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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de julio de 2010, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 8 de junio de 2010, registrada de entrada el 9 de junio siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial.

Resulta de antecedentes:

Primero.- El proyecto sometido a consulta

El proyecto de Real Decreto por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial consta de un preámbulo, siete artículos, tres disposiciones adicionales, una derogatoria y cuatro finales.

El preámbulo expone sucintamente la finalidad de la norma. Se señala que como consecuencia de la ejecución del plan de inspecciones a instalaciones fotovoltaicas se había puesto de manifiesto la existencia de instalaciones con anomalías graves, que consistían en que determinadas instalaciones que habían obtenido el acta de puesta en marcha con anterioridad a 30 de septiembre de 2008 (lo que constituye una condición para ser beneficiarias del régimen de primas previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial) no tenían instalados en dicha fecha todos los paneles fotovoltaicos comprometidos en el respectivo proyecto ni los equipos técnicos necesarios para el funcionamiento normal de la central. Por ello, no cumpliéndose tal condición, falta el presupuesto básico habilitante para la aplicación del régimen previsto en dicho real decreto. En consecuencia, el real decreto se dicta "para salvaguardar el sentido y finalidad de las ayudas", de forma que las instalaciones que no disponían en plazo de los paneles comprometidos no podrán beneficiarse del correspondiente régimen de primas. En el preámbulo se indica también que "no se pretende necesariamente privar de eficacia a las autorizaciones administrativas autonómicas ya que éstas continúan habilitando a su titular a poder producir y a cobrar el precio de mercado que por tal producción corresponda". También se puntualiza en el proyecto que los efectos de las medidas previstas "no tienen naturaleza punitiva".

El artículo 1 determina el objeto del real decreto, que consiste en regular la liquidación de la prima equivalente de las instalaciones fotovoltaicas acogidas al Real Decreto 661/2007, ya citado, y al Real Decreto 1578/2008, por el que se regula la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007; se entiende por prima equivalente la diferencia entre la tarifa regulada y el precio final horario del mercado.

De acuerdo con el artículo 2, el real decreto será de aplicación a las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, esto es, a las instalaciones de tecnología fotovoltaica.

El artículo 3 determina que la Comisión Nacional de Energía "liquidará la cuantía correspondiente a la prima equivalente por la energía correspondiente a las instalaciones inscritas en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial en tanto en cuanto se practican los trámites regulados en los artículos 4 y 5", salvo en los casos en que como consecuencia de la inspección practicada se hubiera constatado que las instalaciones carecían de los paneles y equipos necesarios para el funcionamiento, y en los casos de revocación, revisión o pérdida de efectos de la autorización de la instalación, autorización de puesta en servicio o inscripción en el registro extendida por el órgano competente.

El artículo 4 regula la acreditación de la instalación de los equipos necesarios para la producción de energía, que se hará previo requerimiento de la Comisión Nacional de Energía mediante la prueba de la disposición y correcta instalación de los equipos necesarios para la actividad de producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación y entre ellos, al menos, los paneles fotovoltaicos, inversores eléctricos y, cuando la instalación disponga de ellos, seguidores. Para ello se deberá presentar la documentación que se considere necesaria, en el plazo de dos meses desde el requerimiento.

De acuerdo con el artículo 5, las instalaciones requeridas serán determinadas por la Dirección General de Política Energética y Minas a partir de criterios cronológicos de fecha de inscripción definitiva, de cantidad o fecha de vertido de energía eléctrica y criterios aleatorios; no obstante, la Comisión Nacional de Energía, podrá requerir la acreditación a cualquier otra instalación inscrita en el Registro de Régimen Especial.

El artículo 6 regula los efectos de la acreditación y falta de acreditación de la disposición de los equipos necesarios. En el primer caso, el titular de la instalación mantendrá el derecho al cobro de la tarifa regulada desde el momento en que haya empezado a producir. La "falta de acreditación en plazo de dicha instalación, o de la obligación de comenzar a vender energía eléctrica en los términos previstos en el referido artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, o bien la constatación, mediante otros medios, de que la instalación no disponía de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica, obligará a la Comisión Nacional de Energía a suspender el pago de la prima equivalente, en los términos establecidos en al artículo 7 siguiente", sin perjuicio de que el titular de la instalación mantenga su derecho a participar en el mercado de producción.

De conformidad con el artículo 7, la Comisión Nacional de Energía comunicará a la Dirección General de Política Energética y Minas la suspensión del pago de la prima equivalente remitiendo un informe justificativo. La Dirección General de Política Energética y Minas iniciará de oficio un procedimiento que, previa audiencia del interesado, tendrá por objeto la cancelación de la inscripción de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas y, como consecuencia de dicha cancelación, la no aplicación del régimen económico asociado a su condición de instalación acogida al régimen especial, así como, en su caso la pérdida de la prioridad que le podría haber otorgado la inscripción definitiva al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre. Dicha resolución se comunicará al órgano que autorizó la instalación. Seguidamente se inscribirá la instalación en el Registro de régimen especial sin retribución, al que hace referencia la disposición adicional segunda del real decreto. Además, el titular estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas, junto con los intereses de demora desde la fecha de percepción hasta la fecha de reintegro, calculados de acuerdo con el tipo de interés legal del dinero.

La disposición adicional primera establece que las instalaciones que habiendo sido inscritas con carácter definitivo en el régimen especial por parte del órgano competente, hubieran solicitado al mismo la renuncia a la referida inscripción definitiva, podrán participar en el procedimiento de preasignación de retribución regulado en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, considerándose como fecha a efectos de la ordenación cronológica la de la nueva inscripción definitiva que, en su caso, se practique.

La disposición adicional segunda prevé la creación de la subsección denominada Registro de régimen especial sin retribución.

La disposición adicional tercera determina que las instalaciones inscritas en el Registro de régimen especial sin retribución podrán participar en el procedimiento de preasignación regulado en el Real Decreto 1578/2008, considerándose como fecha de ordenación, la de inscripción de la instalación en el referido Registro de régimen especial sin retribución.

La disposición derogatoria tiene carácter genérico.

La disposición final primera modifica el artículo 15 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, previendo la posibilidad de que la Dirección General de Política Energética y Minas acuerde la cancelación de la inscripción de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, "como consecuencia de la falta o insuficiencia de la acreditación de la instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica en aplicación del procedimiento establecido en la normativa reguladora de la liquidación de la prima equivalente".

La disposición final segunda autoriza al Ministro de Industria, Turismo y Comercio a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo del real decreto.

De conformidad con la disposición final tercera, el real decreto se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución.

El real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", de acuerdo con la disposición final cuarta.

Segundo.- El expediente remitido

Se incluye en el expediente la siguiente documentación:

a.- Documentación correspondiente al trámite de audiencia

Se ha llevado a cabo el trámite de audiencia a través del Consejo Consultivo de Electricidad; las observaciones presentadas fueron adjuntadas como anexo al informe de la Comisión Nacional de Energía (CNE).

En particular, presentaron alegaciones las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Baleares, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Galicia, Madrid y Valenciana. En relación con el parecer expresado por estas Comunidades, cabe señalar lo siguiente:

- El Govern de las Illes Balears presentó un escrito fechado en 2 de febrero de 2009 en el que hacía una observación concreta sobre la documentación que debía presentarse.

- La Consejería de Industria, Energía y Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha remitió un escrito en 5 de febrero de 2009 en el que se valora positivamente la iniciativa reglamentaria para dotar de mayores garantías y controles al sistema, sin perjuicio de lo cual se hacían algunos comentarios al texto.

- El Gobierno de Aragón, en escrito de 5 de febrero de 2009, en el se hacían algunas observaciones concretas.

- La Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, en su escrito de 8 de febrero de 2009, expone su acuerdo básico con el contenido del proyecto.

- La Xunta de Galicia manifestó en su escrito de 9 de febrero de 2009 que el proyecto invadía las competencias propias de las Comunidades Autónomas, dado que lo que se pretende es que la Administración General del Estado deje sin efecto la inscripción realizada por la Administración autonómica, actuando además de forma retroactiva; manifestaba, además, que los efectos pudieran ser constitutivos de una sanción encubierta.

- La Generalitat de Cataluña, en escrito de 10 de febrero de 2009, manifestó que no tenía ningún comentario.

- La Generalitat Valenciana remitió un escrito de observaciones en 10 de febrero de 2009; tras señalar que en la propuesta "parecen establecerse de forma suficientemente sólida los criterios que se aplicarán para la inaplicación del régimen económico", se indica que no se tiene en cuenta el caso de que una instalación fotovoltaica contara con todos los dispositivos técnicos instalados antes del plazo establecido, y, sin embargo, no hubiera comenzado la venta efectiva de la energía producida. Por ello, se proponía contemplar estos casos de forma específica.

- La Junta de Andalucía remitió su informe en 10 de febrero de 2009. Se estima oportuna la elaboración de una norma que regule la liquidación de la prima, dadas las graves anomalías que habían sido detectadas. Sin perjuicio de ello se hacían diversas observaciones.

Asimismo, presentaron escritos de alegaciones la Asociación Empresarial Fotovoltaica (AEF), la Asociación de Productores de Energías Renovables (APPA), Greenpeace, y Red Eléctrica de España S.A. (REE).

- Greenpeace presentó un escrito, fechado en 9 de febrero de 2009; en él se manifiesta que, sin perjuicio de apoyar la intención de la norma (cuyas medidas "son razonables y, en la situación actual, probablemente inevitables"), debe reflexionarse sobre la causa de la situación que se ha producido, que tiene que ver con la brusca bajada de las primas que llevó a cabo el Real Decreto 1578/2008.

- Red Eléctrica de España remitió un correo electrónico en 9 de febrero de 2009 en el que manifestaba que no tenía ningún comentario a la norma.

- La Asociación de Productores de Energías Renovables (APPA), en escrito de 10 de febrero de 2009, realizaba diversas observaciones al proyecto, sin manifestar una oposición al contenido de las medidas previstas.

- La Asociación Empresarial Fotovoltaica (AEF) presentó un escrito en 12 de febrero de 2009, en el que, tras manifestar que "comparte el ánimo del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio al proponerla", exponía que lo correcto, desde el punto de vista de técnica normativa, es que este tipo de instrucciones encuentren su acomodo en una norma de rango inferior al de real decreto. Además, recogía otras consideraciones críticas en relación con los siguientes aspectos: la estabilidad regulatoria, contraria al constante cambio de la regulación; el adverso efecto de la norma sobre la reputación del sector; la necesidad de respetar las competencias de las Comunidades Autónomas, dado que la autorización de producción corresponde darla a la Comunidad Autónoma; la necesidad de seguridad jurídica en la percepción de la prima y en el procedimiento de control establecido; y la necesaria congruencia con otros mecanismos de control establecidos. Además, el informe recogía algunas consideraciones sobre la documentación que debían facilitar las instalaciones.

Con posterioridad, en abril de 2009, diversas entidades presentaron nuevas alegaciones sobre una propuesta de inclusión de nuevas disposiciones en el proyecto de real decreto anteriormente consultado. Se incluyen, en particular, escritos de APPA, Red Eléctrica de España, S. A., Iberdrola y UNESA.

b.- Informe del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía, de 13 de mayo de 2009

En este documento, tras analizar el objeto, los antecedentes y la tramitación de la disposición, se hacen algunas consideraciones sobre el número de instalaciones fotovoltaicas. A este respecto, se pone de manifiesto que las instalaciones solares fotovoltaicas eran 3.233 en 2004 (23 MW de potencia instalada), 5.328 en 2005 (47 MW), 9.722 en 2006 (145 MW) y 19.977 en 2007 (682 MW). En 2008 llegaron a ser 48.580 instalaciones (3.193 MW), lo que supone que en dicho año se establecieron más de 28.000 instalaciones. Ello ha determinado que se pase de una retribución total por esta tecnología de 45.543 miles de euros en 2006, a 214.034 miles de euros en 2007, y 1.052.908 miles de euros en 2008.

Se hace en el informe una observación acerca de la dudosa conformidad a derecho del mecanismo previsto en la norma; se señala lo siguiente:

"Dado que los requisitos mencionados (nada menos que la disposición de los equipos necesarios para la actividad de producción de energía eléctrica) han de considerarse requisitos esenciales para la inscripción de una instalación en el RIPRE, la inscripción de la misma sin la concurrencia de dichos requisitos determina, conforme a lo establecido en el articulo 62.1 f) de la Ley 3011992, de 26 de noviembre, la nulidad de pleno derecho de una inscripción efectuada en tales condiciones.

En consecuencia, y desde un punto de vista material o jurídico-conceptual, el procedimiento de cancelación de la inscripción en el RIPRE a que da lugar, según el articulo 7.2 de la Propuesta, la falta de acreditación de los requisitos previstos en su artículo 4, no tiene -pese a su denominación formal- una finalidad revocatoria (esto es, no tiene por objeto una cancelación o revocación de aquélla por el incumplimiento posterior o la pérdida sobrevenida de sus requisitos originarios), sino que presenta una indudable naturaleza revisora por razón de su legalidad de origen. Es decir, encierra en realidad una revisión de oficio de la inscripción en el RIPRE por razón de la originaria nulidad de pleno derecho en la que ésta se halla incursa, conforme a lo establecido en el artículo 62.1 f) de la Ley 30/1992, por haber sido acordada en su día sin los requisitos esenciales exigidos por el Real Decreto 661/2007.

En conclusión, y por las razones expuestas, resulta dudosa la compatibilidad del mecanismo de inaplicación del régimen económico regulado en los artículos 6.3 y 7 de la Propuesta de Real Decreto objeto del presente informe con los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992."

Se hacían además otras observaciones particulares.

c.- Aprobación previa de la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, de 25 de agosto de 2009

La resolución de aprobación fue dictada, por delegación, por la Secretaria de Estado para la Función Pública.

Se adjunta un informe de la Dirección General de Organización Administrativa y Procedimientos, de 19 de agosto de 2009. Aparte de otras observaciones de índole formal, el informe se hace eco de las dudas planteadas en el informe de la CNE, y proponía articular el procedimiento previsto en el proyecto consultado como modificación de la inscripción y no como cancelación de la inscripción en el RIPRE.

d.- Informe de la Dirección General de Desarrollo Autonómico, del Ministerio de Política Territorial, de 8 de septiembre de 2009

En relación con las dudas sobre la competencia del Estado que había manifestado la CNE, se señala lo siguiente:

"Frente a este reparo expresado por la Comisión Nacional de la Energía, debemos sin embargo recordar, que el Consejo de Estado en su dictamen 1507/2008, de 25 de septiembre, dictado a propósito del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, en el que se contenía una similar actividad inspectora tendente a la comprobación de los requisitos exigidos para la obtención de la primera en la generación fotovoltaica, ya se pronunció sobre la posibilidad de esta misma actividad:

- primero, que tales competencias se ciñan a verificar el cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en materia de competencia estatal;

- y segundo, que en ningún caso dicha potestad pueda desembocar en una tutela sobre la actividad desplegada por las CCAA.

Pues bien, llegados a este punto, frente a la competencia autorizatoria de las instalaciones, residenciada en las CCAA, y que tiene por objetivo certificar la seguridad de las instalaciones y su adecuado encaje en la planificación del territorio y en el necesario respeto al medio ambiente, la que se refiere a la inscripción en el Registro Estatal de Productores de Régimen Especial hace referencia, tal y como señala el artículo 9 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, al adecuado seguimiento del régimen especial y específicamente a la gestión y al control de la percepción de las tarifas reguladas, las primas y los complementos; hace referencia, por tanto, al régimen económico de la retribución de la producción de energía eléctrica en régimen especial, que la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, atribuye en su artículo 3.1 a la Administración General del Estado.

En este sentido, se destaca que en el preámbulo del proyecto examinado se expone que la regulación prevista en el mismo "se dicta para salvaguardar el sentido y finalidad de las ayudas [...] Con ello no se pretende necesariamente privar de eficacia a las autorizaciones administrativas autonómicas ya que estas continúan habilitando a su titular a poder producir y a cobrar el precio de mercado que por tal producción corresponda".

En definitiva, se concluye en el informe que el procedimiento previsto en la norma no supone revisión alguna de las autorizaciones autonómicas.

No obstante, se sugería incluir en el preámbulo un párrafo que invoque alguno de los argumentos empleados por el Tribunal Constitucional para legitimar la fijación de bases mediante normas reglamentarias.

e.- Informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio

Consta que este órgano emitió un primer informe en 7 de octubre de 2009, en el que se hacían diversas observaciones al proyecto que fueron atendidas prácticamente en su totalidad. Con posterioridad, en 2 de junio de 2010, emitió un segundo informe sobre una redacción posterior de la norma. En este segundo informe se da cuenta pormenorizada de los antecedentes de la disposición proyectada y de su objeto. En particular, se señala que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio había realizado diversas inspecciones a instalaciones con inscripción definitiva en el Registro correspondiente anterior a 30 de septiembre de 2008, y se había constatado la "existencia de importantes irregularidades que alcanzan, incluso, hasta la inexistencia física de los paneles y de los equipos necesarios para el funcionamiento de las instalaciones en el emplazamiento de algunas de ellas". Se indica que el proyecto no pretende necesariamente privar de eficacia a las autorizaciones administrativas autonómicas, ya que su titular podrá producir y cobrar el precio de mercado que corresponda a su producción, sino que se trata de regular las consecuencias de los incumplimientos de la normativa que estableció el sistema económico de apoyo a la energía solar fotovoltaica.

Seguidamente se señala la suficiencia del rango de la norma y se concluye que el Estado cuenta con competencia para dictarla, de conformidad con las reglas 13ª y 25ª del art. 149.1 de la Constitución.

Tras analizar la tramitación y contenido de la disposición, concluye valorándola favorablemente por ajustarse en su conjunto a la legalidad.

f.- Memoria del análisis de impacto normativo

Se indica en este documento que el objeto del real decreto es suprimir la percepción de la prima equivalente por parte de las instalaciones fotovoltaicas que no dispusieran de los equipos necesarios con fecha 29 de septiembre de 2008 y se hubieran acogido al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, así como aplicar dicho criterio en la fecha que corresponda a las instalaciones acogidas al Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre.

En particular, analizan las dudas manifestadas por la CNE, y se señala al respecto lo siguiente:

- Se comparte el juicio de la Comisión Nacional de Energía de que la disposición de los equipos necesarios para la actividad de producción de energía eléctrica es un requisito esencial para la inscripción de la instalación.

- En cambio, se discrepa del juicio de la Comisión Nacional de Energía en que la falta de los equipos sea, por sí misma, causa de nulidad de la inscripción en el Registro Estatal de Instalaciones de Producción en Régimen Especial del Estado; dicha falta será causa de nulidad de la inscripción definitiva autonómica que es previa y necesaria para aquella. En caso de que la inscripción autonómica se anule, tendrá lugar la cancelación, sin más, de la inscripción estatal (art. 15 Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo), sin que además sea precisa la declaración de nulidad de esta última inscripción.

- El respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas exige que el Estado no juzgue, por sus propios procedimientos, la legalidad de un acto administrativo autonómico. A este respecto, se razona que mientras las Comunidades Autónomas cuentan con competencia para la tramitación del procedimiento autorizatorio de la instalación (arts. 27.2. y 28 LSE), el Estado la tiene en relación con la gestión del sistema económico del régimen especial. En el proyecto, el Estado no prejuzga los actos autonómicos, ya que se parte de la premisa de que una instalación de régimen especial cuya inscripción se cancele y traslade a otra subsección del Registro Estatal de Instalaciones de Producción en Régimen Especial del Estado podrá producir energía eléctrica y verterla a la red, pues se encuentra amparada en título administrativo autonómico que se presume válido hasta que se declare lo contrario. Ahora bien, no podrá percibir las ayudas cuyo control y competencia exclusiva corresponde al Estado. En suma, se dice, "el procedimiento previsto en el presente real decreto es, por tanto, un procedimiento de control administrativo de la percepción de las ayudas de régimen especial que encuentran su amparo en la necesidad de inspección y seguimiento en la regularidad de la percepción de las primas".

En cuanto a los impactos que tendrá la norma, se señala lo siguiente:

- Impacto económico: la supresión del régimen económico a una instalación por la falta de acreditación de los requisitos pretendidos supondrá un ahorro para el sistema eléctrico, que dejará de pagar la prima equivalente para dicha instalación. Desde el punto de vista administrativo, el procedimiento previsto en el real decreto implica la necesidad de dedicación de un número mayor de medios humanos para atenderlo.

- En lo que hace a las cargas administrativas, la CNE y la Dirección General de Política Energética y Minas verán incrementadas sus tareas con la gestión de la documentación remitida por los interesados y los procedimientos de cancelación de las inscripciones en el Registro de régimen especial. El número de instalaciones fotovoltaicas inscritas en el Registro administrativo de régimen especial, con fecha anterior al 29 de septiembre de 2008 era de casi 55.000. De éstas, la cuarta parte, casi 13.000 fueron inscritas en el último mes (septiembre), y la mitad, aproximadamente 28.000, fueron inscritas en los cuatro últimos meses (junio, julio, agosto y septiembre). De acuerdo con lo anterior, una aplicación efectiva de lo previsto en la propuesta de real decreto podría afectar a un número de entre 10.000 y 30.000 instalaciones. La gestión por parte de la Comisión Nacional de Energía de tal cantidad de información (requerimiento de información, análisis de la documentación, etc.) implicará una carga administrativa importante. Además, el procedimiento de cancelación del régimen económico supondrá un incremento de la carga administrativa de la Dirección General de Política Energética y Minas, reseñable.

- La propuesta de real decreto no supone, ni en el fondo ni en la forma, impacto de género alguno que pudiera favorecer situaciones de discriminación por razón de género.

g.- Audiencia ante el Consejo de Estado

Ya en el Consejo de Estado el expediente, la representación de la Asociación Empresarial Fotovoltaica solicitó audiencia, que le fue concedida por el Presidente de este órgano consultivo, por un plazo de cinco días. La citada entidad presentó un escrito en el que manifestaba la "necesidad de que el sistema de control que se establezca resulte eficaz, eficiente y acomodado a Derecho". En el escrito reiteraba algunas consideraciones ya realizadas en el escrito reseñado en el punto a) anterior, acerca de la necesidad de respetar las competencias de las Comunidades Autónomas, y la exigencia de seguridad jurídica en la percepción de la prima y en el procedimiento de control establecido.

Además, presentó un escrito la entidad Solaria Energía y Medio Ambiente, S. A., entidad miembro de la citada Asociación. Manifestaba la procedencia de ampliar el ámbito de aplicación para abarcar la totalidad de las instalaciones de régimen especial. Hacía otras observaciones relativas a la estabilidad regulatoria, al respeto de las competencias autonómicas, y a la congruencia del proyecto con el régimen de revisión de oficio.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

1.- Consideraciones generales

Tiene por objeto la consulta el proyecto de Real Decreto por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, relativo a los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

La tramitación de la norma se ha ajustado en términos generales a Derecho. En este sentido, merece destacarse que se ha dado audiencia al sector y se ha consultado a las Comunidades Autónomas a través del Consejo Consultivo de Electricidad, y que ha emitido informe la Comisión Nacional de Energía. Particular relevancia tiene la memoria del análisis de impacto normativo, en la que se han examinado las dudas planteadas a lo largo del procedimiento de elaboración de la disposición.

2.- Sobre la finalidad y necesidad de la norma consultada

a.- Según resulta de los antecedentes expuestos, la finalidad del proyecto consiste en regular un procedimiento de acreditación por parte de las instalaciones de tecnología fotovoltaica "de la disposición y correcta instalación de los equipos necesarios para la actividad de producción de energía eléctrica" en la fecha necesaria para tener el derecho a las primas reguladas en los Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008.

De esta forma, si las instalaciones acreditan dichos extremos, mantendrán el derecho a las primas que venían percibiendo; en caso contrario, el real decreto proyectado prevé las siguientes medidas:

- primero, la suspensión del pago de la prima equivalente (art. 6.3),

- segundo, el inicio de un procedimiento de "cancelación de la inscripción de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial" y, "como consecuencia de dicha cancelación, la no aplicación del régimen económico asociado a su condición de instalación acogida al régimen especial" (art. 7.2);

- y tercero, el reintegro, en su caso, de las cantidades indebidamente percibidas, con los intereses de demora correspondientes (art. 7.5).

b.- La necesidad a la que responde la elaboración de la norma ha quedado adecuadamente justificada en el expediente y, en particular, en la memoria del análisis de impacto normativo.

En efecto, como es sabido, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (en lo que sigue, LSO), contempla, junto al régimen ordinario un régimen especial de producción de energía, dentro del cual se incluyen las instalaciones que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables, como es el caso de las instalaciones fotovoltaicas. Estas instalaciones de régimen especial tienen derecho a la percepción de una prima "en los términos que reglamentariamente se establezcan", dice el artículo 30.4 de la LSE.

En lo que ahora interesa, el régimen de retribución fue fijado en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. No obstante, para fijar estos incentivos o ayudas se tenían en cuenta unos objetivos de potencia (371MW en el caso de las instalaciones fotovoltaicas), instrumentándose unos mecanismos que determinaran que cuando se alcanzasen dichos objetivos, las nuevas instalaciones quedarían excluidas de la aplicación de tales retribuciones. Así, en efecto, el artículo 22 dispuso que una vez se alcanzase el 85% del objetivo de potencia, se establecería mediante resolución del Secretario General de Energía, el plazo máximo durante el cual aquellas instalaciones que fuesen inscritas en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial (Registro de Régimen Especial en lo que sigue) tendrían derecho a percibir la prima regulada en dicha norma, plazo que no podría ser inferior a doce meses; las instalaciones que fueran inscritas con posterioridad a la finalización del citado plazo, no tendrán derecho a percibir dicha retribución.

Ocurrió, sin embargo, que de una forma imprevista, se alcanzó y sobrepasó rápidamente dicho objetivo de potencia; ello dio lugar a que, de conformidad con el citado artículo 22, se aprobara la resolución del Secretario General de Energía de 27 de septiembre de 2007 (publicada en 29 de septiembre siguiente), que determinó que aquellas instalaciones inscritas dentro del año siguiente al de su publicación (esto es, antes de 29 de septiembre de 2008, incluido), mantendrían la retribución fijada en el Real Decreto 661/2007, y que las instalaciones inscritas con posterioridad, dejarían de percibir dicha retribución. Ello dio lugar, nuevamente, a que se incrementara el número de instalaciones que fueron inscritas antes de la finalización del referido plazo, y que, por lo tanto, tendrían derecho a las primas establecidas en dicho Real Decreto 661/2007.

Antes de que expirase el referido plazo de un año, se aprobó el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, por el que se regula la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, que preveía que las nuevas instalaciones se inscribirían en un Registro de Preasignación de Retribución, previas las correspondientes convocatorias en las que se fijaba un cupo de potencia; las retribuciones o primas correspondientes se fijan en función de la convocatoria en la que ha sido inscrita, teniendo en cuenta la potencia "pre-registrada".

De esta manera, la fecha de la inscripción de cada instalación en el Registro de Régimen Especial resulta decisiva, ya que puede determinar la retribución que le corresponderá; así, por ejemplo, una instalación inscrita de forma definitiva antes de 29 de septiembre de 2008 (incluido) tendrá en principio la retribución prevista en el Real Decreto 661/2007, sensiblemente superior a la regulada en el Real Decreto 1578/2008.

En este contexto, la necesidad de la norma se explica por la circunstancia, expuesta en el preámbulo, de que como consecuencia de las inspecciones practicadas se ha advertido la existencia de anomalías graves, pues diversas instalaciones habían obtenido la inscripción antes del 29 de septiembre de 2008 (incluido), a pesar de que no contaban en 30 de septiembre de 2008 con las condiciones necesarias para el funcionamiento de la central ni para la obtención de las ayudas (y que, por lo tanto, tampoco cumplían las condiciones para la inscripción definitiva).

En definitiva, estas inspecciones ponen de manifiesto que algunas instalaciones vienen percibiendo retribuciones (primas) que no les corresponden, dado que fueron inscritas en una fecha anterior a la de su entrada en funcionamiento. Por ello, la norma proyectada tiene por objeto articular un procedimiento que permita cancelar la inscripción de aquellas instalaciones que fueron inscritas antes del momento en que debieron serlo.

3.- Sobre la conformidad a Derecho del procedimiento de acreditación regulado en el proyecto consultado

A.- Las dudas planteadas

A lo largo de la tramitación de la norma se han planteado dudas (vid. antecedente segundo, letra b, informe de la CNE) o críticas severas (antecedente segundo, letra a, escrito de observaciones de la Xunta de Galicia de 9 de febrero de 2009) en relación con la conformidad a Derecho de la norma proyectada. Básicamente, en estos informes (y en los escritos de la Asociación Empresarial Fotovoltaica), se objeta que la norma está regulando un procedimiento de revisión de resoluciones declarativas de derecho al margen de lo previsto en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 (y con independencia también del ejercicio de la potestad sancionadora), y que se están revisando actos de las Administraciones autonómicas por parte del Estado, lo que supone un acto de tutela incompatible con el régimen constitucional de distribución de competencias y de articulación entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

El razonamiento expuesto por estos órganos y entidades parte de la afirmación de que, de acuerdo con la LSE y con el Real Decreto 661/2007, la autorización de las instalaciones de régimen especial corresponde otorgarla en la generalidad de los supuestos a las Administraciones autonómicas; también les corresponde, de conformidad con el art. 12 del citado Real Decreto 661/2007, la resolución por la que se acuerda la inscripción de la instalación en el Registro de Régimen Especial, por más que dicha inscripción sea luego llevada a cabo por la Administración General del Estado, que es la que lleva el Registro. Por ello, se plantea por la CNE y por la Xunta de Galicia que si la inscripción en el Registro determina el derecho a la percepción de las primas (esto es, de la retribución correspondiente fijada de conformidad con el Real Decreto 661/2007 o el Real Decreto 1578/2008), un acto de la Administración del Estado que viniese a "cancelar" dicha inscripción y, como consecuencia de ello, a determinar la no aplicación del régimen retributivo correspondiente previsto en estas normas (como actualmente prevé el art. 7.2) implicaría:

- primero, revisar un acto declarativo de derechos (la resolución de la Administración autonómica que acordó la inscripción definitiva en el Registro de Régimen Especial), y hacerlo además con efectos ex tunc, todo ello al margen del procedimiento de revisión de oficio previsto en los arts. 102 y siguientes de la Ley 30/1992;

- y segundo, un acto de tutela de la actuación de la Administración autonómica que acordó dicha inscripción.

Junto a las anteriores, se han planteado otras dudas o críticas; se ha objetado, por ejemplo, el carácter retroactivo de las medidas previstas; se ha señalado que, en realidad la medida prevista encubre el ejercicio de una potestad sancionadora; o se ha argumentado que acaso fuera suficiente dictar instrucciones internas, sin necesidad de un real decreto como el proyectado. No obstante, la contestación a las cuestiones planteadas en primer lugar despejan las dudas en relación con estos aspectos.

Para abordar estas cuestiones, se seguirá el siguiente esquema: - primero, se expondrá la naturaleza de la inscripción de una instalación en el Registro de Régimen Especial;

- segundo, se demostrará que el Estado es competente para la gestión económica del sistema y, como consecuencia de ello, para determinar si las instalaciones cumplían las condiciones para tener derecho a las primas reguladas en los reales decretos citados;

- en tercer lugar, se hará referencia a las medidas que puede adoptar el Estado cuando comprueba que una instalación no cumplía los requisitos o condiciones para tener derecho a las primas reguladas en los Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008.

- como conclusión de ello se determinará la conformidad de la norma con el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de proponer algunos cambios en la redacción del art. 7.2.

B.- La inscripción de una instalación en el Registro de Régimen Especial no supone la declaración del derecho a aplicar las primas previstas en los Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008, ni constituye en forma alguna dicho derecho

Ciertamente, si la inscripción en el Registro de Régimen Especial determinara el derecho a las primas equivalentes previstas en dichos reales decretos, y si la resolución de inscripción -y, por lo tanto, de declaración de dicho derecho- correspondiera a las Comunidades Autónomas, las críticas vertidas al mecanismo previsto en la norma serían difícilmente cuestionables. Y no cabe ignorar que la regulación del mecanismo, tal y como se lleva a cabo en el artículo 7, parece partir de este esquema cuando establece como presupuesto para la no aplicación del régimen económico correspondiente la previa cancelación de la inscripción en el Registro.

Por ello, antes de analizar las dudas expuestas, conviene precisar cuál es el sentido de la resolución por la que se acuerda la inscripción en el Registro.

A este respecto, es posible pensar en dos modelos diferentes:

- el primero sería el de inscripción constitutiva del derecho a la aplicación de un determinado régimen retributivo; si este fuera el sistema, la resolución de inscripción en el Registro supondría la declaración del derecho a la retribución correspondiente (del RD 661/2007 o del RD 1578/2008), y por lo tanto, la inscripción sería condición no sólo necesaria, sino también suficiente para tener derecho a las primas reguladas en dichos reales decretos; ello implicaría, además, otorgar al Registro unos efectos no meramente informativos, o de gestión, sino también de "constituir" la propia realidad jurídica; - el segundo sistema sería el de inscripción no constitutiva; de conformidad con este sistema, la adquisición del derecho no se produciría por el acto o resolución que acuerda la inscripción en el Registro de Régimen Especial, sino por el cumplimiento de unas condiciones determinadas (que pueden ir o no seguidas de un acto expreso que declare dicho cumplimiento y el correspondiente derecho a las primas). De conformidad con este sistema, el Registro no tendría efectos constitutivos, sino simplemente informativos o de gestión.

Pues bien, a juicio del Consejo de Estado, las críticas vertidas a la norma parten de comprender el sistema conforme al primer modelo, cuando en rigor el régimen vigente se ajusta al segundo modelo. En efecto, que el sistema establecido en el derecho español (en los citados Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008) es el segundo de los expuestos resulta con toda claridad de los siguientes argumentos:

- primero, porque las competencias, no sólo normativas, sino también ejecutivas o de gestión económica del sistema y, en particular, para la declaración de quién tiene el derecho a percibir unas primas determinadas al margen de la retribución de mercado corresponde a la Administración General del Estado, y no a las Administraciones autonómicas, por lo que difícilmente cabría atribuir a un acto autonómico (el que acuerda la inscripción en el Registro de Régimen Especial) el carácter de acto de declaración de derecho a la percepción de dichas primas. Sobre este aspecto se volverá en el apartado C.b) siguiente;

- segundo, porque de acuerdo con el artículo 9 del RD 661/2007, el Registro de Régimen Especial es un instrumento para el "adecuado seguimiento del régimen especial y específicamente para la gestión y el control de la percepción de las tarifas reguladas, las primas y complementos". Esto es, sus efectos son informativos y de gestión, pero no constitutivos;

- y tercero, porque la inscripción en el Registro no supone el derecho a la aplicación de un determinado régimen retributivo. Así resulta del artículo 14 del mismo real decreto, que determina que la inscripción es condición necesaria para la aplicación del régimen retributivo previsto (esto es, para el reconocimiento de las primas reguladas), pero no que sea condición suficiente ni menos aun que dicha inscripción suponga el derecho a la percepción de las primas.

En definitiva, ni la resolución que acuerda la inscripción en el Registro de Régimen Especial, ni el acto mismo de inscripción suponen una declaración del derecho a la percepción de las primas. Dicho derecho a la aplicación de un determinado régimen de primas depende, pues, del cumplimiento de los requisitos y condiciones correspondientes, entre los cuales, tal y como se desprende del informe de la Comisión Nacional de Energía y de la memoria del impacto normativo, se incluye el de tener en la fecha correspondiente los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica.

Las consideraciones realizadas permiten analizar de una forma más sencilla las críticas planteadas (o las dudas suscitadas), pero obligan también, como luego se mostrará, a realizar algunos ajustes en el real decreto proyectado.

C.- Sobre el alcance de la competencia del Estado y de las Comunidades Autónomas

a.- Como se ha visto, las dudas suscitadas se refieren en primer término a si el Estado -y la Administración General del Estado- cuentan con competencia para determinar qué instalaciones tienen derecho a las primas reguladas en los reales decretos citados y en concreto, a si un acto de dicha Administración declarando la no aplicación de dichas primas supone o no una interferencia o un acto de tutela sobre el ejercicio autonómico de competencias. Para examinar si existe o no inconveniente a la aprobación de la norma desde este punto de vista, se tratarán los siguientes puntos:

- en primer lugar, se determinan las competencias que, en abstracto, corresponden al Estado;

- en segundo término, se determinará si, en el régimen normativo aplicable al régimen especial, puede el Estado inspeccionar si las instalaciones de régimen especial cumplían las condiciones necesarias para la aplicación de un determinado régimen de primas;

- por último, se establecerá si una resolución de la Administración que determinara que no se cumplían tales condiciones y que la instalación no tiene derecho a la aplicación de dicho régimen entraña o no una tutela del ejercicio de las atribuciones autonómicas.

b.- En primer lugar, procede examinar las competencias que, en abstracto, corresponden al Estado y a las Comunidades Autónomas.

En lo que ahora interesa, de conformidad con el régimen constitucional de distribución de competencias (art. 149.1, reglas 22ª, 25ª y 13ª), y con la concreción de dicho régimen en la Ley del Sector Eléctrico (en particular, arts. 3, 27.2, 28 y 32) y en las normas de desarrollo, las competencias de Estado y Comunidades Autónomas confluyen en el ámbito ejecutivo o de gestión. Pues, en efecto, mientras corresponde a las Comunidades Autónomas en la generalidad de los casos las competencias para autorizar las instalaciones de régimen especial (art. 149.1.22 de la Constitución, art. 27.2 LSE), corresponde al Estado la competencia en relación con la gestión económica del sistema; que esto es así, se sigue con naturalidad del Título V de la Ley, que se refiere a la gestión económica y técnica del sistema (art. 32 y siguientes de la LSE), y de las normas de desarrollo. Y se desprende también de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, en este sentido, dos Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de 9 de diciembre de 2009, dictadas en los recursos núms. 149/2007 y 152/2007, ambos interpuestos contra el citado Real Decreto 661/2007, sentencias que recogen la doctrina de otras sentencias anteriores de la misma sala y sección (Sentencias de 25 de octubre de 2006, de 20 de marzo de 2007 y de 9 de octubre de 2007).

El problema que cabe plantear consiste en cómo acotar adecuadamente ambas competencias, la autonómica de autorización de las instalaciones de régimen especial y la estatal de gestión económica del sistema. En todo caso, estima el Consejo de Estado que, en abstracto, cabría entender incluida dentro de la competencia de gestión económica del sistema las siguientes atribuciones:

- primero, la potestad de determinar de forma general qué condiciones deben cumplir las instalaciones para tener derecho a la aplicación del régimen retributivo de primas;

- segundo, si una instalación cumple o no con las condiciones para la aplicación de dicho régimen retributivo;

- tercero, la atribución para verificar e inspeccionar si las instalaciones a las que se aplica dicho régimen cumplen las condiciones necesarias para ello;

- y cuarto, la potestad de adoptar las medidas correspondientes, en función del resultado de dichas inspecciones.

Es claro, a juicio del Consejo de Estado, que estas atribuciones se insertan con naturalidad dentro de la gestión económica del sistema (caracterizado por el reconocimiento de primas a determinadas instalaciones) y que son potestades que pueden ser diferenciadas -en abstracto- de las que corresponde a la Administración autonómica en orden a autorizar el funcionamiento de una instalación.

c.- Las consideraciones anteriores permitirían llevar con naturalidad a la conclusión de que el Estado puede verificar, en el ejercicio de sus competencias de gestión económica del sistema, si una determinada instalación cumplía o no con los requisitos y condiciones necesarias para tener derecho a la aplicación de un determinado régimen de primas.

No obstante, cabría oponer que dado que al menos parte de los requisitos necesarios para determinar la aplicación de las primas previstas en los Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008 coinciden con los necesarios para autorizar la instalación, atribuir a la Administración General del Estado la potestad de inspeccionar si se cumplían o no tales condiciones o requisitos, supondría invadir las competencias autonómicas, o tutelar la actuación de las Administraciones autonómicas que en su día verificaron -o debieron verificar- que se cumplían tales condiciones como presupuesto para autorizar la instalación.

Como punto de partida, conviene tener en cuenta que las normas hoy vigentes reconocen la potestad de inspección de la Administración General del Estado para realizar dicha inspección. Así, en efecto:

- La Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de julio de 2008, establece en su disposición adicional novena que la Dirección General de Política Energética y Minas inspeccionará a través de la Comisión Nacional de Energía "la veracidad y suficiencia de la documentación presentada por las instalaciones que hayan sido inscritas antes del 30 de septiembre de 2008". Para ello se preveía que el órgano competente remitiera a la CNE el acta de puesta en servicio y el resto de la documentación requerida para la inscripción definitiva.

- Por su parte, el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, ya citado, determina en el artículo 14 un procedimiento de inspección de las instalaciones fotovoltaicas sujetas a su ámbito de aplicación -esto es, las inscritas más tarde del 30 de septiembre de 2008, incluida esta fecha-.

Conviene advertir que, con ocasión de la tramitación de este Real Decreto 1578/2008 se suscitaron en el expediente dudas acerca del alcance de las potestades de inspección del Estado; a este respecto, en el dictamen núm. 1.507/2008, el Consejo de Estado señaló lo siguiente:

"Así, en efecto, se estima ajustado a las reglas de distribución de competencias que se atribuya a la Administración General del Estado la competencia para verificar el cumplimiento de aquellas condiciones y requisitos necesarios para aplicar el régimen retributivo previsto en el real decreto proyectado, en tanto que dicha inspección -y la aplicación de las consecuencias que resulten de ella- se inscribe dentro de la gestión del propio régimen especial que, como ya se ha visto, corresponde al Estado. En cambio, no parece que fuese conforme con el artículo 3.3.e) de la Ley del Sector Eléctrico la atribución de competencias al Estado que fueran más allá de lo anterior, y que se dirigieran a inspeccionar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la obtención de la autorización de funcionamiento, cuando el otorgamiento de dicha autorización corresponde a las Comunidades Autónomas.

Por ello, estima el Consejo de Estado que -sin perjuicio de las competencias atribuidas por la Ley del Sector de Hidrocarburos a la CNE-, la Administración General del Estado cuenta con competencias de inspección bajo las siguientes dos condiciones:

- primero, que tales competencias se ciñan a verificar el cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos para obtener la inscripción en el Registro de pre-asignación (sin perjuicio de las potestades de inspección en relación con las instalaciones que han sido objeto de otras autorizaciones no contempladas en el proyecto, y cuyo otorgamiento corresponde a la propia Administración General del Estado);

- y segundo, que en ningún caso dicha potestad puede desembocar en una tutela sobre la actuación de las Comunidades Autónomas."

En el presente caso, sucede que los mismos requisitos pueden ser necesarios, por una parte, para obtener la autorización de funcionamiento -cuyo otorgamiento correspondía a la Comunidad Autónoma- y por otra, para el reconocimiento del derecho a un determinado régimen de primas -que entra dentro del ámbito de lo que es la gestión económica del régimen especial que corresponde al Estado, según se ha razonado-. Por ello, el Estado puede verificar e inspeccionar el cumplimiento de tales requisitos, siempre que dicha inspección no se convierta en un acto de tutela de las potestades de las Administraciones autonómicas, esto es, siempre que las consecuencias de dichos actos de inspección se ciñan al ámbito de la competencia ejecutiva que tiene el Estado y no entrañe la revisión de actos de las Administraciones autonómicas. Ello, por supuesto, sin perjuicio de la necesaria cooperación y coordinación de ambas Administraciones, que debe llevar con naturalidad a establecer cauces de comunicación entre ambas instancias.

d.- Se plantea a continuación si cuando, como consecuencia de la inspección, la Administración General del Estado verifica que una instalación no cumplía las condiciones para que se le aplicara un determinado régimen retributivo de primas, una resolución de la Administración General del Estado que -previa tramitación del procedimiento correspondiente- lo declarase así entrañaría o no la revisión o tutela de actos de las Administraciones autonómicas.

A este respecto, como ya se ha visto, se ha argumentado que una resolución de la Administración que determinara la no aplicación del régimen de las primas podría suponer la revisión de actos autonómicos y, en particular, de aquellos que acordaron la inscripción de la instalación de régimen especial en el Registro de Régimen Especial (y ello con independencia de que se esté llevando a cabo o no una verdadera revisión de oficio de actos nulos, lo que será analizado en el siguiente punto). Esto es, de alguna manera se entiende que la resolución del órgano competente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que declarase que una instalación no tiene derecho a la aplicación de un determinado régimen de primas, supondría revisar los actos de las Comunidades Autónomas que reconocieron a dicha instalación la condición de instalación de régimen especial.

Como se ha señalado, dicho razonamiento partía de que la resolución de la Administración autonómica autorizando la instalación de régimen especial o acordando su inscripción en el Registro de Régimen Especial supone -o suponía bajo el régimen del Real Decreto 661/2007- el reconocimiento del derecho a la percepción de las primas previstas en los correspondientes regímenes retributivos. Sin embargo, como se ha adelantado, dicho presupuesto de la argumentación no es correcto. La inscripción no supone una declaración del derecho a la aplicación del régimen especial. El derecho a la aplicación del régimen especial es, por así decirlo, anterior a la inscripción en el Registro, no consecuencia de dicha inscripción: si una empresa no cumple las condiciones para la aplicación del régimen especial o de determinadas primas, por más que esté inscrita en dicho Registro no tendrá tal derecho, según se sigue de una interpretación finalista del art. 14 del RD 661/2007.

En este contexto, un acto de la Administración del Estado que declara que una instalación no cumple con las condiciones para que se le aplique el régimen retributivo establecido en los Reales Decretos 661/2007 o 1578/2008 no supone la revisión del acto de la Administración autonómica que autorizó la instalación -pues la instalación podrá seguir funcionando y vendiendo energía en el mercado-, ni tampoco de la inscripción de la instalación en el Registro de Régimen Especial, pues dicha inscripción no supuso la declaración a la aplicación de dicho Régimen.

e.- En definitiva, y como conclusión de lo expuesto, cabe señalar:

- que la competencia de gestión económica del sistema eléctrico corresponde al Estado, incluyéndose dentro de dicha competencia la correspondiente al reconocimiento de la aplicación a las instalaciones de las primas propias de los sistemas retributivos propios del régimen especial;

- que, consecuentemente, la Administración General del Estado tiene la competencia para inspeccionar que las instalaciones cumplían y cumplen los requisitos para la aplicación de las primas previstas en el régimen retributivo establecido por los reales decretos citados y adoptar las consecuencias que correspondan en Derecho cuando, como consecuencia de tales inspecciones, se determine que no cumplían tales condiciones;

- que un acto de la Administración General del Estado que, previa tramitación del correspondiente procedimiento, declarara que una instalación no tiene derecho a la aplicación de un régimen de primas, no entraña una revisión o tutela de los actos de las Administraciones autonómicas, ya que el acto de autorización e inscripción de la instalación en el Registro de Régimen Especial que pueda haber dictado la Comunidad Autónoma no supone el reconocimiento del derecho a la aplicación de un determinado régimen de primas.

Con ello, cabe concluir que no existe inconveniente a la aprobación de la norma en lo que hace a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. No obstante, queda todavía por examinar si el procedimiento regulado en la norma entraña o no una verdadera revisión de oficio y si, por esta razón, es o no incompatible con los arts. 102 y siguientes de la Ley 30/1992, lo que se pasa a estudiar a continuación.

D.- Sobre las medidas que puede adoptar la Administración General del Estado en el caso de que, como consecuencia de tales inspecciones, se advierta la ausencia de los requisitos necesarios para obtener, en su día, el reconocimiento de las correspondientes primas

a.- El resultado del procedimiento de acreditación en uso de la potestad que corresponde a la Administración General del Estado puede dar lugar a que se acredite el cumplimiento de los requisitos pertinentes -en cuyo caso no hay modificación respecto a la situación anterior: art. 6, apartados 1 y 2- o a que no suceda así. Se plantea, en este caso, cuáles pueden ser las consecuencias y si, en este punto, el proyecto es o no conforme con el ordenamiento jurídico y, en particular, con la regulación de la revisión de oficio.

A este respecto, el proyecto consultado atribuye los siguientes efectos a un resultado negativo de dichos procedimientos de acreditación:

- en primer lugar, la Comisión Nacional de Energía acordará suspender el pago de la prima equivalente; aunque nada se dice, parece que se trata de una medida de naturaleza cautelar prevista en el artículo 6, con efectos condicionados a lo que resulte del procedimiento regulado en el art. 7;

- en segundo término, la Dirección General de Política Energética y Minas debe tramitar un procedimiento de cancelación de la inscripción de la instalación en el Registro, cancelación que determina la no aplicación del régimen asociado a la condición de instalación acogida al régimen especial (y otros efectos, como la pérdida de prioridad);

- en tercer lugar, la cancelación de dicha inscripción da lugar al reintegro de las cantidades percibidas.

Básicamente, el real decreto se ha discutido por considerar que la cancelación de la inscripción, con el efecto de no aplicación del régimen económico con efectos ex tunc, supone en realidad el ejercicio de una potestad de revisión de oficio o el ejercicio de una potestad sancionadora al margen de los procedimientos previstos en la Ley 30/1992, y en el resto de las leyes vigentes, por lo que, también por esta razón, serían inaceptables dichas consecuencias.

Para despejar tales dudas, es preciso hacer referencia a dos aspectos. Primero, que como se ha dicho, la inscripción en el Registro no supone la declaración del derecho a la aplicación del régimen económico previsto en los reales decretos, por lo que la determinación de que no concurren los requisitos para aplicar dicho régimen no supone la revisión de oficio del acto de inscripción. Y segundo, es preciso hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el reintegro de las subvenciones.

b.- En relación con el primero ha quedado ya justificado que la resolución de inscripción en el Registro de Régimen Especial no es un acto declarativo del derecho a percibir unas determinadas primas, por lo que en forma alguna puede verse en la resolución que declara que la instalación no cumple las condiciones para percibir las correspondientes primas una revisión de oficio de dicho acto de inscripción.

No obstante, estima el Consejo de Estado que, en este punto, la regulación que hace el artículo 7 del proyecto es equívoca, y puede prestarse a confusión, por lo que debe ser revisada, en la medida en que contempla que la "no aplicación del régimen económico asociado a su condición de instalación acogida al régimen especial" es consecuencia de la cancelación de la inscripción en el Registro, cuando, en puridad, la no aplicación de dicho régimen se sigue de la falta de cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la primas. Por ello, una vez que se determina la falta de cumplimiento de los correspondientes requisitos, debe la Administración acordar en primer lugar la no aplicación del correspondiente régimen de primas (y no la cancelación de la inscripción, como hace ahora); y será posteriormente a dicha resolución cuando habrá de practicarse la correspondiente anotación en el Registro, en la que se deje constancia de la resolución dictada. Esto es, no es que la no aplicación del régimen de primas se siga de la cancelación de la inscripción, sino que la no aplicación del correspondiente régimen se sigue de la falta de cumplimiento de los correspondientes requisitos; y es luego, tras dictarse una resolución que así lo declare, cuando deberá practicarse la correspondiente anotación en el Registro. Pues, como ha quedado demostrado, no es que la inscripción determine el derecho y su cancelación la pérdida de derecho, sino que la inscripción trata de reflejar la realidad previa (en sentido lógico) de existencia del derecho -que se presume cuando hay una autorización de funcionamiento- o de inexistencia del mismo -que se verifica tras la tramitación del procedimiento de acreditación regulado en el real decreto-. Por ello, el tenor del artículo 7.2 debiera modificarse en el sentido que luego se concreta, con el fin de dejar claro este aspecto.

c.- El segundo punto que debe tenerse en cuenta para despejar las dudas acerca de la naturaleza revisora del procedimiento previsto en el artículo 7 del proyecto -tal y como queda corregido a partir de las consideraciones contenidas en el presente dictamen-, es el relativo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con las subvenciones. Ciertamente, no nos encontramos en el presente caso ante la aplicación de un régimen de subvenciones, pero sí se trata de un régimen retributivo que prevé determinadas primas (incentivos o ayudas), por lo que son de aplicación los mismos principios institucionales que refleja dicha jurisprudencia -y también la Ley de Subvenciones-.

De conformidad con dicha línea jurisprudencial (expresada, entre otras muchas, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2007, rec. 9680/2004, de 15 de julio de 2008, rec. núm. 7453/2005; y de 11 de noviembre de 2008, rec. núm. 1408/2006) las subvenciones tienen carácter modal y condicional, de forma que el incumplimiento de los requisitos o condiciones para su otorgamiento determinan la denegación de la subvención o el reintegro de las cantidades otorgadas, sin que ello suponga en puridad de principios, una revisión de oficio. Se trata -dice la Sentencia de 16 de mayo de 2007, rec. 9680/2004- del "efecto inherente al acto de otorgamiento de la subvención que ni se revisa ni se anula, en sentido propio, sino que la denegación o devolución representa la eficacia que corresponde al incumplimiento de la condición resolutoria con que se concede la ayuda".

En particular, en la Sentencia de 15 de julio de 2008 (rec. núm. 7453/2005), el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el argumento, expuesto por una de las partes, de que la subvención otorgada por el Estado había ido precedida de la verificación del cumplimiento de los requisitos por parte de la Comunidad Autónoma; dice así el F.D. tercero:

"Frente a la anterior conclusión no puede acogerse el argumento de que la Administración Autónoma de Canarias informó positivamente el cumplimiento el 13 de agosto de 1996 (folio 279), pues tal informe no tiene la consideración de vinculante, pudiendo la Administración del Estado apartarse de él cuando considere que incurre en error o apreciación indebida de los hechos. Tampoco puede acogerse el argumento de que el acto de 28 de febrero de 1997 por el que se aprueba el Presupuesto de subvención sea un acto declarativo de derechos, pues se trata de un acto de mero trámite, consistente en la liquidación de la subvención que es independiente del cumplimiento y que puede ser previo al mismo, como lo demuestra el hecho de que el artículo 36 del Real Decreto 1535/1987, disponga como consecuencia ligada al incumplimiento, el reintegro de los beneficios con abono de intereses, lo que supone que el pago anticipado no impide la posterior devolución por causa de incumplimiento de condiciones".

Y ante un argumento semejante, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2007 lo siguiente:

"Como decimos lo expuesto es suficiente para tener por decaído este extremo del motivo. Pero también debemos añadir además de lo expuesto, que tampoco sería posible aceptar el argumento utilizado de que el INEM al reclamar las cantidades que demandó contravenía sus actos propios anteriores por que desconocía al proceder así el Acta que en su momento firmaron el Sr. Alcalde y el Sr. Delegado Provincial del INEM, ya que una cosa es que en ese acta se prestara conformidad inmediata a la documentación que pretendidamente justificaba el empleo de la subvención, y, otra bien distinta, que ese asentimiento que no dudamos en calificar como provisional no pudiera corregirse una vez que la Intervención General del Estado examinó toda la documentación obrante en el expediente, y sobre ella, y oída la Corporación, elevase la propuesta de resolución que dio lugar al acto aquí recurrido, y en el que comprobados los desfases existentes en el cumplimiento de los fines de la subvención se reclamó el importe allí consignado y los intereses de demora correspondientes. En definitiva el control no se agotó con esa aquiescencia inmediata que se otorgó por medio del acta referida sino cuando realmente se efectuó el examen definitivo y completo del empleo y destino de los fondos públicos utilizados".

En definitiva, y como sintetiza la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2008, "cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido".

Esta línea jurisprudencial, que arrancaba de lo establecido en la Ley General Presupuestaria, encuentra eco ahora en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones, que determina que "procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro", entre otros supuestos, cuando se produzca la "obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido".

Ciertamente, en el presente caso no se trata de una subvención, sino de la aplicación de un régimen de retribución especial a determinadas instalaciones, y por ello, el citado precepto de la Ley de Subvenciones no es aplicable. No obstante, debe tenerse en cuenta que dicho régimen consiste en la percepción de determinadas primas (incentivos o ayudas) por parte de determinadas instalaciones. Por ello, aun no tratándose de subvenciones, sí que son aplicables los mismos principios institucionales que llevan a concluir que cuando, como consecuencia de las inspecciones, se comprueba que las instalaciones no cumplían los requisitos para obtener las primas previstas en cada momento en el correspondiente régimen de retribución, la declaración de que no tienen derecho a tales primas y la obligación de reintegro consecuente no tiene carácter de revisión de oficio. En efecto:

- en primer lugar conviene tener en cuenta que en el presente caso no hay un acto concreto y expreso de declaración del derecho a la prima, sino que la Administración presume el derecho a tales primas de las instalaciones que han recibido la autorización para su funcionamiento;

- sin embargo, como se ha visto, la Administración mantiene la potestad de inspeccionar si las instalaciones cumplían o no las condiciones que determinaban el derecho a tales primas;

- por ello, si la Administración, en el ejercicio de sus potestades, constata que las instalaciones no cumplen ahora o desde el momento de la inscripción las condiciones y requisitos para el reconocimiento del derecho a las primas propias de un determinado régimen retributivo, puede declararlo así, sin que ello suponga en forma alguna la revisión de un acto anterior declarativo de derechos que, como se ha visto, no existe (y que, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, de existir, debiera entenderse condicionado al cumplimiento de las condiciones y requisitos necesarios para tener el derecho a las primas).

Lo anterior, de conformidad con el esquema del régimen especial, y con la jurisprudencia examinada, lleva a la conclusión de que la declaración de que una instalación no cumplía los requisitos y condiciones para la aplicación de un determinado régimen de primas y que, como consecuencia, no tiene derecho a su aplicación, no supone la revisión de actos administrativos previos.

E.- Conclusión

En definitiva, cabe concluir que el mecanismo previsto en el real decreto no entraña un exceso competencial del Estado ni supone un acto de tutela sobre las Comunidades Autónomas, ni implica tampoco una revisión de actos declarativos de derechos realizada al margen del procedimiento legalmente previsto. Por ello, siempre que se modifique en el sentido que ha quedado expuesto -y que será concretado después-, estima el Consejo de Estado que no existen objeciones de legalidad para su aprobación.

No obstante, cabe preguntarse, a la vista de las consideraciones realizadas, cuál es el verdadero alcance de la norma proyectada. A este respecto, debe precisarse que con ella no se produce realmente una modificación de la ordenación sustantiva vigente, pues no se cambia el régimen del derecho a las primas ni el sentido de la inscripción en el Registro de Régimen Especial. Tampoco se otorgan a la Administración atribuciones que no tuviera antes de que se produzca su entrada en vigor, dado que cuenta en la actualidad con potestades de inspección, en los términos que han quedado expuestos, y que, como resultado de dichas potestades puede declarar que una determinada instalación carece de los requisitos necesarios para tener derecho a un determinado régimen de primas. En suma, el objeto del real decreto consultado no supone una modificación del régimen sustantivo, sino que ha de entenderse como la articulación de un procedimiento específico conforme al cual se van a ejercer las potestades con las que ya cuenta la propia Administración consultante, procedimiento que a la vista de las circunstancias que han quedado expuestas, resulta conveniente regular.

En todo caso, resulta preciso ajustar la redacción de la norma y su contenido a su real alcance. A estos efectos pudiera hacerse eco el preámbulo de las consideraciones ya realizadas acerca del carácter de la disposición. Y, en cuanto a la parte prescriptiva, se propondrán luego algunos ajustes en los artículos 3 y 7.

4.- Observaciones concretas al real decreto

Preámbulo

a.- En el primer párrafo, convendría recoger la rúbrica completa de las normas la primera vez que se citan (Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico; Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial; y Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007.

b.- A lo largo del preámbulo (y luego, del resto de la norma) se hace referencia a la fecha de "30 de septiembre de 2008" como aquella en la que finalizó el plazo para que las instalaciones fotovoltaicas quedaran sujetas al régimen de retribuciones previstas en el Real Decreto 661/2007. Debe revisarse este aspecto, pues de la redacción de la Resolución de 27 de septiembre de 2007, de la Secretaría General de Energía, por la que se establece el plazo de mantenimiento de la tarifa regulada para la tecnología fotovoltaica, en virtud de lo establecido en el artículo 22 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo -publicada en el BOE de 29 de septiembre de 2007-, lo que resulta es que la fecha final fue el 29 -y no el 30- de septiembre de 2008 (esto es, un año después de su publicación). Por ello, y en relación con el párrafo tercero del preámbulo, por ejemplo, no sería el 30 de septiembre de 2008 la "determinante del día final para la aplicación del régimen primado por el citado real decreto", sino el 29 de septiembre; otra cosa es que se dijera que el nuevo régimen se aplica desde el 30 de septiembre de 2008.

En todo caso, debe revisarse esta cuestión a lo largo de toda la norma.

c.- En el quinto párrafo del preámbulo, sería clarificador incluir un último inciso que dijera: "lo que era condición necesaria para la aplicación de las primas previstas en dicho Real Decreto".

d.- En el párrafo siguiente, acaso fuera conveniente sustituir el adjetivo "punitivo" por "sancionador". Lo mismo cabría hacer en el párrafo decimoquinto del preámbulo.

e.- En el párrafo octavo, se dice:

Resulta claro que la disposición e instalación, en la realidad física, antes de 29 de septiembre de 2008, de los paneles comprometidos en el proyecto de instalación es, cuanto menos, sin perjuicio de otros, requisito constitutivo previo de la concesión de la ayuda, por lo que, no cumpliéndose, falta el presupuesto básico habilitante de la misma.

Estima el Consejo de Estado que la circunstancia expuesta no es "requisito constitutivo", sino necesario o indispensable (lo que, por otra parte, es una redundancia). Se propone por ello revisar la redacción del precepto, suprimiendo en todo caso el adjetivo "constitutivo".

f.- En el apartado décimo ("Con ello....") sobra la expresión "necesariamente".

g.- En el apartado 13, no se cita correctamente el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, por lo que debe corregirse dicha cita.

Artículo 3

Este precepto establece los "requisitos para el pago de la prima equivalente" y determina que, en tanto "se practican los trámites regulados en los artículos 4 y 5", se seguirá liquidando la prima equivalente, con las excepciones que contempla, que son las siguientes:

"a) Si como consecuencia de la inspección llevada sobre las instalaciones inscritas se hubiera constatado que las mismas carecían de los paneles y equipos necesarios para el funcionamiento.

b) En caso de revocación, revisión o pérdida de efectos de la autorización de la instalación, autorización de puesta en servicio o inscripción en el registro extendida por el órgano competente".

Conviene tener en cuenta que la excepción a que hace referencia la letra a) es consecuencia del propio desarrollo del procedimiento, ya que el art. 6 contempla la suspensión de pago de la prima en caso de que no se acrediten los extremos correspondientes. Por otra parte, la excepción contemplada en la letra b) es el resultado normal del funcionamiento del Registro, tal y como se prevé en el art. 15 del Real Decreto 661/2007; en efecto, en la medida en que una instalación deja de estar autorizada, pierde el derecho a la retribución correspondiente.

Por ello, se sugiere reconsiderar la conveniencia de mantener este artículo.

Artículo 4.4

En el apartado 4 de este artículo, acaso fuera más correcta la expresión "regular" en lugar de "elaborar".

Artículo 6

El artículo 6, en su apartado 3, regula los efectos de la falta de acreditación en plazo de que la instalación cumplía los requisitos para la aplicación del correspondiente régimen retributivo, y establece que la Comisión Nacional de Energía suspenderá el pago de la prima equivalente, "en los términos establecidos en al artículo 7 siguiente (sic)".

No resulta claro el sentido de esta última expresión, dado que la obligación de suspensión es la que regula el propio artículo 6. Más bien parece que la suspensión tiene carácter cautelar, lo que debiera explicitarse, y que la decisión final será la que resulte del procedimiento que regula el artículo 7. De esta forma, si finalmente se declarara que la instalación sí que tiene derecho a la aplicación del correspondiente régimen económico, el resultado sería que se habrían de abonar a la instalación las primas correspondientes por el tiempo que se ha suspendido su pago.

Se propone, por ello, suprimir el inciso "en los términos establecidos en al artículo 7 siguiente", establecer de forma expresa el carácter cautelar de esta suspensión, y señalar que la decisión final será la que resulte del procedimiento regulado en dicho artículo 7.

Artículo 7

Tal y como se ha expuesto, el artículo 7 determina el procedimiento que conducirá a la no aplicación del régimen económico correspondiente (previsto en el RD 661/2007 o en el RD 1578/2008), cuando, como consecuencia del procedimiento de acreditación, se verifique que una instalación no cumplía las condiciones para la aplicación de dicho régimen. Dicho procedimiento tiene la siguiente configuración:

- primero, la CNE comunica a la Dirección General de Política Energética y Minas la suspensión del pago de la prima y el resultado del procedimiento de acreditación;

- después, la citada Dirección inicia un procedimiento dirigido a la cancelación de la inscripción de la instalación en el Registro de Régimen Especial y, "como consecuencia de dicha cancelación, la no aplicación del régimen económico asociado a su condición de instalación acogida al régimen especial";

- como consecuencia de ello se inscribe la instalación en el Registro de régimen especial sin retribución, que es una subsección del anterior;

- finalmente, se acuerda el reintegro de las cantidades percibidas.

Como ya se ha adelantado, dicha configuración del procedimiento no es correcta. Pues, en efecto, el resultado del procedimiento que ha de tramitar la Dirección General de Política Energética y Minas no ha de ser la cancelación de la inscripción de la instalación en el Registro de Régimen Especial, sino la declaración de que la instalación no cumplía las condiciones para la aplicación de un determinado régimen de primas -el que se le venía aplicando hasta la fecha-, y que, por lo tanto, no tiene derecho a que se le aplique dicho régimen. Para dictar dicha resolución, no es condición necesaria la cancelación de la inscripción en el Registro de Régimen Especial, y ello por dos razones:

- primero, por cuanto, como ya ha quedado demostrado, dicha inscripción no supone la declaración del derecho a la aplicación de un determinado régimen de primas; por ello, no ha de ser la cancelación de la inscripción la que preceda a la declaración de no aplicación de dicho régimen, sino a la inversa: cuando se comprueba que una instalación no cumple los requisitos para tener derecho a unas determinadas primas, se declara así, y seguidamente se pasa a anotar dicha resolución en el registro, a los efectos "informativos y de gestión" que, de acuerdo con el art. 9 del RD 661/2007, corresponden al Registro;

- y segundo, porque el hecho de que se declare que una instalación no cumple las condiciones para que se le aplique un determinado régimen de primas no quiere decir que la instalación pierda la condición de "instalación de régimen especial", sino que mantiene dicha condición, pero sin derecho a la aplicación de un determinado régimen de primas. Y por ello, no tiene sentido que se acuerde la cancelación de su inscripción en dicho Registro. En realidad, así lo entiende el propio proyecto, pues, aunque determina la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, seguidamente acuerda la inscripción de la instalación en el mismo Registro, dado que el Registro de régimen especial sin retribución (en el que se inscribe seguidamente la instalación), es una subsección de aquel Registro.

En definitiva, estima el Consejo de Estado que, en este punto, debe revisarse en profundidad el real decreto, para lo cual, pueden apuntarse los siguientes criterios:

- en primer lugar, el procedimiento regulado en el art. 7.2 debería ir dirigido a dictar una resolución por la que se declarase que la instalación no cumple los requisitos para la aplicación de un determinado régimen económico de primas y que, como consecuencia de ello, dicho régimen no le es aplicable y tiene la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, en los términos ya establecidos;

- en segundo lugar, debieran regularse los efectos en el Registro de tales actuaciones, para lo cual podría acordarse la anotación en el Registro de la resolución correspondiente, a los efectos informativos y de gestión correspondientes, y prever la posterior inscripción de la instalación en el Registro creado en la disposición adicional segunda.

Disposición adicional primera

Esta disposición adicional prevé la posibilidad de que las instalaciones soliciten su "renuncia" a la inscripción definitiva en el régimen especial, lo que determina la posibilidad de participar en el procedimiento de preasignación de retribución regulado en el Real Decreto 1578/2008.

Se trata, en última instancia, de prever la posibilidad de que sea la propia instalación la que, de alguna manera, venga a regularizar su situación.

Debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que la disposición no regula los efectos de dicha renuncia; en todo caso, es claro que implica dejar de percibir las primas correspondientes en lo sucesivo, hasta que se produzca la nueva inscripción cuando corresponda. Sin embargo, plantea dudas si dicha renuncia implica o no por sí misma la obligación de reintegro de las cantidades percibidas en concepto de primas hasta la fecha de la cancelación de la inscripción; esto es, no se determina si esa renuncia tiene efectos ex tunc o ex nunc, lo que puede ser de fundamental relevancia para que los destinatarios de la norma adopten una u otra decisión.

En este sentido, si lo que se pretende es que dicha renuncia no determine por sí misma la obligación de reintegro -sin perjuicio de que pudiera acordarse así previa la tramitación del correspondiente procedimiento-, debiera establecerse así de forma expresa.

Disposición adicional tercera

Regula este precepto una subsección del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica que denomina "Registro de régimen especial sin retribución".

Las instalaciones que se inscribirán en dicho Registro serán aquellas a que se refiere el artículo 7.4, respecto de las cuales se cancele la inscripción en el Registro de Régimen Especial. Dado que, de acuerdo con el art. 6.3, último inciso, estas instalaciones tienen derecho a participar en el mercado de producción, parece claro que tendrán derecho a la retribución que les corresponda por tal participación, por lo que no parece correcta la denominación de dicho Registro. Pues, en efecto, una cosa es que dichas instalaciones dejen de tener derecho a las primas previstas en los Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008, y otra bien diferente que no tengan derecho a retribución alguna.

Se propone, en consecuencia, modificar la denominación de este Registro.

De aceptarse esta observación debiera corregirse la cita de este Registro a lo largo de toda la norma.

Disposición final primera

De aceptarse la observación realizada al artículo 7 debiera ajustarse la redacción de esta disposición, en la que se da nueva redacción al artículo 15 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

Observación final

Conviene revisar la redacción del texto, corrigendo algunas erratas. Así, por ejemplo:

- en el artículo 7.5 el término "párrafo" debiera sustituirse por "apartado";

- en la rúbrica de la disposición adicional tercera parece que falta una palabra después de "septiembre";

- en la disposición derogatoria única debe suprimirse la repetición de la expresión "rango se opongan".

Y, en general, procede revisar el uso de mayúsculas y minúsculas (vid., por ejemplo, la disposición adicional tercera, en la que las palabras "Preasignación" y "Procedimiento" deben ir con inicial minúscula).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones realizadas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 22 de julio de 2010

LA SECRETARIA GENERAL, a. i.

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO.