedan acceder esos beneficiarios o en el marco de un programa de educación a distancia ofertado por dicho centro docente.

Los autores y editores de las obras reproducidas parcialmente, distribuidas y comunicadas públicamente tendrán un derecho irrenunciable a percibir de las entidades usuarias una remuneración equitativa, que se hará efectiva a través de las entidades de gestión.

En efecto, los apartados 2 y 3 del artículo 32 habían excluido a los libros de texto y a los manuales universitarios con algunas excepciones. Esto es, no se necesita autorización del autor cuando las obras no tengan, entre otros requisitos, la condición de manuales universitarios. O lo que es lo mismo, la reproducción, distribución, etc., de los manuales universitarios requiere la autorización del autor. Pues bien, el apartado 4 se inicia de nuevo señalando que "tampoco necesitarán la autorización del autor los actos de reproducción (...) de los manuales universitarios o publicaciones asimiladas" cuando se cumplan determinados requisitos todos ellos relacionados precisamente con la actividad docente e investigadora. Convendría, en definitiva, emplear una redacción más clara y lineal y corregirse este vaivén de remisiones y falta de sistemática en el precepto que en los términos que se formula se hace complejo y extremadamente confuso. Y no puede dejar de señalarse que ciertas expresiones empleadas en el Anteproyecto en este artículo 32 son de perfiles dudosos, cuando no claramente imprecisos; así, la propia rúbrica del precepto o la mención a los libros de texto o a los manuales universitarios podrán tener sentido en relación con ciertas etapas educativas o con determinadas titulaciones, pero no son comprensivas en absoluto de la diversidad de las formas de impartición, por ejemplo, de las diferentes disciplinas universitarias. Sin duda, es necesaria una mayor cercanía del Anteproyecto a la realidad universitaria en su conjunto, que traduzca en las reglas pertinentes las modalidades permitidas de reproducción, distribución y comunicación pública de materiales protegidos por derechos de propiedad intelectual en el ámbito educativo.

Cuestión distinta y quizá la más relevante del precepto es la relativa al derecho irrenunciable a una remuneración equitativa de los "autores y editores" que se hará efectiva a través de las entidades de gestión.

Con relación a esta nueva remuneración equitativa, cabe indicar, en primer lugar, que la última versión del Anteproyecto incluye como beneficiarios no solo a los "autores", sino también sus cesionarios, los editores, lo que comparte el Consejo de Estado, en la medida que se verán afectados por la clase de usos que el artículo permite hacer. En efecto, el reconocimiento de un derecho de simple remuneración ceñido estrictamente a favor de los autores, tiene sentido cuando ese derecho se concede a modo de facultad residual que queda en poder del autor a pesar de haber cedido a su contraparte contractual -editor, productor- el derecho exclusivo correspondiente, pero el reconocimiento debe ser genérico, a favor de todos los titulares de derechos implicados, cuando la razón de ser de la remuneración sea la existencia de un límite legal que a todos ellos afecta por igual.

En segundo lugar, sin dejar de compartir el reconocimiento del derecho de autores y editores a una remuneración equitativa hay algo de contradictorio en que el legislador se proponga establecer un sistema de compensación equitativa como es la del límite de copia privada, pasando a sufragarla con cargo directo a los Presupuestos Generales del Estado, y sin embargo introduzca una nueva remuneración equitativa a reclamar de las correspondientes entidades usuarias en el sector de la enseñanza universitaria, máxime en el ámbito de las Universidades públicas.

En tercer lugar , además, conviene no olvidar que en el sector de la docencia e investigación convive el derecho del autor con otro derecho, el de la educación -sobre todo teniéndose en cuenta que se trata de manuales universitarios y publicaciones asimiladas a ellos en el ámbito de los centros educativos y de la investigación y el acceso a la ciencia-, donde no son pocos los autores que acceden al ofrecimiento de sus obras sin la obtención de remuneración alguna a través del denominado "Open Access" en el que de alguna manera se hace prevalecer, por voluntad propia de los titulares de los derechos de propiedad intelectual y a veces incluso directamente por mandato imperativo de la ley (cuando la financiación de los trabajos científicos es pública), el derecho a la educación y el acceso a los conocimientos científicos sobre los derechos en abstracto de propiedad intelectual a los que se renuncia en aras de esos fines de interés general. Es más, esta política pública de Open Access lleva ya introducida oficialmente de forma tímida en la Unión Europea desde 2008 (en el séptimo programa marco) y de manera claramente abierta y con carácter normativo desde julio de 2012, en que se hicieron públicas la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Hacia un mejor acceso a la información científica: impulsar los beneficios de las inversiones públicas en investigación, Bruselas, 17 de julio de 2012 COM(2012) 401 final; y la Recomendación de la Comisión relativa al acceso a la información científica y a su preservación Bruselas 17 de julio de 2012 C(2012) 4890 final. Igualmente están introducidas con carácter normativo en Brasil - proyecto Scielo-, Australia, Sudáfrica y China, y en los Estados Unidos para los datos científicos desde febrero de 2013 (Expanding Public Access to the Results of Federally Funded Research, Policy Memorandum of the Presidency) y para los datos públicos o publicados por cualquier agencia u órgano federal desde mayo de 2013 (Executive Order -- Making Open and Machine Readable the New Default for Government Information, of May 9, 2013).

Debe pues necesariamente señalarse que dicho artículo 32 no será aplicable a los supuestos en los que bien la legislación, bien los titulares, hayan optado por ofrecer a toda la humanidad el acceso abierto de datos y documentos científicos supuestamente sometidos a derechos de propiedad intelectual.

En este sentido, no se puede desconocer que existe una tendencia cada vez más arraigada, más allá de la Unión Europea, tanto de autores como de universidades con relación al hecho de que la difusión del conocimiento debe circular libremente, en particular cuando se financia con fondos públicos, permitiendo que sus obras tengan la máxima difusión sin barreras entre las que se encuentran universidades e instituciones muy relevantes como Harvard, Berkeley, Stanford Columbia, Cambridge, Oxford, Centre National de la Recherche Scientifique, etcétera.

A su vez es preciso señalar que la naturaleza del ámbito sobre el que opera el artículo 32 exige que la reforma proyectada se cohoneste con lo establecido en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (vid., especialmente, el artículo 14 que define al personal investigador o la disposición adicional 19ª, que regula la compensación económica por obras de carácter intelectual, y la disposición final 3ª que modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades y, en particular, su artículo 80.5, en el que se dice que "formarán parte del patrimonio de la Universidad los derechos de propiedad industrial y propiedad intelectual de los que ésta sea titular como consecuencia del desempeño por el personal de la Universidad de las funciones que les son propias. La administración y gestión de dichos bienes se ajustará a lo previsto a tal efecto en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación"). La necesaria coordinación del sistema normativo exige que el Anteproyecto tenga en cuenta el régimen ya contenido en la Ley 14/2011, sin que se haya invocado motivo en el expediente que justifique la aparente alteración del régimen que contiene la Ley 14/2011 por la norma proyectada.

Por todo lo expuesto, a juicio del Consejo de Estado es preciso reexaminar a fondo el artículo 32 del Anteproyecto y ponderar la posibilidad de establecer un régimen más específico para el ámbito de los centros educativos donde, por otro lado, no sólo deben incluirse las "Universidades y Organismos Públicos" a que hace referencia el artículo 32.2 sino también otros centros como fundaciones e instituciones donde se realiza también una importante labor docente e investigadora.

5.3. Las obras huérfanas: Las denominadas obras huérfanas son obras de naturaleza excepcional, en el bien entendido de que comportan una limitación de los derechos de propiedad intelectual como derechos exclusivos de los autores, por lo que su aplicación debe hacerse extremando el equilibrio entre los derechos de los autores y el posible acceso legal a dichas obras.

El Anteproyecto procede a la transposición de la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, que tiene como objetivo principal, como destaca la exposición de motivos del texto en proyecto, establecer un marco legislativo que garantice la seguridad jurídica en la utilización de estas obras por parte de las instituciones culturales y los organismos públicos de radiodifusión de la Unión Europea. El plazo de transposición de la Directiva concluye el 29 de octubre de 2014 (artículo 9.1).

Como señala la Directiva en algunos de sus considerandos:

"(6) El derecho exclusivo que asiste a los titulares de derechos de reproducir sus obras y otras prestaciones protegidas y de ponerlos a disposición del público, según ha sido armonizado por la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, hace necesario el consentimiento previo del titular de derechos para la digitalización y puesta a disposición del público de una obra o de cualquier otra prestación protegida.

(7) En el caso de las obras huérfanas, no es posible obtener ese consentimiento previamente a cualquier acto de reproducción o de puesta a disposición del público.

(8) La existencia de diversos planteamientos en los Estados miembros con respecto al reconocimiento de la condición de obra huérfana puede obstaculizar el funcionamiento del mercado interior y el uso y la accesibilidad transfronteriza de tales obras. Asimismo, esa diferencia de planteamientos puede ocasionar restricciones en la libre circulación de bienes y servicios de contenido cultural. Por consiguiente, resulta adecuado garantizar el reconocimiento mutuo de dicha condición, ya que permitirá el acceso a las obras huérfanas en todos los Estados miembros.

(9) Más concretamente, es preciso un planteamiento común a efectos de determinar la condición de obra huérfana y los usos autorizados de las obras huérfanas, a fin de garantizar la seguridad jurídica en el mercado interior en relación con el uso de obras huérfanas por parte de bibliotecas, centros de enseñanza y museos, accesibles al público, así como de los archivos, organismos de conservación del patrimonio cinematográfico o sonoro y organismos públicos de radiodifusión".

La Directiva prevé que sean posibles ciertos usos autorizados de obras huérfanas, para lo cual debe haberse llevado a cabo lo que denomina un procedimiento de búsqueda diligente de buena fe, dirigido a tratar de identificar y localizar al titular, que en todo momento debe tener la posibilidad de poner fin a la condición de huérfana de su obra.

El Anteproyecto, a lo largo de sus diferentes versiones, ha ido incorporando diferentes elementos que han determinado que presente en este punto una regulación más detallada en la versión sometida a la consideración del Consejo de Estado.

Ello no obstante, se observa lo siguiente:

- En el proyectado artículo 37 bis, apartado 2, no se recoge en sus términos lo previsto en el artículo 2.2 de la Directiva, sobre los casos de cotitularidad en que uno o algunos de los coautores sí han sido identificados y localizados y, además, han "autorizado, en relación con los derechos que ostenten", los actos de reproducción y puesta a disposición del público permitidos por el Derecho europeo. Se sugiere que el Anteproyecto efectúe una incorporación completa de dicha regla.

- En el apartado 5 del artículo 37 bis, en el párrafo segundo, la expresión "en este apartado" debe sustituirse por "en este artículo".

- No se ha incluido en el Anteproyecto la regla que contiene in fine el artículo 3.3 de la Directiva, que exige que "la búsqueda diligente se efectuará con carácter previo al uso de la obra o fonograma". Esta previsión debería incluirse en la Ley.

- En materia de búsqueda diligente, se recomienda revisar el contenido del apartado 5 del artículo 37 bis. En éste se contienen dos remisiones reglamentarias del siguiente tenor:

"La búsqueda diligente se realizará de buena fe, mediante la consulta de, al menos, las fuentes de información que reglamentariamente se determinen. Las entidades citadas en el apartado anterior registrarán el proceso de búsqueda de los titulares de derechos y remitirán la información que reglamentariamente se determine al órgano competente a que se refiere el apartado siguiente".

Por lo que se refiere a las fuentes de información, la determinación de las que han de ser consultadas se precisa en el artículo 3.2 de la Directiva, según el cual "las fuentes que resulten adecuadas para cada categoría de obras o fonogramas en cuestión las determinará cada Estado miembro en consulta con los titulares de derechos y los usuarios e incluirán, como mínimo, las fuentes pertinentes enumerados en el anexo". Como puede comprobarse, el Anteproyecto no contiene el extenso listado de fuentes que, por categorías de obras, contiene el mencionado anexo. Aun cuando puedan entenderse las razones por las que ese anexo no se ha incorporado a la reforma legal, lo cierto es que quizás algún elemento del anexo, como las categorías de obras, sí podrían incluirse en la Ley, a fin de delimitar el posterior ejercicio de la potestad reglamentaria.

Y por lo que hace a la segunda remisión reglamentaria, deben incluirse, cuando menos, en la Ley las previsiones de las letras a), b) y c) del artículo 3.5 de la Directiva, pues permitirán establecer los contornos del régimen de obras huérfanas.

- Finalmente, se considera acertada la inclusión en la LPI de la regla de reconocimiento mutuo del artículo 4 de la Directiva, que se proyecta incorporar como nueva disposición adicional sexta (apartado 29 del artículo primero del Anteproyecto).

5.4. La cesión de derechos al productor de fonogramas: El Anteproyecto procede, asimismo, a la transposición de la Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011, por la que se modifica la Directiva 2006/116/CE relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, que amplía determinados plazos relativos a la explotación de los fonogramas y adopta diversas medidas adicionales para garantizar que los artistas intérpretes o ejecutantes se beneficien realmente de esta ampliación.

El Consejo de Estado considera que la incorporación de esta breve Directiva a nuestro ordenamiento se pretende llevar a cabo sin que en la Ley de Propiedad Intelectual exista una mínima regulación sobre el contrato de cesión entre artistas y productores lo que puede conllevar problemas de interpretación y aplicación. Las parcas referencias del artículo 110 que bajo el título "Contrato de trabajo y arrendamiento de servicios" se limita a señalar que cuando el intérprete o ejecutante realice una prestación en cumplimiento de un contrato de trabajo o arrendamiento de servicios salvo estipulación en contra, se presumirá que el empresario o arrendatario adquiere el derecho exclusivo de autorización de reproducción y comunicación pública, no constituyen, en modo alguno, una regulación completa de esta figura contractual. Sin duda, hubiera sido deseable que la LPI introdujera las normas precisas para dotar a esta materia de un esquema normativo suficiente, sin que la adición de un nuevo artículo 110 bis o de la disposición transitoria vigésima primera ("aplicación temporal de las disposiciones relativas a las obras huérfanas y a la cesión de derechos del artista intérprete o ejecutante al productor de fonogramas") o la modificación de los artículos 112, párrafo segundo, y 119, párrafo primero, se consideren suficientes a tal fin.

Junto a lo anterior, no puede obviarse que el plazo para la transposición de la Directiva 2011/77/UE finalizó el 1 de noviembre de 2013 (artículo 2 de la Directiva). Quizás ello debería haber motivado una tramitación acelerada de esa parte del Anteproyecto, de cara a evitar el incumplimiento por España de dicho plazo.

Hechas estas observaciones iniciales, procede examinar los términos en que se verifica la incorporación al derecho interno de la Directiva 2011/77/UE en el artículo 110 bis, sin que se formulen observaciones a los artículos 112 y 119, que introducen la ampliación a 70 años (de 50 a 70) que establece la Directiva, ni a la nueva disposición transitoria vigésima primera.

En el artículo 110 bis, que se introduce en la LPI, se contienen las "Disposiciones relativas a la cesión de derechos al productor de fonogramas".

En términos generales, la transposición es correcta, si bien debe repararse en lo establecido en su primer apartado en las siguientes cuestiones:

"1. Si, una vez transcurridos cincuenta años desde la publicación lícita del fonograma o, en caso de no haberse producido esta última, cincuenta años desde su comunicación lícita al público, el productor de fonogramas o, en su caso, su cesionario, no pone a la venta "un número suficiente" de copias de un fonograma, teniendo en cuenta "su previsible demanda por el público en ese momento", o no lo pone a disposición del público, en la forma establecida en el artículo 20.2.i), el artista intérprete o ejecutante podrá poner fin al contrato en virtud del cual cede sus derechos con respecto a la grabación de su interpretación o ejecución al productor de fonogramas.

El derecho a resolver el contrato de cesión podrá ejercerse si, en el plazo de un año desde la notificación fehaciente del artista intérprete o ejecutante de su intención de resolver el contrato de cesión conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, el productor o, en su caso, su cesionario, no lleva a cabo ambos actos de explotación mencionados en dicho párrafo. Esta posibilidad de resolución no podrá ser objeto de renuncia por parte del artista intérprete o ejecutante.

Cuando un fonograma contenga la grabación de las interpretaciones o ejecuciones de varios artistas intérpretes o ejecutantes, éstos sólo podrán resolver el contrato de cesión de conformidad con el artículo 111. Si se pone fin al contrato de cesión de conformidad con lo especificado en el presente apartado, expirarán los derechos del productor del fonograma sobre éste".

En relación con lo dispuesto en el primer párrafo de este apartado debe traerse a colación lo establecido en el nuevo artículo 3.2.bis de la Directiva 2006/116, incorporado por el artículo 1.2.c) de la Directiva 2011/77/UE:

"Si, una vez transcurridos cincuenta años desde la publicación lícita del fonograma o, en caso de no haberse producido esta última, cincuenta años desde su comunicación lícita al público, el productor de fonogramas no pone a la venta un número suficiente de copias de un fonograma o no lo pone a disposición del público, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal modo que el público pueda tener acceso individual al fonograma en el momento y lugar que desee, el artista intérprete o ejecutante podrá poner fin al contrato en virtud del cual cede o hace concesión de sus derechos con respecto a la grabación de su interpretación o ejecución a un productor de fonogramas".

A la vista de este precepto cabe realizar dos consideraciones. La primera de ellas tiene que ver con la redacción del primer párrafo del artículo 110 bis.1. En él se incluye una remisión al artículo 20.1.i) de la LPI que es correcta pero que no permite determinar con claridad el concreto mandato del artículo 110 bis en este punto concreta. Por ello, se considera que el Anteproyecto debe seguir aquí lo establecido en la Directiva, que incluye la concreción de los métodos de puesta a disposición del público del fonograma. La segunda de las observaciones se refiere a la introducción en el Anteproyecto de un concepto que no figura en la Directiva. Así se contempla la figura del cesionario del productor de fonogramas, que no aparece contemplada en la Directiva; aún podría considerarse que, de mediar esa cesión entre productor y un tercero, la posición jurídica del artista sería la misma, en virtud de las previsiones de la Directiva. No parece adecuado introducir esta mención en la LPI, habida cuenta del silencio que al respecto mantiene la norma europea de referencia. Por otra parte, llama la atención, y así lo hizo notar la Comisión Europea en su informe, que en el Anteproyecto se empleen expresiones ("número suficiente de copias") que encierran una cierta imprecisión. Entiende el Consejo de Estado que esos términos, que reproducen el tenor literal de la Directiva, son indefinibles a priori, pues la suficiencia del número de copias dependerá del tipo de obra producida -calidad del producto, calidad del artista, mercado objetivo...-. Es cierto que el Anteproyecto, en vez de aventurarse con la determinación de esa suficiencia, trata de cerrar el concepto con un criterio adicional, consistente en que se tenga en cuenta para apreciar esa suficiencia la "previsible demanda por el público en ese momento". Aun cuando pueda considerarse loable el intento de precisar lo que no determina la Directiva, el Consejo de Estado considera que el criterio indicado no añade seguridad adicional para las partes; la idea de la suficiencia remite a una determinación que puede realizarse, por ejemplo, en el propio contrato de cesión, sin que la idea de la previsibilidad del comportamiento del mercado de fonogramas, con los márgenes temporales que maneja este precepto, parezca aportar un elemento sobre el que hacer descansar el derecho del artista a la resolución del contrato.

En concreto, y por lo que se refiere al apartado segundo del artículo 110 bis, prevé lo siguiente:

"2. Cuando un contrato de cesión otorgue al artista intérprete o ejecutante el derecho a una remuneración única, tendrá derecho a percibir una remuneración anual adicional por cada año completo una vez transcurridos cincuenta años desde la publicación lícita del fonograma o, en caso de no haberse producido esta última, cincuenta años desde su comunicación lícita al público. El derecho a obtener esa remuneración anual adicional, cuyo deudor será el productor del fonograma o, en su caso, su cesionario en exclusiva, no podrá ser objeto de renuncia por parte del artista intérprete o ejecutante, y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

El importe total de los fondos que el deudor deba destinar al pago de la remuneración adicional anual mencionada en el párrafo anterior será igual al 20 por ciento de los ingresos brutos que haya obtenido, en el año precedente a aquél en el que se abone la remuneración, por la reproducción, distribución y puesta a disposición del público, en la forma establecida en el artículo 20.2.i), de los fonogramas en cuestión, una vez transcurridos cincuenta años desde la publicación lícita del fonograma o, en caso de no haberse producido esta última, cincuenta años desde su comunicación lícita al público.

Quedan excluidas del cálculo de los ingresos a que se refiere el párrafo anterior las cantidades percibidas por el deudor en concepto de compensación equitativa por copia privada y alquiler de fonogramas.

Los deudores de la remuneración anual adicional a que se refiere este apartado estarán obligados a facilitar anualmente, previa solicitud, a la entidad de gestión correspondiente, toda información que pueda resultar necesaria a fin de asegurar el pago de dicha remuneración, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 154.2".

Se sugiere revisar su redacción para eliminar las referencias al deudor, pues es claro que éste es siempre el productor de fonogramas. Por ello, las referencias al "deudor" pueden sustituirse por las consistentes en el "productor". En cuanto a la obligación de suministrar información, deberá hacerse en los términos previstos en el art. 154.2.

La transposición es en este punto correcta, incluidas las referencias a las entidades de gestión (nuevo artículo 3.2 quinquies) y a los ingresos brutos (considerando 11: "Ingresos significa los ingresos obtenidos por el productor de fonogramas antes de deducir los costes"). Por lo que se refiere en particular al último párrafo, deben apuntarse dos cuestiones:

- la primera de carácter gramatical, pues falta un determinante "la" en la expresión "toda información";

- la segunda, sobre el empleo de las remisiones internas en los términos señalados en el art. 154.2, hace referencia a la fórmula acordada en dicho precepto con las entidades de gestión. No obstante, la obligación que este precepto establece para los usuarios a favor de las entidades de gestión para el suministro de información sobre el grado de utilización de obras y prestaciones, es dudoso que ese régimen sea aplicable a los "productores de fonogramas", que no parece que puedan ser reputados como "usuarios", al menos desde la perspectiva del artículo 154.

Finalmente, ha de señalarse que la Directiva 2011/77/UE añade en su artículo 1 un nuevo apartado 7 al artículo 1 de la Directiva 2006/116/CE, del siguiente tenor:

"7. El plazo de protección de una composición musical con letra expirará setenta años después del fallecimiento de la última de las siguientes personas con vida, ya estén o no designadas esas personas como coautoras: el autor de la letra y el compositor de la composición musical, siempre que ambas contribuciones fueran creadas específicamente para la respectiva composición musical con letra".

Aun cuando pudiera entenderse que esta previsión ya tiene reflejo en el artículo 28.1 de la LPI ("1. Los derechos de explotación de las obras en colaboración definidas en el artículo 7, comprendidas las obras cinematográficas y audiovisuales, durarán toda la vida de los coautores y setenta años desde la muerte o declaración de fallecimiento del último coautor superviviente"), se debe incluir una referencia expresa al supuesto en nuestro derecho interno, acompañado de la regla transitoria del nuevo artículo 10.6 de la Directiva 2006/116/CE ("El artículo 1, apartado 7, se aplicará solo a las composiciones musicales con letra de las que al menos la composición musical o la letra estén protegidas en al menos un Estado miembro el 1 de noviembre de 2013 y a las composiciones musicales con letra que se creen después de esta fecha. El párrafo primero del presente apartado se aplicará sin perjuicio de cualquier acto de explotación ejecutado antes del 1 de noviembre de 2013. Los Estados miembros adoptarán las disposiciones necesarias para proteger, en particular, los derechos adquiridos de terceros").

5.5. El régimen de las entidades de gestión: La vigente LPI dedica a estas entidades su título IV, que comprende los artículos 147 a 159.

Es este marco regulatorio el que en el ámbito de la UE va a ser objeto de reforma, sin perjuicio de que como indica la propia memoria la "eventual revisión en profundidad del conjunto del sistema" se abordará en una futura Ley de Propiedad Intelectual.

La memoria indica, además, que en los últimos años se han sucedido las iniciativas relacionadas con el examen del sistema de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual, tanto en España (Informe de 2008 de la Agencia de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios; conclusiones de la Subcomisión de Propiedad Intelectual del Congreso de los Diputados, de 24 de febrero de 2010; y Moción consecuencia de interpelación urgente del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, de 19 de julio de 2011, sobre las medidas que va a adoptar el Gobierno para garantizar el control del cumplimiento de la legalidad en las entidades de gestión de los derechos reconocidos en la Ley de Propiedad Intelectual, especialmente la Sociedad General de Autores y Editores), como en la Unión Europea. En este ámbito, destaca la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, titulada "Una agenda digital para Europa", que fue aprobada el 19 de mayo de 2010, y en directa relación con ella la Propuesta de Directiva, presentada en julio de 2012, sobre gestión colectiva de derechos de autor y derechos afines y sobre licencias multiterritoriales de obras musicales para usos en línea en el Mercado único, que se encontraba en octubre en fase de negociación Consejo/Comisión/Parlamento (Trílogo).

Teniendo en cuenta este escenario el Anteproyecto contiene en esencia tres tipos de medidas sobre el régimen de las entidades de gestión:

- En primer lugar, se recoge de forma detallada y sistemática el catálogo de obligaciones de las entidades de gestión para con las Administraciones Públicas y respecto a sus asociados, con especial atención a aquellas relacionadas con la rendición anual de cuentas.

Para dar mayor transparencia al funcionamiento de las entidades, se somete a la aprobación del órgano autorizante la facultad de creación de fundaciones y, de manera especialmente justificada y excepcional, de sociedades mercantiles, de naturaleza privada en ambos casos, destinadas a dar cumplimiento a sus obligaciones de desarrollar actividades asistenciales, formativas y promocionales en favor de sus socios y de los autores y artistas intérpretes o ejecutantes. En igual sentido se modifica el régimen de voto plural con el objetivo de dar mayor participación a los asociados en el funcionamiento de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. Por otra parte se introducen nuevas obligaciones en relación con el establecimiento y publicación de las tarifas generales de tal manera que se deberán tener en cuenta algunos elementos que sin duda favorecerán la negociación de los usuarios de los mismos. Asimismo, se modifican las condiciones del contrato de gestión entre las entidades de gestión y los titulares de derechos.

- En segundo lugar, y consecuentemente con la anterior, se introduce un cuadro de infracciones y sanciones que permitan exigir a las entidades de gestión responsabilidades administrativas por el incumplimiento de sus obligaciones legales, condición indispensable para garantizar su cumplimiento.

Como complemento del régimen sancionador establecido, se prevé como paso previo a la revocación, que es la sanción más grave que se le puede poner a una entidad, la posibilidad de que se intervenga la entidad nombrando un gestor interino con el objetivo de desarrollar todas aquellas actuaciones que permitan reconducir su funcionamiento para que dé cumplimiento a los deberes y obligaciones establecidos en la Ley.

- Finalmente, se delimitan con precisión los ámbitos de responsabilidad ejecutiva de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas, respetando la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida inicialmente en la STC 196/1997, de 13 de noviembre, que se pronuncia sobre la adecuación al marco constitucional de distribución de competencias de varios preceptos de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedad intelectual, pero que también subyace en la STC 31/2010, sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña.

A fin de reforzar las nuevas obligaciones de las entidades de gestión, se estima oportuno modificar el artículo regulador de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual con objeto de ampliar sus competencias incluyendo entre éstas la función de determinación de las tarifas para la explotación de los derechos de gestión colectiva obligatoria de las entidades de gestión y de control para velar por que las tarifas generales establecidas por éstas, en cumplimiento de sus obligaciones, sean equitativas y no discriminatorias y garantizar el equilibrio de las partes en la negociación de las mismas y de los correspondientes contratos.

Por último, e igualmente sobre la base de la citada Directiva, según la memoria, se procede a establecer un régimen de comunicación previa para aquellos operadores económicos que gestionan derechos de gestión colectiva voluntaria y que llevan a cabo su actividad en un sector del mercado en el que compiten con las entidades de gestión.

A fin de examinar las novedades que en este punto incorpora el Anteproyecto, y tras recordar la configuración de las entidades de gestión en nuestro Derecho (a), se atenderá a la mencionada Propuesta de Directiva y a su compatibilidad con el Anteproyecto (b), para a continuación examinar algunas de las novedades específicas del Anteproyecto (c), con especial referencia al régimen de distribución de competencias en la materia (d).

a. Las entidades de gestión en España: La Ley de Propiedad Intelectual de 1987 vino a sustituir al centenario texto de 10 de enero de 1879.

Dicha Ley de 1987 era la Ley especial a la que se remite el art. 429 del Código Civil (incluido en el Título IV, sobre "propiedades especiales", del Libro II del Código Civil). Mediante ella se derogó el régimen jurídico específico de los derechos de propiedad intelectual instaurado por la Ley de 1879, pretendiendo el legislador, como señalaba en la exposición de motivos, establecer "con carácter unitario y sistemático un nuevo régimen jurídico de la propiedad intelectual, que tiene por finalidad que los derechos sobre las obras de creación resulten real, concreta y efectivamente reconocidos y protegidos de acuerdo con las exigencias de nuestra época". La Ley dedicaba su título IV a la creación de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, estableciendo las pautas esenciales de la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual, pues, como decía la exposición de motivos:

"... es un hecho reconocido por las instituciones de la Comunidad Europea, que los titulares de derechos de propiedad intelectual únicamente pueden lograr su real efectividad actuando colectivamente a través de organizaciones que ejerzan facultades de mediación o gestión de los derechos mencionados. Por ello, teniendo en cuenta la normativa constitucional vigente, la evolución del derecho comparado y la experiencia acumulada sobre la materia, la Ley establece determinados derechos y obligaciones para las entidades que pretendan dedicarse a la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, con los que se persigue, así como con las facultades de intervención administrativa sobre dichas entidades, garantizar la eficacia en la administración de los derechos encomendados".

El sistema de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual instaurado en el Título IV del Libro III de la LPI., como cauce especialmente creado por el legislador para la gestión colectiva de tales derechos, constituyó una de las innovaciones más importantes del régimen jurídico de la propiedad intelectual instaurado en 1987, al suprimirse el anterior sistema de monopolio legal de la Sociedad General de Autores de España para la gestión colectiva de los derechos de autor establecido por la Ley de 24 de junio de 1941, que instituyó a la Sociedad General de Autores de España "como entidad única que asuma la representación y gestión de los derechos de autores en España y en el extranjero" (art. 1). Sus Estatutos la definían como "la Entidad que, con carácter oficial y exclusivo, representa legalmente a los titulares del derecho de autor y recauda, reparte y defiende el citado derecho producido en España y generado mediante la utilización por cualquier medio, de obras de autores nacionales o extranjeros, indistintamente" (art. 1 del Real Decreto 3082/1978, de 10 de noviembre). Análoga misión le correspondía en el extranjero respecto "de los derechos de autor generados por la utilización de las obras de sus socios en los países que se produzcan, ya a través de las Sociedades de Autores, con la que firmará los oportunos pactos de representación recíprocos, ya a través de sus Agencias y Delegaciones, allí donde las circunstancias aconsejen su establecimiento".

Las notas características más relevantes del anterior sistema eran, pues, de un lado, el carácter de entidad oficial de la SGAE; su exclusividad para asumir la representación y gestión de los derechos de autor, de modo que en el territorio del Estado era la única sociedad con capacidad para actuar en el ámbito de gestión de los derechos de autor; y, en fin, la adscripción o pertenencia "automática, exclusiva y obligada" a la misma de toda persona titular de derechos de autor (art. 9 R.D. 3082/1978, de 10 de noviembre). El legislador de 1987 optó por suprimir el monopolio legal concedido a la Sociedad General de Autores de España para la gestión colectiva de los derechos de autor, instaurando un nuevo sistema en el que las Entidades de gestión se crean como un cauce especialmente establecido por aquél para la gestión colectiva de los mencionados derechos. Tales entidades, configuradas como un instrumento o mecanismo de protección de los derechos de autor, tienen como objeto, además exclusivo, la gestión, en nombre propio o ajeno, de los derechos de explotación u otros de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual.

Según entendió el Tribunal Constitucional en la Sentencia 196/1997, el particular régimen jurídico de las entidades de gestión se caracteriza por el sometimiento a la intervención administrativa, la imposición legal de la ausencia de ánimo de lucro, lo que las caracteriza como entes de base asociativa, y el específico régimen de atribución de la administración de los derechos de autor u otros de propiedad intelectual, que ha de ser encomendada de forma voluntaria y expresa por sus titulares, mediante contrato de duración temporal, aunque renovable indefinidamente (art. 138.1), estando obligadas a aceptar la administración de los derechos de autor y otros derechos de propiedad intelectual que les sean encomendados de acuerdo con su objeto o fines (art. 137). Ahora bien, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de diciembre de 2006

"Cuando el art. 135 de la Ley de Propiedad Intelectual, redacción de 1987, establece que "las entidades de gestión una vez autorizadas, estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales", debe entenderse, partiendo de lo antes dicho, que la expresión "derechos confiados a su gestión" puesta en relación con la de "en los términos que resulten de sus estatutos", se refiere a aquellos derechos cuya gestión "in genere" constituye, de acuerdo con los estatutos, el objeto de actuación de la entidad de gestión, no a los concretos derechos individuales que, mediante contratos con los titulares de los mismos o acuerdos con otras organizaciones de idéntica finalidad, les hayan sido encomendados para su gestión; se atribuye así a la SGAE legitimación para la defensa en juicio de los derechos a que se extiende su actividad; entender, como hace la sentencia recurrida, que es necesaria la acreditación documental, al amparo del art. 503-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la relación contractual establecida entre la SGAE con cada uno de los titulares del derecho de comunicación pública o de los acuerdos con otras entidades de idéntica función gestora, hace ineficaz, respecto de esta modalidad de derechos de autor, el sistema de protección establecido en la Ley, al no alcanzar la así dispensada los caracteres de real, concreta y efectiva que el texto legal propugna, resultando defraudados los intereses generales en la protección de la propiedad intelectual que justifica la concesión de autorización administrativa a las entidades de gestión (art. 133.1 c) de la Ley de 1987)".

Estas notas caracterizan asimismo al régimen vigente.

Así, los derechos de explotación pueden ser ejercitados por su titular bien directamente administrando él mismo su uso (autorizando o prohibiendo su uso, cobrando por él, etc.), o indirectamente a través de terceros, a los cuales les encomienda la administración de sus derechos de explotación. Estos terceros, que pueden ser personas físicas o jurídicas, cuando pretendan gestionar los derechos de forma colectiva y deseen gozar de los derechos reconocidos a las entidades de gestión por la LPI, deben obtener en la actualidad la oportuna autorización administrativa para actuar como tales. Para ello, las entidades legalmente constituidas que lo soliciten deben carecer de ánimo de lucro y reunir los requisitos establecidos en dicho texto legal. En virtud de la autorización obtenida, la entidad de gestión autorizada puede ejercer los derechos confiados a su gestión y tiene los derechos y obligaciones establecidos en la Ley, estando sometidos a la vigilancia y el control de la autoridad administrativa competente.

La opción por las entidades de gestión, como cauce especialmente creado por el legislador para la gestión colectiva de los mencionados derechos, no excluye la gestión individual de los derechos de propiedad intelectual por el propio autor o titular o que éste confíe su ejercicio a un tercero, ni que la gestión de los derechos de propiedad intelectual de varios titulares sea encomendada a entes distintos de las entidades de gestión reguladas en la LPI; ahora bien, esos terceros, al no gozar de la cualidad de entidad de gestión, se regirán por las normas particulares del tipo de ente de que se trate, no siéndoles aplicables el régimen jurídico específico y privilegiado que disciplina la LPI para las entidades de gestión.

b. La Propuesta de Directiva de julio de 2012 y su compatibilidad con el Anteproyecto: En el marco de la Agenda Digital para Europa, la Comisión Europea ha elaborado la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior (a la que en adelante, de forma más abreviada, se hará referencia como "la Propuesta").

Dicha "Propuesta", como indica la exposición de motivos que la acompaña, tiene por objeto, dentro del respeto al Derecho europeo y en particular a la normativa sobre servicios en el mercado interior (pues las entidades como prestadores de servicios de gestión colectiva, están sometidas a la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior), establecer un nuevo marco de gobernanza y transparencia de las entidades de gestión que aumentará las posibilidad de control por parte de sus miembros, incluidos los extranjeros. En esos aspectos, trata de codificar la jurisprudencia europea (asuntos C- 395/87 o los acumulados 110/88 y 242/88) y las decisiones adoptadas por la Comisión en el ámbito de defensa de la competencia. A su vez se aplica a la gestión de los derechos de autor y los derechos afines a los derechos de autor por las entidades de gestión colectiva, estableciendo normas, en lo que aquí interesa, sobre el régimen de los miembros de las entidades y su organización, la gestión financiera de las entidades, las reglas de transparencia e información y las medidas coercitivas.

"La Propuesta", que parte de la disparidad de las normas nacionales que regulan las entidades de gestión y reconoce las dificultades que padecen los titulares de derechos gestionados por tales entidades, indica en su considerando 4 que tales dificultades "no se presentan en el caso de los proveedores independientes de servicios de gestión, que se ocupan, en calidad de agentes, de la gestión comercial de los derechos de sus titulares, lo cuales no ejercen en este caso derechos de afiliación" (debe entenderse que los derivados de la membresía de entidades de gestión).

Por tanto, la UE, en la mencionada "Propuesta" de Directiva, va a regular las entidades de gestión, sin tratar de suplir la actividad de esos agentes comerciales de derechos de propiedad intelectual, como proveedores independientes de servicios de gestión de derechos de propiedad intelectual.

Así, en su artículo 3.1, define las entidades de gestión en los siguientes términos:

"<<entidad de gestión colectiva>>: toda organización autorizada, por ley o mediante cesión, licencia o cualquier otro acuerdo contractual, por varios titulares de derechos para gestionar los derechos de autor o los derechos afines a los derechos de autor como único o principal objeto y que sea propiedad o esté sometida al control de sus miembros".

Es pues evidente que todas estas notas han de concurrir en una organización determinada para ser considerada, desde la perspectiva de la UE, entidad de gestión colectiva. La Directiva, por tanto, diferencia entre lo que considera "entidades de gestión colectiva" y los proveedores independientes de servicios de gestión, es decir, los agentes comerciales de gestión de derechos de propiedad intelectual, que no son de su "propiedad" ni están sometidos al control de los titulares de los derechos de propiedad intelectual que gestionan.

Y es precisamente aquí donde debe traerse a examen, a juicio del Consejo de Estado, la novedosa previsión del Anteproyecto, consistente en introducir una nueva figura denominada "operadores" para la gestión de derechos de gestión colectiva voluntaria. La introducción de este actor en la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual no puede considerarse una novedad absoluta, pues la gestión de derechos a través de sujetos diferentes a las entidades de gestión colectiva ya es posible con arreglo a la LPI. Es cierto, en cualquier caso, que la clara delimitación de lo que debe considerarse como derechos de gestión colectiva obligatoria o de gestión colectiva voluntaria podría tener una expresión más clara en la LPI, en un precepto que condensara ambos grupos de derechos (así, cabe recordar que son derechos de gestión colectiva obligatoria, por disposición expresa de los artículos 25.8, 108.6 y 109.3.2º de la LPI, los derechos de compensación por copia privada de fonogramas, videogramas y otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales (artículo 25 de la LPI), de remuneración por comunicación pública de fonogramas y de grabaciones audiovisuales (artículos 108.4 y 108.5), de remuneración por distribución mediante alquiler de fonogramas y grabaciones audiovisuales (artículo 109.3) y de remuneración por la puesta a disposición del público, interactiva, de fonogramas y de grabaciones audiovisuales (artículo 108.3).

La falta de un precepto de las referidas características se uniría, en caso de aprobarse la reforma proyectada, a la introducción de la figura de los "operadores", cuyo régimen jurídico, como se expondrá seguidamente, carece de contornos precisos. Entiende el Consejo de Estado que es necesario que el régimen de la gestión colectiva de derechos, una vez que se ha decidido proceder a su reforma legal, sea claro y de perfiles definidos para cada uno de los agentes que operan en tal forma. Por ello, a continuación, se efectúan las observaciones que se estiman oportunas para la mejora del régimen jurídico proyectado.

Establece el artículo 147 de la LPI, en la versión del Anteproyecto:

"Artículo 147. Gestión de los derechos de propiedad intelectual. 1. La administración y gestión de derechos de explotación u otros de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual, podrá desarrollarse por cualquier persona física o jurídica legalmente constituida, a excepción de los derechos de gestión colectiva obligatoria que serán gestionados exclusivamente por las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual autorizadas. 2. La administración y gestión de los derechos de propiedad intelectual por cuenta de terceros tendrá como objetivo principal el conseguir su efectividad real en favor de sus titulares."

Nada hay que objetar a este precepto, pues mantiene el régimen de gestión como hasta ahora y en términos compatibles con la Propuesta, atribuyendo el monopolio de la gestión colectiva obligatoria a las entidades debidamente autorizadas.

Por su parte, el proyectado artículo 148 de la LPI dispone:

"Artículo 148. Entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual y operadores en el mercado de gestión colectiva voluntaria.

1. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro, legalmente constituidas, que tengan establecimiento en el territorio español, que se dediquen, en nombre propio o ajeno, a la gestión de derechos de gestión colectiva obligatoria, por cuenta y en interés de varios autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual, y que obtengan o hayan obtenido la autorización del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, ejercerán los derechos de propiedad intelectual confiados a su gestión, con los derechos y obligaciones que en este Título se establecen, y se denominarán entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. Esta autorización habrá de publicarse en el Boletín Oficial del Estado.

Dichas personas jurídicas sin ánimo de lucro podrán dedicarse, adicionalmente, a la gestión de derechos exclusivos de propiedad intelectual.

2. Las personas jurídicas, legalmente constituidas, que tengan establecimiento en territorio español, que se dediquen, en nombre propio o ajeno, a la gestión de derechos exclusivos de propiedad intelectual, y cuya principal actividad sea la autorización de la cesión no exclusiva de todo o parte sustancial de su repertorio, serán consideradas a los efectos de esta ley como operadores en el mercado de gestión colectiva voluntaria. Estos operadores deberán realizar una comunicación previa al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, que al menos contenga información convenientemente actualizada sobre el inicio de su actividad, sus datos de identificación, incluyendo la identificación fiscal, los datos que permitan establecer comunicación con el operador y las características de los servicios que vaya a prestar".

Como se ha dicho, el Anteproyecto prevé la posibilidad, en primer término, de que la administración y gestión de derechos de explotación u otros de carácter patrimonial pueda desarrollarse por cualquier persona física o jurídica, en este caso, legalmente constituida (artículo 147.1). En segundo término, el artículo 148 mantiene la reserva a favor de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, para la gestión de derechos de gestión colectiva obligatoria e introduce la posibilidad de que las personas jurídicas que reúnan ciertas características puedan ser consideradas como "operadores en el mercado de gestión colectiva voluntaria".

No existe ni en la exposición de motivos ni en la memoria justificación de esta innovación en el marco de los operadores de gestión de derechos de propiedad intelectual que van a contar a partir de ahora con dos tipos de entidades, las de gestión colectiva obligatoria de los derechos de propiedad intelectual, y las de gestión colectiva voluntaria de los derechos de propiedad intelectual. Las primeras entidades tienen la exclusividad de la gestión colectiva obligatoria (atribuida por Ley) y las segundas, la gestión colectiva voluntaria de los derechos de propiedad intelectual.

No se duda de los eventuales beneficios que, en principio, puede tener en un mercado cualquiera la introducción de nuevos agentes económicos, pero esa introducción, al menos en el presente caso, no parece haber sido lo suficientemente reflexionada, generando dudas la configuración de los denominados operadores a la vista del contenido de la Propuesta de Directiva y las indefiniciones del régimen jurídico de los operadores que contiene el Anteproyecto. Tampoco debe menospreciarse el impacto que la regulación puede tener al introducir un nuevo agente con ánimo de lucro en la gestión de los derechos de propiedad intelectual, característica que puede deducirse de la exigencia de que estos operadores sean personas jurídicas legalmente constituidas, lo que de ordinario conducirá a la elección de un tipo societario.

Por lo que hace al contenido de la Propuesta de Directiva en este punto concreto, al margen de la mención a los agentes comerciales del considerando 4, se limita a definir a las entidades de gestión en los términos del ya citado artículo 3.1. Es cierto que la citada Propuesta no perfila la forma jurídica de las entidades de gestión, ni trata de diferenciar el régimen de la gestión colectiva obligatoria del de la voluntaria. En tal sentido, determina el régimen de lo que considera "entidades de gestión".

Por ello, puede entenderse que, en principio, todas aquellas entidades que, en los términos del artículo 3.1 de la Propuesta de Directiva, hayan sido autorizadas, "por ley o mediante cesión, licencia o cualquier otro acuerdo contractual, por varios titulares de derechos para gestionar los derechos de autor o los derechos afines a los derechos de autor como único o principal objeto y que sea propiedad o esté sometida al control de sus miembros", podrían tener la consideración de "entidades de gestión" a los concretos efectos de la aplicación del Derecho europeo, con sometimiento a su régimen de transparencia y gobernanza.

De lo anterior se deduce que la introducción en el Anteproyecto de esta figura de los "operadores" podría estar llamada a someterse, caso de aprobarse finalmente, al régimen de la Directiva en todos sus extremos. El empleo de una denominación distinta (operador en vez de entidad de gestión colectiva) no es en sí misma objetable, siempre y cuando no se introduzcan, precisamente por el empleo de una diversa terminología, diferencias de régimen que proscribe el Derecho europeo.

En relación con las indefiniciones del Anteproyecto en punto a las disposiciones que son aplicables a los operadores, las críticas generalizadas a la introducción en la LPI de esta figura han motivado que la regulación haya sufrido vaivenes que se traducen en la dificultad de determinar su régimen jurídico en la versión del texto proyectado sometido a la consideración del Consejo de Estado.

El Anteproyecto es claro en la aplicación de los preceptos dedicados a las entidades de gestión, pero no en los relativos a los llamados operadores, lo que se traduce en el empleo en general de expresiones relativas a aquéllas. Reflejo de ese empleo son las expresiones "entidades de gestión" (artículos 154.2, 155.1 y 157.1) o "entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual" (artículo 156.1), que llevarían a pensar que el Anteproyecto sólo se refiere a ellas y no a los operadores. Sin embargo, podría sostenerse a la vista de los artículos 159 bis, 159 ter y 159 quáter que los preceptos dedicados a las entidades de gestión son aplicables por entero tanto a las entidades de gestión en sí mismas, como a los denominados operadores. Y ello porque en tales preceptos se dispone el ejercicio de potestades por las Administraciones Públicas competentes sobre entidades y operadores, así como la tipificación de infracciones y la regulación de sanciones que son aplicables, con algunas matizaciones, tanto a operadores como a entidades de gestión colectiva.

Así, el artículo 159 bis ("Responsabilidad administrativa, órganos competentes sancionadores y procedimiento sancionador") dispone en su primer apartado:

"1. Las entidades de gestión y los operadores en el mercado de gestión colectiva voluntaria incurrirán en responsabilidad administrativa por las infracciones que cometan en el ejercicio de sus funciones con arreglo a lo dispuesto en la presente ley.

(...)".

El artículo 159 ter ("Clasificación de las infracciones") prevé también en su primer apartado:

"1. Las infracciones cometidas por las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual y por los operadores en el mercado de la gestión colectiva voluntaria a tenor de la obligación de comunicación previa que esta ley les impone, se clasificarán en muy graves, graves y leves. (...)".

En suma, el Anteproyecto debe ser objeto de una profunda revisión, a la vista de lo establecido en la Propuesta de Directiva, y a fin de poder precisar cuál es el exacto régimen jurídico de los operadores. La relevancia de los derechos conferidos a su gestión no permite equívocos al respecto. Así, por ejemplo, sería preciso determinar si los operadores están sometidos al régimen de función social y desarrollo de la oferta digital legal (artículo 155), o si el régimen de contabilidad y auditoría que establece el artículo 156 del Anteproyecto se impone al que les corresponda a los operadores por su naturaleza jurídica, o si, en fin, y aquí se suscitan más dudas si tienen todas las obligaciones fijadas en el proyectado nuevo artículo 157.1, incluida las de establecimiento de tarifas, la de celebración obligada de contratos con asociaciones de usuarios de su repertorio o la de elaboración de un presupuesto específico sobre recaudación y reparto de derechos gestionados y de ingresos y gastos de la entidad.

c. Novedades específicas del Anteproyecto: Una vez efectuadas las anteriores observaciones generales cabe reparar en algunas de las novedosas previsiones que incorpora en este punto el texto sometido a dictamen. Este análisis parte de la distinción que efectúa el Anteproyecto entre los operadores, sujetos a un régimen de comunicación previa, y las entidades de gestión colectiva, para las que se mantiene el tradicional régimen de autorización administrativa.

- Por lo que se refiere a los operadores, en el artículo 148.2, ya citado, se establecen los requisitos que habrán de reunir ciertas personas jurídicas para poder ser consideradas "operadores en el mercado de gestión colectiva voluntaria".

Entre esos requisitos se encuentra el consistente en que tengan "establecimiento en territorio español".

Dicha exigencia plantea dudas en cuanto a su encaje con la Directiva de servicios (Directiva 2006/123/CE). Como ya se ha indicado, la Propuesta entiende que las entidades de gestión deben someterse a lo establecido en la Directiva de servicios, en cuanto son prestadoras de servicios; así, su considerando 3 señala:

"Las entidades de gestión colectiva establecidas en la Unión deben cumplir, como proveedores de servicios, los requisitos nacionales contemplados en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, orientada a crear un marco jurídico para garantizar la libertad de establecimiento y la libre circulación de los servicios entre los Estados miembros. Ello implica que las entidades de gestión colectiva deben tener libertad para prestar sus servicios a escala transfronteriza, para representar a los titulares de derechos que residan o estén establecidos en otros Estados miembros o para conceder licencias a los usuarios residentes o establecidos en otros Estados miembros".

Por tanto, una entidad de gestión establecida en un Estado miembro debe poder prestar sus servicios a los titulares de derechos que lo deseen (artículo 5.2 de la Propuesta: "Los titulares de derechos tendrán derecho a autorizar a la entidad de gestión colectiva de su elección a gestionar los derechos, categorías de derechos o tipos de obras y otras prestaciones de su elección, respecto de los Estados miembros de su elección, independientemente de su Estado miembro de residencia o de establecimiento o de la nacionalidad de la entidad de gestión colectiva o del titular de derechos").

Previsiones como la anterior conectan con lo establecido en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en cuyo artículo 12 ("Libre prestación de servicios"), en su apartado segundo, se prevé que "en ningún caso, el ejercicio de una actividad de servicios por estos prestadores en territorio español podrá ser restringido mediante: a) La obligación de que el prestador esté establecido en el territorio español".

El Anteproyecto tampoco contiene una justificación de la exigencia de ese requisito, en los términos del artículo 12.3 de la Ley 17/2009, ni la actividad de gestión colectiva puede incluirse en ninguna de las excepciones reguladas en el artículo 13 de esa misma Ley.

Por ello, se sugiere revisar la exigencia de este requisito, ya sea para suprimirlo, ya sea para justificar su exigencia con arreglo a la normativa de los servicios en el mercado interior.

En este mismo artículo 148.2 se esboza el régimen de comunicación previa en virtud del cual los "operadores" ejercen su actividad en el mercado de la gestión colectiva voluntaria. A este respecto debe llamarse la atención sobre el hecho de que la Ley 30/1992 sí contiene una definición de "comunicación previa" en los siguientes términos: "2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación previa aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1".

Entiende el Consejo de Estado que, en el caso de los "operadores", la comunicación previa ha de contener alguna referencia, como uno de los requisitos exigibles para el inicio de la actividad, al repertorio que los operadores gestionan o pretenden gestionar. La importancia del objeto de la actividad que pueden desplegar estos operadores -gestión de derechos de propiedad intelectual- debe ir acompañada de alguna cautela que garantice una cierta seriedad en la realización de estas actividades. Además, debe tenerse en cuenta que la infracción relativa a la comunicación previa (artículo 159 ter, apartado 3.f): "La ausencia de comunicación previa al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte por parte de los operadores en el mercado de la gestión colectiva voluntaria, o la resistencia, excusa o negativa a una actuación inspectora de las administraciones competentes en relación con dicha obligación") tendrá un contenido susceptible de mayor apreciación y determinación si se incluye un elemento como el referido.

- En materia de entidades de gestión, el artículo 149 establece las "Condiciones de la autorización" a que están sometidas.

Se ha producido un debate sobre las condiciones contenidas en este artículo, en la medida en que se ha considerado que bien suponen una barrera de entrada al mercado -Comisión Nacional de la Competencia y Ministerio de Economía-, bien implican una garantía del interés general tutelado por las entidades de gestión -postura defendida básicamente por las propias entidades-.

En particular, dichas posturas se han sintetizado en torno a las letras b) y d) del artículo 149.1, a cuyo tenor:

"1. La autorización para administrar derechos de gestión colectiva obligatoria, que tendrá como objeto favorecer los intereses generales de la protección de la propiedad intelectual, se otorgará, a solicitud de la entidad interesada, cuando concurran las siguientes condiciones:

(...)

b) Que acrediten experiencia en la administración de derechos de explotación de propiedad intelectual de los titulares de derechos comprendidos en su gestión. (...)

d) Que acrediten la representación de un repertorio de obras y prestaciones protegidas españolas y extranjeras de gestión colectiva voluntaria".

Por lo que hace al primero de esos criterios, se ha criticado la exigencia de la "experiencia en la administración de derechos", por constituir de facto una limitación para aquellas otras entidades que pudieran estar interesadas en acceder al estatus de entidad de gestión. Partiendo de que las entidades de gestión constituyen un mercado en cierto modo predefinido por el legislador, en función de las clases de titulares de derechos que existen, lo cierto es que, quizás precisamente por ese dato, la idea de la exigencia de la "experiencia", proscrita en el Derecho de la contratación pública como requisito de los licitantes, supone un criterio que quizás debería referirse no a la entidad in genere cuanto a las personas físicas que vayan a ostentar, dentro de la organización de las entidades interesadas en acceder a ese estatus, las responsabilidades correspondientes sobre gestión de la entidad y de los derechos cuya gestión les correspondan. Téngase en cuenta que la gestión colectiva obligatoria implica la gestión de intereses generales en la promoción de la propiedad intelectual.

Junto a ello, y por lo que se refiere a la letra d), debe tenerse en cuenta que la exigencia en ella de que la entidad interesada acredite "la representación de un repertorio de obras y prestaciones protegidas (...) de gestión colectiva voluntaria" es algo imprecisa. Lo que ha de acreditarse es que reúnan los requisitos que les hacen merecedoras de obtener la autorización para la gestión colectiva obligatoria, pues la voluntaria es sólo, en el Anteproyecto, una posibilidad de actuación para las entidades de gestión colectiva. Por ello, hacer depender la obtención de la autorización de la acreditación de la representación de un repertorio de gestión voluntaria, parece un contrasentido que ha de corregirse en el Anteproyecto, debiendo a juicio del Consejo de Estado eliminarse como condición para la obtención de la autorización. Además, ha de repararse en un elemento adicional, como es el de la exigencia en este punto de esa acreditación y la innecesaridad de tal acreditación, según el proyectado artículo 150, en materia de legitimación.

- En materia de legitimación, se considera acertada la redacción proyectada del artículo 150 y la distinción que en la materia establece entre las entidades de gestión y los operadores. Por lo que se refiere a los motivos de oposición (artículo 150.1, párrafo segundo), los supuestos que se consignan limitativamente en el Anteproyecto deben entenderse sin perjuicio de otros de índole procesal o sustantiva que en su caso, procedan y puedan apreciarse por los Tribunales, tras su invocación por los interesados.

- La proyectada modificación del artículo 151 de la LPI se estima acertada en términos generales, a salvo lo previsto en el inciso final del apartado 5.

El vigente artículo 151.5 prevé que uno de los contenidos de los estatutos de las entidades de gestión será el siguiente:

"5. Los derechos de los socios y, en particular, el régimen de voto, que podrá establecerse teniendo en cuenta criterios de ponderación que limiten razonablemente el voto plural. En materia relativa a sanciones de exclusión de socios, el régimen de voto será igualitario".

Por su parte, el Anteproyecto prevé lo siguiente:

"5. Los derechos de los socios y, en particular, el régimen de voto, que podrá establecerse teniendo en cuenta criterios de ponderación que garanticen una representación suficiente y equilibrada del conjunto de los asociados. En materia relativa a sanciones de exclusión de socios y de sufragio activo para la elección de los miembros de los órganos de representación de la entidad, el régimen de voto será igualitario".

Llama la atención la inclusión en este inciso final de la idea del voto igualitario para el "sufragio activo para la elección de los miembros de órganos de representación de la entidad", que carece de justificación en la memoria.

Acudiendo de nuevo a la Propuesta de Directiva, se establece en el artículo 6.3 lo siguiente:

"Los estatutos de las entidades de gestión colectiva deberán prever mecanismos adecuados y eficaces de participación de sus miembros en el proceso de toma de decisiones. La representación de las diferentes categorías de miembros en el proceso de toma de decisiones deberá ser equitativa y equilibrada".

En este mismo sentido, ya el punto 13 de la Recomendación 2005/737/CE, de la Comisión, de 18 de mayo, relativa a la gestión colectiva transfronteriza de los derechos de autor y derechos afines en el ámbito de los servicios legales de música en línea, preveía lo siguiente:

"13) Las relaciones entre los gestores colectivos y los titulares de derechos, ya se basen en un contrato o en normas obligatorias de afiliación, deben atenerse a los principios siguientes: a) igualdad de trato de todas las categorías de titulares de derechos por lo que se refiere a todos los elementos de los servicios de gestión prestados; b) representación justa y equilibrada de los titulares de derechos en el proceso interno de toma de decisiones".

Por consiguiente, las disposiciones europeas en materia de gobierno interior de las entidades de gestión prevén la representación justa, equitativa y equilibrada de sus miembros, no la representación igual (un miembro, un voto). Se trata, en definitiva, de establecer reglas de garantía de democracia interna en las entidades de gestión, incluidos el proceso de elección de los miembros de los órganos de representación y en su caso, la imposición de sanciones de expulsión de miembros, del mismo modo que se exigen normas que garanticen la gestión libre e independiente de los titulares de derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de los mecanismos de participación como los previstos por la Propuesta de Directiva.

La razón de ser de la representación equitativa y equilibrada ha de buscarse en la diferente naturaleza y tamaño de los miembros de las entidades de gestión, sin que parezca lógico que el legislador quiera imponer a estas entidades de base asociativa, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, una regla imperativa de organización y gestión interna, condicionante de sus procesos de toma de decisión, que carece de justificación en el expediente y en la memoria del análisis de impacto normativo.

El Consejo de Estado considera que no se han ofrecido motivos para alterar el régimen de voto en los términos que efectúa el proyectado artículo 151.5, sin que exista ningún análisis sobre el impacto que esta alteración puede tener en las entidades de gestión. Repárese, de manera adicional, que es posible que esa regla fuera aplicable también a los denominados operadores, de conformidad con las consideraciones anteriormente efectuadas.

En definitiva, se entiende que procede suprimir esa novedad que extiende el régimen de igual voto de los miembros en el sufragio activo para la elección de los miembros de los órganos de representación de la entidad, en la medida en que puede contravenir la naturaleza de estas entidades y las futuras previsiones del Derecho europeo.

- En relación con el artículo 153 ("contrato de gestión"), a fin de acomodar lo establecido en este precepto a lo reiteradamente declarado por el Tribunal Supremo, se sugiere introducir en este precepto alguna referencia a que su contenido se refiere a la gestión voluntaria de derechos.

- El artículo 154 trata del "reparto, pago y prescripción de los derechos".

En particular, su segundo apartado establece lo siguiente:

"2. La participación de los titulares en el reparto de los derechos recaudados por la entidad de gestión será proporcional a la utilización de sus obras o prestaciones. Las entidades de gestión establecerán los métodos y medios adecuados para obtener información pormenorizada sobre el grado de utilización de las obras y prestaciones por parte de los usuarios en su actividad, quedando obligados éstos a facilitar dicha información en un formato acordado con las entidades de gestión. En los supuestos en los que la obtención de la información se realice por vía electrónica se deberán observar las normas o prácticas sectoriales voluntarias desarrolladas a nivel internacional o de la Unión Europea para el intercambio electrónico de ese tipo de datos".

Se ha criticado en el expediente que se establezca la mencionada obligación de suministro de información a los usuarios, sin mayor precisión, teniendo en cuenta la amplitud que tal concepto tiene en el ámbito de la explotación y defensa de los derechos de propiedad intelectual. En efecto, no parece adecuado que se establezca una solución tan genérica que alcance a todos los usuarios, sin distinción en función de su tamaño o relevancia, aunque el empleo de un formato acordado con las entidades de gestión colectiva parece un sistema más adecuado que el incluido en anteriores versiones del Anteproyecto.

Lo establecido en el artículo 154.5, sobre el destino obligado por las entidades de gestión de las cantidades recaudadas y no reclamadas, se considera adecuado, si bien debe señalarse que la finalidad de "promoción de la oferta legal digital" ha de entenderse referida a la "promoción" en sí misma considerada, en el bien entendido de que las entidades de gestión, al ser entidades sin ánimo de lucro, no podrán desarrollar un negocio de esas características que, además, podría entrar en colisión con los legítimos derechos de sus propios miembros o los titulares de los derechos.

En relación con ello, debe destacarse que el artículo 155.5 prevé lo siguiente:

"5. Con carácter excepcional y de manera justificada, a fin de llevar a cabo las actividades contempladas en las letras a) y b) del apartado 1, u otras de interés manifiesto, las entidades de gestión podrán, mediante autorización expresa y singular de la administración competente, constituir o formar parte de personas jurídicas con ánimo de lucro. En caso de disolución de dichas personas jurídicas, la entidad de gestión deberá comunicar de forma inmediata dicha disolución y los términos de la misma al órgano al que en su momento autorizó su constitución o asociación".

Esta regla, que puede considerarse una concreción de lo establecido en el vigente artículo 155.1 ("las entidades de gestión, directamente o por medio de otras entidades, fomentarán la promoción de actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus socios, así como la realización de actividades de formación y promoción de autores y artistas intérpretes o ejecutantes"), se rodea de requisitos - excepcionalidad y debida justificación, autorización expresa y singular- que se consideran adecuados para la garantía del carácter no lucrativo que caracteriza a las entidades de gestión colectiva. El Anteproyecto limita el radio de acción de esa posible participación o constitución de personas jurídicas con ánimo de lucro para las funciones sociales recogidas en las letras a) y b) del artículo 155.1. El Consejo de Estado entiende que también podría incluirse la función incluida en la letra c) de ese mismo apartado, precisamente la que puede considerarse ligada a la promoción de un interés de la colectividad, como es el fomento del hábito de la descarga legal. Se considera que, precisamente por esta razón, podría incluirse también la letra c) del artículo 155.1 en el régimen excepcional incluido en el artículo 155.5.

-Por lo que se refiere a las obligaciones de las entidades de gestión, se relacionan en el extenso nuevo primer apartado del proyectado artículo 157 de la LPI.

Las observaciones más importantes que se pueden formular a este precepto se concretan fundamentalmente sobre sus letras b) y d), relativas respectivamente a la obligaciones de las entidades de gestión sobre establecimiento de tarifas y sobre la difusión de información en su página web. Por lo que se refiere a este segundo punto, llama la atención que se obligue a las entidades de gestión a publicitar el repertorio, incluyendo las obras y prestaciones que gestionen en virtud de acuerdos de representación con entidades de gestión extranjeras, sin especificar lo que incluye el repertorio en sí mismo considerado. Esta sugerencia debería ser incorporada al Anteproyecto.

En materia de fijación de tarifas, y sin perjuicio de lo que con posterioridad se indicará en relación con las funciones de la Sección Primera de la CPI, se sugiere precisar en el Anteproyecto que dicho sistema se inicia con una negociación cuyo régimen es necesario determinar, al menos para fijar ciertos elementos esenciales a un proceso de negociación que no aparece mínimamente precisado ni tratado de manera sistemática en el Anteproyecto y que, por tanto, impide ejercer el control correspondiente y determinar con claridad las obligaciones exigibles a las entidades de gestión.

El Consejo de Estado considera que el Anteproyecto debe incluir un precepto que regule de manera integral el régimen de las tarifas generales, en el que se contemplen además de los criterios a que deben ajustarse, el procedimiento, los plazos, las fases de negociación, las especialidades tarifarias, en su caso, las funciones de la CPI al respecto, el régimen sancionador, su vigencia y revisión, además de las normas de derecho transitorio necesarias.

En tanto no se incluya un precepto de esas características, se entiende que el criterio para la fijación de las tarifas consistente en "los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio" (letra b) apartado 4º del artículo 157.1) debe ser más concreto, incluyendo una referencia a aquellos ingresos que han sido obtenidos "directamente" de la explotación del propio repertorio.

En definitiva, debe revisarse todo el régimen proyectado de las entidades de gestión a fin de introducir la precisión, el orden y la claridad necesarios entre otras cuestiones para evitar la litigiosidad en este sector.

d. Las competencias de las Administraciones Públicas: El Anteproyecto modifica el artículo 159 de la LPI, actualmente dedicado a las "competencias del Ministerio de Cultura, proyectando que se dedique a las "competencias de las Administraciones Públicas".

La modificación no se limita a la mera reforma del título del precepto, sino que trata de adaptar su contenido a la jurisprudencia constitucional y al contenido del Anteproyecto, en particular en lo que hace a la reforma del régimen de las entidades de gestión. A continuación, se examinarán dichas cuestiones por el orden enunciado.

d.1. Jurisprudencia constitucional: En la concepción del proyectado artículo 159 de la LPI se tienen en cuenta las Sentencias del Tribunal Constitucional 196/1997 y 31/2010.

Por lo que se refiere a la STC 196/1997, que resolvió sendos recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la LPI de 1987 por el Gobierno Vasco y la Generalidad de Cataluña, consideró, en correcta síntesis del Consejo General del Poder Judicial, que al Estado corresponde la facultad de otorgar o revocar la autorización para actuar como entidad de gestión (arts. 147, 149 y primer inciso del art. 159.1.I LPI), así como la de aprobar las modificaciones estatutarias (art. 159.2 LPI), siendo competencia de las CC AA la vigilancia sobre el cumplimiento por las entidades de gestión de las obligaciones y requisitos establecidos en la LPI (segundo inciso del art. 159.1.I LPI), la facultad de exigir a las entidades que faciliten cualquier tipo de información, ordenar inspecciones y auditorías y designar un representante que asista con voz pero sin voto a sus órganos de representación (art. 159.1.II LPI), y la facultad de recibir de las entidades notificaciones sobre nombramientos y ceses de administradores, tarifas generales, contratos generales celebrados con asociaciones de usuarios y contratos concertados con organizaciones extranjeras de su misma clase, así como la documentación contable a la que se refiere el art. 156 LPI (art. 159.3 LPI).

Cuestión distinta, como de nuevo apunta acertadamente el CGPJ, es que, a pesar de lo declarado por estas STC 196/1997, y de lo proclamado en todos los Estatutos de Autonomía, ninguna Comunidad Autónoma haya asumido la ejecución de las competencias correspondientes, siendo el Ministerio el que ha continuado ejerciendo esas funciones en la práctica. La aprobación del Estatuto de Cataluña por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, supuso el siguiente elemento relevante en la configuración de la distribución de competencias en la materia. Conforme a su artículo 155.1 le corresponde a la Generalidad de Cataluña la competencia ejecutiva en materia de propiedad intelectual. Dicha competencia incluye: "b) La autorización y la revocación de las entidades de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual que actúen mayoritariamente en Cataluña, así como asumir tareas complementarias de inspección y control de la actividad de dichas entidades".

En la Sentencia 31/2010, el Tribunal Constitucional declaró lo siguiente sobre lo establecido en el artículo 155, cuya inconstitucionalidad descartó:

"Pues bien, más allá de las concretas conclusiones alcanzadas en la STC 196/1997, hemos de afirmar, de acuerdo con nuestra doctrina general, que el hecho de que el art. 155.1 b) EAC haya relacionado entre las potestades autonómicas de ejecución la autorización y revocación de las entidades de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual no conlleva, por sí solo, su inconstitucionalidad, pues dicha autorización y revocación pueden inscribirse, en cuanto tales, en la función ejecutiva. Sin embargo, siendo el Estado el titular de la función legislativa en esta materia (art. 149.1.9 CE), al Estado corresponde decidir si tales autorizaciones y revocaciones pueden ejercerlas las Comunidades Autónomas o debe retenerlas el propio Estado para asegurar el cumplimiento sin fraccionamiento de la propia legislación. A este respecto es obvio que, en este caso, como en cualquier otro en que el Estatuto relacione potestades ejecutivas de la Generalitat en el seno de materias de competencia compartida, tales potestades ejecutivas no impiden que la legislación estatal retenga para el Estado las competencias que ahora se controvierten. En consecuencia, ha de desestimarse la impugnación del art. 155.1 b) EAC".

En definitiva, el Estado puede retener la competencia si estima que es preciso para evitar la aplicación fraccionada de la legislación que le corresponde aprobar (en este caso ex artículo 149.1.9 de la Constitución), posibilidad que alcanza, al decir del Tribunal Constitucional, incluso, en el caso concreto, a las actuaciones ejecutivas (como son según la STC 31/2010 la autorización de entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y su revocación).

A la vista de esta jurisprudencia puede examinarse el Anteproyecto.

d.2. El proyectado artículo 159 de la LPI: Establece este precepto lo siguiente:

"Artículo 159. Competencias de las Administraciones Públicas.

1. Corresponderán, en todo caso, al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, las siguientes funciones:

a) El otorgamiento y revocación de la autorización de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, conforme a lo previsto en esta ley. b) La aprobación de las modificaciones estatutarias presentadas por estas entidades, una vez que lo hayan sido por la respectiva Asamblea General y sin perjuicio de lo dispuesto por otras normas de aplicación. Dicha aprobación se entenderá concedida si no se notifica resolución en contrario en el plazo de tres meses desde su presentación. c) La recepción de las comunicaciones previas que presentan los operadores en el mercado de gestión colectiva voluntaria.

2. Las funciones de inspección, vigilancia y control de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, incluido el ejercicio de la potestad sancionadora, corresponderán a la Comunidad Autónoma en cuyo territorio desarrolle principalmente su actividad ordinaria.

Se considerará que una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual actúa principalmente en una Comunidad Autónoma cuando su domicilio social se encuentre en el territorio de dicha Comunidad Autónoma y el principal ámbito de recaudación de la remuneración de los derechos confiados a su gestión se circunscriba a dicho territorio. Se entenderá por principal ámbito de recaudación aquel de donde proceda más del 85 por ciento de ésta, siendo revisable bienalmente el cumplimiento de esta condición.

El Gobierno, a propuesta del Ministro de Educación, Cultura y Deporte, establecerá reglamentariamente los mecanismos y obligaciones de información necesarios para garantizar el ejercicio coordinado y eficaz de estas funciones.

3. Corresponderán al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte las funciones de inspección, vigilancia y control, incluido el ejercicio de la potestad sancionadora, sobre las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, cuando de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior no corresponda el ejercicio de estas funciones a una Comunidad Autónoma. Asimismo ejercerá la potestad sancionadora respecto a los operadores en el mercado de la gestión colectiva voluntaria y la comunicación previa contemplada en la letra c del apartado 1, y la inspección, vigilancia y control en relación con dicha obligación".

El primero de los apartados puede considerarse conforme con la jurisprudencia constitucional, en el bien entendido de que el Estado ha decidido que las autorizaciones y revocaciones deben permanecer en su esfera de competencia para asegurar el cumplimiento sin fraccionamiento de la legislación en materia de propiedad intelectual.

En el segundo apartado transcrito se comprueba cómo el Anteproyecto, de conformidad con la citada jurisprudencia constitucional, establece los criterios con arreglo a los cuales las Comunidades Autónomas que hayan asumido la competencia en la materia podrán ejercer las funciones ejecutivas que en él se enuncian. Para que pueda actuarse esa competencia, será preciso que el domicilio social de la entidad de gestión se encuentre en el territorio de la Comunidad Autónoma y que el principal ámbito de recaudación de la remuneración de los derechos confiados a su gestión se circunscriba a dicho territorio, entendiéndose por "principal ámbito de recaudación" aquel del que proceda más del 85 por ciento de la recaudación, "siendo revisable bienalmente el cumplimiento de esta condición".

Más allá de la necesidad de precisar por qué entidad se efectuará la revisión que se prevé en este último inciso, con arreglo a qué procedimiento y con qué efectos, debe repararse en que el artículo 159.2 proyectado emplea unos criterios que, de suyo, hacen prácticamente inviable el ejercicio de las competencias autonómicas (a este respecto, en Resolución de 20 de septiembre de 2010, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial, por la que se publica el Acuerdo de la Subcomisión de Seguimiento Normativo, Prevención y Solución de Conflictos de la Comisión Bilateral Generalitat-Estado en relación con la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se recoge, como acuerdo D, el relativo al artículo 42 de la Ley 25/2009, que da nueva redacción al artículo 147 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, y prevé que las entidades que tengan establecimiento en territorio español y pretendan dedicarse a la gestión de derechos de explotación y otros de carácter patrimonial deberán obtener la autorización del Ministerio de Cultura; dicho acuerdo es del siguiente tenor: "ambas partes coinciden en considerar que la plena vigencia de esa disposición legal no obsta para el ejercicio por la Generalitat de Cataluña de la competencia asumida conforme a lo previsto en el artículo 155.1.b del Estatuto de Autonomía de Cataluña, según la interpretación realizada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre la que se cuenta la Sentencia 31/2010, de 28 de junio" -BOE de 20 de octubre de 2010-).

En efecto, el Tribunal Constitucional (STC 196/1997) entiende que esas competencias ejecutivas corresponden a las Comunidades Autónomas (FJ 11), sin que su eventual alcance extraterritorial autonómico les haya de impedir su normal despliegue; del mismo modo, su competencia "de ejecución de la legislación del Estado" no es un título que les permita, en razón de ser posible la extraterritorialidad de los efectos de sus competencias, alterar el sistema unitario establecido por el legislador en el que las entidades de gestión desarrollen su actividad de representación, gestión y defensa de los derechos de autor en todo el territorio nacional.

En suma, las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias en materia de ejecución de la legislación de propiedad intelectual, sin que en su ejercicio quepa alterar el sistema unitario de funcionamiento y actuación de las entidades de gestión.

Partiendo, en fin, de la constitucionalidad de la asunción de competencias de ejecución por las Comunidades Autónomas, debe examinarse la forma en que el Anteproyecto articula el ejercicio de esas competencias, en la forma de determinación de puntos de conexión. Esa fórmula ha sido analizada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 194/2011, en la que recuerda la jurisprudencia sobre la territorialidad de las competencias ejecutivas autonómicas, así como la correlativa utilización de la supraterritorialidad como criterio de atribución de competencias al Estado, en los siguientes términos (FJ 5):

"Las actuaciones ejecutivas autonómicas, por el hecho de que generen consecuencias más allá del territorio de las Comunidades Autónomas que hubieren de adoptarlas por estar así previsto en sus Estatutos de Autonomía, no revierten al Estado como consecuencia de tal efecto supraterritorial pues semejante traslado de la titularidad, que ha de ser excepcional, sólo puede producirse cuando "no quepa establecer ningún punto de conexión que permita el ejercicio de las competencias autonómicas o cuando además del carácter supraautonómico del fenómeno objeto de la competencia, no sea posible el fraccionamiento de la actividad pública ejercida sobre él y, aun en este caso, siempre que dicha actuación tampoco pueda ejercerse mediante mecanismos de cooperación o de coordinación y, por ello, requiera un grado de homogeneidad que sólo pueda garantizar su atribución a un único titular, forzosamente el Estado, y cuando sea necesario recurrir a un ente supraordenado con capacidad de integrar intereses contrapuestos de sus componentes parciales, sin olvidar el peligro inminente de daños irreparables, que nos sitúa en el terreno del estado de necesidad (STC 102/1995, de 26 de junio, FJ 8)" (STC 194/2004, de 4 de noviembre, FJ 7)".

Ello sentado, y en lo que aquí interesa, afirma el Tribunal Constitucional lo siguiente:

"La facultad del Estado para fijar los puntos de conexión, modulando por tanto los potenciales efectos extraterritoriales de las competencias ejecutivas autonómicas, se dirige precisamente a permitir el ejercicio ordinario de la actividad de gestión de las Comunidades Autónomas, de modo que, establecido el punto o puntos de conexión de que se trate, no se produzca el ejercicio de la competencia de ejecución por el Estado, pues sólo en los casos excepcionales en los que la actividad pública no admita fraccionamiento resulta justificado el ejercicio por el Estado de una competencia de ejecución que no le está atribuida".

El análisis del proyectado párrafo segundo del artículo 159.2 a la luz de esta jurisprudencia constitucional permite albergar dudas sobre su adecuación al orden de distribución de competencias. La fijación del punto de conexión consiste en que las competencias autonómicas sólo podrán desplegarse si la entidad de gestión actúa principalmente en el territorio de una Comunidad Autónoma, para lo que es preciso que tenga en ese territorio su domicilio social y que a él se circunscriba su principal ámbito de recaudación de la remuneración de los derechos confiados a su gestión, entendiendo por tal ámbito principal de recaudación aquel del que proceda "más del 85 por ciento de la recaudación".

Este punto de conexión parece no ajustarse a la jurisprudencia recogida en la STC 194/2011 por lo que debe revisarse el criterio empleado, a fin de permitir el ejercicio ordinario de sus competencias por las Comunidades Autónomas que las hayan asumido.

Finalmente, por lo que se refiere al tercer apartado del proyectado artículo 159 de la LPI, su primer inciso ("Corresponderán al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte las funciones de inspección, vigilancia y control, incluido el ejercicio de la potestad sancionadora, sobre las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, cuando de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior no corresponda el ejercicio de estas funciones a una Comunidad Autónoma") parece innecesario pues es obvio que si la competencia no la ejercen las Comunidades Autónomas, corresponderá al Estado.

Junto a ello, se prevé que el Estado ejercerá "la potestad sancionadora respecto a los operadores en el mercado de la gestión colectiva voluntaria y la comunicación previa contemplada en la letra c del apartado 1, y la inspección, vigilancia y control en relación con dicha obligación".

En primer término, debe destacarse que no hay reflexión alguna en la memoria acerca de la razón por la que se atribuye el ejercicio de las competencias relacionadas en este artículo 159.3 al Estado, en vez de a las Comunidades Autónomas. Si, como ya se ha indicado con anterioridad, los operadores son "personas jurídicas legalmente constituidas" que tienen establecimiento en territorio español y que se dedican en nombre propio o ajeno a la gestión de derechos exclusivos de propiedad intelectual "y cuya principal actividad sea la autorización de la cesión no exclusiva de todo o parte sustancial de su repertorio" (proyectado artículo 148.2), no se aprecian razones suficientes para atribuir al Estado las competencias de inspección, vigilancia y control sobre su comunicación previa ni, en su caso, el ejercicio de la potestad sancionadora. El Anteproyecto trata de diferenciar entre las entidades de gestión tradicionales -herederas del monopolio- y estos nuevos operadores que pueden revestir cualquier forma jurídica, preferentemente societaria; no parece, atendiendo a este dato de la naturaleza de los "operadores", que existan elementos suficientes para efectuar esta atribución de competencias al Estado, en vez de a las Comunidades Autónomas. Se sugiere revisar, en suma, este apartado 3 del artículo 159, que ni siquiera contiene un esbozo de determinación por el Estado de puntos de conexión, en el sentido de la STC 194/2011.

Además de lo anterior, llama la atención que se prevea el ejercicio de la potestad sancionadora sobre "la comunicación previa" que, con arreglo al proyectado artículo 148.2, deben presentar los operadores mencionados para poder ser considerados como tales, cuando en el artículo 159 ter ("clasificación de infracciones") se tipifica como falta grave "f) la ausencia de comunicación previa al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte por parte de los operadores en el mercado de la gestión colectiva voluntaria, o la resistencia, excusa o negativa a una actuación inspectora de las administraciones competentes en relación con dicha obligación".

Al margen de que sea posible una remisión interna para mejorar la construcción del artículo 159, no puede dejar de señalarse la disparidad de trato que reciben las entidades de gestión y los operadores en punto a los incumplimientos relacionados con su título habilitante. Aun cuando sea cierto que las entidades de gestión ostentan una especial situación derivada de su autorización administrativa, quizás debería repararse en el régimen contenido en el artículo 71.bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativo a la declaración responsable y la comunicación previa, introducido por la citada Ley 25/2009, que prevé la exigencia de responsabilidades en los supuestos previstos en dicho artículo. A la vista de este precepto, parece que el Anteproyecto podría ser más preciso en la tipificación de la mencionada letra f).

En estos términos, la previsión sobre ejercicio de la potestad sancionadora debe ser revisada. De lo anterior se sigue que es preciso que se prevea en el Anteproyecto un régimen de la comunicación previa de los operadores, en el que se contemple un régimen específico o la remisión a las reglas de la Ley 30/1992, que permitan en fin establecer los extremos imprescindibles para encauzar el ejercicio por la autoridad pública correspondiente de sus competencias al respecto.

5.6. La Comisión de Propiedad Intelectual y la tutela de los derechos de propiedad intelectual: La regulación de la CPI y de las funciones que se le encomiendan en el Anteproyecto suponen una profundización del régimen instaurado por la LPI, tras la reforma operada por la Ley de Economía Sostenible, y posteriormente desarrollado por el Real Decreto 1889/2011 (dictamen nº 1.884/2011), cuya legalidad ha sido declarada, casi en su totalidad, por las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2013.

El Anteproyecto trata de ahondar en las funciones atribuidas a la CPI para la mejora del funcionamiento del mercado de propiedad intelectual, tanto en lo que hace a su desenvolvimiento ordinario, como en lo que atañe a aquellos casos en que se puede producir o se ha producido una vulneración de sus reglas, señaladamente en el entorno digital.

El texto dictaminado mantiene la estructura orgánica de la CPI, dentro de la que diferencia entre la Sección Primera y la Sección Segunda, a las que atribuye diferentes funciones, en los términos que posteriormente se expondrán, y a las que dota de diferente composición, cuestión esta fuertemente debatida en el expediente.

Por tanto, la Comisión de Propiedad Intelectual sigue configurada como un órgano administrativo colegiado de ámbito nacional, que actúa por medio de dos Secciones, la Primera y la Segunda, cuyas funciones y composición se precisan en la LPI. A este respecto debe revisarse la redacción del proyectado artículo 158.1 de la LPI; la CPI ya fue creada por la Ley de Economía Sostenible y resulta más adecuado proceder en este precepto a la descripción de las principales características del órgano en cuestión, sin que sea preciso determinar la adscripción ministerial concreta ad nominatim, dada la volatilidad de las denominaciones de los Departamentos ministeriales. Este artículo 158.1 puede quedar redactado en los siguientes o parecidos términos: "La Comisión de Propiedad Intelectual, órgano colegiado de ámbito nacional adscrito al Departamento ministerial con competencias en materia de cultura, ejerce las funciones de...".

Se mantiene así en el Anteproyecto el esquema de la vigente LPI, sin que la atribución de nuevas y muy relevantes funciones a la CPI haya tenido el efecto de ir hacia un modelo de organización administrativa distinto -como la creación de una persona jurídica diferenciada que aleje el sistema español de tutela de los derechos de propiedad intelectual de un modelo de comisión de naturaleza gubernamental-, y en el que las personas que integran esa estructura tengan la formación, la experiencia y los medios necesarios para el mejor desempeño de sus funciones.

Contrasta el continuismo del Anteproyecto en este punto con la experiencia de los países de nuestro entorno, en el que lo usual es la creación de entidades ad hoc, como la Hadopi francesa, a la que posteriormente se hará referencia, en cuya composición intervienen las más altas instancias del país, dotándola de independencia y autonomía en el ejercicio de sus funciones. Y llama aún más la atención si, como es el caso, el Anteproyecto modifica las funciones de la CPI, en número y en importancia, lo que se traduce en una mera previsión de posible aumento de miembros de la Sección Primera. Si lo que se pretende con la atribución a la CPI de nuevas funciones es mejorar el sistema público de vigilancia del mercado de derechos de propiedad intelectual, debe dotarse a las Secciones Primera y Segunda de los medios materiales y humanos precisos, introduciendo con mayor determinación en la Ley los requisitos subjetivos exigibles para poder ser miembro de tales Secciones y ejercer con conocimiento bastante y eficiencia las funciones públicas encomendadas. En todo caso, como ya se señaló previamente, la redefinición de las funciones de la CPI debería ir acompañada de un cálculo económico que no se ha efectuado con el detalle que hubiera sido deseable.

Son numerosos los temas que han de examinarse en relación con este concreto contenido del Anteproyecto; en particular, se examinarán los relativos a la composición de las Secciones Primera y Segunda (a), las funciones de la Sección Primera (b), las funciones de la Sección Segunda (c) y el régimen sancionador (d).

a. La composición de las Secciones Primera y Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual: Una de las finalidades perseguidas por el Anteproyecto es la mejora de la eficacia de los mecanismos para la protección de los derechos de propiedad intelectual, lo que tiene efecto reflejo en el régimen de funciones de las Secciones de la CPI.

Así, afirma la memoria en relación con la Sección Primera que, "con objeto de reforzar las nuevas obligaciones de las entidades de gestión, se estima oportuno modificar el artículo regulador de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual con objeto de ampliar sus competencias incluyendo entre éstas la función de determinación de las tarifas para la explotación de los derechos de gestión colectiva obligatoria de las entidades de gestión y de control para velar por que las tarifas generales establecidas por éstas, en cumplimiento de sus obligaciones, sean equitativas y no discriminatorias y garantizar el equilibrio de las partes en la negociación de las mismas y de los correspondientes contratos". Y en cuanto a la Sección Segunda, se refuerzan las funciones y se modifica el procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital, dotando a la Comisión de mecanismos más eficaces de reacción frente a las vulneraciones que puedan cometerse en el ámbito de la sociedad de la información.

Sin embargo, en materia de composición y medios el Anteproyecto no supone, a juicio del Consejo de Estado, un salto cualitativo. Se atenderá por separado a las reglas que el Anteproyecto dedica a cada Sección.

a.1. La Sección Primera: Así, por lo que se refiere a la composición de la Sección Primera, el artículo 158.3.4º de la LPI establece:

"La Sección Primera de la Comisión estará formada por tres miembros nombrados por el Ministro de Cultura, a propuesta de los Subsecretarios de los Ministerios de Economía y Hacienda, Cultura y Justicia, por un período de tres años renovable por una sola vez, entre expertos de reconocida competencia en materia de propiedad intelectual. Los Ministerios de Cultura y Economía y Hacienda nombrarán, conjuntamente, al Presidente de la Sección Primera. La Sección se regirá por lo establecido en el presente texto y, supletoriamente, por las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje".

Por su parte, el Anteproyecto dedica a la materia el artículo 158.3, que dispone lo siguiente:

"3. La Sección Primera estará compuesta por un mínimo de tres miembros y un máximo de siete entre expertos de reconocida competencia en materia de propiedad intelectual y de defensa de la competencia, entre los que se designará al presidente de la Sección, nombrados por el Gobierno, mediante Real Decreto, a propuesta de los titulares del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, Economía y Competitividad y Justicia, por un periodo de tres años renovable por una sola vez.

La composición, funcionamiento y actuación de la Sección Primera se regirá por lo dispuesto en esta ley y las normas reglamentarias que la desarrollen y supletoriamente por las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, y de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. El Gobierno podrá modificar reglamentariamente la composición de la Sección Primera, respetando el número mínimo y máximo de miembros contemplado en el presente apartado".

Como puede apreciarse, se prevé que la composición puede ser de entre tres y siete miembros, con iguales exigencias de formación y experiencia en la LPI y en el Anteproyecto, si bien éste dispone que el nombramiento se efectuará por el Gobierno mediante Real Decreto, lo que supone una elevación del órgano responsable, pues la LPI lo encomienda a los Subsecretarios de los ministerios concernidos. Se echa en falta que, en el sentido indicado, se incluyan previsiones dirigidas a garantizar la mayor competencia posible de los miembros de la Sección Primera, como podría ser el consistente en que los candidatos fueran profesionales de reconocido prestigio en materia de propiedad intelectual, defensa de la competencia, determinadas ramas del Derecho, etc., con una significativa experiencia previa. También es relevante el período de designación para el cargo de los componentes de esta Sección -pues sobre la misma cuestión en la Sección Segunda guarda silencio el Anteproyecto-, que se limita a tres años renovable por una sola vez; este plazo se estima notablemente insuficiente para dotar de una cierta estabilidad al funcionamiento de la Sección Primera, pudiendo ampliarse a 5 o 6 años, quizá sin posibilidad de renovación, a fin de garantizar una deseable continuidad en su ejecutoria.

El Consejo de Estado considera que la atribución de nuevas funciones y el reforzamiento de los anteriores no debe limitarse, como se hace en el Anteproyecto a la posible elevación de la composición de la Sección Primera de 3 a 7 miembros, o de los requisitos que estos deben cumplir, sino que todo ello debe regularse con mayor precisión

Quizá consciente de que esa medida tiene en sí misma un alcance limitado, la disposición transitoria tercera del Anteproyecto dispone lo siguiente:

"Disposición transitoria tercera. Funciones de control y determinación de tarifas de las entidades de derechos de propiedad intelectual. La Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual se constituirá en el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, adoptándose las medidas presupuestarias necesarias para dotarla de los medios humanos, materiales y técnicos necesarios para que en el plazo de un mes desde su constitución, pueda desempeñar eficazmente sus competencias. En caso de no disponer de los medios necesarios para el eficaz desempeño de sus competencias, la Sección Primera podrá recabar la colaboración, asistencia técnica y profesional y apoyo material de otros organismos públicos para el ejercicio de las funciones de control y de determinación de tarifas previstas en el artículo 158 bis del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en los términos que se establezcan en los correspondientes convenios de colaboración y en la normativa aprobada al respecto en el ámbito de la Unión Europea".

Entiende el Consejo de Estado que una disposición de este carácter revela el reconocimiento de las dificultades con las que se va a encontrar la puesta en funcionamiento de la Sección Primera dotada de sus nuevas competencias. Repárese en que la finalidad de la atribución de nuevas funciones a la Sección Primera, y por extensión a la CPI, no es otra que la de reforzar la tutela de los derechos de propiedad intelectual en España y la mejora del mercado de la propiedad intelectual, cuyas industrias representan como ya se ha señalado, aproximadamente el 4 % del PIB. Por ello se considera que la puesta en marcha de la Sección Primera debe acompañarse de una dotación de medios personales, materiales y económicos que le proporcionen autonomía y doten de garantías de máxima competencia a sus miembros, tal y como demandan las referidas finalidades que enuncia el Anteproyecto. Como ya se ha indicado, la situación actual de la tutela de los derechos de propiedad intelectual en España, con las repercusiones económicas ya apuntadas con anterioridad, demanda ser corregida, entendiéndose que a tal fin es preciso dotar a la Administración de los medios más adecuados a fin de atribuir la máxima eficacia en su actuación.

En cuanto a su composición, al ampliarse a siete sus posibles miembros, debería atribuirse al Ministerio de Industria, Energía y Turismo la competencia para designar a uno de sus miembros, dadas las competencias del citado Departamento sobre los derechos de propiedad intelectual. Finalmente, cabe recordar que el artículo 158.3 in fine atribuye al Gobierno la facultad de "modificar reglamentariamente la composición de la Sección Primera, respetando el número mínimo y máximo de miembros contemplado en el presente apartado". Esta atribución que ha sido criticada en la tramitación del expediente, y se ha puesto en cuestión incluso por algún Departamento como el Ministerio de Economía y Competitividad, que entiende que no es oportuno deslegalizar la composición de la Comisión, dejando en manos del Gobierno esa posibilidad, sin más límite que el respeto al número máximo y mínimo de miembros fijado por el legislador. A juicio del Consejo de Estado, no es admisible una deslegalización como la proyectada; las razones por las que puede ser precisa una alteración de la composición de la Sección Primera deberían estar relacionadas con modificaciones de la estructura de los Departamentos ministeriales, extremo para el que no es precisa una cláusula como la ahora examinada. Pero no puede dejarse al albur del reglamento, por ejemplo, la supresión de los requisitos subjetivos exigidos a los posibles miembros o la alteración del régimen de renovación establecido por el legislador. Debe delimitarse este inciso final del proyectado artículo 158.3 con arreglo a lo indicado.

En definitiva, ni por los medios ni por la composición proyectada, el Anteproyecto facilita la puesta en funcionamiento y el desarrollo de sus funciones por la Sección Primera, en términos acordes con las expectativas afirmadas por el propio texto dictaminado.

a.2. La Sección Segunda: Las reflexiones realizadas sobre la composición de la Sección Primera pueden extenderse, si cabe con mayor énfasis, a la prevista para la Sección Segunda, a la que se encomienda la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital. La atribución de esta función parece razón de suficiente entidad como para que los requisitos que han de reunir sus miembros se determinen por la Ley con igual exigencia que la anteriormente efectuada en este dictamen en relación con la composición de la Sección Primera.

El vigente artículo 158.4, en sus párrafos 5 y 6 (ab initio), dispone lo siguiente:

"La Sección, bajo la presidencia del Subsecretario del Ministerio de Cultura o persona en la que éste delegue, se compondrá de un vocal del Ministerio de Cultura, un vocal del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, un vocal del Ministerio de Economía y Hacienda y un vocal del Ministerio de la Presidencia.

Reglamentariamente se determinará el funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas".

Por su parte, el artículo 158.4 en proyecto establece lo siguiente:

"4. La Sección Segunda, bajo la presidencia del Secretario de Estado de Cultura o persona en la que éste delegue, se compondrá de un vocal del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, un vocal del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, un vocal del Ministerio de Economía y Competitividad y un vocal del Ministerio de la Presidencia. El Gobierno podrá modificar reglamentariamente la composición de la Sección Segunda.

Reglamentariamente se determinará el funcionamiento de la Sección Segunda y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas".

Además de la crítica al inciso final del primer párrafo, al que es extensible la realizada sobre la deslegalización de la modificación de la composición de la Sección Primera, cabe reparar en que la composición de la Sección Segunda no se efectúa ni siquiera por Real Decreto, sino simplemente por designación de los ministerios mencionados.

Por consiguiente, el Consejo de Estado considera que se debe extender a los miembros de esta Sección, al menos, el régimen reservado de designación de los integrantes de la Sección Primera. A este respecto, debe repararse en que el proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados y remitido al Senado (Boletín Oficial de las Cortes Generales, de 20 de octubre de 2013) prevé en su artículo 6.1 lo siguiente:

"Los sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de este Título publicarán información relativa a las funciones que desarrollan, la normativa que les sea de aplicación así como a su estructura organizativa. A estos efectos, incluirán un organigrama actualizado que identifique a los responsables de los diferentes órganos y su perfil y trayectoria profesional".

En suma, esta regla podría tener el efecto de obligar a publicar la composición de la Sección Segunda, sin limitarla a la figura del Secretario de Estado, en cuanto presidente de la misma.

Entiende el Consejo de Estado que, del mismo modo que la composición de la Sección Primera está rodeada de ciertas garantías que tratan de asegurar la idoneidad de los miembros para el ejercicio de las funciones encomendadas, el Anteproyecto, a la vista de la experiencia de los años de funcionamiento de la Sección Segunda, debe también abordar una seria reforma de esa composición. La relevancia de las funciones atribuidas, que en países como Francia han llevado a la creación de una autoridad independiente, deben conducir a que, aun cuando pueda no considerarse oportuno crear una persona jurídica diferenciada de tutela de los derechos en el entorno digital, por razones de carácter presupuestario, la Sección Segunda debe estar en todo caso integrada por personas que reúnan las condiciones de idoneidad y de reconocida competencia profesional, necesarias para el adecuado ejercicio de las funciones que se les encomiendan con objetividad e independencia. A ello se ha de unir la obligada crítica a la composición limitada a cuatro miembros, cuando de las eventuales vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital se trata. La magnitud de este entorno y el potencial número de vulneraciones permite afirmar que ese número es insuficiente.

En definitiva, debe también revisarse y potenciarse la composición de la Sección Segunda, tanto en lo relativo al número de miembros, como a los requisitos que deben reunir para ostentar dicha condición y a la dotación de medios para hacer de ella un órgano eficaz.

b. Las funciones de la Sección Primera (artículo 158 bis): Ya ha sido expuesto que el Anteproyecto establece una serie de funciones, en línea con las previstas en la LPI y en el Real Decreto 1889/2011, que se amplían para dotar a la Sección de un mayor protagonismo en la ordenación del mercado de los derechos de propiedad intelectual. Las funciones de mediación, arbitraje, determinación de tarifas y control configuran a la Sección Primera como un órgano regulador y supervisor, con las consecuencias que se examinarán con posterioridad.

No se aprecian cambios sustanciales en las dos primeras funciones. La función de mediación se circunscribe ahora a la colaboración y presentación de propuestas a las partes para la autorización de la distribución por cable de una emisión de radiodifusión entre los titulares de los derechos de propiedad intelectual y las empresas de distribución por cable (artículo 158 bis.1).

Por lo que se refiere a la función de arbitraje (artículo 158 bis.2), su configuración también es cercana a la vigente, diferenciando una cláusula general, conforme a la cual la Sección Primera dará solución, "previo sometimiento de las partes, a los conflictos sobre materias directamente relacionadas con la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual", de una regla particular relativa a la fijación de cantidades sustitutorias de las tarifas generales. Estas reglas se completan con la previsión según la cual esta función de arbitraje de la Sección Primera "se entenderá sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse ante la jurisdicción competente. No obstante, el planteamiento de la controversia sometida a decisión arbitral ante la Sección impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la misma, hasta que haya sido dictada la resolución y siempre que la parte interesada lo invoque mediante excepción".

Sí se aprecian, por el contrario, relevantes novedades en la regulación de las denominadas función de determinación de tarifas y función de control. Concluirá este apartado de las consideraciones con una observación final sobre esta materia.

b.1. La determinación de tarifas por la Sección Primera: La atribución de esta competencia a la Sección Primera tiene la virtualidad de otorgarle la condición de organismo regulador del mercado de derechos de propiedad intelectual.

Los perfiles de esta función han merecido diversas críticas a lo largo de la tramitación del expediente. A juicio del Consejo de Estado, como ya se ha señalado, la atribución de funciones de mayor peso a la Sección Primera podrá ser de escasa repercusión si no va acompañada de las medidas necesarias para dotarla de los medios necesarios para su funcionamiento.

Las observaciones relativas a esta función de la Sección Primera se efectuarán a la vista del contenido del proyectado artículo 158 bis.3, en que se contiene su régimen, diferenciando el plazo para interesar de la Sección Primera su actuación, los sujetos legitimados y el procedimiento para su ejercicio.

- Dispone el primer párrafo de este artículo 158 bis.3 lo siguiente:

"3. La Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual ejercerá su función de determinación de las tarifas para la explotación de los derechos de gestión colectiva obligatoria de las entidades de gestión, estableciendo el importe de la remuneración exigida por la utilización de obras y demás prestaciones del repertorio de las entidades de gestión, la forma de pago y demás condiciones necesarias para hacer efectivos los derechos de remuneración equitativa previstos en esta Ley, a solicitud de la propia entidad de gestión afectada, de una asociación de usuarios, de una entidad de radiodifusión o de un usuario especialmente significativo, a juicio de la Sección, cuando no haya acuerdo entre ambas, en el plazo de seis meses desde el inicio formal de la negociación. En el ejercicio de esta función, la Sección Primera podrá solicitar informe previo de aquellos organismos públicos que ejerzan sus funciones en relación con los mercados o sectores económicos a los que afecten las tarifas a determinar así como de las asociaciones o representantes de los usuarios correspondientes".

La posibilidad de que se efectúe la solicitud a la Sección Primera para que ejerza esta función se fija por el Anteproyecto "en el plazo de seis meses desde el inicio formal de la negociación". Esta regla sobre el plazo no se acompaña en el Anteproyecto de ninguna obligación para las partes de documentar o registrar ese inicio formal. Esa precisión resulta esencial para que pueda determinarse que las negociaciones han resultado infructuosas y, por consiguiente, que una de las entidades o de los sujetos relacionados en el precepto pueda solicitar la intervención de la Sección Primera. Por otra parte, esa previsión temporal (seis meses) puede no compadecerse con la tipología de negociaciones de tarifas que pueden surgir en el mercado; se recomienda que se prevea un mecanismo para que la Sección valore la posibilidad de una prórroga adicional para que las partes puedan, en ese nuevo plazo, alcanzar un acuerdo.

Por otra parte, la relación de sujetos que pueden solicitar de la Sección Primera el ejercicio de esta función incluye a "un usuario especialmente significativo, a juicio de la Sección". Este concepto jurídico indeterminado implica una notable libertad de apreciación para la Sección Primera que podría acotarse si se impusiera al usuario que pretendiera que la Sección Primera desplegara su actuación una cierta labor de acreditación de esa condición.

- El segundo párrafo del artículo 158 bis.3 dispone lo siguiente:

"En la determinación de estas tarifas la Sección Primera observará, entre otros, los criterios establecidos en el artículo 157.1.b), debiendo establecer como vinculante la propuesta de tarifa por aquella parte negociadora que se alinee en mayor medida con los citados criterios".

La redacción de este segundo párrafo presenta una cierta ambigüedad; si lo que se pretende por parte del Anteproyecto es que la Sección Primera trate de subvenir los fallos del sistema de autorregulación tarifaria, lo más lógico sería que las tarifas que aquella apruebe se acomoden de manera total a los criterios que el artículo 157.1.b) impone a las entidades de gestión para el establecimiento de tarifas generales. En relación con ello, este segundo párrafo alude en primer lugar a la función de determinación de tarifas por la Sección para, a continuación, prever que la Sección "establecerá como vinculante la propuesta de tarifa de la parte negociadora que se alinee en mayor medida con los criterios del artículo 157.1.b)". No se alcanza a comprender el empleo conjunto de ambas técnicas, esto es, si la Sección aprueba las tarifas con arreglo a, entre otros, los criterios del artículo 157.1.b), o si se limita a elegir una de las propuestas de las partes que no han llegado a un acuerdo, en concreto, la que más se alinee con los mencionados criterios. Esta ambigua redacción debe ser corregida pues no queda claro el margen de actuación de la Sección Primera. Esta ha de actuar a la vista de las posturas de las partes y, en su caso, de los informes que solicite a los organismos públicos que se mencionan en el primer párrafo de este artículo 158 bis.3. Pero entiende el Consejo de Estado que la decisión de la Sección Primera en su función de arbitraje, no puede quedar vinculada por la postura de las partes dentro de los límites de sus pretensiones, sino que debe ser la que estime más oportuna, teniendo en cuenta las distintas posiciones y los criterios que fija el artículo 157.1.b) en la versión proyectada.

- Finalmente, el tercer párrafo del artículo 158 bis establece:

"Las decisiones adoptadas por la Sección Primera en su función de determinación de tarifas serán recurribles ante la jurisdicción civil. Asimismo dichas decisiones se publicarán en el Boletín Oficial del Estado y serán aplicables a partir del día siguiente al de la publicación, con alcance general para todos los titulares y obligados, respecto de la misma modalidad de explotación de obras o prestaciones e idéntico sector de usuarios, aunque no hubiera sido parte en el procedimiento para la determinación de tales derechos, sin perjuicio de los acuerdos anteriores o posteriores, válidamente constituidos".

La regla contenida en su primer inciso ha sido criticada durante la tramitación del procedimiento; pero tal régimen de impugnación de los actos de un órgano administrativo es coherente con el ámbito jurídico-civil de los derechos con respecto a los cuales se producirá la fijación de la tarifa. Baste recordar el régimen de impugnación de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, previsto en la Ley Hipotecaria, para encontrar otro ejemplo de características semejantes.

En cualquier caso, entiende el Consejo de Estado, de acuerdo con el Consejo General del Poder Judicial, que este género de previsiones sustantivas deben ir acompañadas de las correlativas reformas de las normas procesales o, cuando menos, de la remisión a las normas que regulan la competencia de los órganos jurisdiccionales.

Por otra parte, estima el Consejo razonable dotar de carácter general a la decisión de la Sección Primera que afecta con carácter dirimente a las partes negociadoras y que tenga el alcance general previsto en este artículo, completado con la garantía de respeto a los acuerdos previos y posteriores válidamente celebrados, y con la necesaria información pública a los posibles interesados.

- A lo anterior ha de sumarse una consideración específica sobre el régimen de impugnaciones de las decisiones de la Sección Primera que contiene el tercer párrafo del artículo 158 bis.3. Ya se ha indicado que, conforme a ese artículo, esas decisiones son recurribles ante la jurisdicción civil. Ahora bien, esta regla se acompaña en el artículo 158 bis.4, relativo a la función de control de la Sección Primera, de la siguiente previsión de su letra a), in fine:

"... se presumirán acordes con la ley durante un periodo máximo de cinco años, desde la correspondiente resolución de la Sección Primera, aquellas tarifas generales que se hayan determinado de conformidad con el apartado 3".

Esta regla dota al parecer de una especial configuración a los actos de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, en su función de determinación de las tarifas; tales actos de determinación, de conformidad con lo dispuesto en el apartado de este mismo artículo, son recurribles ante la jurisdicción civil.

El Consejo de Estado considera que la previsión contenida en el artículo 158 bis.4, que establece una presunción de legalidad por un plazo de cinco años de los actos de determinación de tarifas de la Sección Primera, que sin embargo son recurribles ante la jurisdicción civil, carece de justificación. Por ello debe ser revisada y, en todo caso, aclarada a fin de dotar al sistema de transparencia y seguridad jurídica. La elevada litigiosidad que rodea al régimen de las tarifas en el sector de la propiedad intelectual requiere del Anteproyecto la mayor claridad posible, sin que la introducción de reglas como la ahora comentada vaya a contribuir, previsiblemente, a ese fin.

- Una regla cercana a ésta, y también llamada a generar notable inseguridad y la correlativa litigiosidad, se contiene en la disposición transitoria cuarta del Anteproyecto ("Aprobación de nuevas tarifas"), conforme a la cual:

"1. Las tarifas vigentes a la fecha de aprobación de la ley seguirán produciendo plenos efectos siempre que cumplan los criterios establecidos en la letra b) del artículo 157.1 de la ley de propiedad intelectual. Se entenderá que dicho requisito es satisfecho cuando la entidad de gestión colectiva pueda acreditar que tiene acuerdos con asociaciones del sector o con los principales usuarios que reconozcan las indicadas tarifas.

2. En el caso de que las tarifas en vigor no cumplan los criterios establecidos en la letra b) del artículo 157.1 de la ley de propiedad intelectual y no se den las circunstancias previstas en el apartado 1, a requerimiento de una asociación de usuarios representativa las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual deberán aprobar y difundir públicamente nuevas tarifas generales adaptadas a los criterios establecidos en la letra b) del artículo 157.1 de la ley de propiedad intelectual en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la ley. Hasta que se aprueben y difundan públicamente estas tarifas, las cantidades que los usuarios deberán consignar o depositar en concepto de remuneración en cumplimiento del artículo 141.1 de la ley de propiedad intelectual no podrán exceder del 70 por ciento de las tarifas generales que resulten de aplicación".

Ante todo, cabe advertir que no establece esta disposición quién y en qué plazo habrá de revisar que las tarifas vigentes a la entrada en vigor de la reforma proyectada se acomodan a los nuevos requisitos del artículo 157.1.b) de la LPI, que se pretenden incorporar por el Anteproyecto. En cualquier caso, ése debería ser el requisito esencial, la acomodación de las tarifas anteriores a los nuevos criterios legales. El requisito incluido en el segundo inciso del primer apartado de esta disposición transitoria supone, en la práctica, la mera consolidación de la situación actual, retrasando en el tiempo la puesta en marcha de una cuestión tan relevante como la fijación de tarifas en su nueva regulación legal.

Este dato, unido a que la revisión de la adecuación de las tarifas ya aprobadas a las exigencias derivadas de la futura norma sólo podrá ser instada por "una asociación de usuarios representativa", implica el blindaje de facto de las tarifas actuales.

El Consejo de Estado considera que esta solución de derecho transitorio, configuración en cualquier caso discutible pues parece perseguir que queden en vigor las tarifas actuales, que ha sido duramente criticada en las alegaciones ante el Consejo de Estado, echa abajo las propias disposiciones del texto, en particular las contenidas en los artículos 157.1.b) y 158 bis.3.

El Anteproyecto en este punto parece oscilar entre la consolidación de las tarifas actuales, en tanto no sean revisadas, o la necesidad de abrir un período general de revisión para verificar su acomodación a las nuevas exigencias legales. Sin embargo, no hace ni una cosa ni otra, optando por permitir la comprobación si la instan sólo determinados usuarios -que no casan con los que pueden pedir la intervención de la Sección Primera para determinar las tarifas, conforme al artículo 158 bis.3-, presumiendo que son conformes si los acuerdos tarifarios se han celebrado con ciertos usuarios. El Consejo de Estado entiende que esta disposición transitoria, debe revisarse adaptando su contenido al nuevo régimen tarifario previsto en la reforma de la LPI, disponiendo al efecto que las entidades de gestión deberán aprobar y difundir nuevas tarifas generales que se adapten a los criterios establecidos en el apartado b) del art. 157.1, y en el plazo de 6 meses previsto en el mismo. En tanto no se lleve a cabo esa revisión, se estima adecuada la aplicación de la regla final sobre consignación o depósito que contiene esta disposición transitoria en su segundo apartado. - Queda finalmente por atender a la cuestión de las especialidades tarifarias de la disposición adicional segunda del Anteproyecto, a cuyo tenor:

"Las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual procurarán la aplicación de tarifas adecuadas a aquellos usuarios que tengan encomendada la gestión de servicios públicos de radio y televisión, carezcan de ánimo de lucro y tengan legalmente impuestas obligaciones de fomento de la cultura".

Esta regla es aplicable a la radio y televisión estatales, reguladas en la Ley 17/2006, de 5 de junio, y en materia de financiación por la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española. Este régimen jurídico determina que la Corporación carezca de ánimo de lucro y que tenga legalmente impuestas obligaciones de fomento de la cultura.

El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas ha alegado que la disposición adicional debería prever que las entidades de gestión "deberán" aplicar tarifas adecuadas a esa clase de usuarios, en vez de que lo "procuren" como prevé el Anteproyecto. La normativa en vigor no ofrece un criterio claro para que prevalezca una u otra opción; en este sentido, no parece que sea asimilable el supuesto contemplado en esta disposición adicional y lo establecido en el artículo 157.1.b), cuando señala que las tarifas que establezcan las entidades de gestión "deberán prever reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa".

Entiende el Consejo de Estado que si lo que se pretende por el Anteproyecto es extender ese régimen de reducciones a entidades como la Corporación de Radio y Televisión Española, debería recogerse con más claridad ese supuesto en el artículo 157.1.b) o establecerse expresamente en la mencionada disposición adicional. En todo caso, entiende el Consejo de Estado que la excepción regulada en esta disposición adicional está justificada y, por consiguiente, que puede preverse que las entidades de gestión "deberán" aplicar tarifas adecuadas o reducidas a los usuarios que tengan encomendada la gestión de servicios públicos de radio y televisión, carezcan de ánimo de lucro y tengan legalmente impuestas obligaciones de fomento de la cultura; es decir, y singularmente, a la Corporación de Radio y Televisión Española. De acuerdo con el mencionado régimen jurídico de esta Corporación, se configura como una entidad sin ánimo de lucro que carece por tanto de beneficio económico por el desarrollo de las funciones que tiene legalmente encomendadas, entre las que se encuentran obligaciones de emisión, difusión y promoción de contenidos de tipo cultural, sin percibir a cambio ningún género de contraprestación. Prueba de ello es que en el presupuesto de la Corporación de 2012 está consignada una partida de 41 millones de euros en concepto de derechos de propiedad intelectual, estando prevista para este ejercicio 2013 una cantidad similar. En definitiva, el específico régimen jurídico de la Corporación justifica que por ley se imponga a las entidades de gestión la aplicación de una tarifa reducida.

b.2. La función de control: Sin perjuicio de lo ya señalado sobre la impugnación de los actos de la Sección Primera relativos a la aprobación de tarifas, debe destacarse que el artículo 158 bis.4 entremezcla cuestiones relacionadas con el ejercicio de esa función de control, con la incorporación de reglas de derecho sancionador.

La función de control se concreta en que la Sección Primera ha de:

- velar por que las tarifas generales establecidas por las entidades de gestión en cumplimiento de sus obligaciones, sean equitativas y no discriminatorias, para lo que valorará, entre otros aspectos, la aplicación de los criterios mínimos previstos en el artículo 157.1.b) en su determinación, y

- garantizar el equilibrio de las partes en la negociación de tarifas generales, con objeto de evitar que las entidades de gestión, en relación con el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 157.1.a) y c), incurran en alguna de las que se regulan como conductas contrarias a dichas obligaciones.

Junto a estas disposiciones claramente relacionadas con el ámbito propio del Derecho de la competencia, que se estiman acertadas sin perjuicio de la observación final que se hará a continuación, el apartado 4 del artículo 158 bis incorpora normas de derecho sancionador, consistentes en la tipificación de infracciones graves y muy graves, en los párrafos segundos de las letras a) y b) de este apartado 4; a lo que sigue la determinación de la sanción aplicable -debería precisarse que es la multa prevista en el artículo 159 quáter, apartado 1, letra b), de la LPI- y la atribución de la potestad sancionadora a la propia Sección Primera, que la ejercerá de conformidad con lo previsto en el Título IX de la Ley 30/1992 y su normativa de desarrollo.

Este conjunto de previsiones deberían, al igual que las incluidas en el artículo 158 ter, apartado 6, incluirse bien en un precepto específico que regule el ejercicio de la potestad sancionadora por la Sección Primera, bien incluirse de manera adecuada en los artículos 159 bis, ter y quáter, dedicados, respectivamente, a la "responsabilidad administrativa, órganos competentes sancionadores y procedimiento sancionador", la "clasificación de infracciones" y las "sanciones".

b.3. Observación final: La ampliación de las funciones de regulación, control y supervisión de la Sección Primera, que además contará con potestad sancionadora, determinará que la Comisión de Propiedad Intelectual se configure como un organismo regulador y supervisor del sector en el que desenvuelve sus funciones.

Esta construcción del Anteproyecto no se acompaña de ninguna regla relacionada con la reciente Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) (sobre un anteproyecto que posteriormente se aprobaría como tal ley emitió el Consejo de Estado el dictamen nº 870/2012), que tiene por objeto "garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios" (artículo 1.2). Toda la Ley 3/2013 responde a la idea de instaurar un único organismo, que abarque la competencia y las funciones de los organismos reguladores existentes hasta la fecha, con la excepción de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Además, la CNMC es el organismo al que corresponde la supervisión y control en todos los mercados y sectores económicos (artículo 5.1.a), así como aplicar lo dispuesto en la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007) en materia de conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia (artículo 5.1.c).

Ninguna salvedad o modulación del régimen de la Ley 3/2013 o de la Ley 15/2007 contiene el Anteproyecto, por lo que asume que las funciones, prácticamente coincidentes como ha podido observarse, de la Sección Primera y de la CNMC, se podrán solapar, a pesar de que la responsabilidad última sobre la correcta aplicación de las normas relacionadas con la competencia en los mercados parece atribuirse a la CNMC en sus normas reguladoras. Antes bien, a la vista de lo establecido por el Anteproyecto podría entenderse que el prelegislador es plenamente consciente de la duplicidad de funciones, pues prevé que será la Sección Primera la que pueda pedir en el ejercicio de sus funciones de arbitraje y control la asistencia de "los organismos públicos que ejerzan sus funciones en relación con los mercados o sectores económicos a los que afecten las tarifas a determinar", en alusión velada a la CNMC.

A juicio del Consejo de Estado, esta duplicidad de organismos competentes, que podría derivar en disparidad de criterios, no es en absoluto deseable y revela una incoherencia en los planteamientos normativos nada deseable. Si bien sería posible admitir la existencia de las funciones de determinación de tarifas como una función autónoma y específica de la Sección Primera, la función de control, en sus contornos proyectados, implica el ejercicio de potestades relacionadas con la observancia del Derecho de la competencia, función reservada por la Ley 3/2013 a la CNMC, que ostenta, con arreglo a la disposición adicional quinta de la Ley 15/2007, la condición de "Autoridad Nacional de Competencia a los efectos del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado".

En definitiva, el Consejo de Estado considera que debe revisarse la configuración actual del Anteproyecto en este punto a fin de mantener a la CNMC como única autoridad nacional en materia de competencia o, cuando menos, articular las relaciones entre la Sección Primera y la CNMC de manera que quede delimitada su esfera de actuación respectiva, reteniendo la CNMC la función decisora en materia de defensa de la competencia.

De no ser así, habrá que comunicar a la Comisión Europea, en virtud de lo previsto en el artículo 35 del Reglamento (CE) nº 1/2003, que la Sección Primera será, junto a la CNMC, Autoridad Nacional de Competencia, a los efectos de los derechos de propiedad intelectual.

c. Las funciones de la Sección Segunda (artículo 158 ter): La función de salvaguarda de los derechos en el entorno digital, que regula el artículo 158 ter del Anteproyecto, supone la ampliación de lo establecido hasta la fecha en el artículo 158.4 de la LPI, en la redacción dada por la Ley de Economía Sostenible.

La modificación normativa es en este punto de amplio calado, habiéndose generado un amplio debate en la tramitación del proyecto normativo acerca de las medidas contenidas en el citado artículo y de su alcance regulador.

Antes de entrar en el examen del régimen proyectado, se examinarán dos cuestiones relevantes, como son la situación en Derecho comparado de la lucha contra las vulneraciones en la red de los derechos de propiedad intelectual (c.1) y la relación entre el Anteproyecto y la reforma del Código Penal en curso (c.2). Tras ello, se desgranarán los contenidos del proyectado artículo 158 ter de la LPI (c.3).

c.1. Derecho comparado: Como se ha puesto de manifiesto a lo largo de la tramitación del Anteproyecto y su propia exposición de motivos señala, el desarrollo de las nuevas tecnologías digitales en la sociedad de la comunicación y la información, y en particular internet, están produciendo un impacto en la difusión del conocimiento de las ideas y de la cultura hasta extremos hoy desconocidos.

Más allá de las consecuencias positivas que un acceso universal al conocimiento y la cultura puede socialmente conllevar, lo cierto es que la revolución digital está lamentablemente también generando una infracción masiva de los derechos de propiedad intelectual de obras y prestaciones que son la concreción del impulso innovador y creativo generado en el mundo del conocimiento, las artes, las letras y la cultura en general que es preciso defender y proteger. Frente a ello, no se disponen de medios suficientemente eficaces desde el punto de vista político, económico, tecnológico y jurídico para luchar contra estas vulneraciones, que en ocasiones se ven apoyadas o respaldadas, por corrientes de opinión promovidas desde internet, por asociaciones de internautas o por mensajes lanzados desde las redes sociales y otros ámbitos que consideran que la difusión del conocimiento debe circular libremente. De ahí que todos los países estén fortaleciendo sus sistemas de protección de derechos de propiedad intelectual y los instrumentos de reacción para hacer frente a las vulneraciones que se producen en el ámbito digital.

No obstante, el tratamiento de la lucha contra la vulneración de los derechos de propiedad intelectual en la red varía enormemente de unos países a otros.

Algunos de ellos, como los Estados Unidos de América, cuentan con un conjunto de medidas de notable importancia en la defensa de los derechos de propiedad intelectual, en tanto que otros, singularmente los Estados miembros de la Unión Europea, carecen de un marco normativo completo y uniforme, con excepciones como Francia y el Reino Unido, quizás porque el Derecho europeo en la materia no previó las amenazas que internet podía suponer para la tutela de los derechos de propiedad intelectual. Buen ejemplo de ello es la Directiva 2004/48/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, cuyo objetivo es reforzar la lucha contra la piratería y la falsificación a través de la aproximación de las legislaciones nacionales, pero que prevé en esencia procedimientos y mecanismos de reparación de naturaleza civil y administrativa.

A fin de ofrecer una imagen general de la situación de la defensa en la red de los derechos de propiedad intelectual, se expondrán algunas de las más relevantes líneas de los sistemas de Estados Unidos, Francia y Reino Unido.

- Por lo que se refiere a los Estados Unidos, su cuerpo normativo de referencia es la Digital Millenium Copyright Act (DMCA), de 28 de octubre de 1998, por la que se modificó la antigua Copyright Act y se incorporaron los Tratados OMPI a la legislación estadounidense.

La DMCA establece un régimen específico para los servidores de internet, a través de los denominados puertos seguros (safe harbors), y otro para los sistemas de localización de contenidos, en los que son determinantes la falta de conocimiento de la actividad infractora y la ausencia de beneficio económico derivado de ella para el sistema de localización.

El concreto sistema de detección y retirada de contenidos que vulneran los derechos de propiedad intelectual, conocido como "notice and take down" (sección 512), en el que, en principio, el titular de derechos puede remitir un requerimiento relativo a la existencia de contenidos infractores al correspondiente proveedor de servicios, procediéndose, de forma resumida, a la retirada o el bloqueo del contenido presuntamente infractor. Esa medida se comunica al usuario que introdujo el contenido en la red, quien podrá, en su caso, alegar que la medida de retirada o bloqueo fue errónea o improcedente. Si la alegación del usuario cumple con los requisitos establecidos para mantener al proveedor de servicios exento de responsabilidad por la retirada o el bloqueo, éste ha de proceder a remitir una copia de la misma al titular, poniendo en su conocimiento que el proveedor de servicios procederá a restaurar el material retirado en el plazo máximo de 14 días hábiles desde la fecha de recepción de la contestación, a menos que el titular del derecho supuestamente infringido presente una demanda judicial para obtener la retirada o bloqueo de los contenidos (restraining order).

El sistema descansa por tanto en la posibilidad de exención del proveedor de servicios de internet, siempre que actúe en los términos de la sección 512, y en la posible reparación de la vulneración de derechos sin acudir a los tribunales de justicia.

Posteriores iniciativas legislativas (la Stop on line Piracy Act (SOPA) y la Protect IP Act (PIPA)), que tenían como objetivo preeminente el bloqueo de los sitios web que ofrecieran contenidos ilícitos protegidos por derechos de propiedad intelectual y la eliminación de enlaces a contenidos ilegales en los buscadores, no han prosperado, al carecer de respaldo suficiente para hacer frente a los sectores industriales y tecnológicos que se oponen a esas iniciativas al amparo del dinamismo económico y la innovación tecnológica que genera internet y de la libertad de expresión, y que se oponen a cualquier intervención administrativa o judicial fundada en la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual. En consecuencia, la discusión de estas medidas y su eventual aprobación están, desde enero de 2012, paralizadas.

En cualquier caso, la vigente legislación norteamericana puede considerarse razonablemente exitosa, como demuestran los datos ofrecidos por buscadores de alcance mundial sobre el número de peticiones recibidas para retirar de su motor de búsqueda contenidos que podían vulnerar los derechos de propiedad intelectual.

- En el caso de Francia, tras el Informe Olivennes, de noviembre de 2007, sobre la lucha contra la descarga ilegal de música y de películas en Internet, se aprobó la Ley Hadopi (acrónimo de la Haute Autorité pour la diffusion des oevres et la protection des droits sur Internet).

La Alta Autoridad para la difusión de obras y la protección de los derechos en Internet es una autoridad pública independiente (artículo L331-12 del Código francés de la Propiedad Intelectual, en adelante CPI) con personalidad jurídica, que tiene como funciones (artículo L331-13 CPI) las de estimular el desarrollo de la oferta legal y observar la utilización lícita e ilícita en Internet de obras protegidas por los derechos de autor y derechos conexos en las redes de comunicaciones electrónicas utilizadas para la prestación de servicios de comunicación al público con la ley; también le corresponden las funciones de proteger las obras contra la vulneración de derechos de autor en Internet y de regular el uso de medidas técnicas de protección y de identificación de obras protegidas por el derecho de autor y derechos conexos. Su ley reguladora prevé una composición altamente especializada, dotada de estabilidad, en la que están presentes las más altas magistraturas del país.

El procedimiento para la protección de los derechos de propiedad intelectual en la red ha sido modificado tras la decisión del Consejo Constitucional francés 2009-580, de 10 de junio, que anuló algunas de sus previsiones, al ser ineludible la intervención de la autoridad judicial para cortar el acceso a Internet a los usuarios que descargan o comparten contenidos protegidos por DPI sin autorización. En este ámbito se adoptó, tras esa decisión constitucional, la Ley 2009-1311, de 28 de octubre de 2009, relativa a la protección penal de la propiedad literaria y artística en Internet.

El sistema diseñado en Francia, en cualquier caso, está en cuestión, tras el informe de mayo de 2013, sobre "Contribución a las políticas culturales en la era digital", en el que se propone centrar la defensa de los derechos de propiedad intelectual en internet a los intercambios lucrativos y cuestiona la necesidad de que exista una alta autoridad, pudiendo asumirse las funciones por el Consejo Superior Audiovisual. En cualquier caso se reconoce el relativo éxito del sistema de respuesta gradual instaurado, a la vista del alto grado de cese de las actividades de descarga ilegal por los usuarios receptores de los avisos emitidos por Hadopi.

- Finalmente, por lo que se refiere al Reino Unido, desde marzo de 2010 en que se aprobó la Digital Economy Act, se instaura un sistema de avisos similar al instaurado en Francia. Al igual que el sistema francés basado en el criterio de los tres avisos, la legislación británica establece mecanismos dirigidos a permitir a los titulares de derechos de propiedad intelectual la limitación o supresión de la prestación de servicios de acceso a Internet a los clientes de las empresas proveedoras de acceso que infrinjan derechos de propiedad intelectual, al tiempo que contempla también la posibilidad de que los tribunales adopten medidas para bloquear sitios de Internet a través de los que se infringen tales derechos.

El sistema, que fue considerado constitucional por Sentencia de la Court of Appeal (Civil Division) de 6 de marzo de 2012 (asunto British Telecommunications Plc. y TalkTalk Telecom Group Plc. contra Secretary of State for Culture), contempla sanciones tanto a usuarios como a empresas proveedoras de servicios.

En definitiva, existen sistemas en Derecho comparado que, con una configuración cercana al instaurado ya desde la reforma de la LPI por la Ley de Economía Sostenible, han logrado alcanzar en parte sus objetivos de tutela de los derechos de propiedad intelectual. Las razones de dicho éxito parcial han consistido, en esencia, en la articulación de un sistema equilibrado de intervención y tutela de los derechos en presencia - en esencia, los de propiedad intelectual de los autores y los de libertad de expresión empleados en el entorno digital- y en la puesta a disposición del sistema diseñado de los medios adecuados a tal fin.

Dichos elementos no son claramente apreciables en la regulación española en la materia, ni tampoco el Anteproyecto parece el instrumento que pondrá fin a las lagunas y carencias del sistema nacional de lucha contra la vulneración de los derechos de propiedad intelectual.

c.2. Relación entre el proyectado artículo 158 ter de la LPI y la nueva redacción de los artículos 270 y 271 del Código Penal: En el dictamen 385/2013, sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal, el Consejo de Estado criticó el carácter abierto de las tipificación contenida en los artículos 270 y 271 del Código Penal, en el bien entendido de que la norma penal debería quedar reservada en su aplicación, en línea con el Derecho penal comparado, a aquellas conductas que supongan la copia o el plagio de las obras protegidas, cuando concurran, al menos, dos circunstancias: el ánimo de lucro y el perjuicio a terceros, donde el beneficio obtenido tenga especial trascendencia económica.

El proyecto de Ley Orgánica actualmente en tramitación parlamentaria ha introducido notables cambios en la redacción del artículo 270, pues frente a la versión examinada por el Consejo de Estado contempla ahora que la vulneración de derechos debe ser significativa y exige el cumplimiento acumulado de los requisitos que establece, en los siguientes términos (apartado centésimo septuagésimo segundo del artículo único del proyecto de Ley Orgánica):

"Se modifica el artículo 270, que queda redactado como sigue:

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, explote económicamente, en especial mediante la reproducción, plagio, distribución o comunicación pública, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, facilite el acceso o la localización de obras o prestaciones protegidas ofrecidas ilícitamente en Internet, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, siempre que cumplan cumulativamente las siguientes condiciones:

1.º) Participe adquiriendo conocimiento o control de los medios por los que se facilite el acceso o la localización de las obras o prestaciones ofrecidas ilícitamente, en la vulneración de los derechos de forma significativa considerando, entre otros, su nivel de audiencia en España o el volumen de obras y prestaciones protegidas no autorizadas;

2.º) desarrolle una labor específica de mantenimiento y actualización de las correspondientes herramientas tecnológicas, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios del servicio;

3.º) no se limite a un tratamiento meramente técnico o automático de los datos facilitados por terceros con los que no mantenga una colaboración, control o supervisión; y

4.º) actúe con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio a tercero.

En estos casos, el Juez o Tribunal ordenará la retirada de los contenidos por medio de los cuales se haya cometido la infracción, previa identificación inicial del contenido infractor, su localización y el derecho que infringe. Cuando a través de un portal de acceso a Internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior, se ordenará la interrupción de la prestación del mismo. En estos mismos casos, de manera excepcional, cuando exista reiteración de la conducta tipificada en este número y cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz, se podrá ordenar el bloqueo del acceso correspondiente.

2. En los supuestos a que se refiere el párrafo primero del número anterior, la distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional se castigará con una pena de prisión de seis meses a dos años.

No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 271, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.

3. Serán castigados con las penas previstas en los dos apartados anteriores, en sus respectivos casos quienes:

a) Exporten o almacenen intencionadamente ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado uno de este artículo, incluyendo copias digitales de las mismas, sin la referida autorización, cuando estuvieran destinadas a ser reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente.

b) Importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, cuando estuvieran destinados a ser reproducidos, distribuidos o comunicados públicamente, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.

c) Favorezcan o faciliten la realización de las conductas a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo eliminando o modificando, sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, las medidas tecnológicas eficaces incorporadas por éstos con la finalidad de impedir o restringir su realización.

d) Con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, con la finalidad de facilitar a terceros el acceso a un ejemplar de una obra literaria, artística o científica, o a su transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de soporte o comunicado a través de cualquier medio, y sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, eluda o facilite la elusión de las medidas tecnológicas eficaces dispuestas para evitarlo.

4. Será castigado también con una pena de prisión de seis meses a tres años quien, con una finalidad comercial, fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo".

Por su parte, el proyectado artículo 271 dispone lo siguiente (apartado centésimo septuagésimo tercero del artículo único):

"Se modifica el artículo 271, que queda redactado como sigue:

Se impondrá la pena de prisión de dos a seis años, multa de 18 a 36 meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años, cuando se cometa el delito del artículo anterior concurriendo alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que el beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener posea especial trascendencia económica.

b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos ilícitamente, el número de obras, o de la transformación, ejecución o interpretación de las mismas, ilícitamente reproducidas, distribuidas, comunicadas al público o puestas a su disposición, o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.

c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual.

d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos".

Interesa destacar que el Consejo de Estado, en el citado dictamen nº 358/2013, señaló la necesidad de coordinar la reforma del Código Penal con la que ya entonces se anunciaba de la Ley de Propiedad Intelectual, "a fin de establecer y proporcionar los instrumentos eficaces que permitan la mejor protección de los legítimos derechos de propiedad intelectual". Ello no obstante, se aprecia que el esquema finalmente adoptado por la reforma del Código Penal en proyecto se asemeja notablemente a la incorporada al artículo 158 ter del Anteproyecto.

En particular, éste establece en sus dos primeros apartados (que podrían tratar únicamente de los "prestadores", en vez de "responsables" y de "prestadores") lo siguiente:

"1. La Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual ejercerá las funciones de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información a través de un procedimiento cuyo objeto será el restablecimiento de la legalidad.

2. El procedimiento de reestablecimiento [sic] de la legalidad se dirigirá contra:

a) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que vulneren derechos de propiedad intelectual de forma significativa, atendiendo, entre otros, a su nivel de audiencia en España o al número de obras y prestaciones protegidas indiciariamente no autorizadas a las que es posible acceder a través del servicio y a su modelo de negocio.

b) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que tengan como una actividad principal la de facilitar la localización de obras y prestaciones que indiciariamente se ofrezcan sin autorización, que cumplan cumulativamente las siguientes condiciones:

1º. Que vulneren los derechos de forma significativa considerando, entre otros, su nivel de audiencia en España o el volumen de obras y prestaciones protegidas indiciariamente no autorizadas cuya localización se facilite.

2º. Que desarrollen una labor activa y no neutral de mantenimiento y actualización de las correspondientes herramientas de localización, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente. Todo ello con independencia de que dichos enlaces puedan ser proporcionados inicialmente por los destinatarios del servicio.

3º. Que no se limiten a desarrollar actividades de mera intermediación técnica.

4º. Que hayan causado o sean susceptibles de causar un daño patrimonial".

La redacción empleada en ambas normas es en algunos puntos coincidente, sobre todo en lo relativo al proyectado artículo 158 ter.2, letra b) de la LPI, que exige al igual que el proyectado artículo 271 del Código Penal, la reunión cumulativa de cuatro requisitos para poder dirigir la acción correspondiente contra el presunto infractor de los derechos de propiedad intelectual. Interesa destacar, en cualquier caso, que la configuración de ambas disposiciones se inserta en un marco en el que la represión de las conductas vulneradoras de los derechos de propiedad intelectual queda supeditada a su carácter significativo.

Podría entenderse que la introducción del carácter significativo de la vulneración en los términos en que se recoge en el citado proyecto de Ley Orgánica ha respondido al intento de mantener el despliegue del Derecho Penal como última ratio; pero su introducción en el régimen de salvaguarda de los derechos en la LPI -la exigencia del carácter significativo de la vulneración- implicará, a priori, una reducción notable del radio de acción de la Sección Segunda. Los cambios introducidos en el proyecto de reforma del Código Penal, con el horizonte de su coordinación con la modificación de la LPI, puede debilitar la eficacia del ejercicio del ius puniendi del Estado en la tutela de los derechos de propiedad intelectual, al introducir en el tipo numerosos conceptos jurídicos indeterminados, ciertamente imprecisos, que también se han incorporado al Anteproyecto. Esta semejanza entre ambos textos en proyecto, unida a la previsible celeridad de la tramitación de la del Código Penal, demanda, a juicio del Consejo de Estado, que la reforma de la LPI trate de articular un procedimiento administrativo de tutela de los derechos de propiedad intelectual ágil, eficaz y realmente protector de tales derechos.

Cabe destacar, de manera adicional como ya se ha indicado, que ambas normas en proyecto adolecen del empleo de numerosos conceptos jurídicos indeterminados, lo que ha sido constantemente criticado, incluso por la Comisión Europea, pues se deja al criterio, primero, de la Sección Segunda, y después de los órganos jurisdiccionales, la interpretación de expresiones tales como "de forma significativa", "nivel de audiencia en España", "actividad principal", "labor activa y no neutral" o "actividades de mera intermediación técnica".

Sería deseable que la tramitación de estas normas contribuyera a delimitar con claridad el ámbito en el que ha de desenvolverse cada una de ellas, dejando la aplicación de la norma penal reservada para aquellos casos más graves de vulneración de los derechos de propiedad intelectual, en tanto que la LPI ocupe el lugar central de la tutela ordinaria de esos derechos. Se verá a continuación cómo, sin embargo, la redacción del artículo 158 ter que el Anteproyecto pretende introducir en la LPI no parece atender con suficiencia esa finalidad.

c.3. El contenido del artículo 158 ter: Ha de comenzarse el análisis de este artículo recordando que el Tribunal Supremo ha validado el régimen establecido por el vigente artículo 158.4 de la LPI y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 1889/2011; el Alto Tribunal, a salvo un reparo al artículo 20 del reglamento, declaró la conformidad a derecho del decreto. A pesar de ese respaldo, el Anteproyecto introduce notables novedades en el procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital.

Con carácter previo al análisis del régimen de salvaguarda de derechos de propiedad intelectual en el entorno digital, cabe destacar que el Anteproyecto procede a la modificación del régimen de "acciones y medidas cautelares urgentes" que contiene el proyectado artículo 138 de la LPI, en el que se incorporan figuras que se equiparan al presunto infractor de derechos de propiedad intelectual, a los que, en función de su participación, también puedan reputarse responsables de la infracción.

Una de las críticas que tradicionalmente se ha efectuado a este precepto, y por añadidura a la LPI, es que no llega a definir qué debe entenderse por "infractor", ni tampoco delimita una tipología, ni una jerarquía de posibles conductas infractoras.

Frente a esa carencia, el proyectado artículo 138 añade en su párrafo segundo, junto a la figura del infractor, las siguientes posibilidades adicionales:

"Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor".

Se aprecia en esta redacción la voluntad del prelegislador de incorporar al Derecho interno categorías ya empleadas en el Derecho anglosajón, como la responsabilidad por contribución a la infracción (contributory liability), y la responsabilidad que puede imponerse a aquel que tiene el derecho y la capacidad de supervisar la actividad del sujeto infractor y que obtiene un beneficio económico derivado de dicha actividad (vicarious liability o responsabilidad por hecho ajeno). El Consejo de Estado valora positivamente la introducción de estas figuras en el marco de la protección de los derechos de propiedad intelectual.

El artículo 158 ter del Anteproyecto regula el procedimiento de salvaguarda en sí mismo considerado (apartados 1 a 5) y un régimen sancionador (apartado 6), relacionado con el procedimiento de salvaguarda.

En cuanto a este procedimiento ha de destacarse, en primer término, que el restablecimiento de la legalidad tiene por objeto la protección de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información (apartado 1), dicho procedimiento se dirige contra los prestadores de servicios de la sociedad de la información (apartado 2). En segundo lugar, es preciso señalar en sentido crítico que la regulación de este procedimiento emplea numerosos conceptos jurídicos indeterminados, como el de la vulneración significativa (artículo 158 ter.2, letra a) al que posteriormente se prestará atención, y se articula sobre la exigencia de varios requisitos de concurrencia cumulativa que presumiblemente lastrarán la eficacia de la persecución administrativa de las conductas infractoras. En concreto, el artículo 158 ter.2, letra b), prevé que el referido procedimiento de restablecimiento de la legalidad se dirigirá contra los prestadores de servicios de la sociedad de la información que tengan como una actividad principal la de facilitar la localización de obras y prestaciones que indiciariamente se ofrezcan sin autorización, siempre que (i) vulneren los derechos de forma significativa, (ii) desarrollen una labor activa y no neutral de mantenimiento y actualización de las correspondientes herramientas de localización, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente, (iii) no se limiten a desarrollar actividades de mera intermediación técnica y (iv) hayan causado o sean susceptibles de causar un daño patrimonial.

La exigencia de la concurrencia cumulativa de estos requisitos para la puesta en marcha del procedimiento de salvaguarda de mantenerse, reduciría el fin de protección de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital, en el bien entendido de que será complejo acreditar la concurrencia de tales elementos en la actividad de un determinado prestador de servicios de la sociedad de la información.

Por otra parte y en relación con ello, procede traer a colación lo que la exposición de motivos (apartado V) indica sobre el régimen del artículo 158 ter "que no afecta a prestadores que desarrollen actividades de mera intermediación técnica, como puede ser, entre otras, una actividad neutral de motor de búsqueda de contenidos o cuya actividad no consista principalmente en facilitar de manera específica la localización de contenidos protegidos ofrecidos ilícitamente de manera notoria o que meramente enlacen ocasionalmente a tales contenidos de terceros".

La lectura del texto del proyecto unido a lo señalado en la exposición de motivos induce a considerar que se pretende excluir del régimen del procedimiento de salvaguarda a los grandes motores de búsqueda, lo que no se considera adecuado dado que estas empresas no presentan una configuración uniforme, ni unívoca, que responda a la identificación de la actividad que desarrollan tal y como hace la parte expositiva del Anteproyecto.

A juicio del Consejo de Estado, es necesario revisar y clarificar el régimen proyectado de manera que se precisen las actividades vulneradoras de los derechos de propiedad intelectual y los sujetos contra los que puede dirigirse el procedimiento de salvaguarda, como autores de tales actividades o en cuanto tengan una relación cualificada con ellas. Para garantizar la eficacia del procedimiento debe actuarse sobre los prestadores de servicios de la sociedad de la información que vulneren derechos de propiedad intelectual; las exclusiones en esta materia han de ser la excepción, debiendo evitarse las exclusiones apriorísticas de prestadores de servicios de la sociedad de la información, a salvo aquellos casos en que existan neutralidad técnica y ausencia de ánimo de lucro, y revisarse tanto la exigencia cumulativa de requisitos expuesta, como la relativa a que las vulneraciones sean cuantitativa o cualitativamente relevantes, lo que si no implicaría de facto la exclusión de este cauce de tutela para numerosos titulares de derechos de propiedad intelectual.

Hechas estas precisiones, puede examinarse ya el procedimiento de salvaguarda, del que cabe destacar las siguientes cuestiones:

- En cuanto a los requisitos exigidos para que el procedimiento pueda dirigirse contra un prestador de servicios de la sociedad de la información (apartado 2 del artículo 158 ter), se introduce, con respecto a la vigente LPI, el concepto consistente en que la vulneración de los derechos sea "significativa". Los criterios que emplea el Anteproyecto para tratar de precisar ese criterio esencial (como el nivel de audiencia en España del prestador de servicios o el volumen de las obras y prestaciones protegidas indiciariamente no autorizadas) no se estiman ni precisos ni suficientes para perfilar un elemento central del procedimiento de salvaguarda. El Anteproyecto no especifica si la vulneración será significativa por el daño patrimonial causado (como señala AUC) o por el número de vulneraciones individuales que se cometan (un criterio cuantitativo como el que apunta La Coalición) o si la vulneración significativa implica que también ha de ser significativo el daño patrimonial causado. La ambivalencia del término introduce un elemento de complejidad adicional en el sistema de tutela de los derechos, que es preciso evitar con la introducción de alguna previsión adicional que pudiera fijar ese concepto, o relativizar su amplitud potencial -como, por ejemplo, ligando el carácter significativo con la actividad de vulneración referida a las concretas obras de un autor-. El Consejo de Estado entiende que la inclusión del criterio examinado puede pugnar con la finalidad del Anteproyecto proclamada en la exposición de motivos, sobre la mejora de la eficacia de los mecanismos de tutela de los derechos de propiedad intelectual; a lo que se une que el carácter significativo, ligado a requisitos adicionales como el nivel de audiencia, no casan de manera clara con el consistente en que los prestadores de servicios de la sociedad de la información "hayan causado o sean susceptibles de causar un daño patrimonial" (nº 4º de la letra b) del apartado 2 del artículo 158 ter).

También se exige que el procedimiento se siga contra el prestador que desarrolle una actividad no neutral de mantenimiento y actualización de las correspondientes herramientas de localización, esto es, cuando ha desempeñado un papel que le dé conocimiento o control de los datos almacenados (STJUE de 23 de marzo de 2010, asuntos acumulados 236/08 y 238/08). - En cuanto al procedimiento de salvaguarda en sí mismo considerado, debe comenzarse por el análisis del artículo 158 ter.3, a cuyo tenor:

"3. El procedimiento se iniciará de oficio, siempre a instancia del titular de los derechos de propiedad intelectual que se consideren vulnerados o de la persona que tuviera encomendado su ejercicio, debiendo acreditarse en la instancia el previo intento de requerimiento de retirada infructuoso al servicio de la sociedad de la información presuntamente vulnerador solicitando la retirada de los contenidos específicos ofrecidos sin autorización, siendo suficiente dirigir dicho requerimiento a la dirección de correo electrónico que el prestador facilite al público a efectos de comunicarse con el mismo. Este requerimiento previo podrá considerarse cuando proceda a efectos de la generación del conocimiento efectivo en los términos establecidos en los artículos 16 y 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, siempre y cuando identifique exactamente la obra o prestación, al titular de los derechos correspondientes y una ubicación exacta donde la obra o prestación es ofrecida en el servicio de la sociedad de la información. En caso de que el prestador de servicios no facilite dirección de correo electrónico para la comunicación con el mismo no será exigible el intento de requerimiento previsto en este párrafo. El intento de requerimiento se considerará infructuoso si el prestador requerido no contesta o no retira o inhabilita el acceso a los contenidos correspondientes en un plazo de 72 horas desde la recepción del correspondiente requerimiento.

Este procedimiento, que se desarrollará reglamentariamente, estará basado en los principios de celeridad y proporcionalidad y en el mismo serán de aplicación los derechos de defensa previstos en el artículo 135 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La falta de resolución en el plazo reglamentariamente establecido producirá la caducidad del procedimiento.

Las resoluciones dictadas por la Sección Segunda en este procedimiento ponen fin a la vía administrativa".

Aunque según el Anteproyecto el procedimiento de salvaguarda se inicia de oficio, entiende el Consejo de Estado que debería darse a la instancia del interesado que comunica el requerimiento infructuoso la sustantividad suficiente para hacer inaplicable el instituto de la caducidad, y sí únicamente el del silencio negativo.

Por otra parte, y aunque pueda deducirse del artículo 150, debería precisarse en este artículo 158 ter que el procedimiento ante la Sección Segunda puede iniciarse también a instancia de la correspondiente entidad de gestión, en atención a las especiales funciones de tutela que les confiere el ordenamiento.

La figura del requerimiento previo presenta notables carencias. Al margen de que, como ya se advirtió, se impone sin justificación en la memoria esta carga a los titulares de derechos de propiedad intelectual que pretenden la tutela de la Sección Segunda y no se precisa cuál es la consecuencia para el titular derivada de la falta de planteamiento del requerimiento previo, el Anteproyecto no ofrece un completo régimen sobre la cuestión. Partiendo de la base de que los prestadores de servicios de la sociedad de la información ofrecen una dirección de correo electrónico de contacto, el Anteproyecto prevé que la Sección Segunda sólo actuará si el requerimiento previo ha sido infructuoso, lo que tendrá lugar "si el prestador requerido no contesta o no retira o inhabilita el acceso a los contenidos correspondientes en un plazo de 72 horas desde la recepción del correspondiente requerimiento" (plazo que debe sustituirse por el de 3 días, para unificar el tratamiento que se hace de los plazos). El Anteproyecto, por tanto, no prevé qué ha de hacer el titular de los derechos en el caso de que obtenga una respuesta estandarizada, que no responde a la solicitud de retirada de los contenidos ofrecidos sin autorización, o si obtiene una respuesta de atención a su solicitud de retirada, pero que no deviene fructífera en el plazo de 72 horas desde la recepción del requerimiento que establece este artículo. Tampoco se precisa el plazo de que dispone el titular que ha obtenido un requerimiento infructuoso para presentar la solicitud ante la Sección Segunda.

La celeridad que demanda la adecuada tutela de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital lleva a este Consejo a sugerir la revisión en profundidad de la incorporación a la LPI de esta figura del requerimiento previo.

A lo anterior ha de añadirse que el Anteproyecto prevé que este requerimiento previo "podrá considerarse cuando proceda a efectos de la generación del conocimiento efectivo en los términos establecidos en los artículos 16 y 17 de la Ley 34/2002". La figura del "conocimiento efectivo" ha sido objeto de recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo (sentencias de 9 de diciembre de 2009, 18 de mayo de 2010, 10 de febrero de 2011 y 4 de diciembre de 2012), en los que ha examinado la eventual responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. La evidente conexión de esos preceptos de la Ley 34/2002 con los que el Anteproyecto contiene en esta materia permitiría incluir en este último una reforma de los artículos 16 y 17 de la Ley 34/2002 que se adaptara a la mencionada jurisprudencia y garantizase la necesaria coordinación entre los mandatos contenidos en la LSSI y la LPI.

- El cuarto apartado del artículo 158 ter contiene las actuaciones que puede llevar a cabo la Sección Segunda una vez iniciado el procedimiento de salvaguarda, entre las que se encuentran las de solicitar la retirada de los contenidos no autorizados o la interrupción de la prestación del servicio.

La adopción de esas medidas se articula a través de un nuevo requerimiento, que se solapa en su contenido con el que se impone a los titulares de los derechos. Por consiguiente, si un prestador de servicios de la sociedad de la información no atiende al requerimiento de un titular de derechos supuestamente vulnerados y se inicia el procedimiento por la Sección Segunda, ésta la dirigirá un nuevo requerimiento. No se alcanza a comprender la necesidad de esta duplicación de trámites, cuando lo que se pretende es simplificar la tutela de los derechos implicados.

Formulado ese requerimiento, el prestador podrá retirar los contenidos o realizar alegaciones y proponer prueba en el plazo de 48 horas (plazo que ha de sustituirse por el de 2 días, para unificar el tratamiento de esta cuestión en el artículo 158 ter del Anteproyecto). Tras este plazo se abre uno nuevo de dos días para la práctica de prueba, el traslado a los interesados para conclusiones por cinco días y el dictado de la resolución en tres días por la Sección Segunda, resolución que pone fin a la vía administrativa. La brevedad de los plazos, conectada con el principio de celeridad en la tramitación del procedimiento, se debe relacionar con la idea de la rápida y eficaz tutela de estos derechos en presencia. El carácter preclusivo para las partes de esos plazos debe completarse, en los términos ya sugeridos, con la previsión del silencio negativo ante la falta de resolución administrativa en plazo.

Se prevé también la posibilidad de que se extienda la actuación de la Sección Segunda a otras obras o prestaciones protegidas "debidamente identificadas" (párrafo segundo del apartado 4). Esta previsión no contempla la posible extensión a obras de un mismo autor, exigiendo esa debida identificación incluso en tal caso, lo que parece debería revisarse, a fin de facilitar la tutela sobrevenida de derechos por parte de los mismos titulares.

- El apartado quinto del artículo 158 ter establece las posibilidades de actuación de la Sección Segunda si los prestadores requeridos no proceden a la "retirada voluntaria y a efectos de garantizar la efectividad de la resolución dictada" por la propia Sección.

En concreto, se prevé lo siguiente:

"... la Sección Segunda podrá requerir la colaboración necesaria de los prestadores de servicios de intermediación, de los servicios de pagos electrónicos y de publicidad, requiriéndoles para que suspendan el correspondiente servicio que faciliten al prestador infractor.

En la adopción de las medidas de colaboración se dará prioridad a aquellas dirigidas a bloquear la financiación del prestador de servicios de la sociedad de la información declarado infractor, siempre que existan indicios de que puedan ser eficaces.

El bloqueo del servicio de la sociedad de la información por parte de los proveedores de acceso de Internet se considerará como medida de último recurso, en caso de estimarse ineficaces las demás medidas al alcance".

Ha sido criticada en la tramitación del expediente esta configuración del bloqueo del servicio como medida de último recurso, pues se ha entendido que la manera más eficaz de evitar la continuidad en la vulneración de los derechos de propiedad intelectual consiste en bloquear el servicio, sin esperar a que, bien el prestador proceda, tras varios intentos, a la retirada voluntaria, bien se acuerden por la Sección Segunda medidas de asfixia económica, porque aprecia "indicios de que puedan ser eficaces".

Como se ha puesto de manifiesto por diversas organizaciones intervinientes en la tramitación del expediente, existen en nuestro ordenamiento supuestos en los que la interrupción de las actividades ilícitas se atribuye a los órganos administrativos competentes, como ocurre en el artículo 47 ("medidas en relación con los prestadores de servicios de intermediación") de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.

Sin duda, existen importantes diferencias entre ambos sectores de actividad, por la conexión entre los derechos de propiedad intelectual y los derechos fundamentales contenidos en el artículo 20 de la Constitución; pero desde la reforma de la LPI por la Ley de Economía Sostenible se prevé que la adopción de las medidas de colaboración por los prestadores de servicios de la sociedad de la información exige previa autorización judicial, conforme al artículo 122 bis de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por consiguiente, dado que existe un adecuado cauce de tutela de los derechos en el entorno digital, el Consejo de Estado entiende que no existen motivos para que se configure el bloqueo como medida de último recurso, cuando suele ser precisamente la medida más eficaz para la tutela de los derechos de propiedad intelectual vulnerados. El sistema de tutela sería más eficaz si, con las debidas garantías de intervención judicial, se permitiera adoptar a la Sección Segunda la medida que en cada caso estimara precisa para la salvaguarda de los derechos.

Además, el propio texto del artículo 158 ter analizado prevé expresamente en el último párrafo del apartado 5:

"En todo caso, la ejecución de la medida de colaboración ante el incumplimiento del requerimiento, emitido conforme al apartado anterior, por parte del prestador de servicios de la sociedad de la información exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa".

La expresión "conforme al apartado anterior" debería referirse al requerimiento efectuado por la Sección Segunda de la CPI, contemplado en el "primer párrafo de este apartado".

- El apartado 6 del artículo 158 ter establece un régimen sancionador específico para los casos en los que se producen el incumplimiento reiterado de requerimientos de retirada de contenidos declarados infractores por la Sección Segunda o la reanudación de actividades vulneradoras por un mismo prestador de servicios de la sociedad de la información.

Estas reglas, en puridad, encontrarían mejor acomodo en los preceptos dedicados al régimen sancionador.

Junto a lo anterior, cabe destacar que la infracción administrativa anudada a esas conductas infractoras se tipifica como grave, precisando el Anteproyecto (penúltimo párrafo del artículo 18 ter.5) que "la falta de colaboración por los prestadores de servicios de intermediación, los servicios de pagos electrónicos o de publicidad se considerará como infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico".

Contrasta lo anterior con lo establecido en la Ley 34/2002, que en el artículo 38.2.b) tipifica como muy graves las infracciones de su artículo 11.

Esta disimilitud también tiene relevantes consecuencias en las cuantías de las multas anudadas a las respectivas infracciones. Se sugiere coordinar en este punto las previsiones del Anteproyecto y de la LSSI.

Llama la atención que la comisión de la infracción administrativa grave tipificada en este apartado 6 del artículo 158 ter pueda llevar aparejada como medida complementaria, además de la publicación en el BOE de la resolución sancionadora, a costa del sancionado, la adopción de la medida de cese de la actividad declarada infractora durante un período máximo de un año, para lo que la Sección Segunda podrá solicitar la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación, de los servicios de pagos electrónicos y de publicidad, pudiendo acordarse en último término el bloqueo del servicio. Resulta así que, como ha advertido el Consejo Fiscal, la imposición de sanciones por el Secretario de Estado de Cultura por una infracción grave puede llegar a implicar el cese de las actividades infractoras, sin que este apartado 6 contenga apelación alguna a la intervención de la autoridad judicial prevista en el artículo 122 bis de la LJCA.

Por ello, y aunque la necesidad de esa intervención pudiera deducirse del artículo 11.3 de la LSSI, se entiende con el Consejo Fiscal que sería deseable aclarar este apartado 6, a la vista de las exigencias del artículo 122 bis de la LJCA, siendo necesaria la introducción de esa autorización judicial como se exige en el apartado 5 del mismo artículo 158 ter, en relación con la actividad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

Finalmente, ha de indicarse que no es adecuado emplear en los textos normativos concretas adscripciones administrativas o identificar como titulares de ciertas potestades a órganos concretos, como es el caso del Secretario de Estado de Cultura, al que se le atribuye la potestad sancionadora en el proyectado artículo 158 ter.6, párrafo quinto. Esta fijación por una norma legal de los órganos administrativos competentes presenta notables inconvenientes, siendo deseable que tal determinación se efectúe por una norma reglamentaria.

d. El régimen sancionador: A este respecto cabe recordar que es preciso revisar el Anteproyecto a fin de que los preceptos de contenido netamente sancionador diseminados por el articulado (158 ter, apartados 5 y 6) se incorporen a los artículos 159 bis, ter y quáter, que son los que tratan específicamente de esta materia en la proyectada reforma de la LPI. También es preciso que se coordinen sus disposiciones sancionadoras con las de la Ley 34/2002.

De manera adicional, deberá tenerse en cuenta lo señalado con anterioridad en cuanto al régimen de las entidades de gestión y los denominados "operadores", a fin de determinar con precisión si el régimen de infracciones y sanciones es aplicable por entero a ambas clases de entidades o si algunos extremos, como el relativo a la intervención temporal de entidades contemplado en el artículo 159 quáter, apartado 8, solo es aplicable a las entidades de gestión pero no a los "operadores".

Y es que una de las novedades del Anteproyecto es la introducción de un catálogo de infracciones y sanciones aplicables a determinadas conductas de las entidades de gestión colectivas y los operadores en el mercado de la gestión colectiva voluntaria, sin que quede clara la voluntad del prelegislador de aplicar todo el régimen sancionador a los operadores, por la dificultad de precisar el régimen jurídico de tales operadores.

El Consejo de Estado considera que la sistemática es disfuncional, defectuosa y carente de coherencia interna, siendo precisa una revisión completa del régimen sancionador, a fin de dotarle de unidad de criterio, mejorar la definición de los tipos, eliminar conceptos indeterminados e introducir proporcionalidad en las sanciones.

Más allá de esa completa revisión, se formulan las siguientes observaciones al artículo 159 ter:

- En el apartado 2, letra a), se emplea la expresión "ineficacia manifiesta, continuada e injustificada" en la administración de los derechos; es preferible emplear expresiones de uso corriente en nuestro Derecho, como "ineficacia manifiesta y notoria", antes que introducir ideas como las de la falta de justificación que pertenecen a otras culturas jurídicas y que generarán incertidumbre en la aplicación del tipo, al obligar a probar la falta de justificación de la ineficacia. Es obvio que no puede hacerse depender la intelección de una infracción muy grave de expresiones de conceptos tan difusos como el aquí comentado, que debe suprimirse con arreglo a lo expuesto. En cualquier caso, se entiende que la ineficacia manifiesta, continuada y notoria ha de referirse no sólo a los usuarios sino también a los "titulares" de los derechos.

- La tipificación como infracción grave en el apartado 3, letra b), de la conducta consistente en "la aplicación de sistemas, normas y procedimientos de reparto de las cantidades recaudadas de manera arbitraria y no equitativa", debería ser calificada como muy grave, porque afecta a una de las funciones esenciales de las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual con sus titulares.

Por lo que se refiere al régimen de sanciones, la regulación de la posible intervención temporal de las entidades de gestión debería ir acompañada de las normas de competencia procesal y de la eventual reforma de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, a fin de atribuir la competencia en la materia a los Juzgados Centrales.

VI. Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En su segundo artículo, el Anteproyecto procede a la reforma de los artículos 256 y 259 de la LEC.

La modificación de estos preceptos se dirige a la mejora del régimen de diligencias preliminares, procedimiento instrumental y subsidiario que tratar de asegurar la eficacia del futuro ejercicio de una acción civil. La finalidad de estas diligencias consiste en recabar hechos, datos y elementos indispensables para la promoción de la acción y solo se admite cuando resultan necesarias para asegurar el éxito del procedimiento principal.

En el expediente se ha discutido el posible alcance de estas medidas, por cuanto existe una indudable tensión entre la protección de los datos de carácter personal (como la dirección IP de los usuarios) y la necesaria tutela de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital. El necesario respeto al principio de proporcionalidad y a la comunicación limitada de los datos de carácter personal, ha sido esgrimido como límite a las posibilidades de actuación en un procedimiento civil de tutela de derechos privados.

El examen de lo establecido en el artículo segundo del Anteproyecto, dedicado a la reforma de la LEC, permite apreciar, como en otros de sus pasajes, un notable esfuerzo para tratar de resolver los problemas detectados, en este caso de tutela judicial civil de los derechos de propiedad intelectual, aunque es posible que no se acompañe de otras medidas normativas que permitan dotarle de la eficacia que ahora se persigue con la modificación de la LEC:

Así, debe tenerse en cuenta que el régimen de conservación y comunicación de datos de carácter personal no puede limitarse a la actuación del legislador sobre un único cuerpo legal, en este caso la LEC, pues existen otras disposiciones, como la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (sobre cuyo anteproyecto se emitió por el Consejo de Estado el dictamen nº 32/2007), o la Ley Orgánica de Protección de Datos, que contienen elementos relevantes en este ámbito.

En tanto esas disposiciones mantengan su redacción actual es posible aventurar que la reforma de la LEC incluida en el Anteproyecto tendrá dificultades para convertirse en un instrumento eficaz en la lucha contra la piratería en el entorno digital, habida cuenta de la práctica seguida hasta la fecha en los tribunales españoles.

No obstante lo anterior, merece destacarse por su importancia a estos efectos lo resuelto en la Sentencia del TJUE de 19 de abril de 2012, C-461/10, caso Bonnier Audio y otros contra Perfect Communication Sweden AB.

En esta sentencia se declaró lo siguiente:

"36 Mediante sus dos cuestiones, que han de examinarse conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si la Directiva 2006/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de una normativa nacional, basada en el artículo 8 de la Directiva 2004/48 que, a efectos de la identificación de un abonado a Internet o de un usuario de Internet, permite que se requiera judicialmente a un proveedor de acceso a Internet para que comunique al titular de un derecho de autor o a su causahabiente la identidad del abonado a quien se ha asignado una determinada dirección IP que supuestamente ha servido para la vulneración de dicho derecho, y si el hecho de que el Estado miembro de que se trate no haya adaptado aún su ordenamiento interno a la Directiva 2006/24, pese a haber expirado el plazo establecido al efecto, tiene una influencia en la respuesta a esta cuestión. (...)

55 Pues bien, el Tribunal de Justicia ya declaró que el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2004/48, en relación con el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, no se opone a que los Estados miembros establezcan una obligación de transmitir a particulares datos personales para permitir ejercer acciones ante la jurisdicción civil contra las infracciones al Derecho de propiedad intelectual, pero tampoco obliga a dichos Estados miembros a imponer tal obligación (véanse la sentencia Promusicae, antes citada, apartados 54 y 55, y el auto LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, antes citado, apartado 29).

56 El Tribunal añadió, no obstante, que a la hora de adaptar su ordenamiento jurídico interno, entre otras, a las Directivas 2002/58 y 2004/48, los Estados miembros deben procurar basarse en una interpretación de éstas que garantice un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. A continuación, en el momento de aplicar las medidas de adaptación del ordenamiento jurídico interno a dichas Directivas, incumbe a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con estas mismas Directivas, sino también procurar no basarse en una interpretación de éstas que entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás principios generales del Derecho de la Unión, como el principio de proporcionalidad (véase, en ese sentido, la sentencia Promusicae, antes citada, apartado 68, y el auto LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, antes citado, apartado 28).

57 En este caso, el Estado miembro interesado optó por valerse de la facultad, descrita en el apartado 55 de la presente sentencia, de que disponía de establecer una obligación de transmitir datos personales a particulares en el marco de un procedimiento civil. 58 Pues bien, procede señalar que, para que pueda emitirse un requerimiento judicial de comunicar los datos en cuestión, la normativa nacional controvertida exige que existan indicios reales de vulneración de un derecho de propiedad intelectual sobre una obra, que los datos solicitados puedan facilitar la investigación de la vulneración del derecho de autor y que el fin perseguido por dicho requerimiento sea más importante que el daño o perjuicio que se puedan causar a la persona afectada o a otros intereses contrapuestos.

59 Por lo tanto, dicha normativa permite al órgano jurisdiccional nacional que conozca de una acción por la que se solicite un requerimiento judicial de comunicación de datos de carácter personal, ejercitada por una persona legitimada, ponderar, en función de las circunstancias de cada caso y con la debida observancia de las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, los intereses contrapuestos existentes.

60 En tales circunstancias, debe considerarse que esa normativa puede, en principio, garantizar el justo equilibrio entre la protección de los derechos de propiedad intelectual, de que gozan los titulares de derechos de autor, y la protección de los datos personales a la que tiene derecho un abonado a Internet o un usuario de Internet.

61 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a las cuestiones planteadas que:

- La Directiva 2006/24 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicación de una normativa nacional, basada en el artículo 8 de la Directiva 2004/48 que, a efectos de la identificación de un abonado a Internet o de un usuario de Internet, permite que se requiera judicialmente a un proveedor de acceso a Internet para que comunique al titular de un derecho de autor o a su causahabiente la identidad del abonado a quien se ha asignado una determinada dirección IP que supuestamente ha servido para la vulneración de dicho derecho, puesto que tal normativa es ajena al ámbito de aplicación ratione materiae de la Directiva 2006/24.

(...)

- Las Directivas 2002/58 y 2004/48 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la que es objeto del procedimiento principal, en la medida en que dicha normativa permita al órgano jurisdiccional nacional que conozca de una acción por la que se solicite un requerimiento judicial de comunicación de datos de carácter personal, ejercitada por una persona legitimada, ponderar, en función de las circunstancias de cada caso y con la debida observancia de las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, los intereses contrapuestos existentes".

La reforma de la LEC incluye, en línea con esta sentencia del TJUE, algunos elementos conectados con el fin perseguido, como el relativo a la existencia de indicios razonables de vulneración de un derecho de propiedad intelectual sobre una obra o que los datos solicitados puedan facilitar la investigación de la vulneración del derecho de autor; en este mismo orden de consideraciones podría encontrar un mejor reflejo en el Anteproyecto la idea rectora consistente en que el fin perseguido por dicho requerimiento sea más importante que el daño o perjuicio que se puedan causar a la persona afectada o a otros intereses contrapuestos. Junto a estos elementos positivos, algunos de los incluidos en el Anteproyecto ("a gran escala" o "actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales") suponen la incorporación de elementos imprecisos, que no contribuyen a perfilar de la mejor manera el modo en que podrá valorarse por los órganos judiciales la procedencia de atender las solicitudes que se articulen a través de estas diligencias preliminares. Por ello, se sugiere revisar la reforma del artículo 256 de la LEC, en línea con las consideraciones efectuadas.

El Consejo de Estado considera acertada la decisión de reformar la LEC para mejorar la tutela procesal civil de los derechos de propiedad intelectual si bien, como se ha indicado, el texto proyectado requiere de una revisión que permita convertir a la ley procesal civil en un instrumento verdaderamente útil para el fin perseguido, pudiendo a tal efecto seguirse las consideraciones efectuadas en este dictamen.

VII. Recapitulación

El Anteproyecto sometido a la consideración del Consejo de Estado trata de avanzar, como resulta de las observaciones anteriores, en la configuración de un régimen jurídico de la propiedad intelectual acorde con los cambios normativos recientes y con los más novedosos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La dificultad que en la consecución de este objetivo se encuentra el Anteproyecto radica en gran medida en la tensión entre las decisiones del legislador español y el Derecho europeo vigente, de un lado, y en la incertidumbre inherente a la regulación por un Estado miembro de materias que están siendo objeto de revisión por las Instituciones de la Unión Europea.

En este sentido, temas tan relevantes como el régimen de copia privada o el de las entidades de gestión están siendo objeto de revisión por parte de las Instituciones europeas hasta el punto de que alguno de ellos ya está incluido en una Propuesta de Directiva. A la vista de esa realidad, el Consejo de Estado considera que, si en el Anteproyecto por encontrarse en la recta final del procedimiento, no es posible, en la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley que en su caso se remita al Congreso de los Diputados se debe tener en cuenta la previsible aprobación de nuevas Directivas europeas en las materias que pretenden modificarse por el legislador interno, a fin de garantizar la adecuada transposición del Derecho europeo y evitar eventuales discrepancias.

A lo anterior se suma la creciente complejidad de la regulación de cualesquiera aspectos relacionados con la propiedad intelectual, debida a la contraposición de intereses de autores e industrias, de industrias entre sí y de modelos diferentes de configuración de los derechos de propiedad intelectual, lo que deriva en la diversidad correlativa de la concepción de esos mismos derechos y de los mecanismos destinados a su tutela. La conexión de las obras intelectuales con la cultura, su difusión y su progreso complican el acercamiento global a la propiedad intelectual, que demanda soluciones acordes con los tiempos actuales, alejadas de dogmatismos del momento en que se alumbró la teoría de las propiedades especiales.

En este complejo entorno, el Anteproyecto pretende la modificación de algunos elementos capitales del régimen jurídico de la propiedad intelectual, en los términos que ya han sido expuestos, ofreciendo un resultado desigual en su valoración por el Consejo de Estado.

La reforma de la configuración del límite de copia privada y de la compensación equitativa revela esa apuntada tensión entre las previsiones de nuestro ordenamiento y el Derecho europeo, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La introducción del sistema de compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado por la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, dejando sin contenido el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, relativo a la compensación equitativa privada, estuvo relacionada con la Sentencia Padawan de 2010, reiteradamente citada en este dictamen. El TJUE, sin embargo, no obligaba a alterar en lo esencial el sistema de compensación equitativa basado en un canon sobre equipos y aparatos, sino que proscribió su implantación y exigencia indiscriminadas. La importancia indudable de ese fallo, al que se suman resoluciones del TJUE de 2011 y 2013, obligaba a revisar el sistema tal y como lo concibió el legislador español. Y en esa línea se insertan el referido Real Decreto-ley y el posterior desarrollo reglamentario de 2012.

Pero la plasmación en el texto dictaminado de ese sistema de compensación con cargo a Presupuestos presenta elementos de dudosa conformidad con el Derecho europeo; el Consejo de Estado considera que deben extremarse las cautelas a fin de garantizar, como exige la Directiva 2001/29/CE, que la compensación que recibirán los titulares de derechos de propiedad intelectual procederá a "recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas" (considerando 35).

La reducción drástica del ámbito permitido de la copia privada que se efectúa en el artículo 31.2 de la LPI, tiene un efecto directo y constatable en la cuantía de la compensación equitativa, que se reducirá notablemente, como resulta de la fijación a priori en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de una cantidad en tal concepto de compensación equitativa. Esa previsión presupuestaria, si no va configurada de manera que permita alcanzar la equidad de la compensación en cada ejercicio, puede obligar a tramitar modificaciones de créditos anualmente, que previsiblemente obedecerán a la insuficiencia, y correlativa falta de adecuación, de la compensación inicialmente prevista.

La mencionada reducción de la copia privada puede derivar en la ilegalidad de numerosos hábitos de la sociedad española relacionados con la copia de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual. Esta operación normativa no se acompaña, más allá de las mejoras procesales introducidas, del necesario fortalecimiento de los medios puestos a disposición de los titulares de derechos para la mejor defensa de sus intereses, debiendo tenerse en cuenta que aun cuando la normativa y jurisprudencia europea deja un amplio margen a los Estados miembros, les impone una obligación de resultado, relativa al carácter necesariamente equitativo de la compensación a los titulares de derechos de propiedad intelectual.

En definitiva, la reforma de los artículos 25 y 31 de la LPI que aborda el Anteproyecto debe ser, necesariamente, objeto de una profunda revisión que garantice la adecuación del ordenamiento español a las exigencias del Derecho europeo, como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La modificación del régimen de cita con fines educativos (artículo 32) resulta enormemente compleja en su contenido, sin que la diferenciación entre los supuestos que se contemplan (educación reglada, actividad de personal investigador y utilización de manuales universitarios y publicaciones asimiladas) ofrezca la deseable claridad para el tratamiento de esta materia. En particular, el régimen proyectado no parece tener en cuenta la especial posición de las Universidades, que son al tiempo titulares de derecho de propiedad intelectual, usuarios de obras protegidas y promotores de proyectos de investigación sometidos al régimen de la propiedad intelectual. Por consiguiente, no se aprecia la necesaria conexión entre el Anteproyecto y lo establecido en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, incluidas las modificaciones que esta norma introdujo en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (a través de su disposición final tercera). Estas disposiciones definen al personal investigador y regulan su actividad (artículos 13 y ss. de la Ley de Ciencia), establecen el régimen de compensación económica por obras de carácter intelectual (Disposición adicional decimonovena de la Ley 14/2011) y contienen reglas sobre la titularidad por las Universidades de derechos de propiedad intelectual (artículo 80.5 de la LOU). Se considera obligado que la reforma incluida en el Anteproyecto se coordine con las referidas previsiones a fin de garantizar la necesaria seguridad jurídica en este ámbito.

La transposición de la Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011, por la que se modifica la Directiva 2006/116/CE relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, y de la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, se ha efectuado, en términos generales, de manera correcta. Esa valoración no ha impedido que el Consejo de Estado haya advertido de ciertos defectos que han de corregirse para asegurar la adecuada transposición, de manera que se cumpla la obligación de resultado que incumbe a España como Estado miembro de la Unión Europea.

La modificación del régimen de las entidades de gestión colectiva representa un capítulo de especial importancia en el Anteproyecto. Sin duda, la reforma contiene elementos que merecen un juicio positivo, como los relativos a la inclusión de reglas sobre transparencia y buen gobierno de tales entidades, sobre su función social o el régimen de obligaciones, juicio que se refuerza en la medida en que, además de mejorar su régimen de gobierno interno, esas previsiones se acompasan, en la medida de lo posible, con la modificación en curso del Derecho europeo en la materia, pues se encuentra en tramitación una Propuesta de Directiva, presentada en julio de 2012, sobre gestión colectiva de derechos de autor y derechos afines y sobre licencias multiterritoriales de obras musicales para usos en línea en el Mercado único.

Otros elementos que en el ámbito de la gestión colectiva de derechos deben ser mejorados a fin de garantizar la necesaria seguridad jurídica en la materia y de evitar la litigiosidad en un sector en el que debe reducirse la conflictividad jurídica existente, es el referido a los "operadores en el mercado de gestión colectiva voluntaria" cuyo régimen jurídico carece de la imprescindible precisión, rigor y claridad de conjunto y al de la regulación de la aprobación de las tarifas generales por las entidades de gestión. En este último punto, el dictamen considera que debe realizarse un tratamiento sistemático de todo el régimen jurídico de las tarifas, en el que se determinen aspectos esenciales como el procedimiento de negociación, los sujetos implicados, los efectos de las tarifas o la función de determinación por la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual.

La configuración de la Comisión de Propiedad Intelectual y del régimen de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual también ha sido objeto de numerosas observaciones.

El dictamen ha destacado que la configuración de las Secciones Primera y Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual no se compadece con la importancia de las funciones que se les encomiendan. La reducida dotación de personal y la falta de determinación de los requisitos exigibles a sus miembros para garantizar el adecuado desempeño de las funciones que se les atribuyen, unidas a la previsible escasez material y económica con la que contarán dichas Secciones, serán obstáculos notables para el desarrollo de sus ampliadas y renovadas funciones. Deben reforzarse en esos aspectos ambas Secciones, llamándose la atención en el dictamen sobre la insuficiencia, en sus respectivos ámbitos, del Anteproyecto y la memoria.

Las funciones de la Sección Primera supondrán, de aprobarse en sus términos el Anteproyecto, su configuración como una suerte de organismo regulador, supervisor y sancionador en el ámbito de la propiedad intelectual, sin que se haya contemplado al parecer su cohabitación con la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, ni la comunicación de este relevante extremo a la Unión Europea. Junto a ello, la configuración concreta de algunas funciones, como las relativas a la determinación de tarifas, que incluye una llamativa presunción de validez de las resoluciones de la Sección Primera, y el control de la actividad de las entidades de gestión, debe ser revisada para que puedan servir al fin pretendido, además de ser objeto de un adecuado tratamiento sistemático, de manera que los aspectos sancionadores sean ubicados en los preceptos que se dedican en la LPI al régimen de la potestad sancionadora.

La función de la Sección Segunda, sobre salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital, parte de la configuración introducida por la Ley de Economía Sostenible (Ley 2/2011), que trata de reforzarse para lograr la adecuada tutela de esos derechos. Algunas de las medidas que se contienen en el Anteproyecto, como las relativas a las acciones y medidas cautelares urgentes (artículo 138) o ciertos aspectos de la reforma del régimen sancionador y de las diligencias preliminares de la Ley de Enjuiciamiento Civil merecen una valoración favorable; pero son más numerosos los aspectos que deben ser revisados para que la reforma proyectada sirva a los objetivos perseguidos. Así, es necesario que se deslinde adecuadamente el ámbito de la Ley de Propiedad Intelectual de la esfera penal y, en concreto, del tipo contenido en el Proyecto de reforma del Código Penal (artículos 270 y 271); que se evite el empleo de conceptos jurídicos indeterminados de difícil precisión - vulneración de forma significativa o requerimiento infructuoso, entre otros-; que se determine con claridad y de manera excepcional los sujetos en su caso excluídos del procedimiento de restablecimiento de la legalidad, que se valore el mantenimiento del requerimiento previo por el titular; que se corrija la previsión relativa a la caducidad del procedimiento; que se revise la configuración actual de las medidas de colaboración con la Sección Segunda y, en especial, la previsión del bloqueo como medida de último recurso; que se articulen adecuadamente con arreglo a la jurisprudencia constitucional las competencias de las Administraciones Públicas en materia de entidades de gestión; o que se revise la modificación de la LEC a la vista de la jurisprudencia europea.

También es preciso que se efectúe un tratamiento sistemático del conjunto de previsiones aisladas sobre aspectos sancionadores de la LPI, que se encuentran diseminados por el Anteproyecto.

El Consejo de Estado es consciente de la dificultad que entraña la regulación proyectada, que se agrava si, como es el caso, se suceden los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y las Instituciones europeas están revisando la actual articulación del sistema de canon vigente y se encuentran tramitando normas que incidirán en las normas de los Estados miembros. Sin duda, también el prelegislador es consciente de tal dificultad. El conocimiento de esa realidad obliga a extremar el rigor en la redacción de los proyectos normativos, de cara a evitar eventuales consecuencias negativas. A tal fin, el Consejo de Estado ha formulado numerosas observaciones dirigidas a tratar de conjurar esos posibles efectos adversos y mejorar la calidad del texto proyectado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación como proyecto de Ley, el anteproyecto de Ley de modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 28 de noviembre de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.