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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 15 de octubre de 2009, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 13 de julio de 2009, con fecha de entrada en Registro el día 30 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada por ...... , así como por sus hijos mayores de edad ...... , ...... y ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El 11 de diciembre de 2008, ...... interpuso ante el Ministerio de Defensa escrito de reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

En dicho escrito exponía que era viuda de ...... , Alférez de Navío de la Armada Española, fallecido a causa de un mesotelioma pulmonar provocado por el contacto con el amianto mientras prestaba sus servicios en la Armada. De la documentación adjunta a la reclamación se desprende que ...... había prestado servicio como especialista mecánico en distintos buques y submarinos de la Armada entre 1963 y 2001, con exposición durante largos períodos de tiempo a materiales tóxicos como el asbesto o amianto. En marzo de 2006 le fue diagnosticado un mesotelioma pleural, iniciando dos meses más tarde un tratamiento de quimioterapia en el Servicio de Oncología del Hospital "Santa María del Rosell", y falleciendo el día 11 de enero de 2007.

Por escrito de 28 de marzo de 2007, adjunto a la reclamación, la interesada solicitó que el fallecimiento de su esposo y padre de sus tres hijos fuera reconocido como acaecido en acto de servicio. Esta circunstancia fue efectivamente reconocida por la Autoridad militar competente mediante resolución de 22 de noviembre de 2007.

Como consecuencia de esta última resolución, la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa resolvió modificar la pensión de viudedad de la reclamante. De acuerdo con el artículo 3.2.a) del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, se reconoció a la interesada una pensión extraordinaria por fallecimiento de su esposo en acto de servicio. Esta circunstancia le fue notificada a la interesada el 8 de enero de 2008.

La interesada solicita para sí una indemnización de 94.000 euros; solicita asimismo una indemnización de 8.856 euros para cada uno de sus tres hijos, ...... , ...... y ...... , todos ellos mayores de edad.

Segundo.- El 29 de enero de 2009 se acordó la incoación del expediente de responsabilidad patrimonial número 009/09.

Tercero.- El 23 de marzo de 2009 se dio audiencia a la interesada, quien se ratificó en lo solicitado en su escrito de reclamación.

Cuarto.- Consta en el expediente informe de fecha de 29 de abril de 2009, emitido sobre el Seguro Colectivo de las Fuerzas Armadas, en virtud del cual recibieron la interesada y cada uno de sus hijos 5.412,50 euros.

Quinto.- El 19 de mayo de 2009 formuló el órgano instructor propuesta de resolución estimatoria de la reclamación interpuesta. Entiende la propuesta de resolución que debe indemnizarse a ...... con la cantidad de 94.000 euros, y a cada uno de sus tres hijos con la cantidad de 4.000 euros. Para la fijación de la cuantía de la indemnización, la propuesta de resolución considera, entre otros factores, la edad del fallecido, la indemnización concedida por los tribunales en casos similares o la mayoría de edad de los hijos (nacidos en 1972, 1974 y 1981) y la falta de información acerca de su situación patrimonial. La propuesta de resolución tiene en cuenta también la pensión extraordinaria fijada a la viuda, así como la cuantía abonada a ésta y a sus hijos por el Seguro Colectivo de las Fuerzas Armadas.

Sexto.- Con fecha 25 de mayo de 2009 la Intervención General del Ministerio de Defensa informó favorablemente la reclamación.

Séptimo.- El 15 de junio de 2009 la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa emitió informe favorable en relación con la reclamación, en consonancia con la propuesta de resolución y la Intervención General del Ministerio de Defensa en punto a la cuantía de las indemnizaciones.

Octavo.- El 13 de julio de 2009 el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa incorporó extracto del expediente, así como acuerdo de suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar la resolución.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para su dictamen.

La consulta planteada se refiere a una reclamación de indemnización de los daños y perjuicios causados a ...... y a sus tres hijos mayores de edad como consecuencia del fallecimiento de ...... en acto de servicio.

El presente dictamen se evacua de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, de 22 de abril de 1980.

El instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas se encuentra consagrado en el artículo 106.2 de la Constitución. Legalmente ha sido recogido en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

En cuanto a la reclamación presentada debe subrayarse, primeramente, que la interesada solicita de la Administración una indemnización no sólo para sí, sino también para cada uno de sus tres hijos mayores de edad. Para reclamar tal indemnización en nombre de los hijos es preciso que se acredite su representación por la interesada, ...... . Sin embargo, no consta en el expediente la acreditación de la representación.

En lo que respecta al plazo para la interposición de la reclamación, el Consejo de Estado ha señalado que la circunstancia de que se siguiera un expediente de fallecimiento, que concluyó con resolución por la que se declaró que el fallecimiento había tenido lugar en acto de servicio, y que posteriormente se tramitara un procedimiento para determinar si el interesado tenía derecho a pensión extraordinaria, ha de llevar a estimar interrumpido el plazo de prescripción (dictamen 5.147/97). En este sentido, el plazo de un año contemplado en el artículo 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, debe computarse a partir del día 8 de enero de 2008, fecha en que se notificó a la interesada el reconocimiento de la pensión extraordinaria de viudedad. Dado que la reclamación se presentó el día 11 de diciembre de 2008, se respetó el citado plazo de un año.

Por otro lado, en cuanto a la competencia para resolver la reclamación, corresponde a la Ministra de Defensa de acuerdo con el artículo 142.2 de la Ley 30/1992.

En cuanto al fondo del asunto, es preciso que se den los requisitos necesarios para la exigencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración: la efectividad del daño o perjuicio sufrido, evaluable económicamente e individualizado, en relación con una persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; la ausencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Así se desprende de los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, así como de la doctrina del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo.

En el presente caso se estima que concurren los mencionados requisitos. Particularmente, cabe reseñar la concurrencia de un daño imputable a la Administración. El Consejo de Estado, en el dictamen 361/2006, de 11 de mayo, relativo a la reclamación deducida por un Maestro de Arsenales de la Armada por los daños derivados de la enfermedad contraída por la exposición al amianto durante el desarrollo de sus funciones, señalaba lo siguiente:

"Existe, además, un título de imputación específico, distinto del concepto de acto de servicio, como es la creación, por parte de la Administración, de una situación de riesgo -en particular, la utilización de un material sumamente tóxico como es el amianto- que le obliga a responder de las consecuencias que de tal situación se deriven (dictamen 950/94, de 29 de septiembre). Prueba de que la Administración conocía tal riesgo es el nutrido elenco de disposiciones normativas adoptadas en la materia desde la segunda mitad del siglo XX, en las que se reconocen la peligrosidad y toxicidad del amianto y que, en consecuencia, establecen diversas medidas de precaución, que se han endurecido progresivamente, conforme han ido aumentando los conocimientos técnicos y científicos en la materia, hasta llegarse a la prohibición total del uso y la comercialización de esta sustancia con la Orden de 7 de diciembre de 2001. Entre tales disposiciones, basta con citar, a título de ejemplo, el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprobó el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, que consideró como enfermedades profesionales provocadas por la inhalación de sustancias y agentes nocivos distintas variantes de neumoconiosis y, entre ellas, la asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón, derivada de trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto). También puede mencionarse la Orden de 31 de octubre de 1984, por la que se aprobó el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto, derogado por el vigente Real Decreto 396/2006, en el que ya se señalaba que "los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C-1-b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelioma pleural o peritoneal por asbesto (apartado F-2)". En el ámbito de aplicación de esta norma, definido en el artículo 1, se incluían "las operaciones y actividades en las que los trabajadores estén expuestos o sean susceptibles de estar expuestos a polvo que contenga fibras de amianto, especialmente: (...) Astilleros y desguace de barcos". Otras muchas normas avalan la conclusión de que la Administración conoce, desde hace años, los peligros derivados de la exposición al amianto, quedando por ello obligada a responder de los perjuicios derivados del uso de este material, con arreglo a los conocimientos y medios existentes en cada momento".

En el caso que ahora se examina, ha quedado suficientemente acreditado en el expediente que ...... falleció como consecuencia de un mesotelioma pulmonar provocado por la prolongada exposición a la inhalación de asbesto o amianto durante los años en los que prestó sus servicios como especialista técnico en diversos buques y submarinos de la Armada. La Administración creó una situación de riesgo al exponer a ...... a la inhalación de un material tóxico como el asbesto, con lo que cabe entender que la enfermedad contraída por el Alférez de Navío y su ulterior fallecimiento son imputables a la Administración.

Una vez sentado lo anterior, cabe tener en cuenta que el Consejo de Estado ha afirmado reiteradamente la exclusión de la vía genérica de la responsabilidad patrimonial si existen vías específicas de reparación del daño. Sin embargo, en el presente caso no consta la existencia de reparación alguna a favor de los hijos, y tan sólo una pensión extraordinaria de viudedad a favor de la reclamante. En cuanto a esta última, los dictámenes núms. 2.291/2007 y 2.295/2007 señalan que, dada "la distinta naturaleza y fundamento de las pensiones extraordinarias y las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial", y a la vista de la "doctrina sentada en la Sentencia de la Sala V de la Audiencia Nacional de 7 de junio de 2006", procedía reconocer una indemnización a los familiares del fallecido. Siguiendo la doctrina expuesta en los dictámenes citados, debe declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración por la muerte de ...... , y reconocer una indemnización a su viuda.

Se considera adecuado además extender la indemnización a los hijos mayores de edad, según doctrina reiterada de este Consejo. Entre otros, pueden citarse el dictamen n.º 3.644/97, el dictamen n.º 1.545/2005 y, especialmente, el dictamen n.º 1.808/2008, este último emitido en un caso referido -como el presente- a los perjuicios irrogados por la muerte de un miembro de las Fuerzas Armadas a causa de su prolongada exposición al amianto.

En conclusión, se considera procedente la estimación de la reclamación deducida por la interesada en la cuantía sugerida por la propuesta de resolución a la vista de las circunstancias que se mencionan en dicha propuesta. No obstante, el pago de la indemnización queda condicionado a la previa acreditación de la representación de los hijos de ...... por esta última.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede estimar la reclamación presentada, e indemnizar a ...... con la cantidad de 94.000 euros, y a ...... , ...... y ...... con la cantidad de 4.000 euros para cada uno de ellos."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 15 de octubre de 2009

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.