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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 31 de mayo de 2012, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 24 de abril de 2012, con fecha de entrada en Registro el día 30 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada por ...... , inicialmente en nombre y representación de ...... y, posteriormente, en nombre y representación de su viuda, ...... , y de sus hijos, ...... y ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El 23 de diciembre de 2009, los letrados ...... y ...... presentaron en el Registro del Ministerio de Defensa escrito de reclamación de indemnización de daños y perjuicios en nombre y representación de ...... . La representación figura adecuadamente acreditada en el expediente.

En el escrito de reclamación se exponía que ...... había ingresado en el Cuerpo de Suboficiales de la Armada en 1966 bajo la especialidad de mecánico y que había desarrollado sus funciones hasta el 9 abril de 2008, fecha en la que pasó a la situación de reserva como Alférez de Navío. A lo largo de su carrera el interesado desempeñó las tareas de mecánico a bordo de diversos buques de la Armada (entre otros, el ...... , el ...... y el ...... ). En los buques citados ...... trabajó reparando máquinas, calderas y tuberías, dotaciones todas ellas cubiertas de amianto. En consecuencia, la exposición a este material era continua y permanente, sin que por parte de la Armada española se adoptara ninguna medida de seguridad, pese a que la toxicidad y peligrosidad de dicha sustancia eran suficientemente conocidas.

Como consecuencia de la exposición prolongada al amianto durante su vida profesional, en mayo de 2009 el interesado comenzó a desarrollar ciertos síntomas, permaneciendo ingresado en el Hospital Nuestra Señora de Fátima de Vigo hasta el 3 de julio siguiente, fecha en la que fue dado de alta con un diagnóstico de mesotelioma pleural. Se adjunta copia del resultado de varias pruebas médicas, así como del informe de alta en el que consta el diagnóstico recibido.

El escrito de reclamación describe el nexo de causalidad entre la patología cancerígena desarrollada por el interesado y la exposición al amianto, adjuntándose diversos testimonios científicos en este sentido. Se solicita del Ministerio de Defensa una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial por cuantía de 250.000 euros, de conformidad con lo establecido en el acuerdo indemnizatorio alcanzado por la ...... y en consonancia con las indemnizaciones reconocidas por los Juzgados y Tribunales españoles.

Segundo.- El 26 de enero de 2010 se acordó la incoación del expediente de responsabilidad patrimonial número 006/10.

Tercero.- El 6 de abril de 2010 el órgano instructor acordó la suspensión del citado expediente de responsabilidad por existir una vía específica para la reparación del daño sufrido por el interesado, "como es la del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas". Asimismo, el instructor señaló la posibilidad de reanudación del expediente a solicitud del reclamante si, una vez agotada dicha vía específica, no se hubiera producido la reparación íntegra del perjuicio experimentado.

Cuarto.- Con fecha 23 de marzo de 2011 se solicitó la reanudación del expediente de responsabilidad patrimonial, dado que el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas que se había incoado al interesado había concluido mediante resolución del Subsecretario de Defensa, dictada por delegación ministerial, de 28 de diciembre de 2010, por la que se acordó el pase a retiro por inutilidad permanente para el servicio de ...... . La resolución citada declaraba la insuficiencia de condiciones psicofísicas del interesado acaecida en acto de servicio.

Quinto.- El 11 de abril de 2011 se acordó la reanudación del expediente de responsabilidad patrimonial, incorporándose al mismo copia del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas seguido al reclamante. En este último expediente obra acta de la Junta Médico Pericial Ordinaria nº 61 de 14 de octubre de 2009, en la que se concluye que el interesado presenta un mesotelioma pleural, señalando que se trata de una enfermedad de etiología tumoral "motivada por los diversos destinos desempeñados en la Armada", susceptible de empeorar y de carácter irreversible o de incierta reversibilidad. La enfermedad, según el acta, incapacita al interesado para el desempeño de cualquier profesión u oficio y resulta determinante de una discapacidad del 65%.

Sexto.- El 29 de mayo de 2011 tuvo lugar el fallecimiento de ...... a los 61 años de edad a causa del mesotelioma pleural que se le había diagnosticado.

Séptimo.- Obra en el expediente informe de la Subdirección General de Costes de Recursos Humanos (Área de Pensiones), de fecha 11 de diciembre de 2011. En el mismo se señala que a ...... se le había reconocido con fecha 22 de febrero de 2011 una pensión extraordinaria de retiro de 71.902,28 euros al año (5.135,88 euros mensuales) con efectos económicos desde el 1 de enero de 2011. No obstante, por aplicación de lo establecido en el artículo 27.3 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril y en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, la cuantía de la pensión se encontraba limitada a la cantidad de 2.497,74 euros mensuales.

Asimismo en el informe se acredita que, tras el fallecimiento de ...... el 29 de mayo de 2011, se reconoció a su esposa ...... una pensión de viudedad extraordinaria de 17.975 euros al año (1.283,97 euros mensuales) con efectos económicos desde el 1 de junio de 2011.

Octavo.- Concedido el trámite de audiencia a los representantes del fallecido, ...... y ...... , estos aportaron documentación mediante la que se acreditaba que ostentaban, asimismo, la representación de sus herederos legales, su viuda ...... y sus hijos ...... y ...... . Por otro lado, mediante escrito de fecha 29 de febrero de 2012 se manifestaba que dichos familiares procedían a subrogarse en el procedimiento de responsabilidad patrimonial en su condición de herederos legales de ...... , sin adjuntarse, sin embargo, ningún documento acreditativo de dicha condición.

Noveno.- El 9 de marzo de 2012 formuló el órgano instructor propuesta de resolución estimatoria de la reclamación interpuesta. Entiende la propuesta de resolución que debe indemnizarse a ...... con la cantidad de 100.000 euros, y a cada uno de los dos hijos del fallecido con la cantidad de 6.000 euros. Para la fijación de la cuantía de la indemnización, la propuesta de resolución considera, entre otros factores, la edad del fallecido, la indemnización concedida por los tribunales en casos similares, la mayoría de edad de los hijos y la falta de información sobre su situación patrimonial (en especial, acerca de su dependencia económica del fallecido) y los criterios establecidos en el baremo de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. La propuesta de resolución tiene en cuenta también la pensión extraordinaria reconocida en favor de la viuda, así como la indemnización que los interesados pudieran recibir como consecuencia de la cobertura proporcionada por el Seguro Colectivo de las Fuerzas Armadas. Finalmente, la propuesta del instructor condiciona la procedencia de las indemnizaciones mencionadas a la previa acreditación fehaciente de la condición de herederos legales del fallecido de ...... , ...... y ...... .

Décimo.- En idéntico sentido se pronunciaron los informes de la Intervención General de la Defensa y de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, de fechas 14 y 26 de marzo de 2012, respectivamente.

Undécimo.- El 24 de abril de 2012 el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa incorporó extracto del expediente, así como acuerdo de suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar la resolución.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta planteada se refiere a una reclamación de indemnización de los daños y perjuicios causados a ...... y a ...... y ...... por el fallecimiento de su esposo y padre, el Alférez de Navío ...... , a causa de un mesotelioma pleural.

El presente dictamen se evacua de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, de 22 de abril de 1980.

El instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas se encuentra contemplado en el artículo 106.2 de la Constitución. Legalmente ha sido recogido en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Conviene recordar que el Consejo de Estado ha tenido ya ocasión de examinar diversos expedientes de responsabilidad patrimonial similares al presente, todos ellos referidos al desarrollo de patologías cancerígenas como consecuencia de la exposición continuada al amianto durante la prestación de servicios de los interesados en la Armada española. De este modo pueden citarse los dictámenes 361/2006, de 11 de mayo, 2.291/2007, de 17 de enero, 2.295/2007, de 7 de febrero, 719/2008, de 12 de junio, 1.808/2008, de 23 de diciembre, 1.396/2009, de 15 de octubre y 1.519/2009, de 22 de octubre.

II. En cuanto a la reclamación presentada debe subrayarse, primeramente, que la viuda y los hijos de ...... solicitan de la Administración una indemnización en el seno del procedimiento de responsabilidad patrimonial que se había incoado a instancia del propio fallecido, afirmando subrogarse en la reclamación deducida como herederos legales de su esposo y padre conforme al artículo 31.3 de la Ley 30/1992. Sin embargo, entiende este Consejo que la legitimación de los reclamantes no lo es iure hereditario, sino que se trata de una legitimación como interesados a los que el fallecimiento del Alférez de Navío, su esposo y padre, ha generado un perjuicio directo e independiente de su condición de herederos.

III. En lo que hace al fondo del asunto, para que pueda estimarse la reclamación presentada es preciso que se den los requisitos necesarios para la exigencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración: la efectividad del daño o perjuicio sufrido, evaluable económicamente e individualizado, en relación con una persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; la ausencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Así se desprende de los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, así como de la doctrina del Consejo de Estado y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En lo que respecta, en particular, al requisito de la concurrencia de un daño imputable a la Administración, cabe recordar que tratándose de reclamaciones deducidas como consecuencia de lesiones o del fallecimiento sufrido por militares profesionales en acto de servicio, el Consejo de Estado ha estimado que esta sola circunstancia no es suficiente para imputar los daños a la Administración, sin perjuicio de las consecuencias que deriven de la aplicación del régimen de clases pasivas. Por ello, para que en tales casos los daños por los que se reclama puedan ser atribuidos a la Administración es necesario que concurra una circunstancia diferente de su producción en acto de servicio, es decir, un título específico de imputación.

El Consejo de Estado, en el dictamen 361/2006, de 11 de mayo, relativo a la reclamación deducida por un Maestro de Arsenales de la Armada por los daños derivados de la enfermedad contraída por la exposición al amianto durante el desarrollo de sus funciones, señalaba lo siguiente:

Existe, además, un título de imputación específico, distinto del concepto de acto de servicio, como es la creación, por parte de la Administración, de una situación de riesgo -en particular, la utilización de un material sumamente tóxico como es el amianto- que le obliga a responder de las consecuencias que de tal situación se deriven (dictamen 950/94, de 29 de septiembre). Prueba de que la Administración conocía tal riesgo es el nutrido elenco de disposiciones normativas adoptadas en la materia desde la segunda mitad del siglo XX, en las que se reconocen la peligrosidad y toxicidad del amianto y que, en consecuencia, establecen diversas medidas de precaución, que se han endurecido progresivamente, conforme han ido aumentando los conocimientos técnicos y científicos en la materia, hasta llegarse a la prohibición total del uso y la comercialización de esta sustancia con la Orden de 7 de diciembre de 2001. Entre tales disposiciones, basta con citar, a título de ejemplo, el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprobó el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, que consideró como enfermedades profesionales provocadas por la inhalación de sustancias y agentes nocivos distintas variantes de neumoconiosis y, entre ellas, la asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón, derivada de trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto). También puede mencionarse la Orden de 31 de octubre de 1984, por la que se aprobó el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto, derogado por el vigente Real Decreto 396/2006, en el que ya se señalaba que "los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C-1-b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelioma pleural o peritoneal por asbesto (apartado F-2)". En el ámbito de aplicación de esta norma, definido en el artículo 1, se incluían "las operaciones y actividades en las que los trabajadores estén expuestos o sean susceptibles de estar expuestos a polvo que contenga fibras de amianto, especialmente: (...) Astilleros y desguace de barcos". Otras muchas normas avalan la conclusión de que la Administración conoce, desde hace años, los peligros derivados de la exposición al amianto, quedando por ello obligada a responder de los perjuicios derivados del uso de este material, con arreglo a los conocimientos y medios existentes en cada momento.

La doctrina anteriormente citada (y recogida en numerosos dictámenes posteriores) resulta plenamente aplicable al caso que ahora se examina. En efecto, de la resolución que reconoció que el fallecimiento se produjo en acto de servicio, así como del acta de la Junta Médico Pericial Ordinaria nº 61 de 14 de octubre de 2009, se desprende que la muerte del Alférez de Navío se produjo con toda probabilidad por su exposición al amianto presente en los buques de la Armada en los que prestó servicio. La Administración creó una situación de riesgo al exponer a ...... a la inhalación de un material tóxico como el amianto, con lo que cabe entender que la enfermedad contraída por el Alférez de Navío y su ulterior fallecimiento son imputables a la Administración.

IV. Una vez sentado lo anterior, cabe tener en cuenta que el Consejo de Estado ha afirmado reiteradamente la exclusión de la vía genérica de la responsabilidad patrimonial si existen vías específicas de reparación del daño. En el presente caso no consta la existencia de reparación alguna a favor de los hijos, pero sí el reconocimiento de una pensión extraordinaria de viudedad a favor de la esposa del fallecido. En cuanto a esta última pensión, cabe plantear si la misma es o no compatible con la percepción de una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial. En este sentido el Consejo de Estado ha subrayado en muchas ocasiones la distinta naturaleza y fundamento de las pensiones extraordinarias y las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial y, por tanto, su compatibilidad en determinados casos.

En supuestos similares al presente, en los que se ha concedido una pensión extraordinaria a las viudas de los fallecidos como consecuencia de la exposición al amianto durante la prestación de sus servicios en la Armada, el Consejo de Estado ha venido admitiendo la compatibilidad entre dicha pensión y la indemnización por daños y perjuicios. En este sentido pueden citarse los dictámenes 2.291/2007, 2.295/2007, 719/2008, 1.808/2008, 1.396/2009 y 1.519/2009, en todos los cuales se reconocían indemnizaciones en favor de viudas a las que había sido concedida una pensión extraordinaria de cuantía incluso superior a la reconocida a ...... . Asimismo, este ha sido también el criterio seguido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sus sentencias de 7 de junio de 2006 y 9 de julio de 2008. Siguiendo la doctrina expuesta, se considera procedente en el presente caso reconocer una indemnización en favor de la viuda de ...... .

Se estima adecuado además extender la indemnización a los hijos mayores de edad, según doctrina reiterada de este Consejo (entre otros, dictámenes 2.295/2006, 1.808/2008 y 1.396/2009), en relación con los cuales se presupone su independencia económica con respecto al fallecido, dado que no ha sido acreditada en el expediente otra circunstancia distinta.

V. En lo que respecta a la cuantía de las indemnizaciones, para su determinación han de tenerse en cuenta de forma orientativa los criterios previstos en el baremo aplicable en caso de fallecimiento en accidentes de circulación, la edad del fallecido, la mayoría de edad de los hijos (en relación con los que no consta si dependían o no económicamente del Alférez de Navío), la pensión extraordinaria de viudedad reconocida a ...... y las cantidades que los reclamantes pudieran percibir del Seguro Colectivo de las Fuerzas Armadas (no constando que hayan obtenido ni solicitado cantidad alguna por este último concepto).

De este modo, cabe tener en cuenta la resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. En lo que respecta a las indemnizaciones por fallecimiento, la tabla I del anexo de la citada resolución prevé, en favor del cónyuge del fallecido de hasta 65 años de edad, una indemnización de 111.458,83 euros, más un factor de corrección por perjuicios económicos que en el presente caso sería aproximadamente del 10% de acuerdo con lo establecido en la tabla II del anexo. En lo que respecta a los hijos mayores de edad, la tabla I del anexo prevé una indemnización mínima de 9.288,23 euros.

De conformidad con los criterios anteriores, se estima que procede indemnizar a ...... con la cantidad de 100.000 euros, y a cada uno de los hijos del fallecido con la cantidad de 9.000 euros.

VI. Para finalizar, cabe reseñar que tanto la propuesta de resolución como los órganos preinformantes condicionan el reconocimiento de las indemnizaciones solicitadas a la acreditación previa de la condición de herederos legales de ...... y de ...... y ...... . En puridad, lo que debe acreditarse a juicio de este Consejo es la relación matrimonial del fallecido y ...... , así como la filiación paterna de ...... y ...... . Y ello porque -como ya se ha señalado anteriormente- la legitimación de los reclamantes no se deriva de su condición de herederos legales del fallecido, sino de su condición de interesados afectados por un daño imputable a la Administración militar, cual es el fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, a causa de la enfermedad contraída por la exposición prolongada a una sustancia altamente tóxica durante su vida profesional.

En conclusión, se considera procedente la estimación de la reclamación sometida a consulta en la cuantía señalada en el apartado anterior de las consideraciones del presente dictamen, sin perjuicio de que esa estimación quede condicionada a la acreditación de los vínculos familiares existentes entre el fallecido y los reclamantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede estimar la reclamación presentada, e indemnizar a ...... con la cantidad de 100.000 euros, y a ...... y ...... con la cantidad de 9.000 euros para cada uno de ellos."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 31 de mayo de 2012

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.