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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de noviembre de 2011, , emitió, por unanimidad, con inhibición de la Consejera Sra. Fernández de la Vega, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. de 4 de noviembre de 2011, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regula la conexión a la red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia, remitido con carácter urgente.

Resulta de antecedentes:

Primero.- El proyecto sometido a consulta

El proyecto de Real Decreto por el que se regula la conexión a la red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia consta de un preámbulo, dieciocho artículos distribuidos en cuatro capítulos, cuatro disposiciones adicionales, tres transitorias, una derogatoria y ocho finales. Se incluyen, además, tres anexos.

El preámbulo comienza haciendo referencia a la Directiva 2004/8/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, relativa al fomento de la cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía y por la que se modifica la Directiva 92/42/CEE, entre cuyos objetivos se incluye la promoción de instalaciones de pequeño tamaño; también se cita la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, que establece la obligación de racionalizar y acelerar los procedimientos administrativos de autorización y conexión a redes de distribución y transporte de energía eléctrica, e insta a establecer procedimientos de autorización simplificados. "De acuerdo con todo ello -continua luego el preámbulo-, el objeto del presente real decreto es efectuar el desarrollo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en sintonía con la actual Directiva 2004/8/CE, de 11 de febrero de 2004, y con la Directiva 2009/28/CE, de 23 de abril de 2009, mediante el establecimiento de las condiciones administrativas y técnicas básicas de conexión a la red de baja y alta tensión hasta 36 kV de las instalaciones de energías renovables y de cogeneración de pequeña potencia, teniendo en cuenta sus especiales características y con la finalidad de establecer una regulación específica que permita el desarrollo de estas actividades".

El capítulo I ("Disposiciones generales") se refiere en su artículo 1 al objeto de la norma, que consiste en establecer "las condiciones administrativas, contractuales, económicas y técnicas básicas para la conexión a las redes de distribución de energía eléctrica de las instalaciones de producción de energía eléctrica incluidas en el ámbito del presente real decreto". En el artículo 2 se delimita el ámbito de aplicación, que se extiende a "las instalaciones de potencia no superior a 100 kW de las categorías b) y c) del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que se conecten a las líneas de tensión no superior a 1 kV de la empresa distribuidora" y a las "instalaciones de potencia no superior a 1000 kW de la categoría a) y de los subgrupos b.6, b.7 y b.8 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que se conecten a las líneas de tensión no superior a 36 kV de la empresa distribuidora". Además, el artículo 3 recoge la definición de diversos términos, a los efectos de la norma.

El capítulo II regula el acceso y conexión de las instalaciones a la red de distribución. El artículo 4 se refiere a la solicitud del promotor de la instalación a la empresa distribuidora del derecho de acceso y punto y condiciones técnicas de la conexión, y se establece la documentación que ha de presentar. De conformidad con el artículo 5, en el plazo de un mes el distribuidor debe responder la propuesta de acceso y la de conexión. Se regulan los supuestos de denegación de la solicitud de conexión y de la de acceso, y se establece un procedimiento de reclamación ante la Administración competente en caso de discrepancia del interesado. El artículo 6 se refiere a la determinación de las condiciones económicas de la conexión; cuando el coste es a cargo del solicitante, la empresa distribuidora le deberá entregar un pliego de condiciones técnicas y un presupuesto económico; también aquí se establece un procedimiento de reclamación del interesado ante la Administración. El artículo 7 regula la suscripción del contrato técnico de acceso a la red entre el titular de la instalación y la empresa distribuidora, que seguirá el modelo incorporado al anexo II. De conformidad con el artículo 8, una vez aceptadas las condiciones técnicas y económicas, se solicita a la empresa distribuidora la conexión a la red, tras lo cual esta realizará una primera verificación. El artículo 9 establece un procedimiento de conexión abreviada para las instalaciones de potencia un superior a 10 kW.

En el capítulo III se regulan las condiciones técnicas de las instalaciones. El artículo 10 regula las obligaciones del titular de la instalación, que será responsable de mantener las instalaciones en perfectas condiciones de funcionamiento; también se regulan las verificaciones que pueden llevar a cabo las empresas distribuidoras, y la revisión que se debe hacer, al menos, una vez cada tres años. En el artículo 11 se determinan las condiciones técnicas de carácter general, entre las cuales se incluye el deber de no provocar en la red averías, disminuciones de las condiciones de seguridad ni alteraciones superiores a las permitidas. En el artículo 12 se regulan las condiciones de conexión, que deben responder al principio de minimizar las pérdidas en el sistema. El artículo 13 determina las condiciones específicas para la conexión en redes interiores; la conexión se debe hacer en el punto de la red interior más cercano a la caja general de protección. El sistema de protecciones se regula en el artículo 14. El artículo 15 tiene por objeto las condiciones de puesta a tierra de las instalaciones. En el artículo 16 se hace referencia a los "niveles de emisión e inmunidad". El artículo 17 determina que cuando la empresa distribuidora deba efectuar trabajos en la red, lo comunicará con al menos 15 días de antelación al titular de la instalación.

En el capítulo IV, compuesto por el artículo 18, se regula el procedimiento de medida y facturación, y se establece que los puntos de medida deben ajustarse a lo establecido en el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico.

La disposición adicional primera excluye del régimen de autorización administrativa a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial con potencia nominal no superior a 100 kV conectadas directamente a una red de tensión no superior a 1 kV.

La disposición adicional segunda determina que el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del real decreto, elevará al Gobierno una propuesta de real decreto cuyo objeto sea la regulación de las condiciones de consumo de la energía eléctrica producida en el interior de la red de un consumidor.

La disposición adicional tercera se refiere a las condiciones económicas de la conexión a la red de las instalaciones de generación no contempladas en el real decreto consultado.

La disposición adicional cuarta regula la modificación sustancial de determinadas instalaciones de régimen especial. En el apartado 1 se refiere a las instalaciones de tecnología fotovoltaica y en el 2 a las instalaciones de tecnología distinta de la cogeneración, eólica y fotovoltaica.

La disposición transitoria primera determina que a las instalaciones que a la entrada en vigor del real decreto dispongan de punto de conexión no les será de aplicación el régimen económico establecido en su artículo 6 y en la disposición adicional tercera.

En la disposición transitoria segunda se determina que las instalaciones de tecnología fotovoltaica que en el momento de la entrada en vigor del presente real decreto se encuentren inscritas en el Registro de pre- asignación de retribución, dispondrán de un plazo máximo de dieciséis meses, sin posibilidad de prórroga, a contar desde la fecha de publicación en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de la Resolución de convocatoria de preasignación, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica.

La disposición transitoria tercera determina que los procedimientos sobre las materias reguladas en las disposiciones finales segunda y cuarta "continuarán tramitándose hasta su resolución, pero les serán de aplicación las modificaciones normativas introducidas en este real decreto".

La disposición derogatoria única deroga expresamente el Real Decreto 1663/2000, de 29 de septiembre, sobre conexión de instalaciones fotovoltaicas a la red de baja tensión.

La disposición final primera modifica el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica con el fin de establecer la exigencia de aval en relación con el acceso a la red de distribución de todas las instalaciones (con excepción de las que tengan una potencia igual o inferior a 10 kW).

La disposición final segunda modifica el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Se incluyen los siguientes cambios:

- se modifica el artículo 4 con el fin de atribuir a la Comisión Nacional de Energía (CNE) la competencia para la toma de razón en la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de régimen especial; esta competencia corresponde en la actualidad al Ministerio;

- se da nueva redacción al artículo 4bis.10, estableciendo que la modificación sustancial de una instalación supondrá su acogimiento pleno al régimen económico vigente para nuevas instalaciones;

- se modifica el artículo 10.3, en relación con el procedimiento electrónico de comunicación entre el Ministerio, las Comunidades Autónomas, la CNE y los operadores de sistema y del mercado;

- el artículo 11 se modifica con el fin de atribuir competencias a la CNE en relación con la inscripción previa de las instalaciones en el Registro de instalaciones de régimen especial; esta competencia corresponde en la actualidad al Ministerio;

- de forma análoga, se modifica el artículo 12 para atribuir a la CNE competencias en relación con la inscripción definitiva en dicho Registro;

- los cambios introducidos en los artículos 13 y 15 de dicho real decreto se vinculan, igualmente, con las nuevas competencias atribuidas a la CNE en relación con la cancelación de la inscripción previa y definitiva en el Registro de instalaciones de producción de energía en régimen especial;

- se modifica el artículo 18, previendo la posibilidad de que el envío de telemedidas por parte de los productores se haga a través de los centros de control de la empresa distribuidora;

- en el artículo 19 se introducen modificaciones en relación con la remisión de la documentación a la CNE;

- los artículos 24 y 26 se modifican con el fin de reconocer competencias a la CNE en relación con la opción y formas de venta de energía que adopten las empresas;

- análogas modificaciones se introducen en el artículo 49, en relación con la comunicación del régimen económico a las instalaciones de cogeneración, y en la disposición adicional séptima, en relación con las comunicaciones que se produzcan por las empresas eólicas sobre el derecho a la percepción del complemento por continuidad de suministro frente a huecos de tensión;

- se modifican, asimismo, las disposiciones transitoria segunda (relativa a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines) y transitoria décima (relativa a las instalaciones que estuvieran utilizando la cogeneración para el secado de los subproductos procedentes del proceso de producción del aceite de oliva);

- finalmente, se modifican los anexos XI (relativo al acceso y conexión a la red) y XIII (correspondiente a la prueba de potencia neta para instalaciones hidráulicas y térmicas).

La disposición final tercera modifica el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, en el cual se incluye un nuevo artículo 11.bis, relativo a las instalaciones de generación de régimen especial compuestas por grupos de distintas fases.

La disposición final cuarta modifica el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología. Así, se modifica la definición de las instalaciones de tipo I (art. 3.a), primer párrafo). También se modifica el artículo 8, relativo a la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de potencia, y el artículo 9, en relación con la exigencia de aval. La disposición final quinta establece el carácter básico del real decreto, que se dicta al amparo del artículo 149.1.13.ª y 25.ª de las Constitución.

La disposición final sexta autoriza al Ministro de Industria, Turismo y Comercio para dictar en el ámbito de sus competencias cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo, ejecución y aplicación de lo dispuesto en este real decreto, así como para actualizar el contenido de sus anexos.

De conformidad con la disposición final séptima, mediante este real decreto se incorpora al derecho español el contenido de los artículos 13 y 16 de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, en lo relativo a la simplificación de los procedimientos de autorización para las instalaciones de producción de electricidad y a las condiciones de acceso a las redes.

La disposición final octava establece que el real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Los anexos tienen el siguiente contenido:

- el anexo I se refiere a los criterios para determinar la potencia nominal máxima disponible de conexión;

- el anexo II recoge el modelo de solicitud de conexión a que se refiere el artículo 9;

- el anexo III incluye el modelo de contrato técnico tipo a que se refiere el art. 7.2.

Segundo.- Expediente remitido

El expediente remitido consta de la siguiente documentación:

a.- Memoria del análisis de impacto normativo

Se establece en este documento que el objeto de la norma es simplificar y acelerar el procedimiento de conexión a la red de las instalaciones renovables de reducido tamaño y de las plantas de cogeneración a pequeña escala, con la finalidad de "avanzar en el desarrollo de la generación distribuida y para la consecución de los objetivos en materia de renovables y cogeneración para 2020". También se hace referencia a "otras modificaciones reglamentarias al objeto de optimizar los flujos de información entre los órganos competentes de las comunidades autónomas, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, y la Comisión Nacional de Energía, para de esta forma mejorar el servicio prestado a los administrados".

El carácter básico del real decreto se funda en el artículo 149.1.13.ª y 25.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y de bases del régimen minero y energético, respectivamente.

Con carácter general, se estima que la norma no tiene impacto económico sobre los consumidores.

Se estima que se produce una reducción de las cargas administrativas, especialmente por la supresión de la exigencia de autorización administrativa para las instalaciones de potencia igual o inferior a 100 kW, y por la supresión de la posibilidad de prórroga para el cumplimiento de la obligación de finalización de las instalaciones fotovoltaicas inscritas en el Registro de preasignación.

En el informe también se consideran los informes emitidos a lo largo de la tramitación, valorando las observaciones que en ellos se hacen. b.- Informe del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía, de 2 de junio de 2011

En este informe se hacían diversas observaciones, gran parte de las cuales se han aceptado en la redacción final de la norma.

Con carácter general, se hacían las siguientes observaciones:

- la norma debe recoger un régimen más claro en lo que se refiere a la distinción entre las solicitudes de acceso y de conexión; esta observación ha sido atendida en la redacción final de los artículos 4 y siguientes;

- se considera que, por analogía con la regulación del suministro a los consumidores, a las solicitudes de acceso de instalaciones de generación de hasta 100 kW en baja tensión y 250 kW en alta tensión, en suelo urbanizado que cuente con las dotaciones y servicios, se les debía conceder acceso automático por parte de la empresa distribuidora; en la memoria se rechaza esta observación por considerar que la penetración masiva de instalaciones de una misma tecnología a partir de fuentes renovables intermitentes requiere estudios previos de capacidad para evitar riesgos en el funcionamiento del sistema;

- se recuerda la consideración, ya realizada en el informe CNE 26/2010, acerca de la necesidad de aprobar un real decreto de acceso y conexión del régimen especial;

- la CNE está en desacuerdo con la asignación de funciones de gestión administrativa que se le hace en las disposiciones finales en relación con el registro de productores en régimen especial, la gestión administrativa del registro de productores en régimen especial y la gestión administrativa de los procedimientos de subsanación derivados de las instalaciones fotovoltaicas cuya retribución se ha suspendido; se estima que tal atribución contraviene la asignación efectuada en la LSE (que atribuye al Ministerio la llevanza del Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica), y supone la introducción de otro organismo para gestionar una concreta sección del Registro.

Se recogen también en el informe numerosas observaciones concretas al articulado.

Además, en el informe se reitera una observación ya realizada en el informe 23/2010, de 14 de septiembre, en relación con el artículo 50.3 del Real Decreto 661/2007 (que no modifica el proyecto consultado), que establece la revocación del régimen especial para las instalaciones que incumplan su rendimiento equivalente por segunda vez durante la vida de la instalación; se estima que esta medida puede resultar desproporcionada y perjudicial para el sistema, por la pérdida de las ventajas asociadas a la producción distribuida. Por ello se propone eliminar el citado artículo 50.3. Esta observación no ha sido atendida en la redacción final de la norma.

c.- Trámite de audiencia

El trámite de audiencia se ha llevado a cabo a través de la consulta al Consejo Consultivo de Electricidad.

Dentro de dicho trámite han presentado alegaciones asociaciones representativas de intereses del sector y diversas empresas.

Asimismo, han presentado escritos de alegaciones el Gobierno de Navarra, la Junta de Castilla y León, el Principado de Asturias, la Junta de Castilla y León, la Xunta de Galicia, la Generalitat de Catalunya, la Junta de Andalucía y la Comunidad de Madrid.

d.- Informe de la Comisión Nacional de la Competencia, aprobado en 20 de julio de 2011

El proyecto "valora positivamente en términos de competencia" dado que simplifica la conexión a la red de instalaciones de pequeña potencia y racionaliza los procedimientos. No obstante, se hacían algunas observaciones relativas a la necesidad de que en los pliegos y presupuestos que remite el distribuidor al solicitante de una conexión se diferencien claramente los trabajos que ha de hacer el distribuidor de aquellos otros que puede hacerlos un instalador autorizado. Esta observación ha sido aceptada en la redacción final de la norma.

e.- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Política Territorial y Administración Pública, de 3 de octubre de 2011

En este informe se hacía una observación relativa a la necesidad de aclarar los actuales apartados 6 y 7 del artículo 5; esta observación dio lugar a una modificación de este precepto.

f.- Informe de la Dirección General de Desarrollo Autonómico del Ministerio de Política Territorial y Administración Pública,

Tras analizar la distribución competencial en la materia se señala la procedencia de que la disposición final cite como títulos competenciales, además del recogido en el artículo 149.1.25.ª de la Constitución que ya se citaba, el recogido en el artículo 149.1.13.ª Por otra parte, se señala que, dado que la norma no afecta al régimen de autorización de instalaciones, no entra en juego el título recogido en el artículo 149.1.22.ª.

g.- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de 20 de octubre de 2011

En este informe se estudian los antecedentes de la norma, su objeto, contenido y estructura, y la tramitación dada a la norma.

Se estima que el rango de la norma es adecuado, a la vista de las habilitaciones a la potestad reglamentaria recogidas en la LSE (en particular, en los diferentes apartados del art. 3)

El informe concluye haciendo diversas observaciones. h.- Aprobación previa del Vicepresidente del Gobierno de Política Territorial y Ministro de Política Territorial y Administración Pública, de 4 de noviembre de 2011

La aprobación fue dada a efectos de lo previsto en el artículo 67.4 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para la emisión de dictamen con declaración de urgencia.

Ya en el Consejo de Estado el expediente solicitaron audiencia la Asociación Empresarial Fotovoltaica y ENERGYA VM Gestión de Energía, S. L. U., las cuales presentaron sendos escritos en el plazo otorgado para ello.

1.- Objeto del expediente

La consulta se refiere al proyecto de Real Decreto por el que se regula la conexión a la red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, relativos respectivamente a las "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo" y a los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

2.- Tramitación

La tramitación de la norma se ha ajustado, en términos generales, a lo establecido en el ordenamiento jurídico.

En efecto, se ha incluido en el expediente la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo y el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio consultante.

Además, se ha llevado a cabo el trámite de audiencia a través de la remisión del proyecto al Consejo Consultivo de Electricidad. Constan, igualmente, los informes emitidos por la Comisión Nacional de Energía y por la Comisión Nacional de la Competencia, cuyas observaciones han sido consideradas en la redacción final de la norma.

También cabe destacar en este punto que se ha recabado y obtenido la aprobación previa del Vicepresidente del Gobierno de Política Territorial y Ministro de Política Territorial y Administración Pública, exigida por el artículo 67.4 de la LOFAGE.

No obstante, se echa en falta en el expediente un reflejo documental de la remisión de la norma a la Comisión Europea, trámite que, según señala el antepenúltimo párrafo del preámbulo ha sido llevado a cabo y cuya exigencia, además del artículo 5 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, puede derivar del artículo 8.3 de la Directiva 2004/8/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, relativa al fomento de la cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía y por la que se modifica la Directiva 92/42/CEE.

También se echa en falta en el expediente un mayor examen de las cargas que supondrá la norma para las Administraciones competentes -normalmente autonómicas- en relación con los procedimientos de arbitraje que se recogen en el proyecto entre el solicitante del acceso y conexión a la red y la empresa distribuidora.

3.- Rango y competencia

A juicio del Consejo de Estado, la norma cuenta con rango suficiente. En efecto, debe tenerse en cuenta que, tal y como pone de manifiesto el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, la Ley del Sector Eléctrico recoge diversas habilitaciones a la potestad reglamentaria, como son, en particular, las relativas a la fijación del régimen económico de la retribución de la producción de energía eléctrica del régimen especial (art. 3.1.b), a la regulación de los términos de la gestión económica y técnica del sistema (artículo 3.1.f) y al establecimiento de la regulación básica de la generación, del transporte, de la distribución y de la comercialización de energía eléctrica (art. 3.1.g); por otra parte, gran parte del contenido recogido en la norma proyectada se refiere a la modificación de normas de rango reglamentario.

Tampoco plantea duda la competencia del Estado, que se funda en los dos títulos competenciales que se citan en la disposición final quinta, esto es las reglas 13.ª y 25.ª del artículo 149.1 de la Constitución, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y bases del régimen minero y energético, respectivamente.

4.- Marco normativo y valoración general de la norma. Observaciones generales

A.- La regulación del régimen de conexión a la red de las instalaciones de pequeña potencia

El proyecto consultado, en su preámbulo, hace referencia al objeto de la norma partiendo para ello de la referencia a dos directivas, la Directiva 2004/8/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, relativa al fomento de la cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía y por la que se modifica la Directiva 92/42/CEE, que incluye como objetivo la promoción de las instalaciones de pequeño tamaño (vid., en particular, el art. 8.3) y la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, que determina que las normas de procedimientos deben ser proporcionales y necesarias" (art. 13) y recoge además en su artículo 16 normas dirigidas a facilitar el acceso a las redes de la energía procedente de fuentes renovables.

En este contexto, el objeto primero del Real Decreto consiste en establecer procedimientos que faciliten el acceso y la conexión a las redes de las instalaciones de pequeña potencia que producen energía a partir de la cogeneración o de fuentes renovables (fundamentalmente, instalaciones de régimen especial).

El Consejo de Estado valora favorablemente dicho objetivo, y, con él, los preceptos del real decreto que se dirigen a su logro. En efecto, los beneficios de la conexión a la red de las instalaciones de pequeña potencia son indudables, en primer lugar, por cuanto una excesiva complejidad en la tramitación de las solicitudes puede obstaculizar el desarrollo de estas formas de producción de energía, como se ha puesto de manifiesto de forma reiterada (vid., al respecto, los c. 40 y siguientes de la citada Directiva 2009/28/CE); de otra parte, la mayor penetración que se produce además en puntos más cercanos al consumo evita las pérdidas de las redes, con el consiguiente ahorro.

Por todo ello, merece en este punto la norma un juicio global favorable, sin perjuicio de algunas observaciones más concretas que luego se harán.

No obstante, como consideración general, estima el Consejo de Estado, que suscita dudas la cuestión de si quedan incluidas dentro del ámbito de aplicación de la norma solo las instalaciones de régimen especial o pueden quedar también incluidas otras instalaciones que, aun siendo de cogeneración o utilizando energías renovables, no se incluyan dentro del régimen especial (vid., en particular, el artículo 2, relativo al ámbito de aplicación, y el artículo 5.8, en relación con la inscripción de la instalación en el Registro de instalaciones de régimen especial). Convendría aclarar este aspecto.

B.- Las modificaciones normativas introducidas en las disposiciones adicionales, transitorias y finales del real decreto proyectado

a.- El proyecto no ciñe su regulación a esta materia, sino que -como viene siendo habitual en las normas del sector-, las disposiciones adicionales, transitorias y finales introducen importantes modificaciones e innovaciones normativas en otros ámbitos de la regulación eléctrica. En concreto:

- se modifican diversos artículos del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, entre los cuales cabe destacar los relativos a las competencias de la CNE -que se incrementan en lo que hace a la gestión del Registro de instalaciones de régimen especial-;

- se introducen innovaciones regulatorias en otros aspectos relativos a la regulación de las instalaciones de régimen especial que, sin embargo, no se introducen en la norma citada: así, por ejemplo, la disposición adicional primera (en relación con la no necesidad de autorización de determinadas instalaciones de régimen especial de potencia inferior a 100 kW), la disposición adicional cuarta (en relación con la modificación sustancial de las instalaciones de régimen especial); y la disposición final tercera, que modifica el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida el sistema eléctrico en lo que se refiere a las instalaciones de régimen especial compuestas por grupos de distintas fases;

- en fin, otros aspectos tienen que ver con las condiciones de la conexión a la red de las instalaciones que no se incluyen en el ámbito de aplicación del articulado (disposición adicional tercera) y con los avales exigidos para el acceso a la red (disposición final primera, que modifica el art. 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica).

A juicio del Consejo de Estado, se echa en falta en el expediente y también en el preámbulo de la norma, la explicación y justificación de las medidas que se introducen en la parte final del real decreto. Además, algunas de estas modificaciones debieran hacerse en su sede normativa adecuada, evitando de esta manera que pasen a formar parte, como contenido extraño, de un real decreto que versa sobre una materia diversa.

b.- Así ha de hacerse, en primer lugar, en cuanto al régimen de la modificación sustancial de las instalaciones de régimen especial, que se incluye ahora en dos preceptos diferentes:

- en primer lugar, en la disposición adicional cuarta, que introduce una nueva regulación de la modificación de las instalaciones de tecnología fotovoltaica y recoge también algunas reglas en relación con la modificación de las instalaciones de tecnología distinta de la cogeneración, eólica y fotovoltaica;

- en segundo lugar, en la disposición final segunda, que, como se ha visto, modifica el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, dando nueva redacción al apartado 10bis de dicho real decreto y estableciendo los efectos de dicha modificación sustancial.

A juicio del Consejo de Estado, la regulación de la modificación sustancial debe incluirse en el Real Decreto 661/2007, evitando la fragmentación normativa que se produciría en otro caso, si parte de la regulación se dejara en la disposición adicional cuarta del Real Decreto consultado, y otra parte se llevara al citado artículo 4bis. En concreto, se estima:

- primero, que el primer apartado de la disposición adicional cuarta del real decreto consultado debería encontrar su sede natural en el art. 4 bis del Real Decreto 661/2007, acaso como nuevo apartado 7 (desplazando la numeración de los siguientes), dado que los apartados 1 a 5 se refieren a la modificación sustancial de las instalaciones de cogeneración, el 6 a las eólicas y el actual 7 a las instalaciones de tecnología diferente a las anteriores;

- segundo, el apartado 2 de la actual disposición adicional cuarta del real decreto consultado tendría su sede adecuada en el actual apartado 7, que de aceptar la observación anterior, pasaría a ser el 8; en efecto, el actual apartado 7 establece que "para el resto de tecnologías distintas a la cogeneración y a la eólica, se considerará modificación sustancial, a efectos del régimen económico previsto en este Real Decreto, de una instalación preexistente las sustituciones de los equipos principales que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio", mientras que el apartado 2 de la disposición adicional cuarta del real decreto proyectado establece una regla a aplicar hasta que no se apruebe dicha orden.

De seguir esta sugerencia, se incluiría en una sola norma la regulación de estos aspectos que, como se sigue de lo expuesto (del contenido del actual apartado 10 del art. 4bis del Real Decreto 661/2007), tienen una importancia económica nada desdeñable.

c.- De igual forma, el contenido de la disposición adicional primera, que excluye determinadas instalaciones de régimen especial de pequeña potencia del régimen de autorización administrativa, tendría su sede en el citado Real Decreto 661/2007 (acaso en el art. 5).

5.- Observaciones al articulado

Se harán a continuación algunas observaciones al articulado.

Preámbulo

El preámbulo explica con claridad la finalidad de la norma en lo que hace a la regulación de la conexión a la red de las instalaciones de pequeña potencia. Sin embargo, se estima que podría mejorarse la parte expositiva si se hiciera referencia a otros aspectos que son también de importancia fundamental en la norma, como son, señaladamente, la modificación del régimen especial y las nuevas competencias que se atribuyen a la CNE.

Por otra parte, en el párrafo octavo se dice: "El presente real decreto deroga el Real Decreto 1663/2000, de 29 de septiembre, sobre conexión de instalaciones fotovoltaicas a la red de baja tensión, ampliando su ámbito de aplicación a todas las tecnologías y manteniendo la estructura básica de su contenido". Aun siendo claro el sentido del precepto, no es correcto decir que se amplía el ámbito de aplicación de una norma que se deroga; se propone por ello modificar dicha expresión, que podría sustituirse por otra como la siguiente: "... ampliando el ámbito de aplicación de la nueva regulación...".

También sería adecuado en el párrafo undécimo ("Con estas medidas ....") sustituir la expresión "desarrollo del concepto de generación distribuida" por "desarrollo de generación distribuida".

Artículo 3

Este artículo define determinados términos, a los efectos del real decreto. A juicio del Consejo de Estado podría ser objeto de mejora la redacción si en la definición de los términos "capacidad de la red receptora" se diera una mayor concreción a la expresión "criterios establecidos". Por otra parte, debe aclararse el significado de la expresión "aparamenta" que se utiliza en las letras b) y c).

Al margen de ello, estima el Consejo de Estado que es necesario dar una mayor claridad y precisión a los términos "acceso" y "conexión" referidos a la red de distribución. No obstante, los problemas que plantea la adecuada delimitación de estos conceptos tienen un alcance mayor que los que derivan del art. 5 del real decreto consultado, pues afectan a todos los casos de acceso y conexión a la red. Se considera necesario, por ello, en línea con lo propuesto por la CNE, regular en una norma general estas cuestiones.

Artículo 5

El apartado 3 de este artículo establece que "el acceso de la instalación de generación a la red de distribución podrá ser denegado en un momento determinado atendiendo a criterios de seguridad y continuidad del suministro". No se entiende el sentido de la expresión "en un momento determinado", que probablemente deba suprimirse.

Artículo 6

El apartado 1 de este artículo determina que el coste de las nuevas instalaciones de conexión serán a cargo del solicitante, "salvo en el caso previsto en el apartado 3"; resulta, sin embargo, que el apartado 3 no recoge ninguna excepción a dicho principio, sino que se refiere a un caso de disconformidad entre solicitante y empresa distribuidora, y a la posibilidad de reclamar ante la Administración competente. Procede, por ello, realizar la correspondiente corrección en la remisión, que acaso se deba hacer al apartado 6 de este artículo, que alude al supuesto en el que el pago de los costes se sustituye por los derechos de acometida.

Disposición adicional primera

Esta disposición tiene por objeto excluir a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica de potencia no superior a 100 kW del régimen de autorización administrativa.

Esta medida merece un juicio favorable, en la medida en que puede suponer una simplificación administrativa a las instalaciones de más pequeño tamaño, en línea con lo dispuesto en las Directivas ya citadas en el punto 4.A anterior.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el artículo 28 de la Ley del Sector Eléctrico establece con carácter general que "la construcción, explotación, modificación sustancial, la transmisión y el cierre de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial estará sometida al régimen de autorización administrativa previa que tendrá carácter reglado". Cabría pues, plantear desde el concreto tenor de este precepto la conformidad a derecho de la medida propuesta. Sin embargo, a juicio del Consejo de Estado el conflicto entre ambas disposiciones - afirmado por algunas entidades en el trámite de audiencia- es más aparente que real. En efecto, el sentido de la disposición legal consiste en establecer un régimen general de autorización administrativa de carácter reglado, que limite, por lo tanto, las posibilidades de que, desde la Administración, se condicione el ejercicio de una actividad que la propia Ley considera favorablemente (producción en régimen especial). Por ello, en la medida en que el precepto reglamentario que ahora se analiza va dirigido a disminuir estas cargas administrativas, y habida cuenta, además, que se trata de una medida adecuada y proporcionada al tipo de entidades a que se refiere (instalaciones de pequeña potencia), no cabe considerar que esta previsión sea contraria al precepto legal.

No obstante, en línea con lo ya señalado, en el caso de que esta previsión se refiera exclusivamente a las instalaciones de régimen especial, sería conveniente que la modificación proyectada en este precepto se introdujera en el Real Decreto 661/2007 (acaso en su art. 5).

Disposición adicional segunda

Esta disposición establece que el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del real decreto, elevará al Gobierno una propuesta de real decreto cuyo objeto sea la regulación de las condiciones de consumo de la energía eléctrica producida en el interior de la red de un consumidor.

Estima el Consejo de Estado que, en las circunstancias actuales, el plazo de tres meses previsto en esta disposición pudiera no ser realista, por lo que se propone su reconsideración.

Disposición adicional tercera

Esta disposición regula la conexión a la red de transporte o distribución de las instalaciones de generación de régimen ordinario y especial no contempladas en el ámbito de aplicación definido en el artículo 2 del real decreto sometido a consulta.

También en relación con esta previsión resulta dudoso que el real decreto proyectado sea la sede más adecuada. Parece, a este respecto, que acaso fuera sede más correcta el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, que regula el acceso a las redes de transporte (arts. 52 y sigs.) y distribución (arts. 60 y sigs.), así como las instalaciones de conexión de las centrales de generación a estas redes (art. 30). En todo caso, considera el Consejo de Estado que debe reconsiderarse esta cuestión.

Disposición adicional cuarta

Al margen de las observaciones ya realizadas de carácter general, estima el Consejo de Estado que el último párrafo del apartado 1 podría ser objeto de alguna mejora. Así, en efecto, en la expresión "cuando no sea preceptiva la expedición de acta de puesta en servicio para este tipo de modificación se considerará fecha de acta de puesta en servicio la fecha en la que el órgano competente disponga de constatación documental de la referida modificación" sería más correcto si se sustituyese el inciso "se considerará fecha de acta de puesta en servicio la fecha en la que el órgano...", por otro semejante al siguiente: "se considerará fecha de puesta en servicio aquella en la que el órgano..." (el resto igual).

Además, plantea algunas dudas el apartado 2, en el que se determina que, para las instalaciones de tecnología distinta de la cogeneración, eólica y fotovoltaica, "en tanto no se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, los equipos principales a tener en cuenta a efectos de su consideración como modificación sustancial, tal y como prevé el apartado 7 del artículo 4 bis del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, dichos equipos principales serán determinados, en cada caso, por la Dirección General de Política Energética y Minas, previa solicitud por parte del interesado". Estima el Consejo de Estado que esta previsión no resulta adecuada, en la medida en que parece dejar la cuestión de la calificación de una modificación como sustancial o no (con las importantes consecuencias económicas que puede traer consigo) a una decisión casuística de la Dirección General de Política Energética. Se considera necesario, por ello, aprobar a la mayor brevedad la orden ministerial a que alude este precepto y, si acaso, establecer en la propia disposición consultada algunos criterios generales que permitan diferenciar entre los equipos que tienen aquella condición de principal y los que no tienen esta condición.

Disposición final segunda

Esta disposición final modifica el Real Decreto 661/2007. Gran parte de estas modificaciones van dirigidas a atribuir a la Comisión Nacional de Energía competencias en relación con la llevanza del Registro de administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica y, paralelamente, con la tramitación en materia de inscripción de instalaciones en el Registro de régimen especial, la cancelación de tales inscripciones y la gestión de procedimientos tramitados en relación con las instalaciones fotovoltaicas.

En este punto, la CNE ha manifestado en su informe su discrepancia con la asignación de funciones que se realiza en relación con la gestión administrativa del registro de productores en régimen especial, de los procedimientos de subsanación derivados de las instalaciones fotovoltaicas cuya retribución se ha suspendido, y de los procedimientos de cancelación de autorizaciones de instalaciones de régimen especial.

Básicamente, opone el citado organismo que tal atribución competencial contraviene lo dispuesto en la Ley del Sector Eléctrico y supone dotar de una innecesaria complejidad procedimental la tramitación de estos procedimientos. A este respecto, el punto de partida para el análisis de estas cuestiones es el art. 21.4 de la LSE, que en su primer párrafo dice:

"4. Se crea, en el Ministerio de Industria y Energía, un Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en el cual habrán de estar inscritas todas aquellas instalaciones de producción de energía eléctrica que hayan sido autorizadas, las condiciones de dicha instalación y, en especial, la potencia de la instalación."

A juicio del Consejo de Estado, la previsión contenida en este precepto de que el citado Registro se crea en el Ministerio, no impide que se otorguen competencias de gestión y de inscripción en dicho Registro por parte de la CNE, siempre que se deje a salvo la independencia de la CNE. Y por otra parte, esta atribución tampoco supone privar al Ministerio de competencias que le correspondan en virtud de lo dispuesto en la Ley.

Por otra parte, a juicio del Consejo de Estado esta medida puede venir justificada por cuanto, según dice la memoria, "supondrá una mejora cuantitativa y cualitativa muy relevante al coordinar, en un solo organismo, la gestión del Registro de instalaciones y del sistema de liquidación, lo que supondrá una optimización de los procedimientos de tratamiento de la información y de liquidación económica de las instalaciones, mejorando, en definitiva, el servicio prestado a los administrados".

Al margen de lo anterior, cabe señalar que la CNE ha señalado en su informe que el actual artículo 50.3 del citado Real Decreto 661/2007, que contempla la revocación del derecho de aplicación del régimen económico recogido en dicho real decreto (prima o tarifa regulada) para las instalaciones de cogeneración en determinados supuestos, pudiera constituir una consecuencia desproporcionada en determinados casos, por lo que propone su eliminación; consideraciones análogas se hacen en relación a la disposición transitoria segunda del citado Real Decreto 661/2007. Esta observación, que tiene gran importancia en cuanto pone en juego principios como el de proporcionalidad, no ha sido objeto de valoración en la memoria, por lo que se propone reconsiderar esta cuestión, a la vista de las razones aportadas por la CNE, y dejar el correspondiente reflejo en la memoria.

Disposición final cuarta

Esta disposición introduce importantes modificaciones en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.

En particular, se modifica el artículo 8, estableciendo que las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de catorce meses, sin posibilidad de prórroga, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial.

A juicio del Consejo de Estado, la previsión de que no podrá darse ninguna prórroga puede resultar excesiva, en particular en relación con aquellos casos en los que la construcción de la instalación o su puesta en funcionamiento se vea interrumpida por circunstancias ajenas a su titular y que no sean de su responsabilidad, como podría ser el caso de una suspensión de las obras acordada en vía administrativa o judicial que no resulte imputable al solicitante.

Disposición final séptima

Establece esta disposición que el real decreto "incorpora al derecho español el contenido de los artículos 13 y 16 de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, en lo relativo a la simplificación de los procedimientos de autorización para las instalaciones de producción de electricidad y a las condiciones de acceso a las redes".

El citado artículo 13 establece el régimen de los procedimientos nacionales de autorización de instalaciones de energías renovables; en concreto, su apartado 1 dispone lo siguiente:

"1. Los Estados miembros velarán por que las normas nacionales relativas a los procedimientos de autorización, certificación y concesión de licencias que se aplican a las instalaciones e infraestructuras conexas de transporte y distribución para la producción de electricidad, calor o frío a partir de fuentes de energía renovables, y al proceso de transformación de la biomasa en biocarburantes u otros productos energéticos, sean proporcionadas y necesarias".

Como se ha comentado anteriormente, dicho mandato tiene una importancia fundamental, y debe ser cumplido, como se sigue de su tenor, más allá del concreto ámbito de las instalaciones de pequeña potencia (pues, afecta también a otras muchas instalaciones sujetas al Real Decreto 661/2007, y no únicamente en lo que hace a la conexión y acceso a la red, que es lo que se regula en la norma consultada). En efecto, la necesidad de racionalizar y simplificar los procedimientos para la entrada en funcionamiento de las instalaciones que utilizan fuentes renovables (y más allá, para el conjunto del régimen especial) se evidencia si se tiene en cuenta la compleja regulación en la materia (contenida no solo en dicho real decreto, sino también en otras muchas disposiciones, incluso de rango legal), y la superposición de trámites, en ocasiones redundantes.

En esta situación, el tenor del precepto que se examina puede resultar equívoco, ya que da a entender que con el Real Decreto se produce la incorporación completa del citado artículo 13 (y también del 16) de la Directiva 2009/28/CE. Este carácter equívoco resulta acentuado si se tiene en cuenta que la exigencia de racionalización y simplificación, más que una incorporación puntual, constituye un objetivo permanente en la regulación.

Por ello, se propone, o bien suprimir dicha disposición final séptima, o bien ceñir la referencia, en lo que hace al artículo 13 de la Directiva, al concreto mandato recogido en el punto f), en el que se establece la necesidad de adoptar medidas para garantizar que "se instauren procedimientos de autorización simplificados y menos onerosos, incluida la simple notificación si está permitida en el marco regulador aplicable, para los proyectos de menor envergadura y para los equipos descentralizados para la producción de energía procedente de fuentes renovables, si procede".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de noviembre de 2011

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO.