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El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 17 de febrero, , emitió, por mayoría, el siguiente dictamen con inhibición de la Consejera Sra. Fernández de la Vega y el voto particular del Consejero Sr. Manzanares, que se copia a continuación:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 5 de octubre de 2010, con registro de entrada de 7 de octubre siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a un anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- El anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en lo sucesivo, "Anteproyecto"), objeto del expediente ahora dictaminado y que viene precedido de un borrador, consta de una exposición de motivos, veintinueve artículos (integrados en cinco capítulos), una disposición adicional y siete disposiciones finales. La exposición de motivos está dividida en cinco apartados. El primero de ellos destaca que la modernización de la Administración de Justicia no pasa sólo por la mejora de su organización y el perfeccionamiento de las normas procesales sino que "es necesario abordar fórmulas válidas y aceptadas en el Estado de Derecho, orientadas a preservar el ejercicio de la jurisdicción. En este sentido, desde hace ya algunos años se viene haciendo especial hincapié en los llamados medios complementarios de resolución de conflictos". El segundo apartado se refiere a la mediación como un procedimiento de solución de diferencias de carácter informal y privado, de la que afirma que "es una fórmula extraprocesal que se proyecta en conflictos de diversa índole". Y en su último párrafo la califica como una "actividad neutral, independiente e imparcial que ayuda a dos o más personas a comprender el origen de sus diferencias, a conocer las causas y consecuencias de lo ocurrido, a confrontar sus visiones y a encontrar soluciones para resolver aquéllas". El apartado tercero de la exposición de motivos alude a la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles y señala que la Ley que se proyecta "va más allá del contenido de esta norma de la Unión Europea". Finalmente, los apartados cuarto y quinto atienden, respectivamente, al articulado del Anteproyecto, a los cinco capítulos en que se estructura y a sus disposiciones complementarios y, en concreto, a las disposiciones finales, que "aseguran el encaje de la mediación con los procedimientos judiciales".

En lo referente a los capítulos en que está dividido el articulado del Anteproyecto, el capítulo I ("Disposiciones generales") está integrado por los seis primeros artículos, que se refieren al concepto de mediación (artículo 1), al ámbito de aplicación (artículo 2), a la mediación en conflictos transfronterizos (artículo 3), a la prescripción y caducidad de acciones (artículo 4), a las entidades públicas o privadas y a las corporaciones de derecho público que tienen la consideración de instituciones de mediación (artículo 5) y al Registro de mediadores y de instituciones de mediación (artículo 6).

El capítulo II desarrolla los "Principios informadores de la mediación" desde los artículos 7 a 11, ambos inclusive: voluntariedad y libre disposición (artículo 7), imparcialidad (artículo 8), neutralidad (artículo 9), confidencialidad (artículo 10) y las partes en la mediación (artículo 11).

El capítulo III (artículos 12 a 16) regula el "Estatuto del mediador" determinando las condiciones para ejercer de mediador (artículo 12), la calidad y autorregulación de la mediación a través de códigos de conducta (artículo 13), la actuación del mediador (artículo 14), la responsabilidad de los mediadores y de las instituciones de mediación (artículo 15) y el coste de la mediación (artículo 16).

El capítulo IV (artículos 17 a 25) se refiere al "Procedimiento de mediación" regulando la solicitud de inicio (artículo 17), la información y demás "sesiones informativas" del mediador o la institución de mediación a las partes (artículo 18), la posibilidad de que la mediación se lleve a cabo por una pluralidad de mediadores (artículo 19), la sesión constitutiva (artículo 20), la duración del procedimiento de mediación (artículo 21), el desarrollo de las actuaciones de mediación (artículo 22), la terminación del procedimiento (artículo 23), el acuerdo de mediación (artículo 24) y la posibilidad de que todas o algunas de las actuaciones de mediación puedan llevarse a cabo por medios electrónicos (artículo 25).

El capítulo V (artículos 26 a 29) trata de la "Ejecución de los acuerdos" y está integrado por los siguientes preceptos: (i) artículo 26, sobre la formalización del título ejecutivo; (ii) artículo 27, sobre el Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación; (iii) artículo 28, sobre la ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos y (iv) artículo 29, sobre la denegación de ejecución de los acuerdos de mediación.

La disposición adicional única prevé que las instituciones o servicios de mediación establecidos o reconocidos por las Administraciones públicas "podrán asumir las funciones de mediación previstas en esta ley". Y, en lo relativo a las disposiciones finales, la primera modifica el artículo 1816 del Código Civil; la segunda modifica la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; la tercera modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; la cuarta establece un procedimiento simplificado de mediación por medios telemáticos para reclamaciones de cantidad; la quinta dispone que la Ley proyectada se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil establecida en el artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución; la sexta alude a la incorporación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, y, finalmente, la séptima prevé la entrada en vigor de la Ley que se proyecta a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

SEGUNDO.- Además de la Orden comunicada de V. E. y un índice numerado de documentos, figuran en el expediente los siguientes documentos e informes:

a) Texto del anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles que fue considerado por el Consejo de Ministros en su reunión de 19 de febrero de 2010 y texto de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. b) Diligencia de 19 de febrero de 2010, de la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, como Secretaria del Consejo de Ministros, en la que se hace constar que el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia y, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su reunión del día 19 de febrero de 2010, tomó en consideración el anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. c) Informe del Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, de 14 de abril de 2010, en el que se destaca, con carácter general, que la mediación no sólo es una exigencia, desde un punto de vista de eficiencia en la organización y funcionamiento de los poderes públicos para aliviar la carga excesiva de trabajo que pesa sobre los órganos judiciales sino que además permite alcanzar una solución extrajudicial económica y rápida a los conflictos, siendo más probable que los acuerdos que resulten de la mediación "se cumplan voluntariamente y también preserven una relación amistosa y viable entre las partes". Seguidamente el informe plantea una serie de "enmiendas", proponiendo una modificación del texto sometido a consulta, concretamente de sus artículos 5, 18, 28, 33 y disposición final segunda. d) Informe del Instituto Español para la Mediación, de 28 de abril de 2010, en el que se realizan una serie de comentarios generales sobre la configuración del mediador y sobre la obligatoriedad de la mediación, destacando su esencialidad pues, de lo contrario, "el proceso de mediación quedará como marginal y no llegará a conseguir los objetivos a aligerar la carga judicial". Seguidamente, el informe hace una serie de observaciones menores al texto sometido a consulta. e) Informe de la Oficina del Defensor de los Derechos de las personas con discapacidad, de 28 de abril de 2010, en el que se realizan dos recomendaciones: (i) incluir en la exposición de motivos la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad y (ii) incluir un principio de accesibilidad al proceso. f) Informe del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME), sin fechar, en el que se formulan algunas observaciones a la gratuidad del procedimiento de mediación o a la prórroga. g) Informe de la "Plataforma Estatal" (según se cita en el índice de documentos que acompaña el expediente, aunque ninguna referencia a su procedencia consta en dicho informe) en el que se proponen determinados cambios al texto del Anteproyecto. h) Informe de la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación, de 7 de mayo de 2010, en el que se formulan una serie de consideraciones previas y se examina el régimen jurídico de la mediación que se proyecta como una alternativa a la iniciativa del Juez, así como el acuerdo de mediación y sus efectos. Seguidamente, el informe plantea una serie de propuestas concretas al articulado y concluye que con el texto proyectado "se trata de acoger la finalidad buscada por el legislador de hacerse eco de la proyección de la nueva Ley y de su idea estrella, la autoridad de cosa juzgada en sede de transacción, pero enmarcada en sus justos términos". i) Informe del Consejo General de la Abogacía Española, de 17 de mayo de 2010, en el que, con carácter general, se expresa su interés por la mediación "en la medida en que se considera un área de trabajo en la que tradicionalmente han intervenido los abogados". El informe enjuicia favorablemente el Anteproyecto en la medida en que la dispersión normativa autonómica hacía necesaria una ley de ámbito estatal. Sin perjuicio de ello, se formulan una serie de observaciones al texto sometido a examen con relación al principio de confidencialidad, a las condiciones para ejercer de mediador, a la calidad de la mediación, a los derechos y obligaciones del mediador y a su responsabilidad, al coste de la mediación, a la información y sesiones informativas, a la duración del procedimiento, al acuerdo de mediación, a la formalización del título ejecutivo y a la disposición final segunda, que contiene la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. j) Informe del Consejo General del Poder Judicial, de 19 de mayo de 2010. En primer lugar, subraya que a diferencia de otros métodos alternativos para la solución de conflictos, como el arbitraje, la mediación en asuntos civiles y mercantiles no ha sido objeto hasta el momento de un tratamiento legal sistemático "si bien ello no significa que la mediación sea una figura completamente ajena a nuestro ordenamiento". En cuanto a la definición legal de mediación, sugiere que se califique ésta expresamente de "medio alternativo de solución de conflictos" a la par que remarcar su naturaleza extrajudicial y, con relación a los principios informadores de la mediación considera aconsejable revisar la sistemática seguida a fin de evitar reiteraciones que pueden determinar el solapamiento parcial entre distintos principios. El informe cuestiona el hecho de no exigir al mediador que esté en posesión de una titulación o no haber recibido una formación que acredite la adquisición de un cierto nivel de conocimientos técnico-jurídicos, en la medida que diversos preceptos del Anteproyecto -prosigue el informe- "exigen del mediador que haga advertencias o realice verificaciones encaminadas a asegurar la conformidad del acuerdo de mediación con el ordenamiento jurídico". En el informe se sugiere clarificar la clase de vínculo que puede existir entre el mediador y la institución de mediación, "disipando así la ambigüedad que el Anteproyecto maneja al respecto" y considera que sería conveniente explicitar que las partes poseen plena libertad para encomendar la mediación a una institución de mediación o a un mediador independiente, sin que, en modo alguno, la Ley deba decantarse por favorecer una opción en detrimento de la otra como podría deducirse de algunos preceptos del Anteproyecto. En cuanto al procedimiento de mediación, el informe plantea que sería más acorde con los principios de voluntariedad y autoorganización no señalar legalmente un tope máximo de duración del procedimiento, dejando que fueran las partes, en función de la complejidad del litigio las que fijaran en el acta inicial el plazo de duración del procedimiento y, respecto de la acción de anulación del acuerdo de mediación, tampoco considera acertado fijar para su ejercicio el plazo de un año "pues resulta excesivo a la vista de los motivos en que dicha acción podrá fundarse y de los breves plazos que se fijan para el desarrollo del procedimiento, sino también por comparación con la regulación de esta materia en sede de arbitraje". En lo relativo a las relaciones entre mediación y proceso judicial, se aconseja establecer la correspondiente excepción procesal, de manera que una parte pueda hacer valer la pendencia del proceso de mediación en el caso de que, sin haberse puesto fin a éste, la otra parte interponga una acción judicial o una demanda arbitral y, por lo que hace a los plazos de prescripción, "más allá de su viabilidad dogmática, debe considerarse acertada, porque si el inicio de un procedimiento de mediación tuviese por efecto la interrupción de tales plazos ello podría incentivar el recurso a la mediación aun sin ánimo de alcanzar ninguna solución, sólo con el espurio propósito de purgar la prescripción ya iniciada y lograr que el plazo prescriptivo vuelva a contarse en su integridad". En lo referente a los costes de la mediación, señala el informe que el Anteproyecto debería hacer un esfuerzo por concretar las principales partidas en las que aquéllos pueden descomponerse y considera que el coste de la mediación no debería calificarse ni como "costas" ni como "gastos" del proceso en el sentido del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por último, el informe formula algunas consideraciones con relación a la ejecución de los acuerdos de mediación y pone en duda la introducción del mecanismo de mediación obligatoria para la interposición de demandas de juicio verbal por razón de la cuantía. k) Nueva versión del anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que figura fechada el 29 de septiembre de 2010, y que modifica la versión anterior tanto en la exposición de motivos que se estructura ahora en cinco apartados como en el propio articulado (sobre todo en lo atinente a los principios informadores, estatuto del mediador o el procedimiento de mediación) y en las disposiciones complementarias (por ejemplo, en esta última versión se añade una disposición final segunda que proyecta la modificación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). l) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, de 5 de octubre de 2010, en cuya primera parte se hace mención de dos anteproyectos, el de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles y el de la Ley Orgánica complementaria a la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. A continuación, el informe señala los cambios que, principalmente, se incorporan a la última versión del texto proyectado y no formula observaciones a su contenido.

TERCERO.- El Anteproyecto viene acompañado de una Memoria del análisis de impacto normativo que se divide en tres grandes bloques.

El primero de ellos atiende a la oportunidad de la propuesta normativa, señalando la motivación de la misma, sus objetivos y posibles alternativas.

El segundo bloque examina el contenido del Anteproyecto y hace del mismo un "análisis jurídico", tratando aspectos como la coherencia con el resto del ordenamiento jurídico, su relación con la regulación de la Unión Europea o las medidas de implantación.

Finalmente, el tercer bloque, bajo el título "Análisis de impactos", trata de la adecuación del Anteproyecto al orden de distribución de competencias y al impacto económico y presupuestario (en este punto se ha tratado de analizar el impacto económico en general, concluyendo que la mediación se configura como el método de menor coste para la solución alternativa de conflictos; en cuanto a los efectos sobre la competencia en el mercado, la Memoria señala que no se espera que la norma que se proyecta limite la capacidad de los operadores para competir; también señala la Memoria que se ha intentado reducir al máximo las cargas administrativas que tengan que soportar los destinatarios del Anteproyecto, simplificando los requisitos de organización, procedimiento y ejecución del acuerdo; y, por último, se concluye que la norma proyectada no tiene impacto en el ámbito presupuestario, "pues la creación del Registro de mediadores y de instituciones de mediación se llevará a cabo con los créditos disponibles del Ministerio de Justicia"), y tampoco conlleva impacto por razón de género.

CUARTO.- Después de que las actuaciones anteriormente reseñadas hubieran tenido entrada en este Consejo, solicitó ante él audiencia el Consejo General de la Abogacía Española, accediéndose a tal petición. Con fecha 12 de noviembre de 2010, el citado Consejo General presentó escrito de alegaciones, en el que se destaca la garantía de los principios informadores de la mediación y, en particular, se considera básico el mantenimiento del carácter voluntario de la mediación. El escrito se hace eco de que la mediación ha de servir para resolver los conflictos sin necesidad de acudir a la vía judicial, pero nunca para crear nuevos problemas. Y, seguidamente, reprocha el que pueda considerarse el sistema alternativo de resolución de conflictos como un medio de descongestión de la carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales "puesto que el fín único - prosigue el escrito- que ha de perseguirse con esta implantación es la mejora del sistema, siempre con la vista puesta en el interés general". A continuación se realizan una serie de observaciones más particulares a la parte dispositiva del Anteproyecto, en concreto al artículo 12, 13, 24 y disposición final tercera.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I. Objeto del Anteproyecto

El expediente remitido a la consideración de este Consejo de Estado se refiere a un anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

El Anteproyecto recoge un amplio conjunto de modificaciones y novedades normativas, algunas de las cuales se dirigen a incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

En la medida en que esa iniciativa legislativa está conectada con la transposición de la mencionada Directiva 2008/52/CE, se somete a dictamen del Pleno del Consejo de Estado con carácter preceptivo, en aplicación y cumplimiento del artículo 21, número dos, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que prevé que este Alto Cuerpo Consultivo sea consultado acerca de los "anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo", que debe ponerse en relación con la competencia consultiva similar que proclama la disposición adicional primera de la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea.

II. Tramitación

Por lo que hace a la tramitación del expediente, se han cumplido, con carácter general, las exigencias legales con observancia, fundamentalmente, de lo previsto por el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. En concreto, obran en el expediente una versión previa de la proyectada legislación y la Diligencia de la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, como Secretaria del Consejo de Ministros, en la que se hace constar que el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia y a los efectos de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su reunión del día 19 de febrero de 2010, tomó en consideración el anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Además, constan también en el expediente los informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, del Consejo General del Poder Judicial, de la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación, del Consejo General de la Abogacía, del Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, del Instituto Español para la Mediación, del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME) y de la Oficina del Defensor de los Derechos de las personas con discapacidad, de la "Plataforma Estatal" (según la cita a que se refiere el índice de documentos que acompaña el expediente). Finalmente, obra también entre la documentación que conforma el expediente la Memoria del análisis de impacto normativo del Anteproyecto.

Tal y como se ha referido en antecedentes, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia emitió informe el 5 de octubre de 2010. A este respecto, el artículo 22 de la Ley del Gobierno prevé que el citado informe se evacuará antes de que la proyectada nueva legislación se someta inicialmente a la consideración del Consejo de Ministros, a los efectos de que este último decida la ulterior tramitación e informes que han de recabarse para la mejor preparación final de tal legislación. No consta en el expediente que ese orden de proceder se haya seguido en este caso.

Al igual que en otros supuestos en los que se ha producido este hecho (vid. dictamen núm. 1.178/2010), el Consejo de Estado reitera una vez más la necesidad de que las iniciativas normativas respeten el procedimiento general recogido en la Ley del Gobierno, que se dirige a garantizar que el órgano -el Consejo de Ministros- al que incumbe decidir el concreto trámite que ha de darse a los anteproyectos de Ley cuente con el criterio especializado del Centro Directivo -en este caso, la Secretaría General Técnica- específicamente competente para preparar ese tipo de iniciativas. Tal indicación habrá de tenerse en cuenta en la preparación de ulteriores propuestas normativas de alcance similar a la que ahora se considera.

III. Observaciones al texto del Anteproyecto

Las actuaciones anteriormente enunciadas atienden suficientemente las exigencias de índole procedimental, por lo que se pasa ya a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el Anteproyecto. Este examen de fondo -ordenado de forma que se facilite el contraste de las observaciones y sugerencias que se formulen con el texto del Anteproyecto- abordará sucesivamente y de forma diferenciada las siguientes cuestiones:

(a) Antecedentes de la mediación; (b) la mediación en la Unión Europea; (c) la mediación como medio alternativo de solución de controversias; (d) la transposición de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; (e) el título competencial a cuyo amparo se proyecta el texto normativo sometido a examen; (f) el concepto de mediación en el anteproyecto; (g) el ámbito de aplicación de la legislación proyectada; (h) los conflictos transfronterizos (i) la prescripción y la caducidad de acciones; (j) las instituciones de mediación y el Registro; (k) los principios informadores de la mediación; (l) el estatuto del mediador; (m) el coste de la mediación; (n) el procedimiento de mediación en el que se examinan separadamente la solicitud de inicio y la designación de mediadores, la sesión constitutiva, el desarrollo del procedimiento y su terminación; (ñ) el acuerdo de mediación; (o) la ejecución de los acuerdos de mediación; (p) las disposiciones complementarias, apartado en que se examinan de manera autónoma las modificaciones proyectadas al Código Civil, a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y a la Ley de Enjuiciamiento Civil; q) y, finalmente, unas observaciones adicionales de índole formal en lo relativo a posibles mejoras de redacción del texto proyectado.

a) Antecedentes

El Anteproyecto que se presenta tiene por objeto la regulación de la mediación en el ámbito civil y mercantil, entendida, según reza su artículo 1, como un medio alternativo de resolución de controversias en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.

a.1. Origen

En tal sentido, puede decirse que la configuración estable y organizada de la mediación tiene un origen relativamente reciente, localizándose principalmente en Estados Unidos, en la segunda mitad del siglo XX.

No obstante, pueden encontrarse mucho antes antecedentes de esta institución. Así, la doctrina suele referirse, en el caso español, al Fuero de Avilés, en el año 1076, como la primera vez en que se encuentra en un texto jurídico la palabra "medianedo" como jurisdicción extraordinaria. Suele citarse también el Diccionario de Autoridades de la Lengua Española, en que, por vez primera, en el año 1734, aparece la voz "mediación" definida como la interposición de alguno que pretende componer o reconciliar a otros que están entre sí discordes, o conseguir alguna cosa para otro. En todo caso, dejando a un lado los muchos ejemplos de instituciones históricas que podrían recordar la mediación como medio alternativo de resolución de conflictos, es común la cita de la Convención de La Haya, de 18 de octubre de 1907, sobre solución de controversias internacionales, como primer texto jurídico en que se regula, de forma embrionaria, la mediación como institución jurídica.

a.2. El ejemplo norteamericano

Más allá de estas apariciones puntuales, y como ya se ha avanzado, en la segunda mitad del siglo XX se consolida la institución de la mediación en las diferentes disciplinas del Derecho dentro de los denominados Alternative Dispute Resolution (conocidos también por su sigla "A.D.R.") o "medios alternativos de resolución de conflictos". Así, en 1947, se crea en Estados Unidos el Federal Mediation and Conciliation Service, en el plano laboral, que, en la década de los setenta, se ampliaría a otros conflictos que no eran de índole laboral, muy especialmente en el ámbito del medio ambiente. Así, suele citarse el caso del Estado de Washington donde, tras una fuerte inundación en el río Snoqualmie, la United States Corps of Engineers llevó a cabo un plan contra las inundaciones, situando una presa que había sido, desde tiempo, reivindicada por residentes y granjeros del lugar, pero con la oposición de grupos ambientalistas. Tras varios intentos de llegar a una solución satisfactoria por las dos partes, finalmente, el gobernador de Washington sometió el conflicto a dos mediadores y, pese a las muchas presiones recibidas, el acuerdo que se alcanzó suele figurar en los estudios sobre mediación como ejemplo de la eficacia de la regulación negociada. Otro de los leading cases, en este sentido, es el de la batalla, durante más de diecisiete años, sobre el uso del río Hudson para la electricidad y en el que se vieron envueltas cuatro agencias, cinco grandes compañías eléctricas y numerosos grupos y ciudadanos a título individual con intereses en el conflicto, que también terminó con éxito, tras la mediación de un conocido abogado norteamericano, retirándose de los tribunales las acciones emprendidas hasta el momento. En definitiva, la doctrina norteamericana ha puesto de manifiesto que los tempranos logros en la mediación, rápidamente llevaron al Gobierno federal y al Congreso a impulsar este tipo de soluciones alternativas de conflictos. En concreto, en el año 1990, el Congreso aprobó la Administrative Dispute Resolution Act (ADRA) con el fin de autorizar y exigir a las agencias federales a emplear la mediación, conciliación, arbitraje y otras técnicas para la búsqueda de una rápida solución de conflictos y, asimismo, exhortar a las agencias a considerar esta fórmula en la elaboración de los reglamentos, a través de lo que se ha venido denominando procedimiento negociado o negotiated rulemaking o también regulatory negotiation (reg-neg).

a.3. Precedentes en nuestro ordenamiento jurídico

En lo atinente a España, la mediación, como medio alternativo de solución de conflictos, ya se ha implantado en algunos sectores de nuestro ordenamiento, como en el ámbito laboral donde se configura el intento de mediación o conciliación extrajudicial como "requisito previo necesario para la tramitación del proceso" (artículo 63 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, en su redacción dada por la Ley 20/2007, de 11 de julio) o en materia de propiedad intelectual (Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual).

También en el ámbito del Derecho de familia, el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777 [separación y divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro], las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas: (...) 7ª. Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación" (redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio).

Dentro del proceso civil general, también se ha fomentado que las partes puedan alcanzar una solución extrajudicial, tal y como evidencia la finalidad que prescribe el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fase de audiencia previa ("Esta audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso...").

Sin perjuicio de todo ello, debe tenerse también presente que en el "Plan Estratégico de Modernización de la Justicia 2009-2012", del Ministerio de Justicia (dentro del Eje Estratégico "Un servicio público orientado a las personas") se alude a la necesidad de incorporar nuevos mecanismos de resolución alternativa de controversias a través del "progresivo establecimiento de procedimientos y sistemas para una solución de los conflictos jurídicos alternativa a la vía judicial", citándose expresamente "mecanismos como la mediación".

Por otro lado, el Consejo General del Poder Judicial, en el informe que obra en el expediente con relación al Anteproyecto que se somete a consulta, se refiere al Libro Blanco de la Justicia aprobado por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 8 de septiembre de 1997. En el punto 3.4 de su Capítulo Primero, relativo al "Acceso a la justicia", se indica que "particular interés merece, como propuesta, la tendencia a potenciar la intervención del abogado en actividades de mediación, transacción y arbitraje, cometidos esenciales para limitar el número de asuntos que llegan a los Juzgados y Tribunales". Igualmente, el Consejo General del Poder Judicial ha apostado por el recurso a la mediación dentro de su Plan de Modernización de la Justicia aprobado por el Pleno en su sesión de 12 de noviembre de 2008. En el apartado 6.3 de dicho Plan, correspondiente al Eje relativo al "Impulso de las reformas procesales", se alude explícitamente a la mediación civil y penal. Todo ello -prosigue el informe del Consejo General- se ha traducido ya en algunos proyectos piloto que, conforme a unos protocolos de actuación pautados, vienen dando sus frutos en los últimos años, sobre todo en el ámbito de la mediación penal y familiar. De acuerdo con el Informe de gestión de la mediación penal y civil correspondiente al año 2009, son ya un total de 98 juzgados en el orden penal y 34 juzgados en el orden civil los que se hallan adscritos a este proyecto. En esta iniciativa destaca el papel de los juzgados radicados en Cataluña, que representan un 54% del total de los adscritos en el ámbito penal y un 74% de los adscritos en el ámbito civil. La mediación que se está impulsando desde el Consejo General del Poder Judicial es, no obstante, una mediación intrajudicial, es decir promovida por el propio juez una vez iniciado el proceso judicial.

a.4. Comunidades Autónomas

En el ámbito de las Comunidades Autónomas, pueden encontrarse numerosas normas sobre mediación. Así, una de las primeras que pueden citarse es la Ley 1/2001, de 15 de marzo, que ha sido derogada por la Ley del Parlamento de Cataluña 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, con un contenido más amplio que la anterior, ya que, además de la mediación familiar, el artículo 2.2 hace mención de la "mediación civil" que comprende "cualquier tipo de cuestión o pretensión en materia de derecho privado que pueda conocerse en un proceso judicial y que se caracterice porque se haya roto la comunicación personal entre las partes, si estas deben mantener relaciones en el futuro y, particularmente, entre otros: (a) los conflictos relacionales surgidos en el ámbito de las asociaciones y fundaciones; (b) los conflictos relacionales en el ámbito de la propiedad horizontal y en la organización de la vida ordinaria de las urbanizaciones; (c) las diferencias graves en el ámbito de la convivencia ciudadana o social, para evitar la iniciación de litigios ante los juzgados; (d) los conflictos derivados de una diferente interpretación de la realidad debido a la coexistencia de las diversas culturas presentes en Cataluña; (e) y cualquier otro conflicto de carácter privado en que las partes deban mantener relaciones personales en el futuro, si, razonablemente, aún puede evitarse la iniciación de un litigio ante los juzgados o puede favorecerse la transacción".

Otras leyes autonómicas se encuentran en Galicia, Ley 4/2001, de 31 de mayo; en Valencia, Ley 7/2001, de 26 de noviembre; en Canarias, Ley 15/2003, de 8 de abril; en Castilla-La Mancha, Ley 4/2005, de 24 de mayo; en Castilla-León, Ley 1/2006, de 6 de abril; en Islas Baleares, Ley 18/2006, de 22 de noviembre; en Madrid, Ley 1/2007, de 21 de febrero; en Asturias, Ley 3/2007, de 23 de marzo; en el País Vasco, Ley 1/2008, de 8 de febrero, y en Andalucía, Ley 1/2009, de 27 de febrero. En su mayoría, estas normas se refieren a la mediación familiar y su contenido es muy similar a la hora de establecer los "principios rectores de la mediación familiar", los derechos y obligaciones de los mediadores o los aspectos procedimentales.

b) Unión Europea

Pueden citarse en el ámbito de la Unión Europea algunos precedentes en materia de mediación como la Recomendación núm. R(98), sobre Mediación Familiar, aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, el 21 de enero de 1998. Pero el antecedente más directo de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles es el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil (COM (2002) 196 final) que se inscribió en el marco de los trabajos en curso en la Comunidad Europea con el fin de crear un espacio de libertad, seguridad y justicia, y de garantizar un mejor acceso a la justicia. Antes, y con vistas a facilitar y mejorar el acceso a la justicia, el Consejo Europeo de Tampere, en 1999, instó a los Estados miembros a que instauraran procedimientos alternativos de carácter extrajudicial. Consecuentemente, en mayo de 2000, el Consejo adoptó unas "Conclusiones" sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en asuntos civiles y mercantiles, en las que indicó que la definición de principios fundamentales en ese ámbito constituye un paso fundamental para permitir el desarrollo y funcionamiento adecuados de los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos en asuntos civiles y mercantiles, de manera que se simplifique y mejore el acceso a la justicia.

El Libro Verde analizó la situación existente y abrió una consulta para preparar posibles medidas a adoptar, en particular establecer principios fundamentales para garantizar que la solución extrajudicial de conflictos tenga el mismo nivel de seguridad de la solución judicial. Según el Libro Verde, el desarrollo de estas nuevas formas de solución de litigios no trata de remediar las dificultades de funcionamiento de los tribunales, sino establecer una forma más consensuada de pacificación social, en muchos casos, más conveniente que el recurso al juez o a un árbitro. La Comisión entendía que los métodos alternativos de solución de conflictos, como la mediación, permiten a las partes volver a entablar un diálogo para encontrar una solución a su controversia, en vez de encerrarlos en una lógica de confrontación de la que normalmente surgen un vencedor y un vencido. Además de sensibilizar sobre estas formas de solución de conflictos, el Libro Verde trató de buscar respuesta al equilibrio entre la necesidad de guardar la flexibilidad de estos procesos y de garantizar su calidad, con su articulación con los procedimientos judiciales. A tal fin, planteó una serie de preguntas sobre los distintos métodos alternativos de solución de conflictos, las cláusulas de recurso a estos procesos, el problema de los plazos de prescripción, la exigencia de confidencialidad, la validez de los consentimientos, la eficacia de los acuerdos resultantes de estos procesos, la formación de terceros, su acreditación y su régimen de responsabilidad, entre otros.

Antes de aludir a la Directiva comunitaria, es cita obligada en el ámbito europeo el Reglamento 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000. En el Capítulo IV, sobre "Cooperación entre autoridades centrales en materia de responsabilidad parental", en su art. 55 (Cooperación en casos específicamente relacionados con la responsabilidad parental) se dispone lo siguiente: "... e) facilitar la celebración de acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental a través de la mediación o por otros medios, y facilitar con este fin la cooperación transfronteriza".

La Comisión Europea presentó, el 22 de octubre de 2004, una propuesta de Directiva (COM(2004) 718 final) con el fin de promover el recurso a la mediación en materia civil y mercantil, que, tras diversas vicisitudes, cristalizó en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

La Directiva 2008/52/CE establece unas normas mínimas para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles y, aunque se justifica como una "medida de cooperación judicial trasnacional en materia civil necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior" (Considerando 1), en particular, en lo referente a la disponibilidad de servicios de mediación, y se refiere a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, tiene un objetivo más amplio, cual es fomentar con carácter general el uso de la mediación (el Considerando 8 advierte que las disposiciones de la Directiva solo se refieren a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, pero nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional) y garantizar a las partes un marco jurídico predecible que aborde los aspectos fundamentales del procedimiento civil. Con las previsiones de la Directiva se pretende también asegurar un mejor acceso a la justicia que abarca el acceso a métodos tanto judiciales como extrajudiciales de resolución de litigios. En este sentido, la Directiva trata de "promover los derechos fundamentales y tiene en cuenta los principios reconocidos, en particular, por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea" (Considerando 27).

En sus fundamentos se afirma que "la mediación puede dar una solución extrajudicial económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes. Es más probable que los acuerdos resultantes de la mediación se cumplan voluntariamente y también que preserven una relación amistosa y viable entre las partes. Estos beneficios son aún más perceptibles en situaciones que presentan elementos transfronterizos" (Considerando 6).

Así, en cuanto a la naturaleza y alcance de la Directiva, se establece como objetivo "facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial" (artículo 1.1) y se estipula que se aplicará a los litigios transfronterizos en los asuntos civiles y mercantiles, excepto en los ámbitos fiscal, aduanero o administrativo, o aquellos en los que interviene la responsabilidad del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su poder público (artículo 1.2). No obstante, establece, al mismo tiempo, un marco de referencia que trata de animar a los Estados a regular procedimientos nacionales de mediación, siguiendo los criterios de la propia Directiva.

La Directiva, en su artículo 3, define la mediación como un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador, de modo que se configura como una forma o modalidad de solución de conflictos y no como una mera alternativa al proceso judicial. La Directiva no se aplica, así, a las negociaciones precontractuales ni a los procedimientos de carácter cuasi jurisdiccional (como la conciliación judicial) ni a las reclamaciones de consumo, al arbitraje y tampoco a los procedimientos que formulan recomendaciones formales, jurídicamente vinculantes o no, sobre la solución del conflicto.

Prevé el acceso a la mediación con carácter voluntario, como mecanismo que puede sugerirse a las partes, pero no imponerse a ellas. Según su preámbulo, "la mediación a que se refiere la presente Directiva debe ser un procedimiento voluntario, en el sentido de que las partes se responsabilizan de él y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento. No obstante, el Derecho nacional debe dar a los órganos jurisdiccionales la posibilidad de establecer límites temporales al procedimiento de mediación; por otra parte, también deben poder señalar a las partes la posibilidad de la mediación, cuando resulte oportuno"(Considerando 13).

En su articulado, la Directiva establece garantías para el sometimiento a la mediación, garantías de que la mediación se lleve a cabo de una forma eficaz, imparcial y competente, "independientemente de su denominación o profesión en el Estado miembro en cuestión" (artículo 3.b) y con independencia de que el procedimiento a seguir preserve la flexibilidad del procedimiento de mediación y la autonomía de las partes. También trata de asegurar la "calidad" de la mediación, previendo la formación de mediadores y promocionando la elaboración y adhesión a códigos de conducta voluntarios, como el ya aprobado por un grupo de expertos promovido por la Comisión. Se prevé que se informe a los mediadores de la existencia del Código de conducta europeo para los mediadores.

La Directiva determina la forma de ejecución de los acuerdos logrados en la mediación cuando no se ejecuten voluntariamente. Según su preámbulo los Estados miembros deben asegurar que las partes en un acuerdo escrito resultante de la mediación puedan hacer que su contenido tenga fuerza ejecutiva salvo cuando su contenido sea contrario a su legislación, incluido su Derecho internacional privado, o cuando esta no disponga la fuerza ejecutiva del contenido del acuerdo específico. En relación con esa fuerza ejecutiva, se impone establecer un procedimiento al respecto, con intervención de un órgano judicial o una autoridad pública, además de asegurar el reconocimiento mutuo y la ejecución de esos acuerdos en toda la Unión Europea en las mismas condiciones que las resoluciones judiciales.

Por otro lado, la Directiva dedica especial atención también a la problemática que plantea la iniciación de un procedimiento de mediación con respecto a la aplicación de los plazos de caducidad y prescripción, previendo ya sea la suspensión del plazo, ya la interrupción de su cómputo. Además, para garantizar la confidencialidad en la mediación, se prevé que no puedan presentarse en un procedimiento judicial pruebas obtenidas a través del procedimiento de mediación, con determinadas y concretas excepciones. Finalmente, el artículo 11 de la Directiva prevé que la Comisión presentará al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo, "a más tardar el 21 de mayo de 2016", un informe sobre la aplicación de la Directiva. Y concluye disponiendo que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la norma comunitaria "antes del 21 de mayo de 2011", con excepción del artículo 10, al que deberá darse cumplimiento "el 21 de noviembre de 2010 a más tardar" (artículo 12).

c) La mediación como medio alternativo de solución de controversias

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el acceso a un proceso con todas las garantías, sin indefensión, ante jueces independientes e imparciales sometidos a la Constitución y a la Ley o, en suma, como dice la Directiva 2008/52/CE, el principio de acceso a la justicia es un elemento fundamental y consustancial a nuestro Estado social y democrático de Derecho. Aunque los Estados han tratado de mejorar el sistema judicial (con más y mejores recursos materiales y humanos a los tribunales), no se ha conseguido un alto grado de satisfacción sobre el funcionamiento, lo que ha derivado en la búsqueda de soluciones extrajudiciales "económicas y rápidas" (Considerando 6 de la Directiva) y, en suma, ha contribuido a poner en primer plano mecanismos de resolución de conflictos alternativos (también conocidos como alternative dispute resolution, ADR) y distintos al método judicial tradicional.

En todo caso, el actual desarrollo y fortalecimiento de esos sistemas alternativos no obedece sólo a razones coyunturales, para evitar cargas excesivas a los tribunales y dilaciones en los procedimientos, como podría desprenderse de la Memoria del análisis de impacto normativo, sino que existen razones de otro tipo como por ejemplo un cambio de cultura sobre la solución y tratamiento de los conflictos al margen de los procedimientos judiciales y una demanda social de justicia que no puede satisfacer únicamente el proceso judicial. Por tanto, la indispensable tutela judicial no es el único mecanismo ni siempre el más efectivo para la satisfacción de los derechos y la resolución de los conflictos dadas las reconocidas ventajas inherentes a estas modalidades de justicia privada que, en especial en relación con determinados temas, se adaptan mejor al perfil de los conflictos y permiten su apaciguamiento de forma consensuada, evitando el recurso al juez.

El calificativo alternativo no debe ser entendido como sucedáneo de los procedimientos jurisdiccionales, ni un instrumento para eludir el proceso judicial. No se trata de excluir la tutela judicial sino de completarla asegurando también una tutela extrajudicial de los derechos. Tampoco es una justicia "menor", para pequeños asuntos, sino una justicia distinta, más flexible y "suave" y que puede llevar a soluciones más imaginativas y satisfactorias para los afectados. Estos sistemas son en buena parte producto de la sociedad civil y, en todo caso, tienen una base jurídica voluntaria: se fundamentan en la autodeterminación y la autonomía que se reconocen a los afectados. Ello requiere de amplios espacios de justicia privada para que los actores puedan arreglar sus desacuerdos que no puede asegurarse sólo mediante los jueces y tribunales, sino que requiere, además, del reconocimiento de amplios espacios de justicia privada para que los actores privados puedan arreglar sus desacuerdos o conflictos de mutuo acuerdo, sin tener que acudir necesariamente a los órganos judiciales, derecho pero no deber del ciudadano. Pues bien, en este sentido se explica en la Memoria del análisis de impacto normativo que los medios alternativos de solución de controversias responden a la necesidad de solucionar con agilidad los conflictos al margen del proceso judicial sin que se produzca un detrimento de las garantías que ofrece el ordenamiento jurídico.

Con carácter general, se emplea la expresión "mediación" para referirse indiferentemente a todos aquellos supuestos en los que interviene un tercero para solucionar un conflicto (un amigo, un representante o abogado, etcétera). El Anteproyecto no afecta a estos supuestos, ni tampoco a otro tipo de mediaciones que ya se están desarrollando, pero introduce una serie de requisitos que debe reunir el mediador y define los principios de la mediación de forma que sólo producirá efectos procesales (básicamente, la fuerza ejecutiva y el efecto de cosa juzgada) la mediación que se desarrolle con arreglo a lo dispuesto en el Anteproyecto.

La regulación de la mediación, tal y como queda proyectada, completa en el ámbito estatal la normativa de los métodos de solución alternativa de conflictos en nuestro país, que, hasta el momento, únicamente prevén la conciliación y el arbitraje. La conciliación intrajudicial, prevista por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (artículos 403.3, 415 y 428.2), se encuentra regulada por el Título I del Libro II del Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo que se refiere a la celebración del acto de conciliación. El arbitraje se regula en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

En la mediación, a diferencia de lo que ocurre en el arbitraje y la conciliación, las partes desarrollan un papel activo en la solución del conflicto. En la mediación, el tercero debe permanecer neutral y las partes no están sometidas a la decisión del tercero mediador, pues la intervención de éste se limita a facilitar la comunicación entre ellas, respondiendo al principio de imparcialidad.

La exclusión de la mediación laboral, se matiza, sin embargo, en el caso del contrato individual de trabajo en los conflictos transfronterizos, pues el Reglamento (CE) nº 44/2001, del Consejo, 22 de diciembre del 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ("Bruselas I"), regula en la Sección 5 de su Capítulo II la competencia en materia de contratos individuales de trabajo (artículos 18-21). La mediación y conciliación laboral se rige por el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, el Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre, por el que el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación asume parte de las funciones que tiene encomendadas y la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Tal y como se desprende de la exposición de motivos del Anteproyecto y como se desarrolla en el apartado siguiente, la regulación de la mediación que se propone va más allá del cumplimiento obligado de la Directiva 2008/52/CE, en la medida que esta última se circunscribe solo a litigios transfronterizos. Además, el Anteproyecto, como han puesto de manifiesto otros órganos e instituciones preinformantes, representa una propuesta más ambiciosa e importante, que desborda la concepción de la llamada mediación familiar ya vigente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, con relación a situaciones procesales principalmente de ámbito matrimonial y concebida como una mediación intrajudicial. A diferencia de ello, el Anteproyecto diseña la mediación, no como un sistema complementario dentro de la actividad judicial, sino como un sistema alternativo a ésta, donde el acuerdo de mediación se constituye como una "pieza esencial del modelo" (informe de la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación), toda vez que a dicho acuerdo se le confiere la condición de cosa juzgada (equiparándose en gran medida su revisión o anulación a la propia de las resoluciones judiciales firmes) y se le otorga fuerza ejecutiva como título suficiente para instar la ejecución forzosa.

d) La transposición de la Directiva 2008/52/CE

El Anteproyecto incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Sin embargo, tal y como reza su exposición de motivos, "su regulación va más allá del contenido de esta norma de la Unión Europea". En efecto, la Directiva 2008/52/CE se limita a establecer unas normas mínimas para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles mientras que la regulación de la ley que se proyecta conforma un régimen general aplicable a toda mediación que tenga lugar en España y pretenda tener un efecto jurídico vinculante, si bien circunscrita al ámbito de de los asuntos civiles y mercantiles y dentro de un modelo que ha tenido en cuenta -prosigue la exposición de motivos- "las previsiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional del año 2002". Concluye, no obstante, señalando que la regulación proyectada se refiere solo a un tipo de mediación, la que se sujetará a sus reglas, que podrá concluir con un acuerdo que constituye un título ejecutivo y que producirá efectos de cosa juzgada, sin perjuicio de que puedan seguir existiendo otros tipos de mediaciones, que podrán realizarse como hasta ahora y a las que no serán de aplicación los requisitos establecidos en el Anteproyecto.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que, antes de que se aprobara la citada Directiva 2008/52/CE, ya la disposición final tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, estableció que "el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas".

El Anteproyecto no hace alusión expresa a este encargo aunque debe interpretarse que, efectivamente, se da cumplimiento al mismo, sobre todo si se atiende a los principios inspiradores que allí se establecían y que aparecen fielmente recogidos, incluso en el mismo orden, en el texto del Anteproyecto (Capítulo II). En todo caso, sería conveniente que el Anteproyecto hiciera referencia a la citada disposición final tercera de la Ley 15/2005.

En definitiva, y a la vista de todo lo expuesto hasta ahora, puede considerarse que la Directiva 2008/52/CE supone una importante innovación en nuestro ordenamiento jurídico en el ámbito de la resolución de controversias.

Una de las cuestiones especialmente relevantes en el proceso de transposición de las Directivas de la Unión Europea es el examen del medio normativo interno que se considera idóneo, de conformidad con las disposiciones internas de cada Estado miembro.

En este punto, el Consejo de Estado ha venido destacando en numerosos dictámenes -el primero el dictamen nº 48.377 sobre el anteproyecto de Ley de delegación al Gobierno para la aplicación del Derecho de las Comunidades Europeas (aprobado posteriormente como Ley 47/1985)- los principios que han de presidir la labor de transposición de las Directivas:

- Es el derecho interno de cada Estado el que dentro de los límites del Derecho comunitario, ha de determinar el órgano y el procedimiento para llevar a cabo la aplicación normativa del Derecho comunitario.

- La naturaleza y el rango formal de las normas de adaptación o de incorporación son cuestiones que deben resolverse según el sistema interno de fuentes, por lo que también deberá acudirse al Derecho interno para determinar, en cada caso, si la norma interna ha de tener, o no, rango de ley formal, así como cuál es la instancia competente para aprobarla.

- Las Directivas no predeterminan, por sí, ni alteran la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (dictamen núm. 1.064/2003).

En el presente caso, se ha empleado, atendiendo al contenido de la Directiva 2008/52/CE, una norma de rango legal, lo que se considera adecuado por el Consejo de Estado, dado el contenido de esa Directiva (se trata de la incorporación al Derecho español de una institución novedosa, aunque parcialmente regulada, básicamente en el ámbito familiar en las Comunidades Autónomas y en el ámbito laboral), aparte de que afecta a la legislación vigente y exige modificar determinadas normas con rango legal y, todo ello sin perjuicio de tener en cuenta, además, el mandato preexistente en la ya comentada disposición final tercera de la Ley 15/2005.

Por último, con relación a la transposición de la Directiva 2008/52/CE hay que significar que el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, se hace eco de dos anteproyectos, el de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (objeto de examen en el presente dictamen) y el de la Ley Orgánica complementaria a la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, del que no aparece más rastro a lo largo de todo el expediente.

En todo caso, como ha recordado, entre otros, el dictamen núm. 1.178/2010, es preciso que las iniciativas normativas en curso que afectan a una misma materia se coordinen de modo que se eviten solapamientos o eventuales discordancias entre sus previsiones modificativas.

e) Título competencial

La disposición final quinta del Anteproyecto, bajo la rúbrica "Título competencial" dispone que la proyectada ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución.

Esta disposición está en conexión con lo previsto en la exposición de motivos de la norma que se proyecta, que sienta que "La presente ley se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado, por eso articula un marco mínimo para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias".

El Anteproyecto, a la vez que responde al mandato de la Directiva comunitaria, introduce en nuestro ordenamiento jurídico una regulación de la mediación, sin perjuicio de la regulación que sobre la mediación han desarrollado las Comunidades Autónomas. En este sentido, el Anteproyecto se apoya en las competencias que, en materia de legislación mercantil, civil y procesal, corresponden exclusivamente al Estado, en virtud del artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución.

Por tanto, conviene subrayar desde el principio con relación al título competencial que preside la norma proyectada que el artículo 149.1.6ª reserva a la exclusiva competencia del Estado la legislación mercantil y la procesal y el artículo 149.1.8ª reserva al Estado, también como competencia exclusiva, la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación o desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan.

El Anteproyecto otorga a la mediación (en los aspectos civiles y mercantiles) efectos procesales, lo que constituye una competencia exclusiva del Estado. El artículo 2.1 del Anteproyecto señala que "esta ley con los efectos procesales que de ella derivan es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos "y el artículo 1.2 dispone que "sólo las mediaciones desarrolladas con arreglo a esta ley producirán los efectos procesales que en ella se establecen".

Según se ha examinado en un apartado precedente, las Comunidades Autónomas fueron las primeras en introducir una regulación de la mediación, básicamente, en el ámbito familiar. Ahora bien, como se desprende de muchos de sus textos normativos, esta regulación autonómica se ha llevado a cabo, en su mayoría, en virtud de las competencias sobre servicios sociales y asistencia social que tienen atribuidas (artículo 148.1.20ª de la Constitución). Estas normas autonómicas sobre mediación se centran, principalmente, en la organización de los servicios de mediación, regulando sus propios procedimientos, el funcionamiento de los registros, las normas deontológicas y el procedimiento sancionador. Así, por ejemplo, el preámbulo de la norma valenciana (Ley 7/2001, de 26 de noviembre) dispone que esta ley regula la mediación familiar como un procedimiento extrajudicial, sin atribuirle, en ningún caso, efectos procesales, cuya competencia, según el artículo 149.1.6ª de la Constitución Española, corresponde en exclusiva al Estado. Por tanto, la mediación se constituye en un recurso complementario o alternativo a la vía judicial, para la solución de los conflictos producidos en las relaciones familiares. En este mismo sentido, el preámbulo de la norma asturiana (Ley 3/2007, de 23 de marzo) declara que el fundamento de la competencia del Principado de Asturias para la aprobación de la presente Ley se encuentra en el artículo 10.1.24 del Estatuto de Autonomía, que atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en las materias de asistencia y bienestar social y concluye que "las consecuencias que sobre el proceso judicial tenga el inicio de un procedimiento de mediación familiar, seguirán lo establecido por la correspondiente normativa estatal. Así se ha regulado ya en la modificación del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada a través de la Ley 15/2005, de 8 de julio. Lo mismo ocurrirá con la eficacia dentro de un proceso judicial de los acuerdos alcanzados a través de la mediación".

No obstante, no hay que desconocer que algunas de las Comunidades Autónomas han extendido su pretensión más allá del ámbito familiar de la mediación. Y, así, la Ley del Parlamento de Cataluña 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, supone, como señala la Memoria del análisis del impacto normativo, un punto de inflexión en relación con la normativa anterior, ya que extiende las competencias autonómicas desde la mediación familiar hasta la mediación en el ámbito del Derecho privado. La Comunidad Autónoma de Cataluña aplica en esta Ley las competencias que le permite asumir el nuevo Estatuto de Autonomía aprobado por Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio (artículo 106.2 -"La Generalitat puede establecer los instrumentos y procedimientos de mediación y conciliación en la resolución de conflictos en las materias de su competencia"-, en relación con los artículos 129 y 130). Con respeto hacia las competencias exclusivas que el artículo 149.1.8.ª de la Constitución atribuye al Estado, la propia Ley 15/2009 prevé la aprobación de una futura ley general de mediación que proceda a transponer la Directiva 2008/52/CE, asumiendo mientras tanto la Generalidad la aplicación de la regulación existente. En esta misma línea, aunque sin haber llegado a aprobar una ley similar en materia de mediación, el Estatuto de Autonomía de Andalucía también contempla expresamente que "la Junta de Andalucía puede establecer los instrumentos y procedimientos de mediación y conciliación en la resolución de conflictos en las materias de su competencia" (artículo 150.2 del Estatuto de Autonomía aprobado por la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo). En todo caso, según ha declarado una reiterada jurisprudencia constitucional, los criterios de distribución de competencias no sufren una alteración por el hecho de que se trate de transponer Directivas comunitarias o aplicar o ejecutar de cualquier modo el Derecho comunitario, de modo que "la traslación de la normativa comunitaria derivada al derecho interno ha de seguir necesariamente los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias" (Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1992, F. J. 1º, 128/1999, F. J. 7º, y 98/2001, F. J. 6º in fine, entre otras; en este mismo sentido puede verse el dictamen 985/2009).

En suma, los títulos competenciales en que se amparan una y otras normas (la estatal que se proyecta y las autonómicas) son diferentes (como lo declaran la mayoría de los preámbulos de las normas autonómicas) y, por tanto, para que la mediación tenga los efectos procesales proyectados (en especial, cosa juzgada y titulo suficiente para poder instar la ejecución forzosa, lo cual requiere la debida adaptación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como se prevé en la disposición final tercera del Anteproyecto) las normas autonómicas habrán de adaptar sus normas sobre mediación de conformidad con la Ley estatal en virtud de las competencias exclusivas del Estado conferidas por el artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución. Por tanto, tratándose de títulos competenciales distintos, como ya se ha argumentado, convendría eliminar del preámbulo del Anteproyecto que se articula un "marco mínimo" pues la norma que se proyecta se circunscribe a un ámbito de competencias exclusivas del Estado.

Y todo ello, sin perjuicio de que deban articularse las correspondientes medidas de coordinación entre Estado y Comunidades Autónomas en materia de Registros, instituciones de mediación, etcétera y, al hilo de la particular cuestión, conviene recordar la jurisprudencia constitucional que han venido examinando las normas constitucionales y estatutarias de distribución de competencias, incidiendo en que corresponde al Estado establecer los sistemas de coordinación y cooperación que permitan evitar las irregularidades o las carencias en el cumplimiento de la normativa comunitaria (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 98/2001, de 5 de abril; 38/2002, de 14 de febrero; 96/2002, de 25 de abril; o 33/2005, de 17 de febrero; y en este mismo sentido recuérdese lo indicado en el Informe del Consejo de Estado sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, de 14 de febrero de 2008). También, en este sentido, ha afirmado el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones que "no puede reducirse ni confundirse las manifestaciones específicas de coordinación que aparecen en nuestra Constitución (artículos 149.1, 13ª, 15ª, 16ª, etc.) como competencia adicional a una competencia normativa limitada, con las funciones generales de coordinación que corresponden al Estado cuando sus competencias normativas son plenas, dado que aquél no puede desentenderse en absoluto de la ejecución autonómica de la legislación estatal. Resultan así posibles formas de intervención normativa que establezcan reglas que cumplan una función coordinadora de las Administraciones Autonómicas entre sí y con el Estado, en su STC 32/1983 ( RTC 1983\32 ), este Tribunal ha reconocido esta competencia estatal de coordinación que persigue "la integración de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo disfunciones (...) que impedirían o dificultarían la realidad misma del sistema". Pues cuando se trata de ejecutar una legislación, propia del Estado, los deberes de colaboración y auxilio mutuo entre las autoridades estatales y autonómicas, que se encuentran implícitos en la propia esencia de la forma de organización territorial del Estado (STC 18/1982, de 4 de mayo) ( RTC 1982\18 ), han de entenderse intensificados..." (Sentencia del Tribunal Constitucional 104/1988).

Entre las cuestiones que exigen una principal actividad de coordinación y colaboración entre las autoridades estatales y autonómicas destaca el Registro de mediadores y de instituciones de mediación que se crea en el artículo 6 del Anteproyecto en coexistencia con otros muchos registros que existen en las Comunidades Autónomas en materia de mediación, tal y como se examina más abajo, en el apartado correspondiente al Registro. En este punto, el Consejo de Estado ya ha puesto de manifiesto con relación a situaciones análogas a las que ahora se presentan que "la creación y mantenimiento por el Estado de un registro estatal resulta constitucionalmente admisible en el marco de una política de coordinación y de coexistencia con los registros homólogos autonómicos. Así, la jurisprudencia constitucional ya ha sentado que la existencia de un Registro único nacional y las competencias ejecutivas autonómicas, aun siendo perfectamente compatibles, pueden crear problemas en orden al correcto funcionamiento del Registro pero también lo es que esos problemas no pueden resolverse mediante el expediente de retener el Estado esa actividad ejecutiva en cuanto que supondría alterar el sistema de distribución competencial (Sentencia del Tribunal Constitucional 236/1991). El Estado - señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 203/1992- en virtud de sus competencias normativas, puede establecer y regular el régimen jurídico del Registro unitario, fijando las directrices técnicas y de coordinación necesarias para garantizar la centralización de todos los datos, aunque esta regulación no puede desconocer las competencias ejecutivas que corresponden a las Comunidades Autónomasf entre las que debe considerarse incluida la de recibir, comprobar, y conceder o denegar la inscripción en el único Registro así como los datos de ratificación, cancelación o revocación que en su caso proceda adoptar (vid. dictamen 1.937/2009).

En el presente caso se da la circunstancia añadida de que el Registro estatal no se limita, como en otros casos, a centralizar los datos proporcionados por las Comunidades Autónomas que tienen la competencia ejecutiva (por ejemplo, el Registro estatal de empresas de inserción tiene como finalidad estrictamente la de coordinar e intercambiar información con los Registros de empresas de inserción de las Comunidades Autónomas a quienes les corresponde calificar las empresas de inserción) sino que solo aquellos mediadores que estén inscritos en el Registro estatal pueden llevar a cabo la mediación con los efectos procesales proyectados en la norma estatal. De tal modo que pueden inscribirse otros muchos mediadores en registros autonómicos y que, sin embargo, consideren que no deben comunicar sus datos al Ministerio de Justicia en virtud de lo previsto en el artículo 6 del Anteproyecto. Solo a los mediadores que pretendan ejercer su actividad con los "efectos procesales previstos en esta ley en todo el territorio nacional" (artículo 6.2 del Anteproyecto) se les exige la obligación de comunicar que regula el citado precepto del Anteproyecto que crea el Registro de mediadores.

f) El concepto de mediación en el Anteproyecto

El artículo 1, en su apartado primero, define la mediación como "aquel medio de solución de controversias en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador".

El concepto de mediación reproduce en buena parte la definición de mediación que se recoge en el artículo 3 de la Directiva 2008/52/CE, con la única diferencia de que la norma comunitaria indica que se trata de un "procedimiento estructurado". En verdad, se trata de un procedimiento y, en este sentido, el propio Capítulo IV del Anteproyecto lleva por rúbrica "Procedimiento de mediación", por lo que se sugiere la incorporación de este término ("procedimiento" o, incluso "procedimiento estructurado", como señala la Directiva) dentro del concepto de mediación, en consonancia con el empleo que del mismo se hace en el resto del articulado (entre otros, artículos 7, 8, 10, 14, 16 y Capítulo IV).

Por otro lado, a juicio del Consejo de Estado, la definición de mediación que se recoge en la última versión del Anteproyecto, además de reproducir la Directiva comunitaria, es también acorde con las principales características que diferencia a esta institución de otras como el arbitraje o la propia resolución judicial. En efecto, son las partes las que ponen fin al conflicto por vía del acuerdo, si bien en el caso de la mediación -a diferencia del mero acuerdo al que puedan llegar las partes-, es esencial la intervención de un tercero, el mediador, quien facilita y propone a las partes soluciones a fin de acercar sus posturas y permitirles alcanzar un acuerdo.

El precepto hace alusión a la intervención de "un mediador", de lo que podría deducirse que la mediación es una actividad individual, cuando el artículo 19.1 del Anteproyecto dispone que la "mediación será llevada a cabo por uno o varios mediadores". A tal fin, se sugiere que se revise la redacción del artículo 1 del Anteproyecto de modo de que se coordinen las referencias al posible carácter individual o colectivo de los sujetos mediadores.

Finalmente, con relación al artículo 1, conviene destacar que su párrafo segundo indica que "Sólo las mediaciones desarrolladas con arreglo a esta ley producirán los efectos procesales que en ella se establecen", lo cual excede del propio concepto de mediación y puede estar más conectado con el ámbito de aplicación de la norma proyectada a que se refiere el artículo 2 ("Esta ley con los efectos procesales que de ella derivan..."), por lo que se sugiere trasladar el párrafo segundo del artículo 1 al artículo 2, con los ajustes que, en su caso, deban realizarse a fin de encajar ambos preceptos.

g) Ámbito de aplicación

La Directiva 2008/52/CE, en su artículo 1.2, dispone que se aplicará, en los litigios transfronterizos, a los asuntos civiles y mercantiles, "con la salvedad de aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente". También el Considerando 10 de la Directiva dice que "debe aplicarse a asuntos civiles y mercantiles" y matiza, en el mismo sentido que su artículo 1.2, que "no debe aplicarse a los derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por sí mismas (...) Estos derechos y obligaciones son especialmente frecuentes en los ámbitos del Derecho de familia y del Derecho laboral".

Sin embargo, por lo que se refiere al Anteproyecto, el artículo 2 se refiere al ámbito de aplicación de la norma proyectada señalando lo siguiente: "... es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos". Seguidamente, alude a su aplicación si una de las partes tiene su domicilio en España y la mediación se realiza en territorio español. El apartado 2 establece que quedan excluidos del ámbito de aplicación la mediación penal, la laboral (sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea respecto del contrato individual de trabajo en los conflictos transfronterizos) y en materia de consumo.

En suma, el Anteproyecto no dice nada con relación a la exclusión expresa que hace la Directiva sobre "aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente". Esta circunstancia llama más la atención si se tiene en cuenta que uno de los aspectos fundamentales en materia de mediación se encuentra en el Derecho de familia, donde, efectivamente, determinados asuntos son indisponibles. En este sentido, el Consejo de Estado comparte la opinión de otros órganos preinformantes (por ejemplo, el Consejo General del Poder Judicial) que consideran que el Anteproyecto debería aclarar explícitamente si la mediación en asuntos de familia cae dentro o fuera de su ámbito de aplicación, aunque, a falta de exclusión explícita, habrá que concluir afirmativamente, ya que tales asuntos se encuentran dentro de los "asuntos civiles", siempre que se trate naturalmente de materias disponibles. Además, también se deduce esta conclusión de la lectura de algunos de los preceptos del Anteproyecto, en los que se hace referencia expresa a la mediación familiar, como por ejemplo, en el último inciso del artículo 8 ("en la mediación familiar se deben tener presentes los intereses del menor o menores cuando los hubiere").

En todo caso, como sugiere el Consejo General del Poder Judicial, la aclaración es conveniente teniendo en cuenta, además, la existencia de varias leyes autonómicas sobre mediación familiar, las cuales disciplinan, cada una dentro de su ámbito territorial de aplicación, la posibilidad de alcanzar acuerdos de mediación en una serie de materias pertenecientes a la órbita de las relaciones familiares.

Por otro lado, la Directiva excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los asuntos fiscales, aduaneros o administrativos y a la responsabilidad patrimonial del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana (acta iure imperii). Sin embargo, la norma proyectada no hace tal exclusión expresa lo que, a juicio del Consejo de Estado, debería salvarse, teniendo en cuenta la vocación armonizadora de la Directiva.

También, llama la atención que, frente a la exclusión expresa de los asuntos administrativos que hace la Directiva, el Anteproyecto sí contempla la posibilidad de la mediación en el ámbito administrativo en determinados casos. Y ello, además, no se localiza en el artículo 2 del Anteproyecto -pese a que trata el ámbito de aplicación- sino en una disposición final, la segunda, que, bajo la rúbrica "Modificación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa", modifica los artículos 77 y 106 previendo que en los procedimientos en primera o única instancia, una vez formuladas la demanda y la contestación, se someterá a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad y si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, se dictará auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros.

El examen más detallado de la introducción de la mediación en materias administrativas se efectuará al abordar esa disposición final segunda del Anteproyecto. Baste ahora con dejar apuntado que se trata de una innovación que es ajena al propósito estricto del Anteproyecto, que está referido a la regulación de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Todavía en relación con el estricto ámbito civil y mercantil de la proyectada legislación, conviene advertir, a fin de que se lleven a cabo en el Anteproyecto sometido a examen las adaptaciones que, en su caso, correspondan, que, con fecha 15 de febrero de 2011, se aprobó por el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley de Economía Sostenible que modifica el artículo 158 del Real Decreto-legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, relativo a la Comisión de Propiedad Intelectual, como "... órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio de las funciones de mediación y arbitraje ...".

h) Los conflictos transfronterizos

En lo atinente al ámbito de aplicación también hay que hacer mención al artículo 3 del Anteproyecto que, en su apartado 1, dispone: "A los efectos de la mediación regulada en esta ley, se entiende por conflicto transfronterizo aquel en el que al menos una las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma". A la vista de este precepto, se desprende que el Anteproyecto se separa de la Directiva comunitaria en la medida en que aquél se refiere a cualesquiera conflictos transfronterizos y no solo a los intracomunitarios (vid. artículos 1.2, 1.3 y 2.1 de la Directiva), y ello sin perjuicio de que en el apartado segundo del mismo precepto sí que se hace una remisión al Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, para determinar el domicilio de las partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea.

El hecho de que el Anteproyecto extienda su ámbito de aplicación de los litigios (o conflictos) transfronterizos más allá del ámbito de la Unión Europea (o más concretamente, más allá del ámbito de la Directiva que define a los efectos de esta norma comunitaria "Estado miembro" como cualquier Estado miembro salvo Dinamarca) se considera correcto en lo que hace a la adecuada transposición de la Directiva. En todo caso, se sugiere añadir al final del apartado primero el siguiente inciso "a tenor de la legislación nacional" (que es el mismo de la Directiva) o "a tenor de la presente Ley" o una expresión análoga.

i) Prescripción y caducidad

El artículo 4 del Anteproyecto se refiere a la prescripción y caducidad. En concreto, dicho precepto dispone que el comienzo de la mediación "suspenderá" la prescripción o la caducidad de acciones. A estos efectos se considerará iniciada la mediación con la presentación de la solicitud por una de las partes o desde su depósito, en su caso, ante la institución de mediación. La suspensión se prolongará durante el tiempo que medie hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, del acta final, o se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta ley. Si no se firmara el acta de la sesión constitutiva en el plazo de quince días naturales a contar desde el día en que se entiende comenzada la mediación, se reanudará el cómputo de los plazos.

En primer lugar, entiende el Consejo de Estado que una mejor sistemática de la norma que se proyecta llevaría a incardinarla en la regulación del procedimiento de mediación.

En lo atinente al contenido del precepto, se refiere a una cuestión que viene recogida en el artículo 8 de la Directiva ("Efecto de la mediación sobre los plazos de caducidad y prescripción"), que obliga a los Estados miembros a garantizar que el hecho de que las partes opten por la mediación con ánimo de solucionar un litigio no debe impedirles que, posteriormente, puedan iniciar un proceso judicial o un arbitraje en relación con dicho litigio por haber vencido los plazos de caducidad o prescripción durante el procedimiento de mediación.

A tales efectos, el artículo 4 del Anteproyecto señala que el comienzo de la mediación suspenderá la prescripción o la caducidad de las acciones y establece que se considerará iniciada la mediación "con la presentación de la solicitud por una de las partes o desde su depósito, en su caso, ante la institución de mediación". La suspensión se prolongará durante el tiempo que medie hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, del acta final o se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta ley. Si no se firmara el acta de la sesión constitutiva en el plazo de quince días naturales a contar desde el día en que se entiende comenzada la mediación, se reanudará el cómputo de los plazos.

Todas estas cuestiones que avanza el Anteproyecto sobre la "presentación de la solicitud" o el "acta de la sesión constitutiva", etcétera, permite reafirmar que el encaje más natural de esta cuestión es en el Capítulo IV relativo al procedimiento de mediación, donde se inicia precisamente con la solicitud de inicio de dicho procedimiento.

Una de las cuestiones que merece ser examinada es la relativa al término "suspensión", expresión que se emplea tanto para la prescripción como para la caducidad. Con relación a esta última, la expresión es la correcta pues, efectivamente, la caducidad, en ningún caso admite su interrupción, sino tan solo la suspensión. Distinto es el caso de la prescripción, aunque, a juicio del Consejo de Estado, la opción empleada por el Anteproyecto es acertada.

j) Las instituciones de mediación y el Registro

La misma reubicación postulada para el artículo 4 del Anteproyecto es aplicable a sus artículos 5 y 6 ("Las instituciones de mediación" y el "Registro de mediadores y de instituciones de mediación"), que, a juicio del Consejo de Estado deberían ubicarse en otro lugar distinto. Así, teniendo en cuenta que las instituciones de mediación tienen entre sus fines la designación de mediadores y que la inscripción de los mediadores en el Registro se configura como uno de los requisitos previos para el ejercicio de la función de mediación, quizás podrían situarse dentro del Capítulo III que se refiere al Estatuto del mediador o, al menos, con posterioridad al desarrollo de los principios informadores de la mediación. De aceptarse esta sugerencia, habría que reenumerar los artículos del Capítulo II, cuyo artículo 7 pasaría a ser el artículo 4 y así sucesivamente.

Hechas estas precisiones de orden sistemático, conviene examinar el contenido de los citados preceptos.

j.1 Las instituciones de mediación

El Anteproyecto define a las instituciones de mediación como aquellas entidades públicas o privadas y las corporaciones de derecho público "que tengan entre sus fines la mediación, facilitando el acceso y organización de la misma, incluida la designación de mediadores". Esta primera parte del artículo 5 suscita algunas dudas en la medida que podría interpretarse que estas instituciones de mediación también realizan la actividad de mediación ("que tengan entre sus fines la mediación"), dudas que no se despejan a la vista de la única mención que en la exposición de motivos se dedica a las instituciones de mediación siendo citadas conjuntamente con los "servicios de mediación" que, efectivamente, tienen un papel muy relevante en el ámbito autonómico para la práctica de la mediación. Tampoco se disipan las dudas a la luz del apartado segundo del mismo artículo 5 que señala que las instituciones de mediación implantarán sistemas de mediación por medios electrónicos. Y lo mismo ocurre con relación al artículo 15: "La aceptación de la mediación obliga a los mediadores y, en su caso, a la institución mediadora a cumplir fielmente el encargo...".

A juicio del Consejo de Estado convendría aclarar más toda esta cuestión en la línea de configurar a las instituciones de mediación únicamente como entidades para impulsar la mediación así como para la formación y designación de mediadores, con funciones en todo lo relativo a la organización de una mediación (o que permita facilitar los medios para ello). En este sentido, téngase en cuenta que la Directiva 2008/52/CE, dentro del precepto relativo a la calidad de la mediación (artículo 4), alude a las "organizaciones" en el ámbito de la mediación para señalar que los Estados deberán fomentar que tanto los mediadores como estas organizaciones se adhieran a códigos de conducta así como a otros mecanismos efectivos de control de calidad. Y en el mismo artículo 4 de la norma comunitaria, en su apartado segundo, se indica que los Estados miembros "fomentarán la formación inicial y continua de los mediadores".

Precisamente, en línea con el citado artículo 4 de la Directiva, el apartado 3 del artículo 5 afirma que "los poderes públicos velarán porque las instituciones de mediación que actúen en sus respectivos ámbitos respeten en el ámbito de sus competencias los principios de la mediación establecidos en esta ley, así como por la buena actuación de los mediadores, en la forma que establezcan sus normas reguladoras". Ninguna objeción cabe formular a este apartado aunque sí debería eliminarse la reiteración de la expresión "ámbito".

Por último, nada se indica en el Anteproyecto sobre otras cuestiones relativas con las instituciones de mediación como por ejemplo la relativa a su financiación. Ha de interpretarse que se trata de una autofinanciación en función de los servicios que preste cada una de las instituciones de mediación -tanto en el caso de "entidades públicas o privadas" como de las propias "corporaciones de derecho público"- pues la Memoria del análisis de impacto normativo concluía que la norma proyectada no tiene impacto en el ámbito presupuestario. Aunque al mismo tiempo la mediación se configura en la Memoria como "el método de menor coste" y que "se ha intentado reducir al máximo las cargas administrativas que tengan que soportar los destinatarios del Anteproyecto, simplificando los requisitos de organización, procedimiento y ejecución del acuerdo". En suma, tanto en lo relativo a esta cuestión de la financiación como a otras cuestiones (organización, funcionamiento, etcétera) convendría hacer una remisión al eventual desarrollo reglamentario o, incluso, a sus propios estatutos.

j.2 El Registro de mediadores y de instituciones de mediación

El artículo 6 del Anteproyecto lleva por rúbrica el "Registro de mediadores y de instituciones de mediación" y sin embargo en los dos primeros apartados se atribuye una serie de funciones al Ministerio de Justicia y es en el apartado tercero donde se alude a la creación del Registro. Quizás fuera conveniente alterar el orden de los apartados, toda vez que, por ejemplo, las funciones del Ministerio de Justicia de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta ley (apartado 2 del artículo 6) se entiende que se llevarán a cabo a través de los servicios del Registro (apartado 3 del artículo 6).

Entrando ya en el contenido de este precepto, prácticamente todo lo relativo al Registro y a las eventuales comunicaciones entre las Comunidades Autónomas y el Registro estatal se remiten a su desarrollo reglamentario. Convendría que el Anteproyecto se hiciese eco de algunas cuestiones como, por ejemplo, la propia naturaleza del Registro o acerca de las consecuencias que se producirían de no informar las Comunidades Autónomas en el sentido a que se refiere el artículo 6.1 del Anteproyecto.

Por otro lado, quizás resultara más útil para los ciudadanos y para la Administración e instituciones de mediación si el Anteproyecto avanzara algún criterio de ordenación interna de los datos, en lugar de que se configure dicho Registro como un mero depositario de los datos suministrados por las Comunidades Autónomas.

Téngase en cuenta, al efecto, que todas las Comunidades Autónomas que han regulado esta materia han previsto la creación de una serie de Registros (algunas de ellas a través de los órganos públicos adscritos al departamento competente en la materia, denominados Centro de Mediación Familiar como es el caso de Valencia o Centro de Mediación de Derecho Privado en el caso de Cataluña, entre otros). Así, puede citarse el Registro de Servicios de Mediación Ciudadana en Cataluña (artículo 28 de su Ley 15/2009, de 22 de julio), el Registro de Mediadores en Galicia (artículo 18 de su Ley 4/2001, de 31 de mayo), el Registro de las entidades y de las personas mediadoras familiares en Valencia (artículo 12 de su Ley 7/2001, de 26 de noviembre), el Registro de Mediadores en Canarias (artículo 23 de su Ley 15/2003, de 8 de abril), el Registro de Personas y Entidades Mediadoras en Castilla-La Mancha (artículo 27 de su Ley 4/2005, de 24 de mayo); el Registro de Mediadores Familiares en Castilla-León (artículos 18 a 20 de su Ley 1/2006, de 6 de abril), el Registro de Mediadores y el Registro de Centros de Mediación de Colegios Profesionales y de Entidades Públicas o Privadas en Islas Baleares (artículo 32 de su Ley 18/2006, de 22 de noviembre), el Registro de mediadores familiares en Madrid (artículo 6 de su Ley 1/2007, de 21 de febrero), el Registro de mediadores familiares en Asturias (artículo 25 de su Ley 3/2007, de 23 de marzo), el Registro de Personas Mediadoras en el País Vasco (artículo 17 de su Ley 1/2008, de 8 de febrero) y el Registro de Mediación Familiar de Andalucía (artículo 18 de su Ley 1/2009, de 27 de febrero).

Por ello, en sintonía con lo avanzado más arriba con motivo de las consideraciones formuladas al hilo del título competencial, es necesario adoptar las medidas necesarias para mantener la oportuna colaboración entre el Registro estatal proyectado y los Registros de las Comunidades Autónomas. Ha de recordarse al respecto que, mediante los "oportunos mecanismos de colaboración deban hacerse compatibles las competencias estatales para armonizar y centralizar la información y las autonómicas de ejecución" (Sentencias del Tribunal Constitucional 203/1992 o 18/1982) y todo ello en el marco general de las relaciones de cooperación y colaboración entre las Administraciones públicas que, con carácter general, se establecen en el artículo 4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Este último precepto se refiere, entre otros principios, al de facilitarse entre las Administraciones "la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias" y a que, a tales efectos, "las Administraciones públicas podrán solicitar cuantos datos, documentos o medios probatorios se hallen a disposición del ente al que se dirija la solicitud".

Esas consideraciones de índole general presiden la específica obligación que se considera oportuna que habría de imponerse en el Anteproyecto acerca de la remisión desde los Registros autonómicos al estatal de determinados datos y de información estadística, obligación que da sentido a la creación del propio Registro estatal, cuando menos para que la mediación tenga los efectos procesales proyectados. Por todo ello, se considera que, sin perjuicio de la "oportuna colaboración", el eventual incumplimiento de las obligaciones que debería exigirse a los Registros autonómicos tendría que tener también su reflejo en el Anteproyecto.

En lo que se refiere al acceso al Registro, el artículo 6.3 del Anteproyecto incorpora adecuadamente lo previsto en el artículo 9 de la Directiva 2008/52/CE que, aunque nada dice sobre la existencia o no de un Registro de mediadores (y de instituciones de mediación), sí que señala que los Estados miembros fomentarán "por los medios que consideren oportunos" el acceso del público en general, en particular vía Internet, a la información sobre la forma de ponerse en contacto con mediadores y organismos que presten servicios de mediación. En tal sentido, la transposición de la Directiva es ajustada al prever el Anteproyecto un Registro "que será de carácter electrónico" a los meros efectos de publicidad, en el que se inscribirán los mediadores e instituciones de mediación y en el que, además, podrán informar sobre su experiencia, formación y otras circunstancias que se determinen reglamentariamente. No obstante, y toda vez que el hecho de que sea de "carácter electrónico" no garantiza plenamente el acceso "vía Internet" como advierte la Directiva, se sugiere introducir esa referencia dentro del citado precepto proyectado.

Por último, no está de más señalar que la práctica ya acuñada en materia de Registros de mediadores revela la existencia de servicios y facilidades de ese tipo ofrecidos por diversas instancia corporativas profesionales. En atención a esa realidad, y con la intención de facilitar que el nuevo régimen de mediación pueda alcanzar los objetivos propuestas, convendría que el Anteproyecto contemplase también las oportunas vías de comunicación entre los Registros públicos y los que ofrezcan los Colegios Profesionales.

k) Principios informadores de la mediación

El Capítulo II del Anteproyecto se dedica a los principios informadores de la mediación, incluyendo, en sucesivos artículos, la voluntariedad y libre disposición (artículo 7), la imparcialidad (artículo 8), la neutralidad (artículo 9), la confidencialidad (artículo 10) y "las partes en la mediación" (artículo 11).

Tal enumeración se corresponde, en buena medida, con una serie de principios o criterios universalmente difundidos sobre la mediación y que se reflejan a veces en la propia regulación legal, en otras ocasiones en los códigos voluntarios de conductas y en otras, simplemente, en la práctica real como características propias de todo procedimiento de mediación. Algunos de esos principios han tenido su concreción en la Directiva 2008/52/CE, como es el caso del principio de confidencialidad, a que se refiere su artículo 7 (principio al que se le otorga una extraordinaria relevancia tal y como se desprende del Considerando 23: "Dada la importancia de la confidencialidad en el procedimiento de mediación, es necesario que la presente Directiva contenga disposiciones que estipulen un grado mínimo de compatibilidad de las normas procesales civiles en lo que se refiere al modo en que se protege la confidencialidad de la mediación en todo proceso judicial o de arbitraje ulterior, ya sea de carácter civil o mercantil") o del principio de voluntariedad (el Considerando 13 de la Directiva afirma que la mediación "debe ser un procedimiento voluntario, en el sentido de que las partes se responsabilizan de él y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento. No obstante, el Derecho nacional debe dar a los órganos jurisdiccionales la posibilidad de establecer límites temporales al procedimiento de mediación; por otra parte, también deben poder señalar a las partes la posibilidad de la mediación, cuando resulte oportuno").

Pero la Directiva no ha incorporado directamente otros principios que también se encuentran en instrumentos o documentos comunitarios en los que se enuncian los principios de independencia, transparencia, eficacia, legalidad, libertad y representación o los de imparcialidad y equidad.

Con carácter general, una primera cuestión que plantea la inclusión en el Anteproyecto de esos principios es su carácter incompleto. Al menos, a la hora de enumerarlos y definirlos en el Capítulo II, se echan en falta algunos principios como, por ejemplo, el de eficacia, en cuanto a la accesibilidad al procedimiento y a un coste controlado por las partes; el de transparencia, en cuanto al acceso de las partes a la información necesaria en cada fase del procedimiento (modalidades generales -lengua, calendario- , desarrollo, coste, valor del acuerdo si éste se produce); el de inmediatez o también denominado carácter personalísimo, en cuanto que las partes deben asistir personalmente a las reuniones sin que puedan valerse de representantes o de intermediarios salvo situaciones excepcionales (vid., por ejemplo, artículo 8 de la Ley del Parlamento de Cataluña 15/2009), y el de debate contradictorio o el del debido proceso con las correspondientes garantías a las partes de respeto a la igualdad y con interdicción de la indefensión, así como permitirles conocer cualquier diligencia, presentar pruebas y ponerlas en conocimiento de la parte adversa. En todo caso, a título de ejemplo, puede citarse la Ley 1/2008, de 8 de febrero, de mediación familiar en el País Vasco, en cuyo artículo 8 se enumeran hasta diez "principios rectores". A lo largo del texto del Anteproyecto, no obstante, se reflejan varios de esos principios reseñados y el Consejo de Estado nada tiene que objetar a que no se hayan incorporado algunos de ellos como ocurre, por ejemplo, con el principio de inmediatez o de carácter personalísimo pues, efectivamente, el hecho de que las partes deban acudir personalmente sin valerse de representantes o de intermediarios puede, en ocasiones, desfavorecer el fin último de la mediación, la consecución del acuerdo.

Una segunda cuestión es la de su heterogeneidad, pues algunos de los principios que figuran en el Capitulo II se dirigen al sistema, otros al marco legal en cuanto a asegurar la eficacia ejecutiva, otros al procedimiento, otros al rol del mediador y, finalmente, otros a la actitud y conducta esperada de las partes en la mediación.

Además, no todos esos principios pueden concretarse en reglas específicas, aunque hayan de inspirar el conjunto del sistema, su funcionamiento, la actuación del mediador y la conducta de las partes. Sin embargo, el Anteproyecto ha tratado de desarrollar esos principios de forma separada y articulada, con una redacción que, en unos casos, implica una regulación específica, como por ejemplo ocurre en los artículos 7 y 10 (principios de voluntariedad y confidencialidad, respectivamente), mientras que, en otros, se establecen meros criterios de actuación o de ordenación, que ha de tener en cuenta el mediador y que en parte afectan a su Estatuto, como es el caso del artículo 9, que define la forma en que ha de desarrollarse la actuación del mediador.

i. Voluntariedad

El principio de voluntariedad no radica tanto en que el sometimiento a la mediación sea voluntaria sino, sobre todo, en la decisión de las partes de permanecer en el proceso de mediación y, sobre todo, de alcanzar un acuerdo.

En este sentido, la Directiva 2008/52/CE señala, en su Considerando 13, que la mediación debe ser un procedimiento voluntario, en cuanto que las partes se responsabilizan de él y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento, lo cual no es incompatible con el hecho de que se trata de un "procedimiento estructurado", tal y como se define en el propio artículo 3 de la Directiva. Por tanto, la voluntariedad de la mediación se plantea en la norma comunitaria no tanto en el comienzo del procedimiento de mediación, sino, más bien, en el mantenimiento de la mediación una vez iniciado el proceso y en la consecución de un acuerdo. Así, la Directiva, en su Considerando 14, insiste en la idea de que "nada de lo dispuesto en la presente Directiva debe afectar a la legislación nacional que haga obligatorio el uso de la mediación o que la someta a incentivos o sanciones, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial" y su artículo 5.2 dispone lo siguiente: "La presente Directiva no afectará a la legislación nacional que estipule la obligatoriedad de la mediación o que la someta a incentivos o sanciones, ya sea antes o después de la incoación del proceso judicial, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial".

El artículo 7 del Anteproyecto se divide en tres apartados: el primero de ellos afirma que "la mediación es voluntaria sin perjuicio de la obligatoriedad de su inicio cuando lo prevea la legislación procesal". En atención a este primer apartado, el principio de voluntariedad es, como han resaltado algunos órganos preinformantes, de alcance relativo: la mediación es voluntaria salvo cuando una norma prevea su obligatoriedad. Y así, la disposición final tercera del Anteproyecto modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil introduciendo un nuevo apartado 3 al artículo 437 con la siguiente redacción: "3. En los juicios verbales a los que alude el apartado 2 del artículo 250 que consistan en una reclamación de cantidad, no se refieran a alguna de las materias previstas en el apartado 1 del mismo artículo y no se trate de una materia de consumo, será obligatorio el intento de mediación de las partes en los seis meses anteriores a la interposición de la demanda".

Con relación a este primer apartado del artículo 7, se sugiere también que se suprima la referencia a "procesal", pues no es preciso que la mediación se prevea en esa clase de legislación, bastando con la referencia al tipo de norma, sin especificar una tipología por razón de la materia que ni es clara, ni está reservada en exclusividad para ciertas leyes.

Por otro lado, el apartado segundo del artículo 7 vuelve a insistir en el aspecto del sometimiento a la mediación, señalando que si existe un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se iniciará el procedimiento de mediación antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial (aun cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste). Y, finalmente, el tercer apartado se refiere a la voluntariedad en lo referente a la permanencia en el procedimiento y en lo atinente a la solución ("nadie está obligado ni a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo").

A la vista de todo lo expuesto, es este último apartado el que obedece al concepto de voluntariedad examinado, además de que constituye la piedra angular de la mediación, tal y como se desprende también del propio concepto que de mediación da el artículo 1 del Anteproyecto ("... dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo...").

Por todo ello, el hecho de que se imponga el inicio o la exploración de la mediación en determinados procesos judiciales es compatible con el principio de voluntariedad que se proclama de la mediación (en el sentido expuesto de que las partes son enteramente libres para mantenerse y para concluir un acuerdo). Otra cosa distinta es si la previsión de la obligatoriedad -cuando una norma impone que se explore la mediación como posibilidad previa a la vía judicial- supone o no un verdadero impulso de esta institución, cuestión que será examinada al tratar la proyectada modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (disposición final tercera del Anteproyecto) que prevé configurar como obligatorio el intento de mediación de las partes con anterioridad a la interposición de determinadas demandas.

ii. Imparcialidad y neutralidad

Los artículos 8 y 9 del Anteproyecto se refieren a la imparcialidad y neutralidad, respectivamente. En este punto, a juicio del Consejo de Estado, la imparcialidad y la neutralidad del mediador no deben ser meros principios, sino reglas que han de concretarse, y ello ha de hacerse en el Estatuto del mediador y en su forma de actuación, lo que ya se determina, al menos parcialmente, en el artículo 14. El mediador debe ser "imparcial" e independiente respecto a las partes, sin ningún conflicto o colisión de intereses con una de ellas, lo que también se asegura a través del llamado principio de equidad, que obliga al mediador a garantizar el equilibrio entre las partes a lo largo de todo el proceso, asegurando que su intervención sea proporcionada durante las entrevistas por separado, etcétera. El mediador es imparcial pero, además, es neutral, esto es, en modo alguno el mediador puede imponer solución alguna ni debe decidir por nadie. La neutralidad y la imparcialidad implican la actitud del mediador de no favorecer a ninguno de los actores, toda vez que carece de intereses en el resultado del conflicto y su único poder de decisión es el de conducir el procedimiento.

Conviene, no obstante, hacer una reflexión con relación al principio de neutralidad que se define en el artículo 9 del Anteproyecto y que se limita a señalar que las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, "no pudiendo el mediador imponer solución alguna". Efectivamente, este es rasgo esencial del principio de neutralidad que inspira la mediación: son las partes las que "por sí mismas" alcanzan un acuerdo "con la intervención de un mediador" (concepto de mediación del artículo 1 del Anteproyecto). Ahora bien, el hecho de que el mediador no pueda imponer una solución no significa que no pueda formular propuestas de solución, o adoptar una actitud activa en busca del arreglo. Y, precisamente, así lo define el artículo 14 ("Actuación del mediador") cuando le exige no solo que facilite la comunicación entre las partes y que vele porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes sino que "desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta ley". Por tanto, como ha señalado el Consejo General del Poder Judicial, el Anteproyecto se decanta, a pesar de proclamar el principio de neutralidad, por un modelo de mediación valorativa (en el ámbito anglosajón se habla de evaluative mediation, para distinguirla de la facilitative mediation, en la que el mediador conduce el proceso y ayuda a las partes a gestionar el conflicto, pero sin pronunciarse sobre el mismo ni ofrecer propuestas de solución), lo cual es conforme con el régimen de la Directiva 2008/52/CE (artículo 3.b) cuando define la actividad del mediador. Siendo ello así, quizás el artículo 9 relativo al principio de neutralidad debería hacer una remisión expresa al artículo 14 en la medida que concreta el modo -"conducta activa"- en que ha de llevarse a cabo la mediación por parte del mediador.

iii. Confidencialidad

En cuanto a la confidencialidad, la regla es que los asuntos tratados en mediación son confidenciales, de modo que el conflicto se mantiene en la órbita privada, sin recibir la difusión que puede llegar a tener un proceso judicial. La confidencialidad es un tema primordial en la medida que debe asegurar y garantizar que las partes pueden confiar en el proceso y se cree lo que se ha venido denominando una "zona de tranquilidad", que permita expresar con libertad y franqueza las posiciones, los intereses e, incluso, los sentimientos, lo que facilita la generación de ideas y opciones para la búsqueda de la solución del conflicto, estando seguras las partes de que no serán reveladas sus posiciones. Esa naturaleza confidencial afecta de manera especial a la posición del mediador en cuanto a su comunicación bien de forma conjunta con ambas partes, o bien por separado, que permite avanzar en soluciones en la medida que se puede suministrar información con la seguridad de que no será comunicada. Por eso, la protección de la confidencialidad -que ha de asegurarse durante todo el procedimiento e incluso en el eventual proceso judicial que pueda seguirlo- es un principio fundamental de la mediación y aquí sí que tiene un papel fundamental el legislador.

La obligación de confidencialidad no solo es una obligación del mediador, sino también de las partes del procedimiento. Durante el procedimiento, corresponde al mediador proteger la información confidencial. Así, en otros ordenamientos se establece que, a menos que expresamente sea autorizada por la parte juzgadora, el mediador no puede dar a conocer a ninguna de las partes una información presentada por la otra y, en todo momento, mantendrá la confidencialidad de las comunicaciones relacionadas con la materia objeto del conflicto. Se entiende así que el mediador no debe revelar la información a que tenga acceso durante el procedimiento, a menos que sea autorizado o, como excepción, venga impuesta por la ley. En este sentido, la protección de la confidencialidad afecta también a la licitud de pruebas aportadas al posterior proceso e incluso se ha considerado que el mediador goza del derecho-deber de no revelar la información confidencial que ha obtenido durante la mediación, de modo que las partes de la mediación tengan la seguridad de que ni el mediador ni las otras partes puedan divulgar las informaciones, opciones y ofertas que se han manifestado durante la mediación.

Por todo ello, ni el mediador ni las partes pueden ser obligados a testificar en ningún procedimiento relacionado con el litigio, los datos o la información confidencial obtenida en el procedimiento de mediación con la confianza de que no se revelaría. En efecto, sin la preservación del secreto, es difícil que las partes puedan confiar en la mediación, fracasando la relación entre el mediador y aquéllas. Por ello, el legislador debe garantizar la confidencialidad para proteger la relación entre el mediador y los participantes. El mediador no puede ser un testigo y los registros del mediador no pueden ser citados o utilizados como prueba. Por todo ello, no es baladí que un sector de la doctrina haya abogado por hacer alguna referencia en los textos legislativos a la necesidad de suscribir un acuerdo de confidencialidad en los términos expuestos, que obliga tanto al mediador como a las partes.

Toda esta doctrina sobre el principio de confidencialidad se refleja en el artículo 10 del Anteproyecto que, sigue también, en buena parte al artículo 7 de la Directiva objeto de transposición.

En efecto, el apartado 1 del artículo 10 proyectado dispone que el procedimiento de mediación "y la documentación utilizada en el mismo" es confidencial. Prosigue el precepto señalando que "la obligación de confidencialidad se extiende a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento". Quizás fuera más claro si se añadiera que la obligación de confidencialidad "además del mediador, se extiende a las partes intervinientes..." o incluso si se hiciera extensiva a todas las personas que han intervenido en el procedimiento de mediación (como se hace por ejemplo en algunas leyes autonómicas a la hora de definir el principio de confidencialidad) pues efectivamente pueden participar técnicos o peritos o cualesquiera otras distintas de las partes estrictamente en controversia y también a todas ellas debería alcanzar el deber de confidencialidad.

El artículo 10.2 del Anteproyecto garantiza la confidencialidad de la mediación y de su contenido "de forma que ni los mediadores, ni las personas que participen en el procedimiento de mediación estarán obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo". El principio de confidencialidad queda exceptuado en el Anteproyecto "cuando las partes de manera expresa y por escrito dispensen de esta obligación" y "cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal".

Las dos excepciones a la obligación de declarar o a aportar documentación en un proceso judicial, a diferencia de lo que ocurría con el primer texto del Anteproyecto que obra en el expediente, no coinciden con las excepciones que a esta misma obligación formula la Directiva en su artículo 7. Así, la Directiva antepone a esta obligación razones de orden público o que el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediación sea necesario para aplicar o ejecutar dicho acuerdo.

La Directiva en este punto establece estos dos criterios mínimos de protección sin perjuicio -señala el artículo 7.2- que los Estados puedan aplicar medidas más estrictas para proteger la confidencialidad. En la redacción del Anteproyecto surge la duda de si, en particular, la primera excepción que se recoge en el artículo 10.2 podría interpretarse que, en cierto modo, queda desprotegido el principio de confidencialidad dejando que las partes puedan acordar la dispensa de sus obligaciones de reserva de información. En todo caso, sí que es cierto que también la Directiva prevé esta posibilidad ("salvo acuerdo contrario de las partes"), por lo que desde el punto de vista de su transposición nada habría que objetar a este respecto. Tampoco merece objeción alguna la segunda de las excepciones previstas en el Anteproyecto ("cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal") que guarda conexión con lo previsto en el artículo 7.1.a) de la Directiva sobre la excepción de la confidencialidad por razones imperiosas de orden público y que, efectivamente, puede evitar que el principio de confidencialidad se convierta en un obstáculo insalvable para la investigación de eventuales actuaciones ilícitas.

Finalmente, el apartado tercero del artículo 10 concluye que la infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad del mediador en los términos previstos en el ordenamiento jurídico. Convendría eliminar la expresión "del mediador" pues, si este deber afecta a todas las partes intervinientes (o a todas las "personas" intervinientes, tal y como se ha sugerido), a todas ellas igualmente generará responsabilidad su infracción.

iv. Las partes en la mediación

El último de los principios del Capítulo II del Anteproyecto se integra en el artículo 11, bajo la rúbrica "Las partes en la mediación" y señala que (i) sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta ley, la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente; (ii) las partes en conflicto actuarán conforme a los principios de buena fe y respeto mutuo y, durante el tiempo en que se desarrolle la mediación y en relación con su objeto, las partes no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial; (iii) las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad.

De nuevo, el apartado primero trata de asegurar, aunque no de una manera adecuada, la voluntariedad en el aspecto al que la Directiva se refiere, para afirmar de forma genérica que "la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente" cuando precisamente la Ley que se proyecta no solo establece principios sino reglas sobre la organización de la mediación y la voluntariedad se refiere, básicamente, a la permanencia en ese procedimiento.

En ese propio artículo 11 se conmina a las partes a actuar entre ellas de buena fe y con respeto mutuo (apartado segundo) y, respecto al mediador, con "adecuada deferencia", prestando colaboración y apoyo permanente a su actuación (apartado tercero). También el precepto contiene una especie de prohibición que establece que "durante el tiempo en que se desarrolle la mediación y en relación con su objeto las partes no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial" (apartado segundo, párrafo segundo).

Todo este artículo 11 no se refiere propiamente a principios informadores de la mediación, sino que afecta a la actuación de las partes en el procedimiento y su lugar regulatorio debería ser otro y su concreción podría establecerse a través del contenido del compromiso que las partes adquieren al aceptar la mediación.

l) Estatuto del mediador

El Capítulo III se refiere al Estatuto del mediador, regulando las condiciones para ejercer de mediador (artículo 12), la calidad y autorregulación de la mediación (artículo 13), la actuación del mediador (artículo 14), su responsabilidad (artículo 15) y el coste de la mediación (artículo 16).

i. Condiciones para ejercer de mediador

El artículo 12 del Anteproyecto se limita a señalar una serie de requisitos para poder ejercer como mediador:

a) Hallarse en el pleno disfrute de sus derechos civiles y carecer de antecedentes penales por delito doloso.

b) Estar en posesión de titulación universitaria de carácter oficial.

c) Tener suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente.

d) Figurar en el Registro de mediadores y de instituciones de mediación.

A diferencia de lo que señala la Directiva en su artículo 3.a, párrafo segundo (se alude a la mediación que pueda ejercer un juez siempre que no esté vinculado al procedimiento judicial relacionado con el asunto objeto de mediación), el Anteproyecto nada dice expresamente sobre esta posibilidad de que la mediación pueda ser llevada a cabo por un juez "que no sea responsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio". Algunos órganos preinformantes han interpretado esta omisión en el sentido de que ello no excluye esta posibilidad de actuación de los jueces como mediadores, siempre y cuando se den los requisitos previstos en el artículo 12 proyectado. Sin embargo, ello debe ponerse en conexión con el régimen de incompatibilidades previsto, básicamente, en el artículo 389 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que dispone que el cargo de juez o magistrado es incompatible: 1. Con el ejercicio de cualquier otra jurisdicción ajena a la del Poder Judicial. 2. Con cualquier cargo de elección popular o designación política del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias y demás entidades locales y organismos dependientes de cualquiera de ellos. 3. Con los empleos o cargos dotados o retribuidos por la Administración del Estado, las Cortes Generales, la Casa Real, Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios y cualesquiera entidades, organismos o empresas dependientes de unos u otras. 4. Con los empleos de todas clases en los Tribunales y Juzgados de cualquier orden jurisdiccional. 5. Con todo empleo, cargo o profesión retribuida, salvo la docencia o investigación jurídica, así como la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, y las publicaciones derivadas de aquella, de conformidad con lo dispuesto en la legislación sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. 6. Con el ejercicio de la Abogacía y de la Procuraduría. 7. Con todo tipo de asesoramiento jurídico, sea o no retribuido. 8. Con el ejercicio de toda actividad mercantil, por sí o por otro. 9. Con las funciones de director, gerente, administrador, consejero, socio colectivo o cualquier otra que implique intervención directa, administrativa o económica en sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género.

Por lo que se refiere a la "titulación universitaria de carácter oficial", el Anteproyecto no exige ninguna concreta especialidad, a diferencia de lo que ocurre con las normas de mediación familiar de ámbito autonómico (por ejemplo, el artículo 29 de la Ley 28/2006, de 22 de noviembre, de mediación familiar, en las Islas Baleares, que dispone que "pueden ser mediadoras las personas licenciadas o diplomadas en derecho, psicología, pedagogía, psicopedagogía, trabajo social o educación social..."; también, a título de ejemplo, el artículo 9 de la Ley 1/2008, de 8 de febrero, de Mediación Familiar del País Vasco, exige acreditar la "licenciatura en Derecho, Psicología, Pedagogía o Psicopedagogía o diplomatura en Trabajo Social o en Educación Social, o la titulación que en el desarrollo reglamentario de esta Ley por el Gobierno Vasco se equipare a ellas por el contenido de su formación...").

El hecho de que no se exija a los mediadores una determinada especialidad y, en concreto, un determinado nivel de conocimientos técnico- jurídicos -determinados órganos que han informado el Anteproyecto sí que lo consideran conveniente- no es óbice para el buen funcionamiento del procedimiento de mediación ni, en modo alguno, debe ser obstáculo para ayudar a las partes a alcanzar el deseado acuerdo, como fin principal de la mediación. Precisamente, a diferencia del proceso judicial y del arbitraje, el mediador no redacta el acuerdo, sino que su papel se ciñe principalmente a propiciar soluciones y acercar las posturas de las partes sin capacidad decisoria alguna. Como señala el propio artículo 9, in fine, "no puede el mediador imponer solución alguna". Cuestión diferente es que, como prevé el artículo 23.2, el mediador "pueda" hacer constar en el acta final que entregue a las partes "que, a su juicio, la mediación en los términos planteados no se ajusta a la legalidad" pero, en ningún caso, se exige al mediador que tenga que verificar la estricta conformidad del acuerdo alcanzado con nuestro ordenamiento jurídico. Será, en todo caso un órgano judicial el que deniegue la ejecución del acuerdo porque su contenido sea contrario a Derecho (artículo 29 del Anteproyecto). Por tanto, a juicio del Consejo de Estado, el requisito de exigir a los mediadores titulación universitaria sin necesidad de acreditar una formación jurídica es compatible con la Directiva, sin que el hecho de que el aludido artículo 29 prevea que "no podrán ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho" sea, a juicio del Consejo de Estado, impeditiva para la finalidad última de la mediación.

En ese sentido, y yendo un poco más lejos en el examen del requisito de la titulación universitaria, ha de notarse que las cualidades a tener en cuenta en un mediador se refieren, esencialmente, a su capacidad para hallar las fórmulas de entendimiento entre las partes y los cauces, en muchos casos imaginativos, que permitan alcanzar un acuerdo. Precisamente por ello, entiende este Consejo que debería sopesarse la eliminación del requisito de la titulación universitaria como requisito exigible a los mediadores

Cuestión bien distinta es que pueda exigirse a los mediadores determinada formación específica para el desenvolvimiento del procedimiento de mediación, lo que podría adquirirse, por ejemplo, a través de las propias instituciones de mediación (el artículo 13 del Anteproyecto plantea esta cuestión sólo en términos de fomento de la formación más que de una exigencia y en los mismos términos que el artículo 4 de la Directiva 2008/52/CE). Sin perjuicio de todo lo expuesto se citan a continuación otros ejemplos recogidos en textos de leyes autonómicas que sí hacen referencia expresa a la necesidad de acreditar determinados conocimientos en materia de mediación. En este sentido, en Cataluña, la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado tampoco se exige que el mediador esté en posesión de un título académico que avale conocimientos o formación jurídica pero sí se requiere que "acrediten una formación y una capacitación específicas en mediación" (artículo 3); también el artículo 9 de la Ley 1/2008, de 8 de febrero, de Mediación Familiar del País Vasco, exige en este caso, además de acreditar determinada formación, "demostrar una preparación específica, suficiente y continua en mediación familiar" y en el apartado siguiente del mismo precepto se concreta que "la preparación (...) deberá incluir en todo caso un curso teórico-práctico en mediación de una duración mínima de 200 horas. Este curso comprenderá entre sus materias aspectos relativos al Derecho de familia y a la psicología de la familia y de sus componentes como personas individuales, y contenidos sobre aspectos psicosociales de la familia, mediación en general y conflictos". Obsérvese también en esta línea la redacción dada por el artículo 12 de la Ley 1/2007, de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid: Para ejercer la mediación familiar en los términos previstos en esta Ley e inscribirse en el Registro de Mediadores Familiares de la Comunidad de Madrid, deberá acreditarse el cumplimiento de los siguientes requisitos: (a) estar en posesión de un título universitario de grado superior o medio con validez en territorio español y (b) acreditar las acciones formativas teórico- prácticas específicas de mediación, en los términos que reglamentariamente se determine.

A la vista de esa regulación, y teniendo en cuenta la importancia de la novedad que la proyectada legislación quiere introducir en nuestro ordenamiento jurídico, entiende este Consejo que conviene insistir en la necesidad de la formación específica que los mediadores debieran disponer y actualizar para el mejor desempeño de sus función. A la hora de articular esta cuestión, sería pertinente valorar la experiencia comparada disponible en materia de formación en aquellos ámbitos en que la mediación ha tenido un mayor y mejor desarrollo.

ii. Las personas jurídicas como mediadores

La exposición de motivos ya avanza que se utiliza el término de mediador de manera genérica "sin prejuzgar que sea uno o varios, que sea una persona natural o que adopte las formas jurídicas que ya contempla nuestro ordenamiento". Y, en efecto, el apartado segundo del artículo 12 permite ejercer funciones de mediador a las personas jurídicas siempre que las personas naturales que actúan en su nombre cumplan con los requisitos establecidos en el apartado anterior, quedando sometidos a los mismos deberes y a la misma responsabilidad que si ejerciera el cargo en su propio nombre, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la persona jurídica representada.

Este Consejo muestra su disconformidad con el hecho de que el Anteproyecto admita como mediadores a las personas jurídicas. La propia norma proyectada define a la figura del mediador como "pieza esencial del modelo" en cuanto persona que "ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes (...) requiriendo habilidades que en muchos casos (...) y una formación general que le permita desempeñar esa tarea y sobre todo ofrecer garantía inequívoca a las partes por la responsabilidad civil en que pueda incurrir" (apartado III de la exposición de motivos del Anteproyecto). Desde luego que esta función de mediador sólo puede ser desempeñada por una persona física y tanto es así que el propio Anteproyecto adopta todas las cautelas necesarias en el sentido de que la persona física que actúe en nombre de la persona jurídica tiene que cumplir todos los requisitos exigidos a cualquier mediador, lo cual además de ser obvio, sin embargo anula cualquier efecto práctico sobre la posibilidad de que puedan ser mediadores las personas jurídicas.

En consecuencia, entiende el Consejo de Estado que el mediador, en lo atinente a la forma jurídica, debe seguir el esquema que nuestro ordenamiento jurídico prevé, por ejemplo, para el árbitro ("podrán ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles...", artículo 13 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje). Cuestión distinta es si la persona jurídica puede ser o no el centro de imputación de ingresos, costes y gastos para el mediador pero todo ello puede resolverse sin la necesidad de incluir, como mediadores, a las personas jurídicas.

Además de todo ello, de los propios términos del Anteproyecto se desprenden dudas que conducen a la misma conclusión de eliminar la posibilidad de que las personas jurídicas puedan tener la condición de mediador. Así, el artículo 6 exige a los mediadores que se inscriban en el Registro de mediadores y si el artículo 14 dice que las personas que actúan en nombre de la persona jurídica deben cumplir todos los requisitos del mediador, se daría la absurda circunstancia de que estarían incluidos dentro del Registro tanto la persona jurídica como la persona física que la representa. Tampoco se dice nada sobre la relación entre las personas jurídicas y las instituciones de mediación que también son personas jurídicas y si éstas pueden designar como mediador a una de las personas jurídicas a que se refiere el artículo 12.2 lo que exigiría que, posteriormente, esta persona jurídica tuviera que designar a una persona física mediadora o si, por el contrario, la institución de mediación podría designar directamente a la persona física como mediadora aun cuando ésta estuviera trabajando para una persona jurídica que tuviera la condición de mediador.

En definitiva, por todo ello, dado el carácter personalista y la relación de confianza personal que debe existir entre las partes y el mediador, este Consejo de Estado considera que debe excluirse del Anteproyecto la referencia a las personas jurídicas como posibles mediadores.

iii. La actuación del mediador

El artículo 14 del Anteproyecto se refiere a la actuación del mediador, señalando que éste facilitará la comunicación entre las partes, velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes y desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes. El apartado 3 del citado precepto dispone que "el mediador podrá renunciar a desarrollar la mediación, con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste aquélla". Parece que lo que pretende decir el citado precepto es que en el acta deberá constar la renuncia. Si es así, debería mejorarse su redacción.

Por otro lado, el apartado 4 del proyectado artículo 14 es redundante a la vista del artículo 8 ("imparcialidad") y, en todo caso, podría fusionarse con el apartado 5 del citado precepto 14, que enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcialidad del mediador.

iv. Responsabilidad de los mediadores y de las instituciones de mediación

El artículo 15, atinente a la responsabilidad de los mediadores y de las instituciones de mediación, se limita a señalar que de no cumplir "fielmente el encargo", incurrirán en "responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren". Prosigue el citado precepto señalando que el perjudicado tendrá acción directa contra el mediador o, en su caso, la institución de mediación.

La redacción de este precepto no es del todo clara e incluso surgen las dudas de si se está ante una responsabilidad compartida entre el mediador y la institución de mediación. En concreto, la segunda parte del precepto dice que "el perjudicado tendrá acción directa contra el mediador y, en su caso, la institución de mediación que corresponda con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los mediadores". Por un lado, en lugar de "aquélla", debe decirse "ésta", pues se entiende que se está refiriendo a la institución de mediación. Por otro lado, como ha indicado algún otro órgano que ha informado el Anteproyecto (entre otros, el Consejo General del Poder Judicial), puede parecer que la posibilidad de acción directa frente a la institución de mediación queda condicionada a la concurrencia de determinadas circunstancias ("en su caso"), que el precepto no especifica. Lo que parece desprenderse, en conexión con lo previsto en el artículo 5 del Anteproyecto, es que, efectivamente, podrá ejercerse acción directa contra la institución de mediación sólo en aquellos casos en que el mediador haya sido designado por una institución de mediación. Siendo ello así, se trataría de una responsabilidad solidaria entre el mediador y la institución de mediación, que, en su caso, exigiría que así se manifestara expresamente toda vez que el propio artículo 15 prevé que la acción directa contra la institución de mediación es posible con independencia de las "acciones de resarcimiento" que, con posterioridad, pueda ejercer contra los mediadores a fin de repercutirle la responsabilidad a la que haya tenido que hacer frente. Todo ello debería, no obstante, articularse a través de lo que se conoce como una "acción de regreso" o "acción de reembolso" o "acción de repetición", y no a través de una "acción de resarcimiento", como en cambio la denomina el Anteproyecto.

Sin embargo, esta conclusión podría diferir de lo que se proclama en el artículo 5.1 del Anteproyecto, cuando señala que las instituciones de mediación garantizarán la transparencia en la designación de mediadores y "asumirán la responsabilidad derivada de su actuación". Por todo ello, sería conveniente revisar la redacción de los citados preceptos a fin de evitar las posibles divergencias que parecen desprenderse.

Pero más allá de todas estas cuestiones de meros ajustes en la redacción del precepto examinado y de su relación con el resto del articulado del Anteproyecto, de nuevo merece hacerse una reflexión más general sobre el papel de las instituciones de mediación en el Anteproyecto pues, como se ha expuesto anteriormente si las instituciones de mediación se limitaran al fomento de la mediación y, en su caso, a la designación de mediadores, a juicio del Consejo de Estado debería focalizarse más la atención en la mediación y también, por tanto, en el ámbito de la responsabilidad sobre el mediador y no sobre la institución de mediación, sin perjuicio de las relaciones que entre mediador e institución de mediación puedan entablarse. La "aceptación de la mediación" a que se refiere el artículo 15 corresponde al mediador y, en consecuencia, es éste quien debe "cumplir fielmente el encargo" de la mediación y "si no lo hiciere" (no "hicieren", pues la institución de mediación no es quien presta el servicio de mediación en la línea que se viene postulando) incurrirá en responsabilidad.

m) Coste de la mediación

En cuanto al coste de la mediación, aunque nada dice al respecto la Directiva, el Anteproyecto sí que prevé que el mediador perciba una remuneración (al igual que en otras leyes autonómicas; así, por ejemplo, el artículo 15, apartado c, de la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la mediación familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía, dispone como uno de los derechos del mediador: "Percibir los honorarios o cuantías económicas que correspondan. Los colegios profesionales podrán establecer honorarios orientativos en función de la complejidad y duración de la mediación familiar. En todo caso, para los supuestos de mediación gratuita serán establecidos reglamentariamente").

No obstante, en este precepto nada se dice sobre la posibilidad de que la mediación pueda ser gratuita. Y, más aún, nada se prevé en el Anteproyecto para aquellos supuestos en que la mediación resulta obligatoria y una o ambas partes gocen del beneficio de asistencia jurídica gratuita. A juicio del Consejo de Estado, podría articularse alguna medida similar a la prevista en algunas leyes autonómicas. Así, a título de ejemplo, el artículo 6.2 de la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediación familiar, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, señala: "Tendrán derecho a la gratuidad en la mediación aquellas personas que sean beneficiarias del derecho de asistencia jurídica gratuita. La gratuidad de la mediación se atribuye individualmente según la capacidad económica de cada parte. La parte, o partes, que no disfruten de la gratuidad abonará la proporción que les corresponda del coste de mediación". En todo caso, convendría eliminar en la medida de lo posible, todos aquellos costes de la mediación que pudieran desincentivar precisamente esta institución, introduciendo un criterio de moderación a la hora de fijar las tasas y demás gastos de este proceso.

Por otro lado, el apartado 3 del artículo 16 dispone que cuando la mediación no evite el planteamiento de un ulterior proceso con idéntico objeto y partes o la continuación de un proceso ya iniciado, la eventual condena en costas de alguna de las partes incluirá el coste de la mediación, con sujeción a los límites establecidos en el apartado tercero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En caso de condena en costas de la parte que no asistió a la sesión informativa, se incluirá en aquellas el coste de la misma.

A juicio del Consejo de Estado, podría entenderse que esta redacción se compadece mal con el principio de voluntariedad que preside el régimen de mediación, tanto en su concepto como en sus principios (básicamente, artículos 1 y 7 del Anteproyecto, respectivamente). En efecto, la mediación se configura en el Anteproyecto como voluntaria sin perjuicio de la obligatoriedad de su inicio cuando lo prevea la legislación procesal. Siendo ello así, sin embargo, la norma proyectada prevé que si la mediación no evita el planteamiento de un ulterior proceso con idéntico objeto y partes (o la continuación de un proceso ya iniciado), en caso de condena en costas a una de las partes, habrá de incluirse el coste de la mediación.

Convendría diferenciar aquellos supuestos de mediación que se prevén dentro ya del proceso judicial, de aquellos otros en que es anterior al mismo y más si la Ley no obliga a que se lleve a cabo. En este sentido, téngase en cuenta que el coste de la mediación es, sobre todo en este último supuesto, un coste extraprocesal que las dos partes en conflicto lo asumen, voluntariamente, en la confianza de obtener un acuerdo que evite un proceso judicial. Resulta discutible que, en el caso de no haberse alcanzado un acuerdo, la parte que resulte vencida en juicio tenga que soportar los costes también extraprocesales de la mediación, máxime -se insiste- en el caso de una mediación en la que la parte vencedora también la ha aceptado voluntariamente. En tal supuesto, como señala el Consejo General del Poder Judicial no parece posible considerar el coste de la mediación ni como "costas" ni como "gastos" del proceso, en el sentido en ambos casos del artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues ni cabe reconducirlo a ninguno de los conceptos en que ese precepto desglosa la noción de costas (todos los cuales tienen que ver con el desarrollo del proceso judicial), ni puede decirse que se trate de "desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso", que es como el citado artículo define los gastos del proceso.

Todo ello lleva a sugerir una reconsideración de la cuestión que se plantea en el artículo 16.3, con la salvedad, en su caso, de la mediación obligatoria que el Anteproyecto prevé introducir, pues en esos supuestos sí podría entenderse, como ya se ha expuesto más arriba, que se está ante un desembolso directa e inmediatamente relacionado con la existencia del propio proceso judicial.

En todo caso, la cuestión de las condenas en costas en los supuestos en que el Anteproyecto crea una obligación de, al menos, intentar la mediación debe valorarse teniendo en cuenta que la sesión informativa, con cuya asistencia se tendrá por cumplida esa obligación, es gratuita (artículo 18, números 2 y 3, del Anteproyecto).

n) Procedimiento de mediación

i. Solicitud de inicio y designación de mediadores

La solicitud de inicio del procedimiento de mediación podrá realizarse, según el artículo 17 del Anteproyecto, "de común acuerdo entre las partes" (en este caso, señala el Anteproyecto, la solicitud incluirá la designación del mediador así como el acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones) o "por una de las partes". La solicitud se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas.

A la vista del citado precepto, resulta que la solicitud de inicio, cuando sea de común acuerdo, también lleva implícito un acuerdo en la designación del mediador ("la solicitud incluirá la designación del mediador"). Esta conclusión, que es fácilmente aplicable para el caso de que la mediación se inicie de manera voluntaria, sin embargo no lo es en aquellos supuestos en que la mediación viene impuesta legalmente, esto es, en el caso de la mediación obligatoria. Nada dice el Anteproyecto acerca del supuesto en que, habiéndose de intentar la mediación, ni siquiera las partes llegan a un acuerdo sobre la designación del mediador (o institución de mediación). El artículo 18, en su apartado segundo, señala que "en los supuestos de mediación obligatoria, se podrá tener por intentada la mediación y cumplida la obligación legal justificando la asistencia de al menos una de las partes. En este caso el mediador documentará tal circunstancia, entregando copia a los comparecientes". Ahora bien, esta cuestión parte de la premisa, cuando menos, de que se ha designado anteriormente un mediador (o institución de mediación) y la duda que ahora se suscita es qué ocurre cuando ni siquiera se ha alcanzado un acuerdo en la designación del mediador en estos supuestos de mediación obligatoria, por lo que se sugiere aclarar esta cuestión en el Anteproyecto.

El artículo 18 del Anteproyecto regula la "información y sesiones informativas". El primer apartado señala que recibida la solicitud (de mediación), el mediador o la institución de mediación citarán a las partes para la celebración de la sesión informativa "advirtiendo de las consecuencias de su inasistencia", de las cuales nada se dice en el texto del Anteproyecto. Además, salvando los casos en que la legislación procesal imponga, al menos, el intento de mediación, en el resto de casos no se alcanza a ver cuáles han de ser esas consecuencias si la mediación se configura como voluntaria y sobre todo si implica un gasto (sólo en el caso de la mediación obligatoria dice el artículo 18.3 será gratuita).

En todo caso, convendría, con el fin precisamente de incentivar esta institución, simplificar el procedimiento de mediación y, en lo que a la particular cuestión de la información se refiere, debería diferenciarse la información a que tengan derecho las partes de una excesiva formalización a través de la constitución de "sesiones informativas", previas a las "sesiones constitutivas", intentando, en la medida de lo posible, la unidad de acto de muchas de las cuestiones que el Anteproyecto plantea como sesiones diferenciadas.

ii. La sesión constitutiva

De conformidad con el artículo 20 del Anteproyecto, el procedimiento de mediación comenzará mediante una sesión constitutiva, en la que las partes expresarán su deseo de desarrollar la mediación y se levantará un acta en la que se hará constancia de los siguientes aspectos: (i) la identificación de las partes; (ii) la designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la aceptación del designado por una de las partes; (iii) el objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación; (iv) el programa de actuaciones y duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento; (v) el coste total de la mediación o las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador y de otras posibles tarifas; (vi) la declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ella derivadas y (vii) el lugar de celebración y la lengua del procedimiento.

Entre los aspectos que habrán de dejarse constancia en el acta no se incluye la información que, tal y como prevé el artículo 18 del Anteproyecto, habrá de llevar a cabo el mediador a las partes (sobre posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento, las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva).

Por otro lado, sorprende que uno de los aspectos que debe recoger el acta constitutiva del procedimiento de mediación sea el programa de actuaciones y "la duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento", cuando precisamente, el artículo 21 del Anteproyecto señala que la "duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible" y en todo caso "la duración máxima del procedimiento será de dos meses a contar desde la fecha de la firma del acta de la sesión constitutiva, prorrogables con carácter excepcional y de común acuerdo de las partes por un mes más". Por todo, a juicio del Consejo de Estado, resulta innecesario que en el acta de inicio se deje constancia de la "duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento".

También se exige que en el acta se haga constancia del coste total de la mediación o de las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador "y de otras posibles tarifas". A juicio del Consejo de Estado, si lo que se pretende es configurar y fomentar la mediación como un método alternativo de resolución de controversias y eliminar todo tipo de desincentivos, debería limitarse en todo lo posible el coste de la mediación y, en todo caso, aclarar y determinar exactamente qué otros gastos absolutamente necesarios, además de los honorarios del mediador, forman parte de los costes de la mediación. Por ejemplo, parece razonable incorporar entre los costes de la mediación, además de los honorarios del mediador, aquellos gastos ineludibles o precisos para el buen fin de la mediación, como podrían ser los necesarios para la obtención de pruebas o informes periciales, etcétera. Quizás por ello se recomienda sustituir el término "tarifas" por otro que sea más acorde con la finalidad expuesta.

iii. Sobre el desarrollo del procedimiento

En lo atinente al desarrollo del procedimiento de mediación, a diferencia de otros textos anteriores, el Anteproyecto solo se refiere a esta cuestión en los artículos 21 -fija la duración del procedimiento- y en el artículo 22 -desarrollo de las actuaciones de mediación-.

En cuanto a la duración, la primera cuestión que, a juicio de este Consejo, debiera considerarse es la reducción de su plazo máximo, que el citado artículo 21 establece en dos meses desde la firma del acta de la sesión constitutiva, prorrogables en casos excepcionales por un mes más. Pese a que ese plazo está en sintonía con las leyes autonómicas existentes, que también prevén plazos similares (vid., a título de ejemplo, el artículo 17 de la Ley del Parlamento de Cataluña 15/2009), puede resultar excesivo, al menos como regla general.

Nada se prevé sobre la posibilidad de si, no habiéndose podido finalizar la mediación por haber expirado el plazo legal máximo previsto para la duración del procedimiento, las partes pueden volver a iniciar una nueva mediación. A este respecto, téngase en cuenta que el propio artículo 23 del Anteproyecto, a la hora de determinar las causas de terminación del procedimiento sin haber alcanzado acuerdo, prevé, como una de ellas, que haya transcurrido el plazo máximo previsto para la duración del procedimiento.

Por otra parte, el artículo 22 se refiere al desarrollo de las actuaciones de mediación, según el cual, el mediador convocará a las partes para cada sesión con la antelación necesaria, dirigirá las sesiones y facilitará la exposición de sus posiciones y su comunicación de modo igual y equilibrado (apartado primero del artículo 22). Las comunicaciones entre el mediador y las personas en conflicto podrán ser o no simultáneas (artículo 22.2). El mediador comunicará a todas las partes la celebración de las reuniones que tengan lugar por separado con alguna de ellas, cuando ello no infrinja su deber de confidencialidad, informando del contenido de las mismas y distribuyendo la documentación que la parte reunida haya proporcionado al mediador. Ello no obstante, el mediador no podrá ni comunicar ni distribuir la información o documentación que la parte le hubiera aportado, salvo autorización expresa de ésta (artículo 22.3).

A juicio del Consejo de Estado, podrían suprimirse los apartados 2 y 3 del citado artículo 22, bien porque se refieren a cuestiones que están dentro de la naturaleza propia de la mediación (nada aporta el texto del Anteproyecto cuando señala que las comunicaciones entre el mediador y las personas en conflicto "podrán ser o no simultáneas"), bien porque supone una reiteración de los principios ya regulados en el texto del Anteproyecto como el deber de confidencialidad.

A diferencia de lo que ocurre en algunas leyes autonómicas, nada se dice sobre aspectos como la necesidad de formar un expediente o el deber de conservación y custodia de la documentación que se genere en el seno del procedimiento de mediación, lo que, a juicio del Consejo de Estado, debería tenerse en cuenta en el texto normativo proyectado. iv. Terminación del procedimiento

El artículo 23 del Anteproyecto prevé que el procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo previsto para la duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.

A la vista de las posibles causas por las que puede finalizar el procedimiento de mediación sin alcanzar un acuerdo, resulta que una de ellas es "cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables".

Con dicha previsión se le otorga al mediador la facultad de apreciar que, a la vista de las posiciones de las partes, no es posible alcanzar un acuerdo de mediación. Ello contrasta, principalmente, con uno de los principios esenciales de la mediación, como es la "voluntariedad y libre disposición" (artículo 7 del Anteproyecto y artículo 3 de la Directiva 52/2008/CE): son las partes las únicas con capacidad para decidir si alcanzan o no un acuerdo y, en consecuencia, el mediador carece de capacidad tanto para determinar y definir el acuerdo (tan solo facilitarlo y ayudar a buscar soluciones; recuérdese también a este respecto el artículo 9 del Anteproyecto que señala que el mediador "no puede imponer solución alguna") como también para decidir sobre si las posiciones de las partes son irreconciliables o no, decisión que, según el Anteproyecto, sería determinante para la terminación del procedimiento.

En consecuencia, entiende el Consejo de Estado que choca con la propia esencia de la mediación el hecho de que sea el mediador quien decida poner fin a la mediación y no las partes, lo que, adicionalmente, contrasta con lo que dispone el artículo 14.2, que otorga al mediador una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes.

Cuestión bien distinta es que el mediador, habiendo agotado todas las posibilidades que estuvieran a su alcance para "lograr el acercamiento entre las partes", pudiera ejercer su derecho a renunciar a seguir desarrollando la mediación, derecho que, según el artículo 23.2 del Anteproyecto, también da lugar a la terminación del procedimiento "cuando no se llegue a nombrar un nuevo mediador".

Además de las causas que se recogen en el apartado 1 del artículo 23 del Anteproyecto a propósito de la finalización del procedimiento de mediación sin alcanzar un acuerdo, el apartado 2 de ese mismo precepto se refiere también a que la "renuncia del mediador a continuar el procedimiento o el rechazo de las partes a su mediador sólo producirá la terminación del procedimiento cuando no se llegue a nombrar un nuevo mediador". A este respecto, tan solo cabe señalar que, además de la "renuncia del mediador" o "el rechazo de las partes a su mediador", hay otros casos de cese que podrían también dar lugar a la finalización de la mediación "cuando no se llegue a nombrar a un nuevo mediador" como son los casos de muerte o enfermedad del mediador, entre otros, los cuales no se prevén en el Anteproyecto.

ñ) El acuerdo de mediación

El acuerdo de mediación es la forma deseada de terminación del procedimiento de mediación. El artículo 24 del Anteproyecto prevé que dicho acuerdo verse sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación y, en el mismo, deberá hacerse constar la identidad y el domicilio de las partes, el lugar y fecha en que se suscribe, las obligaciones que cada parte asume y que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las previsiones legales proyectadas, con indicación del mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha desarrollado el procedimiento. También prevé el citado precepto en su apartado segundo que, por un lado, las partes o sus representantes redactarán el acuerdo de mediación que deberá firmarse por todas ellas y lo presentarán al mediador en el plazo máximo de diez días desde la firma del acta final. Y, por su parte, el mediador comprobará la adecuación del acuerdo de mediación a lo pactado por las partes en el acta final, y lo firmará, en su caso y en el plazo máximo de cinco días siguientes a su presentación, en presencia de las partes o sus representantes. Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar original a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación.

El artículo 24.3.I concluye del siguiente modo: "Este acuerdo tendrá el valor de título ejecutivo". Sin embargo, dice el artículo 24.4 que, transcurridos diez días sin que se presente el acuerdo de mediación o sin que por cualquier otra causa se firme por el mediador, las partes podrán solicitar la elevación a escritura pública de lo pactado.

La duda que surge con relación a esta cuestión es que, así como en el primer caso (artículo 24.3.I) el Anteproyecto otorga expresamente al acuerdo de mediación "valor de título ejecutivo", en el segundo caso (artículo 24.4) nada se dice a este respecto, sino que se refiere únicamente a la necesidad de elevar a escritura pública el acuerdo, por lo que parece que la fuerza ejecutiva que se otorga al acuerdo de mediación (artículos 26 a 29 del Anteproyecto) no será comparable con la que, por sí misma, tendrá los acuerdos que se recojan en escritura pública. En puridad, este último caso más bien constituye un acuerdo entre dos partes, sin intervención de mediador en la medida que no se ha firmado por él -por las razones que fueren-, siendo aplicable el régimen general de las obligaciones que del mismo se deriven de conformidad con lo previsto en el Código Civil, en particular en el artículo 1278 (los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez) y artículo 1279 (si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez).

Hechas estas precisiones, cabe plantear que los acuerdos que resulten de un proceso de mediación gocen de la misma eficacia, con independencia de la forma en que estén documentados. Así, por ejemplo, del efecto de cosa juzgada que el artículo 24.5 prevé para el acuerdo de mediación es también predicable del acuerdo que se ha alcanzado sin cumplir con los formalismos legales exigidos pues bastaría asimilar dicho acuerdo a los efectos de la transacción que se prevén en el artículo 1816 del Código Civil ("la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada").

El artículo 28 del Anteproyecto sí que exige que sólo podrán ejecutarse en España los acuerdos de mediación transfronterizos "previa elevación a escritura pública".

A la vista de todo ello, convendría reconsiderar la responsabilidad de arbitrar fórmulas, ya sea la que propone el Consejo General del Poder Judicial, como la protocolización -si bien evitaría diferencias entre los acuerdos transfronterizos respecto de los que no lo son, tiene el inconveniente, no obstante, del encarecimiento del proceso de mediación- ya sea otras formas de documento público que, en todo caso, permitirían articular un control de la conformidad a Derecho de todos los acuerdos de mediación y garantizar su fiel conservación, lo que además reforzaría la idea de la no exigencia a los mediadores de los conocimientos técnico-jurídicos, tal y como se ha argumentado más arriba.

Pero, además, esa generalización se haría eco de la fórmula prevista en la Directiva 2008/52/CE, que, en su artículo 6.2, dispone que el contenido del acuerdo (de mediación) podrá adquirir carácter ejecutivo en virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente, de conformidad con la legislación del Estado miembro en el que se formule la solicitud. Por tanto, aun cuando no puede decirse que la transposición es inadecuada (ya que el artículo 28 del Anteproyecto especifica que los acuerdos de mediación transfronterizos sólo podrán ser ejecutados en España previa elevación a escritura pública), sí que convendría reconsiderar la posibilidad de dar un tratamiento homogéneo a unos y otros acuerdos.

Cuestión distinta es que no le sea de aplicación la acción de anulación del acuerdo de mediación pues, efectivamente, aquella acción está precisamente fundada en la infracción de los requisitos previstos en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 24 que regula el acuerdo de mediación firmado por el mediador.

Precisamente, con relación a la acción de anulación, se establece un plazo, para su ejercicio, de seis meses. Una versión anterior del texto sometido a consulta preveía un plazo de un año, lo que se ha reducido en la última versión del Anteproyecto sometido a consulta, incorporando las sugerencias de algunos de los informes incorporados al expediente. A juicio del Consejo de Estado, el plazo de seis meses se sigue considerando amplio si, precisamente, lo que se pretende es configurar a la mediación como un medio ágil de solución alternativa de conflictos a los procesos judiciales, en el que, como pone de manifiesto la propia Memoria del análisis de impacto normativo, se disminuyan en lo posible los costes y el tiempo de resolución de los mismos. Téngase en cuenta a este respecto que el propio Anteproyecto prevé plazos relativamente breves y así establece que la duración máxima del procedimiento de mediación sea de dos meses y, por otro lado, a la vista de las causas en que podría fundarse una acción de anulación (se trata de los requisitos previstos en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 24 que obedecen principalmente a cuestiones puramente formales tales como la constancia de la identidad y domicilio de las partes o la firma o la presentación en plazo...), tampoco se justifica el extenso plazo de seis meses.

El último de los artículos del Capítulo IV del Anteproyecto se refiere a las actuaciones desarrolladas por medios electrónicos. Dice el artículo 25, en su apartado primero, que las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación se lleve a cabo por medios electrónicos, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación. Y, a continuación, dispone que "la mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 300 euros se desarrollará por medios electrónicos, salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes".

El citado precepto ha de relacionarse con el artículo 5.2, que prevé que las instituciones de mediación implantarán sistemas de mediación electrónicos, en especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones de cantidad. Todo ello, a su vez, engarza con la Consideración núm. 9 de la Directiva 2008/52/CE que alude a la utilización de las nuevas tecnologías de comunicaciones en los procedimientos de mediación y con su artículo 9 que también señala que los "Estados miembros fomentarán, por los medios que consideren oportunos, el acceso del público en general, en particular vía Internet".

No obstante, llama la atención que el Anteproyecto vaya más allá del fomento de las nuevas tecnologías, imponiendo que la mediación habrá de llevarse a cabo por medios electrónicos cuando el asunto consista en una reclamación de cantidad inferior a 300 euros. Y a ello se añade la insuficiencia de información que proporciona la norma proyectada sobre tales "medios electrónicos" (tan solo el artículo 5.2 apunta a que las instituciones de mediación implantarán sistemas de mediación electrónicos, lo que, en su caso, obligaría a pasar necesariamente por una de estas instituciones) y sobre qué ha de entenderse que el empleo de estos medios "no sea posible para alguna de las partes".

o) La ejecución de los acuerdos de mediación

Acerca de la ejecución de los acuerdos de mediación ya se han planteado anteriormente las dudas que suscita el acuerdo de mediación con relación al aspecto de la validez de título suficiente para poder instar la ejecución forzosa y, en particular, la forzada distinción que, a juicio del Consejo de Estado, ha tenido que realizar el Anteproyecto para establecer la excepción de los acuerdos de mediación transfronterizos a los que sí que se les exige elevación a escritura pública con el fin de adecuarse así al requisito que la Directiva 2008/52/CE establece en su artículo 6.2: "El contenido del acuerdo podrá adquirir carácter ejecutivo en virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente, de conformidad con la legislación del Estado miembro en el que se formule la solicitud". De seguirse los cambios sugeridos, procedería realizar igualmente los correspondientes ajustes en las normas procesales, en particular en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En todo caso, de mantener esta regulación, se propone alterar el orden de los preceptos de tal modo que, tras el artículo 27 del Anteproyecto, relativo al Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación, le siga el actual artículo 29, sobre denegación de ejecución de los acuerdos de mediación para finalizar con el ahora artículo 28, que trata el caso específico de la ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos.

En lo atinente al Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación, el artículo 27 distingue entre los acuerdos alcanzados en una mediación iniciada estando en curso un proceso judicial y los acuerdos alcanzados "tras un procedimiento de mediación".

A juicio del Consejo de Estado, se trata de una diferencia no ajustada, pues también los acuerdos alcanzados en una mediación estando en curso un proceso judicial han seguido "un procedimiento de mediación", al menos si se pretende que gocen de la fuerza de título ejecutivo. Por tanto, más bien parece que la distinción a que se refiere el artículo 27 debería aludir a la mediación iniciada estando en curso un proceso y a la mediación iniciada con anterioridad a un proceso judicial.

Por otro lado, hay una falta de concordancia entre el artículo 26.2 y el párrafo primero del artículo 27. El primero de ellos dispone que, si el acuerdo se hubiese alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes "podrán solicitar del tribunal" su homologación mediante auto. Sin embargo, el artículo 27 en su párrafo primero establece que la "ejecución de los acuerdos resultado de una mediación iniciada estando en curso un proceso se instará ante el tribunal que homologó el acuerdo". Del citado precepto parece desprenderse que todos los acuerdos alcanzados en una mediación iniciada estando en curso un proceso judicial serán objeto de homologación cuando, como ya se ha indicado, la homologación es preceptiva a la vista de lo que dispone el artículo 26.2.

Finalmente, en cuanto a la ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos, se llama la atención sobre el hecho de que el artículo 28 no abarca todos los conflictos transfronterizos posibles, pues nada se dice respecto de aquellos acuerdos de mediación transfronterizos que se hayan celebrado en España. El citado precepto se refiere tan solo a la ejecución en España de los acuerdos de mediación suscritos fuera del territorio español, bien que ya hubieran adquirido fuerza ejecutiva con arreglo a las formalidades exigidas en otro Estado, bien que no hayan adquirido todavía fuerza ejecutiva por una autoridad extranjera. Se entiende, aunque quizás debería aludir expresamente el Anteproyecto a ello, que, en el caso de acuerdos de mediación transfronterizos celebrados en territorio español, son de aplicación, a los efectos de su ejecución, los artículos 26, 27 y 29.

p) Disposiciones complementarias

i. Modificación del Código Civil

La disposición final primera modifica el artículo 1816 del Código Civil para señalar que en el caso de la transacción, no procederá la vía de apremio, salvo que se trate del cumplimiento de la transacción judicial o cuando se hubiere formalizado de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

A este respecto, conviene tener en cuenta que la primera versión del Anteproyecto modificaba el Código Civil no solo en el artículo 1816, sino también, en el propio artículo 1809, que define la transacción, equiparando el acuerdo de mediación civil y mercantil con la transacción. Al haberse suprimido esa modificación del artículo 1809, entiende este Consejo que debe también eliminarse la modificación del artículo 1816 del Código Civil, que, al establecer una suerte de conexión imprecisa entre la transacción y la mediación, requiere ser adecuadamente perfilada.

ii. Modificación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

La última versión del Anteproyecto sometido ahora a examen incorpora una nueva disposición final segunda que modifica los artículos 77 y 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En concreto, el artículo 77 quedaría redactado de la siguiente forma:

"Artículo 77.

1. En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, someterá a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad. En este supuesto el juez o Tribunal podrá imponer a las partes el sometimiento a las normas de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles relativas a los principios de la misma, el estatuto del mediador y el procedimiento.

Los representantes de las Administraciones públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de los mismos.

2. El intento de conciliación o mediación, siempre que se sujete al procedimiento previsto en la ley o, en su caso, cuando todas las partes personadas lo soliciten suspenderá el curso de las actuaciones, a cuya terminación las partes informarán al tribunal del resultado del procedimiento que hubieren seguido. Aunque se reanude el proceso, el tribunal admitirá el acuerdo que se alcance posteriormente siempre que tenga lugar en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia.

3. Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros."

Por otro lado, la disposición final segunda adiciona un nuevo apartado 7 al artículo 106, con la siguiente redacción:

"7. Este procedimiento será de aplicación cuando el crédito frente a la Administración se reconociera en un acuerdo alcanzado según lo previsto en el artículo 77 o estuviere impuesto por un laudo arbitral."

Por lo tanto, el Anteproyecto se ocupa de la mediación en materias administrativas desde la óptica de su introducción en la regulación del proceso contencioso-administrativo y, más en concreto, a propósito de una controversia que haya dado ya origen a un proceso.

Sin embargo, una decisión tan relevante como es la extensión de la mediación a ese ámbito requeriría dotar a tal figura de una regulación sustantiva, como es la que el Anteproyecto dedica a la mediación en materias civil y mercantil.

A la hora de acometer tal regulación, habrían de ponderarse las notorias especialidades que el ámbito administrativo presenta en relación con la esfera civil y mercantil. Así, es de recordar que esta última se rige, como regla general, por el principio de autonomía de la voluntad, que permite, no solo crear, modificar o extinguir relaciones jurídico-privadas de carácter material, sino, también, afectar al ámbito sustantivo en cuanto que las partes pueden también decidir libremente cómo resolver -por vía judicial o por medios alternativos al sistema judicial como la mediación o el arbitraje- los conflictos que puedan tener sobre sus propios intereses privados. Es claro que ese principio de libre disposición -tanto del derecho material en juego como del derecho jurisdiccional- es mucho más reducido en el ámbito público, tal y como se refleja en las modificaciones que el Anteproyecto propone introducir en la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

En esa misma línea, ha de tenerse en cuenta que, en los casos en que se ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de alcanzar soluciones convencionales, han sido rodeadas de una regulación ad hoc, lo que parece también el camino a seguir a propósito de la instauración de la mediación.

Por eso mismo, es preciso que, antes de entrar en una regulación procedimental de la mediación en materias administrativas, se clarifique y defina cuál es el espacio material de disponibilidad en que resulta posible la mediación en este ámbito.

Todo ello aconseja que la eventual regulación de la mediación en la esfera administrativa fuera objeto de una iniciativa normativa distinta de la norma que regule la mediación en los asuntos civiles y mercantiles, por lo que se sugiere suprimir la disposición final segunda del Anteproyecto.

En cualquier caso, también interesa dejar apuntado que las modificaciones procedimentales contenidas en el Anteproyecto suscitan reservas, como es el caso de restringir la posibilidad de explorar la mediación a una fase posterior a la demanda y contestación, teniendo en cuenta los plazos reducidos que suelen transcurrir entre la última de esas actuaciones y la solución del pleito.

En ese mismo plano de examen, y de admitirse la mediación en ciertos asuntos administrativos, debería ir dotada de la regulación específica aplicable al caso, con lo que devendría innecesaria la potestad que el Anteproyecto atribuye al Juez o Tribunal para imponer a las partes el sometimiento a las normas de la legislación ahora proyectada.

iii. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

La disposición final tercera del Anteproyecto consta de dieciocho apartados que modifican diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las principales modificaciones proyectadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil se pueden estructurar del siguiente modo:

- por una parte, los cambios que tienen que ver con la configuración de la mediación como trámite preceptivo previo en determinados procesos judiciales;

- por otro lado, se proyectan reformas en aspectos tales como las costas, a fin de incorporar en ellas el coste de la mediación en determinados supuestos, o la información a las partes por el órgano judicial al inicio del proceso con relación a la posibilidad de realizar una mediación como alternativa a la solución judicial del litigio;

- finalmente, también se proyecta modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de mencionar la mediación o el acuerdo de mediación en diversos listados o enumeraciones en los que hasta ahora se aludía tan solo al arbitraje, toda vez que era el único medio alternativo de oresolución de conflictos que se venía admitiendo en nuestro ordenamiento para los asuntos civiles y mercantiles.

Procede, pues, examinar en este punto la disposición final tercera, siguiendo la sistemática de estos tres bloques de reformas proyectadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil:

- En primer lugar, la disposición final tercera del Anteproyecto modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil para incorporar la mediación como trámite preceptivo en determinados procesos judiciales. En este sentido destaca, por ejemplo, el apartado 11 que proyecta la reforma del artículo 437.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los siguientes términos:

"3. En los juicios verbales a los que alude el apartado 2 del artículo 250 que consistan en una reclamación de cantidad, no se refieran a alguna de las materias previstas en el apartado 1 del mismo artículo y no se trate de una materia de consumo, será obligatorio el intento de mediación de las partes en los seis meses anteriores a la interposición de la demanda".

El impulso de nuevas instituciones como es el caso de la mediación a fin de descongestionar la Administración de Justicia pueden llevar, como hace el Anteproyecto, a la imposición, al menos, del intento de mediación. Sin embargo, experiencias previas similares hacen inevitable que se susciten dudas acerca de si el recurso obligatorio a la mediación como solución alternativa de conflictos va a suponer una verdadera disminución de la litigiosidad en los Tribunales de Justicia. Recuerda, precisamente, el Consejo General del Poder Judicial, que entendida así la mediación como obligatoria, en verdad, supone la restauración de un sistema muy similar al artículo 460 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que establecía el trámite preceptivo del acto de conciliación previo a la demanda de juicio declarativo y que terminó siendo derogado por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, por los resultados poco satisfactorios alcanzados, según se justificaba en su exposición de motivos.

Es evidente que este riesgo no es desconocido por el Anteproyecto que adopta toda una serie de cautelas en los artículos 19 o 24 cuando se hace alusión a expresiones como "tener por intentada la mediación y cumplida la obligación legal".

Más allá, pues, del imperativo legal, lo que sí es necesario para que la mediación pueda convertirse, tal y como se pretende por el Anteproyecto, en una auténtica alternativa a la resolución jurisdiccional de conflictos, es que los ciudadanos la perciban tal y como se describe en la exposición de motivos, no como una carga, sino como "un procedimiento muy simplificado, de bajo coste, en el que en todo momento disponen de libertad y plena capacidad de decisión".

b) En segundo lugar, la disposición final tercera también proyecta una serie de reformas con el fin de incorporar determinados aspectos regulados en el articulado del Anteproyecto tales como las incompatibilidades y el principio de confidencialidad (los apartados 4 y 5 de la citada disposición final modifican los artículos 335 y 347 que impiden a quien hubiese actuado como mediador que, posteriormente, en el eventual proceso judicial pueda emitir dictamen), el coste de la mediación (vid. los apartados 6 y 7 de la disposición final tercera), la información a las partes por el órgano judicial al inicio del proceso con relación a la posibilidad de realizar una mediación como alternativa a la solución judicial del litigio (así el apartado 9 de la disposición final tercera modifica el artículo 414.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o los supuestos que deberán resolverse mediante auto (vid. apartado 2 de la disposición final tercera que modifica la regla 2ª del artículo 206.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

c) Y, por último, por lo que se refiere a las modificaciones que el Anteproyecto prevé en lo atinente al acuerdo de mediación como un nuevo título ejecutivo, se encuentra el apartado 13 de la disposición final tercera que modifica el artículo 517 -el primero de los preceptos del Título I ("De los Títulos Ejecutivos") del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Dice el apartado 2 del artículo 517 que sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos y se hace a continuación una enumeración de todos ellos (sentencia de condena firme, laudos o resoluciones arbitrales...). El Anteproyecto propone modificar el apartado 2º del artículo 517 pasando a tener la siguiente redacción: "Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación". Teniendo en cuenta que el propio Anteproyecto ha querido dejar patente la distinción entre arbitraje y mediación y tratándose, en consecuencia, de dos títulos ejecutivos bien distintos, convendría que los acuerdos de mediación se integraran en un apartado distinto al igual que ocurre, por ejemplo, con las resoluciones judiciales que aprueban u homologan transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso.

En línea con lo anterior, el apartado 14 de la disposición final tercera modifica el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial o resolución arbitral o acuerdo de mediación; el apartado 15 modifica el artículo 545.2 del mismo cuerpo normativo con relación al órgano competente para autorizar o denegar la ejecución del laudo arbitral y ahora se añade del acuerdo de mediación; el apartado 17 añade en la rúbrica del artículo 556.1 a los acuerdos de mediación junto con las "resoluciones procesales o arbitrales"; y el apartado 18 da nueva redacción a los números 3º y 4º del artículo 559.1 sobre la oposición a la ejecución. Hay que detenerse en el apartado 16 que modifica el artículo 550.1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Su redacción vigente dispone que a la demanda ejecutiva se acompañarán los documentos siguientes: "1. El título ejecutivo, salvo que la ejecución se funde en sentencia, decreto, acuerdo o transacción que conste en los autos". La nueva redacción proyectada sustituye el término "acuerdo" por "acuerdo de mediación". A este respecto, no parece que la nueva redacción sea coherente con el propósito del Anteproyecto pues, además del "acuerdo de mediación" en los términos proyectados, con ello no se agota todo tipo de "acuerdo" y, en este sentido, la propia exposición de motivos del Anteproyecto señala que "... al margen de esta norma seguirán existiendo otros tipos de mediaciones, que podrán seguir realizándose como hasta ahora...". En consecuencia, el acuerdo de mediación que debe incorporar el artículo 550 no es excluyente de otros posibles acuerdos en los términos ya previstos en el vigente artículo 550.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

iv. Entrada en vigor

La disposición final séptima prevé que la entrada en vigor de la ley que se proyecta entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

A juicio del Consejo de Estado, convendría ampliar el periodo de vacatio legis no solo por las importantes novedades introducidas por el texto del Anteproyecto y lo que supone para nuestro ordenamiento jurídico la incorporación del instituto de la mediación en el ámbito civil y mercantil sino por la necesidad de contar con un tiempo razonable que permita a los destinatarios de la norma adaptarse a las novedades normativas que incluye el Anteproyecto y adecuar algunas de las previsiones que se proyectan en el ámbito procesal o administrativo. Así, por ejemplo, se considera que el plazo ahora previsto de veinte días podría ser insuficiente para atender a la exigencia que impone el artículo 6 sobre la obligación de los mediadores e instituciones de mediación de comunicar al Ministerio de Justicia -directamente o a través de sus autoridades competentes de las Comunidades Autónomas- el cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma proyectada o la que se refiere el artículo 5.2 sobre la implantación de sistemas electrónicos por parte de las instituciones de mediación en conexión con el artículo 25.2 que exige que todas aquellas mediaciones que consistan en una reclamación de cantidad que no exceda de 300 euros se desarrollará por medios electrónicos.

A modo de referencia, puede citarse como ejemplo el plazo de tres meses de vacatio legis que estableció la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en su disposición final tercera.

q) Otras observaciones adicionales

Además de algunas consideraciones que ya se han avanzado de mejora sistemática y de redacción del Anteproyecto, convendría efectuarse una revisión general del texto en proyecto, pues se han advertido algunas erratas e incorrecciones, tanto en la exposición de motivos (así, por ejemplo, ésta se estructura en cinco partes, sin embargo la cuarta y la quinta parte aparecen ambas con el mismo romano "IV"), como en el articulado (por ejemplo, en el artículo 17.2 debe decir "instituciones de mediación", no "instituciones de medicación" y en las rúbricas de los preceptos unas llevan punto final y otras no como es el caso de los artículos 18 y 19). También la cita de las normas debería adecuarse a lo previsto en las Directrices de técnica normativa (por ejemplo, en diversos preceptos se cita "Ley de Enjuiciamiento Civil" y en la disposición final tercera se cita de manera completa "Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil").

Finalmente, se sugiere que se haga una revisión general del lenguaje utilizado en la norma proyectada desde la perspectiva de género, propiciando, por ejemplo, el empleo de términos y fórmulas gramaticales que carezcan de preferencias por razones de género.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, por mayoría, es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede elevarse a la aprobación del Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles."

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO, D. JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO, AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚM. 2.222/2010.

La discrepancia de este Voto particular con el dictamen aprobado mayoritariamente por el Pleno del Consejo sobre el Anteproyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles se centra en la obligatoriedad de acudir a la mediación en determinados supuestos, si bien se extienda, ya en un segundo término, a la titulación exigida a los mediadores, extremo este último en el que las críticas han de ser más severas cuando se trata de la mediación obligatoria.

El Anteproyecto arranca de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, "sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles". El apartado (8) de sus Considerandos reza así:

"Las disposiciones de la presente Directiva solo se refieren a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, pero nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional".

El apartado (10) señala que, con las excepciones allí recogidas, la Directiva "debe aplicarse a los procedimientos en los que dos o más partes en conflicto transfronterizo intenten voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo amistoso sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador", añadiendo a renglón seguido que "debe aplicarse a asuntos civiles y mercantiles".

La primera parte del apartado (13) es del siguiente tenor:

"La mediación a que se refiere la presente Directiva debe ser un procedimiento voluntario, en el sentido de que las partes se responsabilizan de él y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento".

El apartado (14) se ocupa de la posible obligatoriedad de la mediación:

"Nada de lo dispuesto en la presente Directiva debe afectar a la legislación nacional que haga obligatorio el uso de la mediación o que la someta a incentivos o sanciones, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial. Tampoco afectará nada de lo dispuesto en la presente Directiva a los sistemas de mediación autorreguladores vigentes, en la medida en que se ocupen de aspectos que no estén cubiertos por la presente Directiva".

A partir de tales antecedentes, nuestro Anteproyecto regula con carácter general la mediación "en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos", si bien en su artículo 2 se recojan también determinadas excepciones. De otro lado, y esto es lo que aquí interesa, su artículo 7 indica que "la mediación es voluntaria, sin perjuicio de la obligatoriedad de su inicio cuando lo prevea la legislación procesal".

La Disposición final tercera del Anteproyecto introduce las correspondientes modificaciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado 3 de su artículo 437 se redacta así:

"3. En los juicios verbales a los que alude el apartado 2 del artículo 250 que consistan en una reclamación de cantidad, no se refieran a alguna de las materias previstas en el apartado 1 del mismo artículo y no se trata de una materia de consumo, será obligatorio el intento de mediación de las partes en los seis meses anteriores a la interposición de la demanda".

Y al artículo 439 se incorpora un nuevo apartado 2 donde puede leerse:

"En los casos del apartado 2 del artículo 250, no se admitirán las demandas en que se reclame una cantidad si no se acompañase acta o documento acreditativo del intento de mediación en los seis meses anteriores a su interposición".

El apartado 2 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere en su redacción actual, tras la Ley 13/2009, de 3 de diciembre, y salvo determinadas excepciones, a las demandas cuya cuantía no exceda de seis mil euros.

Visto lo anterior, la obligatoriedad de la mediación en algunos supuestos no es para la Directiva un imperativo y sí sólo una opción. Su procedencia debe examinarse a la luz de nuestro ordenamiento jurídico en general y siempre con la exigencia de que su configuración legislativa suponga un avance efectivo en la defensa de los derechos de los justiciables y no un retroceso respecto a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.2 de nuestra Constitución proclama. La obligatoriedad de la mediación redundaría sin duda en un menor trabajo de los tribunales pero a cambio de crear un nuevo cuerpo funcionarial o cuasifuncionarial cuyo mantenimiento no correría a cargo del Estado sino, en último término, de los ahora compelidos a recurrir a sus servicios.

Lo acertado sería aumentar el número de jueces en la medida necesaria para atender cumplidamente a la jurisdicción, y no en desviar estos problemas, contra la voluntad de los interesados, hacia una alternativa que, de no tener éxito, pospondría aún más la respuesta, con frecuencia tardía, de nuestros tribunales. La obligatoriedad vendría a ser una implícita confesión del legislador en el sentido de que las partes -en la libre defensa de sus derechos- no siempre se inclinarán por acudir a una mediación perturbadora y de pago, sobre todo si, como es normal, ya hubieran pretendido anteriormente alcanzar un acuerdo sobre la cuestión debatida, por sí mismas o a través de sus letrados.

Es cierto que la Directiva acepta la mediación obligatoria con carácter más o menos excepcional, pero no parece muy razonable en el terreno de los principios que la voluntariedad se excluya en cuanto al comienzo de la mediación. En todo caso, aun admitiendo esa sutil distinción, bueno será insistir en que tal distingo no bastaría para bendecir automáticamente cualquier apuesta legislativa en la línea marcada por nuestro Anteproyecto. Aquí no se trata de la obligatoriedad de asistencia a una sesión informativa que es gratuita conforme al artículo 18.3 del Anteproyecto (sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 16.3 sobre su repercusión en las costas), sino del inicio mismo de la mediación, lo que ya comporta unos gastos. Resulta también paradójico que, frente a las funciones tradicionales del acto de conciliación, exigido en asuntos de cierta cuantía, ahora la mediación sea obligatoria precisamente en los juicios verbales, incluso cuando la demanda pueda cumplimentarse en un impreso normalizado si la cantidad reclamada no excediere de novecientos euros, según dispone el articulo 437.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Recuérdense las observaciones críticas del Consejo General del Poder Judicial sobre los resultados poco satisfactorios del repetido acto de conciliación.

Valga mencionar también, en relación con la mediación no gratuita y en particular con la obligatoria en asuntos de escasa entidad, el Reglamento (CE) número 861/2007, de 11 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía. Con independencia de que haya transcurrido sobradamente la fecha de su entrada en vigor sin haberse operado todavía los correspondientes cambios en nuestra legislación interna, es lo cierto que su artículo 1 tiene por objeto "simplificar y acelerar los litigios de escasa cuantía en asuntos transfronterizos y de reducir los costes". Obviamente esta reducción de costes se aviene mal con el aumento de los mismos a través de toda mediación no gratuita, y este reparo debe ser mayor por lo que hace a la mediación obligatoria. También aquí el procedimiento se inicia cumplimentando un formulario estándar de demanda, en el bien entendido, además, de que a las partes no se les exige que estén representadas por un abogado o por cualquier otro profesional del Derecho. Véanse sus artículos 4 y 11.

La mediación obligatoria en materia civil y mercantil presenta además un problema que queda bien perfilado por su contraste con la mediación penal en los muchos países que la regulan como simple posibilidad en relación, sobre todo, con las llamadas bagatelas. Al denunciante y al denunciado se les hace saber por la fiscalía, el juez instructor o la policía, que disponen de cierto tiempo para llegar a un acuerdo a través de la mediación, y se les informa sobre cuáles sean los mediadores individuales o colectivos oficialmente reconocidos para realizar tal labor. Si las partes no acudieran a la mediación o no lo hiciera alguna de ellas, el procedimiento judicial seguirá su curso.

Conforme a la propuesta española de mediación obligatoria, las partes habrán de empezar poniéndose de acuerdo sobre un mediador concreto y el correspondiente desembolso. No puede estarse a la elección unilateral del justiciable más rápido. El aspirante a actor civil o mercantil, y con mayor razón si fuese un extranjero, se sorprenderá con el rechazo de su demanda por falta de mediación previa y se verá obligado a participar en una costosa carrera de obstáculos -y en parte contrarreloj- puesto que la prescripción no se interrumpe hasta el inicio mismo de la mediación. El artículo 4 del Anteproyecto ya considera iniciada la mediación -a los efectos de la prescripción y de la caducidad- "con la presentación de la solicitud por una de las partes o desde su depósito, en su caso, ante la institución de mediación".

Repárese, de otro lado, en la difícil compatibilidad de ese artículo 4 con la bilateralidad, o pluralidad, de partes en la mediación propiamente dicha. Si conforme al artículo 1 del Anteproyecto, en la mediación "dos o más partes" intentan alcanzar un acuerdo, mal cabe incluir en ella lo que sólo es una iniciativa unilateral. El artículo 20 señala, abundando en ello, que "el procedimiento de mediación comenzará mediante una sesión constitutiva en la que las partes...".

No parece tampoco muy acertado que el artículo 12.1.b) recoja entre las condiciones para ejercer de mediador el "estar en posesión de titulación universitaria de carácter oficial", en lugar de exigir que aquella tenga siempre un claro contenido jurídico en relación precisamente con las cuestiones civiles y mercantiles, tanto más cuando la mediación puede ser trasnacional. No se entiende bien el papel de un licenciado en física o de un psicólogo en la búsqueda de acuerdo sobre una complicada cuestión financiera entre justiciables de distintos países. Y esa preparación no se improvisa con algunos cursillos "ad hoc". Verdad es que nuestra legislación autonómica no suele ser muy estricta en este particular, pero la obligatoriedad de la mediación en algunos supuestos y su generalización, incluyendo los conflictos transfronterizos, apuntan decididamente hacia la posesión de aquellos conocimientos específicos.

Se explica que en la mediación penal intervengan mediadores carentes de conocimientos jurídicos -entre ellos los psicólogos- por el contenido marcadamente subjetivo que presentan las relaciones entre víctima y victimario. La personalidad del mediador -en la línea de los "hombres buenos"- puede contribuir eficazmente a la solución extrajudicial del conflicto. Que el victimario se disculpe y la víctima lo perdone sería un logro de la justicia restaurativa o reparativa. Pero la mediación civil y mercantil se mueven en puras coordenadas jurídicas.

A las objeciones básicas respecto a la obligatoriedad de la mediación, completadas con algunas consideraciones respecto a la formación jurídica del mediador, conviene añadir unas palabras sobre el ámbito de la mediación conforme al artículo 2.2 del Anteproyecto. El dictamen de la Comisión Permanente ha censurado su silencio sobre la exclusión de aquellos derechos y obligaciones que no se encuentran a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente, según se lee en el artículo 1.2 de la Directiva europea. Quizás resulte oportuno, además de llenar esa laguna, mencionar la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en cuyo artículo 44.5 se veda la mediación en determinados casos de la competencia, también civil, de los Juzgados de Violencia sobre la mujer. Pero hay otra cuestión que parece haber pasado desapercibida en el Anteproyecto. Se trata del ejercicio de la acción civil en nuestro proceso penal, algo no habitual en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Si el propio legislador no llena este vacío, los problemas prácticos se presentarán luego en cadena, con el consiguiente peligro de que su resolución individualizada por el juez o tribunal de turno se traduzca en grave inseguridad jurídica.

En resumen, la propuesta regulación de la mediación obligatoria es un semillero de problemas mal resueltos porque orilla las posibles dificultades para que las partes se pongan de acuerdo sobre el mediador, supone un gasto contra la voluntad de los interesados, se circunscribe -frente a lo que cabría esperar- a los procesos de escasa entidad y puede atentar contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, dificultando y retrasando el pronunciamiento jurisdiccional. Tampoco es acertado prescindir de la titulación jurídica del mediador en una cuestión estrictamente jurídica. Y debería reflexionarse sobre la suerte de las acciones civiles en el proceso penal.

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de febrero de 2011

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.