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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de diciembre de 2008, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V.E. de 16 de octubre de 2008, registrada de entrada el día 23 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por ...... , ...... , ...... y ...... y ...... y ...... .

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- Con fecha 10 de julio de 2006 ...... , ...... , ...... y ...... en su nombre y representación, y esta última, en representación de sus hijas menores ( ...... y ...... ), presentan escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública por la muerte de su marido, padre y abuelo, respectivamente, fallecido el 6 de septiembre de 2005 en Cartagena por una parada cardio-respiratoria causada por "mesotelioma epiteliode maligno" provocado por el contacto constante con el amianto durante sus años de servicio en buques de la Armada.

Tal y como relatan los reclamantes, a ...... , Coronel de Intendencia de la Armada, de 62 años de edad, se le diagnosticó " mesotelioma con metástasis pulmonares" el 2 de junio de 2005 en el Hospital ...... de Madrid. Poco después, el 6 de septiembre de 2005, el señor ...... fallece.

Como consecuencia de su muerte, se tramita expediente de fallecimiento que concluye por resolución delegada del Ministro de Defensa de 11 de diciembre de 2006 en la que se declaraba que el fallecimiento del señor ...... se produjo en acto de servicio según el informe emitido por la Asesoría Jurídica General el 20 de octubre de 2006, "en el caso del Coronel de Intendencia ...... se aprecia la concurrencia de motivos que concurren indubitadamente a la certeza y convicción de que en el posible juego De las concausas que pudieran incidir en su fallecimiento por "mesotelioma epitelial maligno", tuvo una incidencia inmediata, directa y principal la exposición a la inhalación de amianto o asbesto, durante la prestación de servicio en buques de la Armada desde 1960". Como consecuencia de esto, se le reconoció a su viuda, ...... , pensión extraordinaria de viudedad por importe bruto de 2.457,80 euros, con efectos de 1 de octubre de 2005. Además, la compañía de seguros ...... le abonó 20.000 euros en ejecución de lo previsto en la póliza del seguro colectivo suscrita con el Ministerio de Defensa.

Los reclamantes ponen de manifiesto la peligrosidad del amianto, sustancia con la que el señor ...... tuvo contacto constante; primero, durante la década de los 60 (mil quinientos setenta y tres días), cuando estuvo destinado en los buques ...... , ...... , ...... , ...... , ...... y ...... ; después, durante su destino en el Parque de Automóviles de Cartagena (mil ocho días). Apelan también a la labor jurisprudencial en la materia (distintos reconocimientos judiciales de indemnizaciones por muerte por contacto de amianto) así como a la compatibilidad entre la pensión extraordinaria de viudedad y la indemnización por responsabilidad patrimonial. Reclaman en concepto de indemnización por daños y perjuicios una indemnización de 790.000 euros desglosada de la siguiente forma:

- 400.000 euros para ...... .

- 90.000 euros para cada uno de los tres hermanos ...... .

- 60.000 euros para cada una de las nietas del fallecido.

Adjuntan a la reclamación copia del libro de familia, copia del certificado de defunción del señor ...... y de la resolución que reconoce a ...... ...... (nieta del Coronel ...... ) una minusvalía del 34%.

Solicitan que se incorpore la hoja de servicios del Coronel ...... , informe íntegro de la enfermedad, copia del reconocimiento psicofísico del año naval 1997-98 y certificación acreditativa de los ingresos percibidos por el causante cuando se encontraba en activo.

Segundo.- El 26 de agosto de 2006 se da inicio a la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración nº 076/2006.

Por orden del órgano instructor quedan incorporados al expediente todos los documentos que solicitaron los recurrentes con la salvedad del historial clínico del señor ...... por ser considerado de carácter personalísimo. Esta documentación fue finalmente incorporada por los reclamantes el 18 de octubre de 2006.

Tercero.- Con fecha 18 de diciembre de 2006 el Almirante Jefe de apoyo logístico de la Armada emite informe sobre los destinos de ...... . Dada la antigüedad de los buques en los que estuvo destinado el fallecido, no se han encontrado ni en los Arsenales, ni en el Archivo Histórico de Marina "información fehaciente alguna que acredite la existencia en ellos de asbestos sea en fase de construcción, sea durante su servicio. No obstante, parece que tales buques podían haber llevado amianto como aislante térmico...".

Cuarto.- Con fecha 8 de marzo de 2007 los reclamantes presentan escrito solicitando que sea emitida resolución expresa en el procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado hace más de seis meses.

Quinto.- El 19 de abril de 2007 se incorpora al expediente copia de la indemnización de 20.000 euros abonada por la compañía de seguros ...... a favor de ...... .

Sexto.- El 11 de junio de 2007, se le notifica a los reclamantes que disponen de un plazo de diez días hábiles para realizar alegaciones.

El día 21 de junio, ...... comparece para dar vista al expediente.

Séptimo.- Con fecha 25 de julio de 2007 el órgano instructor solicita de la Subdirección General de Personal Civil informe sobre la fecha en que se comenzó a aplicar en centros y unidades militares normativa para prevenir las enfermedades derivadas del amianto.

Octavo.- El 20 de agosto de 2007 el Subdirector General para la Prevención de Riesgos Laborales y las Políticas de Igualdad (Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) emite un detallado informe sobre las medidas adoptadas desde 1961 para prevenir enfermedades derivadas del amianto.

Noveno.- Con fecha 17 de diciembre de 2007, el Almirante jefe de Apoyo Logístico de la Armada emite informe sobre la aplicación efectiva de las medidas para prevenir el contacto con amianto en los buques y unidades de la Armada. Según el informe, la primera legislación nacional en la materia data de 1984. Desde 1980 está prohibido el empleo de asbestos como material aislante y desde 1990, se están retirando estos materiales de los buques. Por lo que hace al posible contacto con amianto en el Parque de Automóviles de Cartagena (donde el Coronel de Intendencia fallecido estuvo también destinado), el informe detalla los puntos en los que existía amianto.

Décimo.- El 20 de agosto de 2008 el órgano instructor emite propuesta de resolución favorable. Considera que concurren los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración pública y que en casos como el presente, la pensión extraordinaria es compatible con la indemnización de daños y perjuicios. Valora la indemnización atendiendo al daño (el fallecimiento en acto de servicio), la edad del fallecido (62 años), la pensión extraordinaria fijada y la indemnización abonada por ...... , la edad de los hijos (mayores de edad), la ciencia existente para la construcción de buques en la época en la que el finado prestó servicio, y las indemnizaciones reconocidas por los Tribunales en casos similares.

Considera que a la viuda, ...... , se le debería indemnizar con 80.000 euros y a cada uno de los tres hijos, con 9.000 euros. La propuesta de resolución excluye expresamente indemnizar a las nietas del señor ...... .

Undécimo.- El 21 de agosto de 2008, la Intervención General de la Defensa (Subsecretaría de Defensa) informa en sentido desfavorable por haberse indemnizado ya a través de la vía específica.

Duodécimo.- El 25 de agosto de 2008 la Asesoría Jurídica General (Subsecretaría de Defensa) informa también favorablemente. Considera, por los mismos argumentos que el órgano instructor, adecuada la indemnización propuesta.

Decimotercero.- El 25 de septiembre de 2008 el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa incorpora extracto del expediente.

Finalmente, el 16 de octubre de 2008 acuerda suspender el plazo máximo legal para resolver y notificar la resolución.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

A la vista de tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

La consulta planteada se refiere a una petición de responsabilidad patrimonial de la Administración pública deducida por la familia ...... por el fallecimiento del Coronel de Intendencia ...... como consecuencia de un "mesotelioma pleural," provocado por la inhalación de amianto durante los años de servicio en la Armada.

El presente dictamen se evacua de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, de 22 de abril de 1980, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 3/2004, de acuerdo con la cual, "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se formulen a la Administración del Estado a partir de 6.000 euros...".

El instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas se encuentra consagrado en el artículo 106.2 de la Constitución. Legalmente ha sido recogido en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Es doctrina reiterada del Consejo de Estado que el sistema de responsabilidad patrimonial tiene carácter directo, objetivo y total y que para su reconocimiento han de concurrir los requisitos que establece la ley al efecto, en particular, "la efectividad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado, en relación con una persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; la ausencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño" (dictámenes 170/99, de 13 de mayo y 2.794/99, de 28 de octubre).

De acuerdo con el artículo 142.1 de la Ley 30/1992, y en lo que hace al procedimiento, "los procedimientos de responsabilidad patrimonial (...) se iniciarán de oficio o por reclamación de los interesados". En el caso que nos ocupa la reclamación ha sido presentada por ...... , ...... , ...... y ...... y ...... y ...... dentro del plazo establecido por la ley.

La competencia para resolver el procedimiento corresponde a la Ministra de Defensa de conformidad con la previsión del artículo 142.2 de la Ley 30/1992.

En relación con el fondo del asunto planteado, es preciso como en supuestos análogos (dictamen 2.291/2007, de 17 de enero de 2008) referirse en primer lugar a la doctrina del Consejo de Estado en esta materia, contenida en el dictamen 361/2006, de 11 de mayo de 2006, relativo a la reclamación de un Maestro de Arsenales de la Armada por los daños derivados de la enfermedad contraída como consecuencia de la exposición al amianto:

"Existe, además, un título de imputación específico, distinto del concepto de acto de servicio, como es la creación, por parte de la Administración, de una situación de riesgo -en particular, la utilización de un material sumamente tóxico como es el amianto- que le obliga a responder de las consecuencias que de tal situación se deriven (dictamen 950/94, de 29 de septiembre). Prueba de que la Administración conocía tal riesgo es el nutrido elenco de disposiciones normativas adoptadas en la materia desde la segunda mitad del siglo XX, en las que se reconocen la peligrosidad y toxicidad del amianto y que, en consecuencia, establecen diversas medidas de precaución, que se han endurecido progresivamente, conforme han ido aumentando los conocimientos técnicos y científicos en la materia, hasta llegarse a la prohibición total del uso y la comercialización de esta sustancia con la Orden de 7 de diciembre de 2001. Entre tales disposiciones, basta con citar, a título de ejemplo, el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprobó el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, que consideró como enfermedades profesionales provocadas por la inhalación de sustancias y agentes nocivos distintas variantes de neumoconiosis y, entre ellas, la asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón, derivada de trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto). También puede mencionarse la Orden de 31 de octubre de 1984, por la que se aprobó el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto, derogado por el vigente Real Decreto 396/2006, en el que ya se señalaba que "los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C-1-b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F-2)". En el ámbito de aplicación de esta norma, definido en el artículo 1, se incluían "las operaciones y actividades en las que los trabajadores estén expuestos o sean susceptibles de estar expuestos a polvo que contenga fibras de amianto, especialmente: (...) Astilleros y desguace de barcos". Otras muchas normas avalan la conclusión de que la Administración conoce, desde hace años, los peligros derivados de la exposición al amianto, quedando por ello obligada a responder de los perjuicios derivados del uso de este material, con arreglo a los conocimientos y medios existentes en cada momento".

De lo anterior se deduce que en el caso sometido a consulta, concurre un título de imputación específico, distinto del concepto de acto de servicio, así como el resto de los requisitos que la ley exige para el reconocimiento de la responsabilidad del Estado. En consecuencia, también en este caso, "será posible acudir al régimen general de la responsabilidad patrimonial, siempre que no haya habido ya una reparación del daño en el seno de la específica relación estatutaria" (dictamen 361/2006), o ésta resulte insuficiente. Pues bien, tal y como se desprende de los antecedentes remitidos a este Consejo, a ...... se le ha reconocido una pensión extraordinaria de 2.457,80 euros brutos al mes y una indemnización de 20.000 euros por el contrato de seguro colectivo suscrito por el Ministerio de Defensa con la compañía ...... .

El Consejo de Estado ha señalado en muchas ocasiones la distinta naturaleza y fundamento de las pensiones extraordinarias y las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial, así como su compatibilidad. Este órgano consultivo, siguiendo la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de junio de 2006, considera que en este caso, ha de reconocerse la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte de ...... y, en consecuencia, la compatibilidad entre la pensión extraordinaria ya reconocida a su viuda y la indemnización por daños y perjuicios -que se haría extensiva a los hijos del fallecido-.

En la sentencia antes citada se reconocía la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte de un militar por "mesotelioma pleural", provocado por inhalación de amianto, y se afirmaba: "... la compatibilidad de la pensión prevista en el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas 670/1987, (...) con la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial por funcionamiento de los servicios públicos, en base a la doctrina de la reparación integral del daño causado, pues tal reparación no se consigue con la pensión extraordinaria ya que ésta es una evaluación apriorística del quebranto mínimo sufrido, pero no cuida de matizar los perjuicios cuantitativa y cualitativamente padecidos en función de las distintas circunstancias personales, familiares o profesionales".

En consecuencia, siguiendo la doctrina expuesta en el cuerpo de este dictamen y la postura del órgano instructor y de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa, el Consejo de Estado considera que debe declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del Coronel de Intendencia ...... e indemnizar a su viuda, ...... con 80.000 euros y a cada uno de sus tres hijos ( ...... , ...... y ...... ) con 9.000 euros.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede estimar la reclamación formulada e indemnizar a ...... con 80.000 euros y a ...... , ...... y ...... con 9.000 euros a cada uno."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de diciembre de 2008

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.