Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 25 de septiembre de 2008, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 5 de septiembre de 2008, registrada de entrada el mismo día 5, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al "proyecto de Real Decreto de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología", remitido con carácter urgente.

Resulta de antecedentes:

Primero.- El proyecto de Real Decreto sometido a consulta

El proyecto de Real Decreto de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, consta de un preámbulo, quince artículos distribuidos en seis capítulos, siete disposiciones adicionales, dos transitorias, una derogatoria, cuatro finales y cuatro anexos. El preámbulo hace referencia al desarrollo de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica.

El capítulo I se refiere al objeto de la norma (artículo 1), su ámbito de aplicación (artículo 2) y los tipos de instalaciones (artículo 3). En particular, el artículo 2 establece que la norma se aplicará a las instalaciones del grupo b.1.1 del art. 2 del RD 661/2007 que obtengan su inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial con posterioridad al 29 de septiembre de 2008.

El capítulo II regula el Registro de pre-asignación de retribución. Dicho Registro se establece como una subsección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el art. 21.4 de la Ley del Sector Eléctrico. La inscripción en el Registro es una condición necesaria para tener derecho a la retribución regulada en el real decreto proyectado. Las inscripciones en el Registro "irán asociadas a un período temporal que se denominará convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho período temporal..." (art. 4). El artículo 5 regula los cupos de potencia; estos cupos se fijan para cada convocatoria, y se incrementan o reducen en años posteriores en la misma tasa porcentual acumulada que se reduzca o incremente la retribución correspondiente a la convocatoria del año anterior. Dichas potencias podrán ser revisadas al alza por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio. El artículo 6 determina el procedimiento de inclusión en el Registro; las solicitudes para los proyectos de instalación o instalaciones presentadas para cada convocatoria se ordenan cronológicamente, y se asigna la potencia empezando por las más antiguas, hasta que se cubre el cupo; los proyectos a los que se ha asignado potencia se inscriben en el Registro de pre-asignación. El resultado del procedimiento se publica conforme a lo establecido en el artículo 7. El artículo 8 regula los casos de cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación, y el artículo, 9 el aval que ha de presentarse. La potencia máxima de los proyectos o instalaciones que sean inscritos será de 2 MW o 10 MW, en función de que se trate de instalaciones de tipo I o II (art. 10)

En el capítulo III se regula el régimen económico. En el artículo 11 se determinan las tarifas de la primera convocatoria (que van de 29 a 34 cent€/kWh en función del tipo de instalación); asimismo, se establece la fórmula de cálculo de las tarifas de las convocatorias siguientes, que se pone en relación con la potencia asignada. Dichas tarifas serán actualizadas conforme al art. 44.1 del Real Decreto 661/2007 (art. 12).

El artículo 13, dentro del capítulo IV, regula los requisitos técnicos y de calidad que podrán establecerse mediante orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio.

El capítulo V ("Inspección"), regula en el artículo 13 la inspección de las instalaciones fotovoltaicas; se atribuye a la Administración General del Estado -a través de la Comisión Nacional de Energía y en colaboración con los órganos competentes de las Comunidades Autónomas- la realización de inspecciones sobre las instalaciones de generación eléctrica a partir de tecnología fotovoltaica. Como consecuencia de dicha inspección podrán imponerse las consecuencias establecidas en el apartado 4 de este artículo.

El capítulo VI se refiere al régimen sancionador, y contiene en el artículo 15 una remisión al título X de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

Las disposiciones adicionales llevan las siguientes rúbricas: "Simplificación de procedimientos"; "Comienzo de la venta de electricidad dentro del período de mantenimiento de la retribución"; "Devolución del aval contemplado en los artículos 59 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre"; "Referencias catastrales en Navarra y el País Vasco"; "Modificación de la retribución de la actividad de producción mediante tecnología fotovoltaica"; "Aplicación de tarifas de acceso a contratos de temporada de duración inferior o igual a cinco meses"; y "Periodicidad de la facturación y lectura de las tarifas domésticas".

En la disposición transitoria primera se regula el cupo de potencia adicional extraordinario para las convocatorias de los años 2009 y 2010; en la disposición transitoria segunda se prevé la "posibilidad de cambio de opción para las instalaciones de la categoría a) derivada de la modificación de la discriminación horaria".

Se incluye una disposición derogatoria genérica.

La disposición final primera modifica los apartados 1 y 2 del art. 26 del Real Decreto 661/2007. La disposición final segunda recoge sendas habilitaciones a favor del Ministro de Industria, Turismo y Comercio y del Secretario General de Energía. El real decreto tiene carácter básico al amparo de lo establecido en el art. 149.1.25ª (disposición final tercera). La disposición final cuarta establece que el real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el B.O.E., "salvo lo establecido en la disposición adicional sexta, que será de aplicación desde el 1 de julio de 2008".

El anexo I recoge el modelo de solicitud de inscripción en el registro de pre-asignación.

El anexo II se refiere a la documentación que debe acompañarse a dicha solicitud.

En el anexo III se regulan las convocatorias y plazos de presentación de solicitudes para inscripción en el registro.

El anexo IV regula el mecanismo de traspaso de potencia sobre la potencia base.

Segundo.- Tramitación seguida

Se incluye en el expediente la siguiente documentación:

a.- Memoria justificativa

En la memoria se hace referencia, en primer término, a la necesidad de la norma, lo que se hace en términos análogos a los recogidos en el preámbulo. Seguidamente se explica su objeto, la clasificación de las instalaciones en dos tipos, el sistema de registro de pre-asignación de retribución, el régimen económico y la inspección y régimen sancionador.

En particular, se dice lo siguiente:

"El crecimiento desmesurado de esta tecnología podría provocar en un plazo no demasiado largo, un problema económico al suponer la tarifa de la generación fotovoltaica un coste muy importante para el sistema eléctrico, y un problema técnico, al tratarse de una tecnología no gestionable, y cuya presencia excesiva, unida a la de otras tecnologías no gestionables, podría comprometer la seguridad del sistema a corto plazo.

Es por ello, que [en] este real decreto se ha establecido una metodología que permita, por un lado, un crecimiento de la potencia fotovoltaica sostenible, tanto desde el punto de vista técnico como económico, y por el otro la creación de un marco que permita la necesaria seguridad jurídica del promotor que conocerá a priori cuál va a ser la retribución que le corresponderá, una vez realice la inversión y entre en funcionamiento.

Para ello se crea un sistema de registro del proyecto, una vez éste ha realizado determinados trámites administrativos y que le asignará un valor de tarifa regulada una vez comience su explotación comercial."

b.- Memoria económica

Se alude en este documento al crecimiento de la potencia instalada de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica, estimándose que al final del período de un año que termina en 29 de septiembre de 2008, la potencia instalada podría encontrarse entre los 1.500-1.800 MW. "Este crecimiento tan importante de la potencia instalada fotovoltaica ha provocado que la prima equivalente correspondiente a las ventas de energía haya pasado de ser 40 M€ en 2006, 190 M€ en 2007 y termine alcanzando 800 M€ en 2008 (considerando para 2008 una potencia instalada al final del año de 1.500 MW y un precio de mercado eléctrico de 6,5 cent€/MWh".

Seguidamente, se analiza en el informe los valores de la tarifa regulada correspondientes a la primera convocatoria (que van de 29 a 34 cent€/kWh según el tipo de instalación), que supondrán "una reducción muy importante frente a la tarifa de aplicación para las instalaciones inscritas hasta el 29 de septiembre (45 cent€/kWh) de entre un 24% y un 36%".

En cuanto al impacto sobre la tarifa eléctrica, se dice lo siguiente:

"Si se alcanzaran los 1.500 MW fotovoltaicos en 2008, esto supondría un incremento de la prima equivalente de 600 M€, lo que representa el 3,6% de la tarifa eléctrica de ese año (considerando como tal los ingresos vía tarifa y peajes regulados). La propuesta supondrá para el año 2009 un incremento adicional de un 0,5 % de la tarifa eléctrica. (...) la potencia acumulada en 2020 se encontraría entre 6.000 y 8.000 MW, instalándose en ese año entre 400 y 800 MW. El incremento acumulado hasta 2020 de la tarifa eléctrica necesario para cubrir el incremento de coste correspondiente del período 2009-2020 estaría entre un 3,5% y un 4,5% (...)".

c.- Informe de impacto por razón de género

Se afirma que el proyecto no supone, ni en el fondo ni en la forma, impacto de género alguno que pudiera favorecer situaciones de discriminación por razón de género.

d.- Escritos de observaciones de las Comunidades Autónomas

Se incluyen en el expediente los escritos presentados por los siguientes órganos:

- Conselleria d"Infraestructures i Transport de la Generalitat Valenciana. - Consejería de Industria y Empleo del Principado de Asturias. - Consejo Consultivo de la Electricidad del Gobierno de La Rioja. - Departament d"Economia i Finances de la Generalitat de Cataluña. - Consejería de Industria, Energía y Medio Ambiente de la Junta de Extremadura. - Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno de Aragón. - Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia. - Consejería de Economía, Empresa e Innovación de la Región de Murcia. - Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía.

Los informes son críticos con el proyecto, y hacen referencia, en muchos casos, a lo que consideran una excesiva reducción del cupo de potencia y disminución de la tarifa. Además, la Generalitat de Cataluña y la Xunta de Galicia discutían la competencia del Estado en relación con determinados aspectos de la norma.

e.- Escritos de alegaciones de las entidades interesadas

Han presentado escritos ante el Consejo Consultivo de Electricidad las siguientes entidades:

- CIDE, Sociedad Cooperativa. - Asociación Empresarial Fotovoltaica. - OMEL. - ACIE (Asociación de Comercializadores Independientes de Energía). - GREENPEACE - ASIF-APPA (Asociación de la Industria Fotovoltaica y Asociación de Productores de Energías Renovables). - HC ENERGÍA. - ACOGEN.

También presentó alegaciones un instalador.

f.- Nota informativa elaborada por la Secretaría General de Energía de 28 de julio de 2008

La nota explica los fines del proyecto y cómo afecta al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Además, afirma que con el proyecto "se da continuidad a la política de fomento de las energías renovables en lo relativo al fomento de la tecnología fotovoltaica", estableciendo un régimen económico y jurídico estable a largo plazo que permitirá la inversión, con mayores beneficios para el sistema y siguiendo una senda decreciente de coste. Se trata de un sistema flexible -se dice- que permite reducir los costes a cambio de incrementar la potencia instalable.

g.- Informe 20/2008, de 29 de julio de 2008, de la Comisión Nacional de Energía

El informe cuenta con dos votos particulares, firmado por dos Consejeros cada uno.

De las consideraciones y propuestas formuladas en el informe interesa, en particular, reseñar las siguientes:

- "La Comisión comparte el objetivo de la propuesta de Real Decreto de establecer un sistema de tarifas que oriente la reducción de costes de la tecnología, para que moderando su expansión, las reducciones de costes se vayan trasmitiendo progresivamente a los titulares de las instalaciones, y en última instancia al consumidor.

De la combinación de establecer tarifas y cantidades objetivo que evolucionan en el tiempo de forma inversa, se obtienen importes sostenidos y acotados que deben ser trasladados al consumidor de electricidad. Si además se establecen ajustes flexibles en estas combinaciones de tarifas y cantidades en función del comportamiento real de la demanda, se evitan algunas rigideces negativas en el sector industrial". - Se estima que es "necesario concretar el régimen aplicable a las instalaciones que puedan ponerse en marcha durante el último trimestre de 2008 y durante todo el año 2009", para lo cual debía establecerse un periodo transitorio en el que aplicando las nuevas tarifas contenidas en la propuesta de Real Decreto se tienda progresivamente a los objetivos de cantidad establecidos anualmente.

- Se recomienda que en los criterios a aplicar para la inclusión en el Registro central de pre-asignación de retribución de las instalaciones, se tengan en cuenta los condicionantes técnicos que aseguren la calidad y prestaciones de las mismas, medida en términos de avances tecnológicos y garantía de permanencia y funcionamiento durante la vida útil.

- Se proponía introducir una disposición adicional para simplificar la gestión administrativa en relación con los huertos fotovoltaicos existentes.

- Debía darse mayor claridad al art. 9 relativo a los avales, señalando los supuestos concretos en los que deberá depositarse el mismo. Además, se proponía eximir el depósito del aval a las instalaciones de tipo I, dado que en general no requieren desarrollos adicionales de la red.

- Se planteaban dudas acerca de "la posibilidad de incoación de procedimiento sancionador respecto de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 14 de la propuesta", dado que el principio de legalidad exige que las infracciones administrativas se encuentren previamente determinadas, con suficiente claridad y precisión, en una norma de rango de ley, y habida cuenta de que en el catálogo de infracciones de la Ley del Sector Eléctrico no hay ningún supuesto en el que puedan tener encaje las conductas referidas en los apartados 2 y 3.

- Se considera preferible incentivar la discriminación horaria en la retribución de las instalaciones a partir de la señal directa de los precios del mercado.

Además, se contiene en el informe la siguiente conclusión:

"8 CONCLUSIÓN La CNE informa favorablemente la propuesta de Real Decreto, aunque considera que la misma se debe mejorar y completar en los términos recogidos en las propuestas y recomendaciones anteriores. Por último, la CNE ante la importancia que en España tiene la tecnología fotovoltaica, tanto por su capacidad innovadora como de liderazgo en el mercado internacional, aconseja que quien tiene la responsabilidad en materia de política industrial, sea quien adopte, si así lo considera, las medidas adecuadas en su apoyo."

h.- Informe de la Abogacía del Estado, de 4 de septiembre de 2008

El informe responde a una consulta formulada por la Dirección General de Política Energética y Minas relativa a si el Estado cuenta o no con la competencia para las inspecciones previstas en los artículos 13 y 14 del proyecto.

i.- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio, de 5 de septiembre de 2008

Este informe analiza los antecedentes del proyecto; estima justificado el carácter básico del proyecto y su rango reglamentario y adecuada la tramitación seguida. Tras analizar la estructura y contenido del proyecto, se informa favorablemente. No se formulan observaciones.

j.- Diversas versiones del proyecto

Se incluyen en el expediente diferentes versiones del proyecto, que permiten conocer cómo se ha modificado su contenido a lo largo del procedimiento de elaboración de la disposición.

k.- Escritos ante el Consejo de Estado

Han presentado escrito de alegaciones ante el Consejo de Estado diversas entidades, previa concesión del trámite de audiencia.

Tercero.- Remisión de nueva documentación

Ya en el Consejo de Estado el expediente, se registró la entrada de nueva documentación. En particular se incluía:

a.- Una nueva redacción del proyecto

La nueva versión es la extractada en el antecedente primero.

b.- La aprobación previa de la Ministra de Administraciones Públicas

Se incluye la aprobación de la Ministra de Administraciones Públicas, firmada en 22 de septiembre de 2008.

A dicha aprobación se adjuntaba una nota sobre las modificaciones introducidas en el proyecto con respecto a la versión del mismo que fue inicialmente remitido para consulta.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para consulta.

1.- Objeto de dictamen

Es objeto de dictamen el proyecto de Real Decreto de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología. 2.- Antecedentes y características del régimen proyectado

La explotación de las fuentes de energía renovables -como la energía solar (térmica y fotovoltaica) o la energía eólica- presentan notables ventajas respecto a otras fuentes primarias -como los combustibles fósiles-, pues contribuyen a la protección del medio ambiente al no suponer emisiones de dióxido de carbono y permiten el desarrollo sostenible, dado su carácter y la diversificación del suministro que suponen. De ahí que uno de los principios del Derecho comunitario y nacional en la materia sea el fomento de la actividad de producción de energía mediante este tipo de tecnologías.

A este respecto, la Directiva 2001/77/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía en el mercado interior de la electricidad, estableció como objetivo incrementar la contribución de las energías renovables en la generación de electricidad, y obligó a los Estados a adoptar las medidas necesarias para conseguir dicho aumento; de conformidad con dicha directiva, los Estados deben elegir los sistemas económicos de apoyo a las energías renovables para lo cual autorizó a los Estados a establecer dichos sistemas. Recientemente, en la Cumbre de Primavera del Consejo Europeo celebrada en marzo de 2007 se fijó como objetivo que el 20% de la energía que se consuma en Europa en el 2020 proceda de fuentes renovables.

En el Derecho nacional, la disposición transitoria decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, estableció el objetivo de que para el año 2010 las fuentes de energía renovable cubran como mínimo el 12 % del total de la demanda energética de España, para lo cual preveía la aprobación de un Plan de Fomento de las Energías Renovables, cuyos objetivos debían ser tenidos en cuenta en la fijación de las primas.

El Plan de Fomento de Energías Renovables, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de agosto de 2005 (que vino a sustituir la anterior planificación contenida en el Plan de Fomento de las Energías Renovables 2000-2010), estableció como objetivo una potencia de 400 MW para la energía solar fotovoltaica.

Por su parte, y a los efectos de la aplicación del régimen retributivo en él previsto, el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, establece en su artículo 37 para las instalaciones a que se refiere el proyecto ahora consultado -las del grupo b.1.1: instalaciones que utilicen la radiación solar como energía primaria mediante la tecnología fotovoltaica- un objetivo de potencia instalada de referencia de 371 MW.

Para el logro de estos objetivos se han aprobado normas reglamentarias que han venido a regular el régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial; recientemente, el citado Real Decreto 661/2007 vino a sustituir la regulación contenida en el Real Decreto 436/2004.

El Real Decreto 661/2007 establece en su artículo 24 la retribución que corresponde a los titulares de instalaciones en régimen especial, permitiendo a sus titulares que opten entre la percepción de una tarifa regulada única o el precio de venta que resulte del mercado más una prima en céntimos de euro por kilovatio-hora.

La aplicación de este régimen retributivo a la energía solar fotovoltaica se vincula el objetivo de potencia perseguido; a este respecto, el artículo 22 determinaba lo siguiente:

Artículo 22. Plazo de mantenimiento de las tarifas y primas reguladas 1. Una vez se alcance el 85% del objetivo de potencia para un grupo o subgrupo, establecido en los artículos 35 al 42 del presente real decreto, se establecerá, mediante resolución del Secretario General de Energía, el plazo máximo durante el cual aquellas instalaciones que sean inscritas en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial con anterioridad a la fecha de finalización de dicho plazo tendrán derecho a la prima o, en su caso, tarifa regulada establecida en el presente real decreto para dicho grupo o subgrupo, que no podrá ser inferior a doce meses.

De este modo, pues, el régimen retributivo establecido en dicho real decreto será aplicable para dicha tecnología mientras no se cumpla el objetivo de potencia; sin embargo, una vez que la potencia instalada para cada tecnología -para la fotovoltaica en este caso- alcance el 85% previsto, se abre un período transitorio, al finalizar el cual deja de ser aplicable dicho régimen retributivo para las nuevas instalaciones. Desde tal momento, las nuevas instalaciones pasan a percibir por la energía vendida la retribución prevista en el artículo 22 (que, dependiendo de la alternativa por la que hayan optado, será el precio final horario del mercado o el precio que resulte del mercado o de los pactos alcanzados por el titular).

Tras la entrada en vigor del citado Real Decreto 661/2007 se ha producido una súbita expansión de las instalaciones de producción de energía con tecnología solar fotovoltaica. Así, la CNE ha estimado que se ha producido un incremento del 350% en 2007 con respecto a 2006, y un incremento del 180% en 2008 respecto a 2007. En 31 de agosto de 2007 se alcanzó el 91% del objetivo planificado para 2010 para la tecnología solar fotovoltaica; en el mes de octubre de 2007, se había cumplido ya el objetivo fijado. En el informe de la CNE de junio de 2008, se estimaba que la potencia instalada a dicha fecha era de 1085 MW (frente a los 143 MW instalados a finales de 2006).

Por ello, de conformidad con lo previsto en el citado Real Decreto 661/2007, la CNE comunicó al Secretario General de Energía que en agosto de 2007 se había alcanzado el 85 % del objetivo de potencia fotovoltaica establecido en la planificación, lo que dio lugar a que el Secretario General de Energía dictara resolución en 29 de septiembre de 2007 estableciendo que se mantenía la tarifa regulada vigente para las instalaciones fotovoltaicas con inscripción definitiva en el Registro anterior al 29 de septiembre de 2008. En consecuencia, a partir de aquel momento las nuevas instalaciones percibirán la retribución prevista en el artículo 22.2 del Real Decreto 661/2007 (que suponen una retribución inferior a la prevista para el régimen especial).

En este contexto, la finalidad del proyecto consiste en determinar dicho régimen, estableciendo las retribuciones de las instalaciones del grupo 1.1 del artículo 2 de dicho real decreto (instalaciones que utilicen la tecnología solar fotovoltaica) que obtengan la inscripción definitiva en el Registro de instalaciones con posterioridad a 29 de septiembre de 2008.

Para ello se constata a lo largo del expediente una situación de partida caracterizada por las siguientes circunstancias:

- la necesidad de fomentar las energías renovables -y entre ellas, la energía solar fotovoltaica-, para lo cual se han establecido unos objetivos concretos en 2010 que se verán incrementados para el año 2020, de conformidad con los objetivos establecidos en la Unión Europea;

- el crecimiento de las instalaciones de producción de energía eléctrica mediante esta tecnología; así, en la memoria económica se señala que "se ha estimado que la potencia instalada al final de este período podría encontrarse en los 1.500 MW-1800 MW, con lo que se habría multiplicado por cuatro la potencia objetivo para 2010";

- la circunstancia de que dicho crecimiento muy por encima de los objetivos propuestos no está exento de problemas; estos se plantean, en primer lugar, en el ámbito económico, pues según el citado documento, el crecimiento de la potencia fotovoltaica instalada ha provocado que la prima equivalente correspondiente a las ventas de energía haya pasado de ser 40 millones de euros en 2006 a 190 millones de euros en 2007 y termine alcanzando 800 millones de euros en 2008;

- y se plantea, además, un segundo tipo de dificultades de índole técnica, y de seguridad en el suministro, pues se trata de un tipo de energía "no gestionable", lo que implica que puede haber momentos de gran demanda de energía en los que, sin embargo, no pueda disponerse de esta energía.

En este contexto cabe explicar el régimen proyectado.

La finalidad del proyecto consiste en regular un régimen económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica con tecnología solar fotovoltaica no inscritas definitivamente en el Registro con anterioridad al 29 de septiembre de 2008.

El eje central del sistema previsto en el proyecto es el Registro de pre-asignación de retribución. En dicho Registro podrán inscribirse -a través de las correspondientes convocatorias anuales- los proyectos e instalaciones no inscritos en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial antes del 29 de septiembre de 2008. La finalidad de la inscripción no consiste en autorizar el funcionamiento y explotación de la instalación -pues la entrada en funcionamiento sigue condicionada en principio a la obtención de la correspondiente autorización cuando ésta es necesaria-, sino que determina la aplicación del régimen retributivo previsto en la propia norma proyectada; las instalaciones que se inscriban de forma definitiva en el Registro administrativo de producción en régimen especial, en tanto no estén inscritas en el Registro de pre-asignación, percibirán la retribución prevista en el art. 22.2 del Real Decreto 661/2007 (precio final horario del mercado de producción o el precio que resulte del mercado organizado o de los pactos que celebre el titular de la instalación) -artículo 11.6 del proyecto-.

En el funcionamiento del Registro de pre-asignación se vinculan potencia y tarifa. Así, en efecto, a través de las correspondientes convocatorias anuales -que fijan los cupos de potencia-, se inscriben los proyectos de instalaciones de acuerdo con un criterio cronológico, hasta que se asigna la potencia prevista. Dicha inscripción da lugar al reconocimiento para la instalación de la tarifa prevista para dicha convocatoria. La potencia que se asignará en las convocatorias sucesivas se incrementará o reducirá en la misma tasa porcentual acumulada en que se reduzca o incremente, respectivamente, la retribución (art. 5.3); de modo análogo, las tarifas previstas para las convocatorias posteriores podrán reducirse o incrementarse, en función de que se incremente o reduzca, respectivamente, la potencia cupo prevista para la nueva convocatoria (art. 11). De esta forma, se persigue cumplir los objetivos de planificación, disminuyendo la retribución cuando la potencia instalada se incrementa por encima de determinados parámetros.

Además, y como punto de partida, se produce una reducción de las tarifas, ya que el artículo 11 fija para las instalaciones que se inscriban en la primera convocatoria unas tarifas inferiores a las reguladas en el citado Real Decreto 661/2007, aplicables a las instalaciones inscritas con anterioridad a 29 de septiembre de 2008 (por más que tal retribución sea superior a la que resulta de aplicar el artículo 22.2 del citado real decreto).

Otro de los puntos importantes del régimen previsto consiste en el régimen de inspección establecido en el capítulo V; así, en efecto, el artículo 13 atribuye a la Administración General del Estado competencias para realizar inspecciones periódicas, y el artículo 14 determina las consecuencias de los incumplimientos que se establezcan.

3.- Tramitación

En cuanto a la tramitación del proyecto, han de hacerse algunas consideraciones.

Obran en el expediente las correspondientes memorias justificativa y económica. En particular, esta última analiza de forma sintética los efectos que tendrá la norma sobre el sector. También se incluye el informe sobre impacto de género, y ha informado en dos ocasiones la Secretaría General Técnica del Ministerio.

Consta, además, que la CNE ha emitido el correspondiente informe, de conformidad con la disposición adicional 11ª de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos. De forma previa a la emisión de dicho informe, el proyecto fue remitido por la Comisión Nacional de Energía al Consejo Consultivo de Electricidad, habiendo presentado escritos de observaciones diversas entidades y asociaciones así como algunas Comunidades Autónomas. Tales escritos fueron valorados por la Comisión Nacional de Energía de forma previa a la emisión de su informe.

No obstante lo anterior, debe llamarse la atención acerca de determinados aspectos de la tramitación.

En primer lugar, y de forma análoga a lo que se señalaba en el dictamen núm. 683/2007, de 26 de abril de 2007, relativo al proyecto de lo que luego sería el Real Decreto 661/2007, hubiera debido recabarse el informe de los ministerios con competencias próximas a la materia sobre la que recae el proyecto. En particular, deberían haber informado en el expediente los Ministerios de Economía y Hacienda y de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, dada la importancia del proyecto en lo que hace a la política económica y la relevancia que para el medio ambiente tiene el fomento de la utilización de las energías renovables. Sería aconsejable que en la fase decisoria de este expediente, ambos departamentos ministeriales tuvieran una intervención destacada que pudiera compensar las carencias que se han puesto de manifiesto.

También hubiera sido deseable incorporar al expediente un informe en el que se expusieran de forma sintética las observaciones de la Comisión y del resto de las entidades y órganos informantes que han sido tenidas en cuenta en la redacción final de la norma y los motivos que han llevado a desechar algunas de ellas. Ello hubiera sido particularmente útil, dado que determinadas observaciones -como la relativa a la inclusión de las instalaciones agrícolas dentro del tipo I de instalaciones contempladas en el artículo 3 del proyecto, o la procedencia de no imponer la constitución de aval a los titulares de instalaciones de dicho tipo I- se han reiterado por diversas entidades, haciéndose eco de ellas la Comisión Nacional de Energía, sin que en el expediente se reflejen los motivos que han llevado a rechazar tales modificaciones.

En suma, las anteriores omisiones procedimentales evidencian el apresuramiento en la tramitación de la norma, que se ha manifestado también en la urgencia con la que se ha recabado el informe de la Comisión Nacional de Energía y el parecer de los organismos y entidades interesados. Ello es consecuencia de la urgencia en la aprobación de la disposición, que -como señala la CNE- se le sometió a informe diez meses después de activado el mecanismo previsto en el art. 22 del Real Decreto 661/2007, y dos meses antes de la finalización del plazo de un año previsto en el art. 22 del Real Decreto 661/2007, que tiene lugar en 29 de septiembre de 2008.

4.- Rango de la disposición

La norma proyectada cuenta, a juicio del Consejo de Estado, con rango suficiente.

Así, en efecto, el artículo 3.1.b) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, declara que corresponde a la Administración del Estado, en los términos establecidos en dicha ley, "fijar el régimen económico de la retribución de la producción de energía eléctrica en régimen especial".

Además de este precepto genérico, cabe señalar, como ponía de manifiesto el dictamen núm. 683/2007, de 26 de abril de 2007, relativo al proyecto de lo que luego sería el Real Decreto 661/2007, que otros artículos de la ley recogen habilitaciones -y mandatos- más específicos para desarrollar algunos aspectos concretos. Es el caso del artículo 31 de la Ley del Sector Eléctrico, que dispone que "las instalaciones de energía eléctrica en régimen especial habrán de estar inscritas en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica a que se refiere el apartado 4 del artículo 21 de la presente Ley". Según el citado precepto, la organización y el procedimiento de inscripción en dicho Registro se establecerán reglamentariamente, lo que ampara la regulación que hace el proyecto de la sección del Registro en que se han de inscribir las instalaciones de régimen especial.

5.- Competencia del Estado

Son diversas -e importantes- las cuestiones planteadas con relación a si el Estado cuenta o no con competencia para dictar la norma. Así, dos Comunidades Autónomas Galicia y Cataluña- han cuestionado la competencia del Estado para dictar la norma o, cuanto menos, algunos preceptos concretos.

Para el correcto planteamiento de la cuestión, conviene partir de lo establecido en la Ley del Sector Eléctrico, cuyo artículo 3 establece que corresponde a la Administración General del Estado, entre otras atribuciones, las siguientes:

- "fijar el régimen económico de la retribución de la producción de energía eléctrica en régimen especial" (apartado 1.b);

- "regular los términos en que se ha de desarrollar la gestión económica y técnica del sistema" (1.f);

- "sancionar, en el ámbito de su competencia, la comisión de las infracciones establecidas en la presente Ley" (1.h);

- "autorizar las instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento afecte a más de una Comunidad Autónoma o el transporte y distribución salga del ámbito territorial de una de ellas" ( 2.a);

- "inspeccionar, en el ámbito de su competencia, a través, en su caso, de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico, y con la colaboración de los servicios técnicos de la Comunidad Autónoma donde se ubiquen las instalaciones, las condiciones técnicas y, en su caso, económicas y el cumplimiento de las condiciones establecidas en las autorizaciones otorgadas" ( 2.c).

De este modo, este precepto viene a concretar las atribuciones que resultan de los títulos competenciales contemplados en el artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución, relativos, respectivamente, a las "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica" y a las "bases del régimen minero y energético", títulos ambos que se invocan en la disposición final primera de la Ley.

El apartado 3 del artículo 3 de la Ley concreta las competencias de las Comunidades Autónomas en los siguientes términos:

"3. Corresponde a las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivos Estatutos: a) El desarrollo legislativo y reglamentario y la ejecución de la normativa básica del Estado en materia eléctrica. (...) c) Autorizar las instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento no afecte a otras Comunidades o cuando el transporte o la distribución no salga de su ámbito territorial, así como ejercer las competencias de inspección y sanción que afecten a dichas instalaciones. En todo caso, se entenderán incluidas las autorizaciones de las instalaciones a que hace referencia el artículo 28.3. (...). e) Inspeccionar, en el ámbito de las instalaciones de su competencia, las condiciones técnicas y, en su caso, económicas de las empresas titulares de las instalaciones y el cumplimiento de las condiciones establecidas en las autorizaciones otorgadas. f) Sancionar, de acuerdo con la Ley, la comisión de las infracciones en el ámbito de su competencia."

Por otra parte, la disposición adicional undécima, apartado tercero, de la Ley del Sector de Hidrocarburos atribuye a la Comisión Nacional de Energía la siguiente función:

"Octava: Inspeccionar a petición de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas competentes, o de oficio, por la Comisión Nacional de Energía, las condiciones técnicas de las instalaciones, el cumplimiento de los requisitos establecidos en las autorizaciones, la correcta y efectiva utilización del carbón autóctono en las centrales eléctricas con derecho al cobro de la prima al consumo de carbón autóctono, las condiciones económicas y actuaciones de los sujetos en cuanto puedan afectar a la aplicación de las tarifas, precios y criterios de remuneración de las actividades energéticas, la disponibilidad efectiva de las instalaciones de generación en el régimen ordinario, la correcta facturación y condiciones de venta de las empresas distribuidoras y comercializadoras a consumidores y clientes cualificados, la continuidad del suministro de energía eléctrica, la calidad del servicio, así como la efectiva separación de estas actividades cuando sea exigida."

A partir de lo anterior, y a la vista del contenido de la norma, cabe sentar las siguientes conclusiones.

En primer lugar, conviene tener en cuenta que el objeto de la norma proyectada consiste, como dice su artículo 1, en "el establecimiento de un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica (...)". Por ello, desde una perspectiva general y abstracta, el Estado cuenta con ello con competencia suficiente, de conformidad con el artículo 3.1.b) de la Ley del Sector Eléctrico, anteriormente transcrito.

En segundo lugar, se ha cuestionado si el Estado cuenta con competencia para establecer el Registro de pre-asignación de retribución, y para gestionar el mismo mediante la inscripción (art. 6) y cancelación de las inscripciones de instalaciones (art. 8).

Ciertamente, el artículo 3.3.c) de la Ley del Sector Eléctrico establece la competencia de las Comunidades Autónomas para "autorizar las instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento no afecte a otras Comunidades o cuando el transporte o la distribución no salga de su ámbito territorial, así como ejercer las competencias de inspección y sanción que afecten a dichas instalaciones". Sin embargo, la inscripción en el Registro previsto en el proyecto no puede equipararse a dicha autorización. Como ya se ha señalado, y como establece el art. 4.2 proyectado, los efectos de dicha inscripción no consisten en autorizar la construcción o puesta en funcionamiento de la instalación, sino el derecho a percibir la retribución prevista en el proyecto, por lo que no menoscaba dicha competencia, que sigue correspondiendo a las Comunidades Autónomas cuando concurre el criterio territorial señalado. En este sentido, el Registro constituye un mecanismo para asignar el derecho a percibir la retribución prevista, de modo que aquellas instalaciones no inscritas en dicho Registro podrán funcionar siempre que obtengan la correspondiente autorización. Por otra parte, la gestión del Registro por la Administración General del Estado parece una condición necesaria para la aplicación del régimen previsto, que tiene por objeto limitar a través de los cupos de potencia el número de instalaciones que podrán beneficiarse del régimen de tarifa contemplado en el proyecto.

En suma, no se estima que incurra en un exceso el proyecto cuando establece dicho Registro y atribuye su gestión a la Administración General del Estado.

En tercer lugar, se cuestiona también la competencia del Estado en relación con el régimen de inspección establecido en el proyecto - cuya esta redacción, en este punto, se ha visto modificada en la última versión del proyecto que ha sido consultada-. El artículo 14 establece las potestades de inspección de la Administración General del Estado -a través de la CNE- de las instalaciones de generación eléctrica a partir de tecnología fotovoltaica, inspección que se extiende "a la verificación del cumplimiento de los requisitos técnicos exigibles que sean establecidos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 15 de este real decreto, a la comprobación de la veracidad de los datos aportados durante el procedimiento de tramitación administrativa, así como a los requisitos establecidos en el artículo 3 del mismo".

Con el fin de establecer si corresponde al Estado la competencia en la materia, ha de seguirse el criterio marcado por el artículo 3 de la Ley del Sector Eléctrico, parcialmente transcrito.

Pues, bien, estima el Consejo de Estado, de conformidad con el informe de la Abogacía del Estado aportado al expediente, que la competencia del Estado de inspeccionar las instalaciones ha de ponerse en relación con el régimen previsto en el proyecto. Así, en efecto, se estima ajustado a las reglas de distribución de competencias que se atribuya a la Administración General del Estado la competencia para verificar el cumplimiento de aquellas condiciones y requisitos necesarios para aplicar el régimen retributivo previsto en el real decreto proyectado, en tanto que dicha inspección -y la aplicación de las consecuencias que resulten de ella- se inscribe dentro de la gestión del propio régimen especial que, como ya se ha visto, corresponde al Estado. En cambio, no parece que fuese conforme con el artículo 3.3.e) de la Ley del Sector Eléctrico la atribución de competencias al Estado que fueran más allá de lo anterior, y que se dirigieran a inspeccionar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la obtención de la autorización de funcionamiento, cuando el otorgamiento de dicha autorización corresponde a las Comunidades Autónomas.

Por ello, estima el Consejo de Estado que -sin perjuicio de las competencias atribuidas por la Ley del Sector de Hidrocarburos a la CNE-, la Administración General del Estado cuenta con competencias de inspección bajo las siguientes dos condiciones:

- primero, que tales competencias se ciñan a verificar el cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos para obtener la inscripción en el Registro de pre-asignación (sin perjuicio de las potestades de inspección en relación con las instalaciones que han sido objeto de otras autorizaciones no contempladas en el proyecto, y cuyo otorgamiento corresponde a la propia Administración General del Estado);

- y segundo, que en ningún caso dicha potestad puede desembocar en una tutela sobre la actuación de las Comunidades Autónomas.

A la luz de estos criterios habrá de examinarse el contenido del artículo 14, lo que se hará al realizar las observaciones y consideraciones sobre el proyecto (apartado 7).

Por último, estima el Consejo de Estado que la disposición final tercera debiera invocar, como títulos competenciales que fundan el carácter básico de la norma, no sólo el contemplado en la regla 25ª del art. 149.1 de la Constitución, sino también el recogido en la regla 13ª ("bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica"). En efecto, conviene tener en cuenta, de una parte, que ambos títulos son los que invoca la disposición final primera de la Ley del Sector Eléctrico. Pero además de lo anterior, la invocación de dicho título está avalada por el contenido del proyecto, dado que el establecimiento de los cupos de potencia como mecanismo de limitar el reconocimiento de los incentivos que resultan de la aplicación del régimen especial, y la determinación del régimen de tarifas (art. 11) tienen una incidencia muy importante en la tarifa eléctrica (como evidencia la memoria económica y el informe de la Comisión Nacional de Energía).

6.- Valoración de la norma. Consideración general

La norma proyectada puede ser valorada atendiendo tanto a criterios técnicos y económicos -relativos a la viabilidad y adecuación del régimen previsto a los objetivos que se persiguen- como a criterios jurídicos -de conformidad con el ordenamiento-.

Desde la primera de estas perspectivas, se han hecho diversas consideraciones críticas a lo largo de la tramitación de la disposición -y, particularmente, en los escritos presentados ante la Comisión Nacional de Energía-. Estas observaciones y reproches se han referido a diversos aspectos: así, se ha censurado el diseño del sistema -que gira en torno al Registro de pre-asignación de retribución-; se han criticado los cupos de potencia establecidos por considerar que son demasiado restrictivos; también se ha afirmado que la reducción de las tarifas ha sido muy acusada. En fin, otras consideraciones se han referido a aspectos más puntuales.

Si bien no corresponde al Consejo de Estado realizar una valoración acabada desde la perspectiva técnica y económica, sí que cabe hacer algunas consideraciones a este respecto.

En este sentido, destaca la valoración positiva que se hace del proyecto en el informe del citado órgano -la CNE-, en el que se destaca la necesidad de moderar la expansión de la producción de energía con la tecnología fotovoltaica sometida a un régimen retributivo especial. En particular, se señala (epígrafe del apartado 4.4) que la producción de electricidad mediante tecnología solar fotovoltaica podría estar sobreincentivada, lo que explicaría -junto con otros factores-, la súbita expansión a la que ya se ha hecho referencia.

A la vista de los objetivos pretendidos -que, como se ha señalado, consisten en evitar un crecimiento excesivo de las instalaciones de producción de energía con tecnología solar fotovoltaica acogidas al régimen especial y en una disminución del incremento del coste para el sistema eléctrico de la retribución de dicha tecnología-, el Consejo de Estado comparte tal valoración positiva del proyecto, en la medida en que el mecanismo diseñado es coherente con tal finalidad.

Por lo demás, el expediente, aun con sus insuficiencias, refleja de forma suficiente el análisis efectuado en cuanto a las consecuencias económicas y de otro orden que puede tener la aplicación del nuevo régimen previsto.

Por otra parte, desde una perspectiva jurídica se considera que el proyecto se ajusta al ordenamiento jurídico. A este respecto, es necesario resaltar diversos aspectos.

En primer lugar, es preciso destacar que el sistema de cupos de potencia establecido no es contrario a las reglas relativas a la autorización de instalaciones recogidas en el Derecho comunitario y en la Ley del Sector Eléctrico, ni viene a acoger un sistema concesional (frente al de autorización reglada recogido en el artículo 28 de la Ley). Ciertamente, el proyecto regula en su artículo 5 los cupos de potencia que serán aplicables a las diferentes convocatorias, y que determinarán el número de instalaciones que pueden inscribirse en el Registro de pre-asignación de retribución. Sin embargo, estos cupos no se vinculan a la autorización de la construcción y explotación de la instalación de producción de energía eléctrica con tecnología fotovoltaica, sino al reconocimiento del régimen retributivo especial establecido en el real decreto proyectado. Por ello, resulta posible la entrada en funcionamiento de una instalación sin que se lleve a cabo su inscripción en el Registro de pre-asignación, con la consecuencia de que en tal caso las retribuciones de la instalación no serán las previstas en el real decreto proyectado, sino en el art. 22.2 del Real Decreto 661/2007,

En segundo lugar, tampoco el proyecto se estima contrario a los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, fundados en última instancia en el art. 9.3 de la Constitución.

A este respecto, se señalaba en el dictamen núm. 683/2007 (relativo al proyecto del que luego sería el Real Decreto 661/2007), lo siguiente:

"Sin duda, la seguridad jurídica es uno de los fundamentos del adecuado funcionamiento de una economía de mercado. La estabilidad en las reglas promueve la inversión en cuanto que permite a los agentes económicos evaluar los riesgos con un cierto margen de confianza. Sin embargo, dicha estabilidad es compatible con cambios legislativos, siempre que sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, debe asegurarse la protección de "la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles" (STC 182/1997, de 28 de octubre, que se apoya en varias sentencias anteriores)."

En el presente caso, procede tener en cuenta lo siguiente:

- el régimen previsto en el Real Decreto 661/2007 (que recogía, sin duda, unas tarifas más elevadas para la tecnología solar fotovoltaica) preveía su aplicación mientras no concurrieran las condiciones establecidas en su artículo 22;

- de conformidad con dicho precepto, una vez que la potencia instalada para cada tecnología -para la fotovoltaica en este caso- alcanzase el 85% previsto, se abría un período transitorio, al finalizar el cual deja de ser aplicable dicho régimen retributivo para las nuevas instalaciones;

- de conformidad con dicho precepto, se dictó la correspondiente resolución por el Secretario General de Energía, abriendo un período transitorio de un año, al finalizar el cual, las nuevas instalaciones no inscritas en el Registro administrativo de producción en régimen especial percibirían la retribución establecida en el art. 22.2 del propio Real Decreto 661/2007 (retribución no incentivada).

De este modo, el proyecto ahora sometido a consulta no tiene por objeto disminuir las tarifas de las instalaciones a las que resulta de aplicación el citado art. 22.2 del Real Decreto 661/2007. Por otra parte, la regulación proyectada viene a disminuir los riesgos regulatorios derivados de la incertidumbre acerca del régimen económico aplicable, en cuanto que permite conocer a cada instalación, a partir de su inscripción en el Registro de pre-asignación en una convocatoria concreta, cuál será la tarifa que le corresponda.

Por todo ello, dado que los objetivos perseguidos y el mecanismo diseñado para su consecución están suficientemente justificados en el expediente, y que no se aprecia la ilegalidad del proyecto, no se considera que exista obstáculo para la aprobación de la norma, sin perjuicio de las consideraciones que luego se harán sobre algunos preceptos concretos.

Por otra parte, el examen de la norma y del contexto normativo en que se inserta evidencia la creciente complejidad de la regulación, hasta tal punto que resulta cada vez más difícil llegar a manejar y a interpretar adecuadamente dicho régimen. En tales condiciones, estima el Consejo de Estado que -aparte de otras medidas que pueda y deba tomar la Administración para simplificar la regulación y los procedimientos (como prevé el propio proyecto en su disposición adicional primera), es preciso adoptar todas las medidas posibles con el fin de dar la mayor claridad posible a cada nueva norma y facilitar la interpretación, evitando en lo posible los conflictos que puedan plantearse al respecto. Por ello, estima el Consejo de Estado que uno de los criterios que han de presidir la técnica normativa utilizada ha de consistir en facilitar la comprensión e interpretación de la norma, para lo cual se harán las correspondientes observaciones al preámbulo y al articulado.

7.- Observaciones al proyecto

Se harán a continuación algunas observaciones concretas al proyecto.

Preámbulo

Estima el Consejo de Estado que el proyecto no explica de forma clara cuál es su finalidad -ya reseñada- ni, sobre todo, las razones que justifican el establecimiento de los cupos de potencia y la reducción de las tarifas previstas respecto a las recogidas para las instalaciones anteriores al 29 de septiembre de 2008 en el Real Decreto 661/2007. Por ello, a la vista de la importancia económica de la medida, sería clarificador que se detuviera en tales aspectos.

Además de ello, en el párrafo primero debe corregirse el inciso "junto con la determinación de dar cumplimiento a los compromisos internacionales que para España derivan del Protocolo de Kyoto y del, Plan Nacional de Asignación, así como de nuestra pertenencia a la Unión Europea". En este sentido -aparte de la errata que se ha deslizado en la colocación de las comas-, debe tenerse presente que el Plan Nacional de Asignación no constituye propiamente un "compromiso internacional", sino que representa la medida adoptada en el derecho interno para cumplir los compromisos adoptados con el Protocolo de Kyoto.

Observación general

Dado que el objeto del proyecto consiste en establecer las tarifas de las instalaciones de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica que se inscriban en el Registro de instalaciones de producción en régimen especial con posterioridad al 29 de septiembre de 2008, y habida cuenta de la complejidad de la norma, estima el Consejo de Estado que resultaría aconsejable incluir en el capítulo I una disposición de carácter general que estableciera lo siguiente:

- primero, que la retribución prevista en el real decreto proyectado será aplicable a aquellas instalaciones que se inscriban en el Registro de pre-asignación de retribución;

- y segundo, que las instalaciones inscritas de forma definitiva en el Registro administrativo de producción en régimen especial con posterioridad al 29 de septiembre de 2008, en tanto no estén inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución, percibirán la retribución prevista en el art. 22.2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (actual art. 11.6).

De esta forma, la norma ganaría en claridad, y pondría de manifiesto, desde el primer momento, el sentido que tiene la inscripción en el Registro de pre-asignación y los cupos de potencia previstos al respecto, que no se refieren a la autorización de las instalaciones, sino al acceso a dicho Registro y el consiguiente reconocimiento de la retribución regulada en la norma proyectada.

Artículo 2

Considera el Consejo de Estado que sería más claro el precepto si a continuación del inciso "instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007" se determinasen cuáles son éstas conforme al referido precepto.

Artículo 4

El apartado 3 de este artículo tiene una gran importancia, en cuanto establece los criterios básicos de funcionamiento del Registro de pre- asignación de retribución. Por ello, dado que en la redacción actual resulta confuso, estima el Consejo de Estado que podría darse mayor claridad a su redacción.

Artículo 5

En el apartado 5 de este artículo sería más correcto sustituir la expresión "tipología" por tipo. Esta observación debe hacerse también al artículo 6.3 y a la disposición transitoria primera.

Artículo 6

El último inciso del párrafo primero del apartado 2 de este artículo ("en el plazo establecido...") debiera ir como frase u oración separada del inciso anterior por un punto (introduciendo los necesarios ajustes de redacción), pues, en su actual redacción este inciso parece ir referido únicamente a aquellos supuestos en los que la solicitud de inscripción se presente en cualquiera de los lugares a que se refiere el art. 38.4 de la Ley 30/1992, diferentes del registro administrativo del Ministerio.

Artículos 8 y 9

El artículo 8 regula la obligación que tienen los titulares de las instalaciones inscritas, los supuestos de cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución y los casos de cancelación o ejecución del aval regulado en el artículo 9 siguiente y en otras disposiciones.

A juicio del Consejo de Estado, ambos preceptos resultan confusos, tanto en su sistemática como en cuanto a su interpretación. Por ello se realizan las siguientes sugerencias.

En primer lugar, desde el punto de vista de la sistemática, se estima que debieran seguirse los siguientes criterios:

- Podría regularse en apartados diferentes la obligación que tiene el titular de la instalación de inscribir definitivamente ésta en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial y de comenzar a vender energía en el plazo de un año (actualmente recogida en el apartado 1), de los supuestos de cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación (que son dos, uno recogido en el propio apartado 1 y otro en el 2). A este respecto, sería aconsejable establecer en el apartado 1 la obligación referida y regular en el apartado 2 los dos supuestos de cancelación de la inscripción.

- En lo que hace al aval, ha de regularse en primer lugar los supuestos en los que debe constituirse (establecidos ahora en el artículo 9), y después los casos de cancelación o ejecución del aval.

En segundo lugar, en lo que hace al contenido de estos preceptos, se hacen las siguientes consideraciones con el fin de clarificar su redacción:

- En el artículo 8.1 se hace referencia a la cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación por "incumplimiento" del titular de la instalación de inscribir definitivamente ésta en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial y de comenzar a vender energía en el plazo de un año. Seguidamente, en el segundo párrafo de este apartado se señala que no se producirá esta cancelación cuando "existan razones fundadas" a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas. En su actual redacción, no queda claro el sentido que haya de darse a la expresión "razones fundadas", más allá del criterio subjetivo consistente en que dicha expresión deberá ser interpretada por la citada Dirección.

En particular, no se desprende del precepto si tales "razones fundadas" se refieren a todos aquellos casos en los que el retraso no sea imputable al titular de la instalación (interpretación que estaría avalada por la referencia al "incumplimiento" como supuesto de hecho de la cancelación) o sólo a casos concretos análogos a los dos supuestos enunciados, de forma tal que la cancelación se produciría aunque las causas de la no inscripción o entrada en funcionamiento de la instalación fueran ajenas y no imputables a su titular. Por ello, se estima que debe darse mayor claridad a este precepto y concretar en qué supuestos procede la cancelación.

- En lo que se refiere a los efectos de la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de pre- asignación, actualmente regulados en el art. 8.3, no queda claro si resulta posible solicitar una nueva inscripción mediante la participación en otra convocatoria.

- Una consideración más detenida requiere la regulación de los avales.

A este respecto, como ya se ha indicado, sería aconsejable regular primero los supuestos y las condiciones de constitución de los avales, y después los casos de cancelación o ejecución.

Asimismo, resulta confuso -además de desafortunado en su redacción-, el primer inciso del apartado 4 del art. 8, y no quedan suficientemente deslindados los casos en los que el aval ha de cancelarse o ejecutarse; por ello, procede dar a la regulación de este aspecto mayor claridad y concreción.

Por otra parte, también en relación con la regulación de los avales, a lo largo de la tramitación de la norma han sido varias las entidades y órganos que han propuesto la supresión de la exigencia del aval para las instalaciones del tipo I (estructuras en cubiertas o fachadas, etc.), tal y como ocurre en el régimen hoy vigente (RD 1955/2000). Así se propone, en particular, por la Comisión Nacional de Energía. Sin embargo, no se incluye en el expediente un informe en el que se justifique o motive por qué se ha rechazado tal propuesta. En todo caso, el Consejo de Estado debe llamar la atención sobre la procedencia de reconsiderar este aspecto, dada la naturaleza y función que están llamadas a cubrir este tipo de instalaciones y que, de acuerdo con lo informado por la CNE, no requieren desarrollos adicionales de la red.

Artículo 14

La regulación contenida en este artículo requiere una consideración, en primer lugar, desde el punto de vista de la distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, a partir de las consideraciones ya realizadas en el apartado 5 de las consideraciones de este dictamen.

El artículo 14 se refiere a las potestades de inspección con las que contará la Administración General del Estado. De conformidad con el apartado 1, dichas inspecciones tendrán por objeto "las instalaciones de generación eléctrica a partir de tecnología fotovoltaica". Por otra parte, conforme al apartado 2, la inspección se extenderá a "la verificación del cumplimiento de los requisitos técnicos exigibles que sean establecidos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 15 de este real decreto, a la comprobación de la veracidad de los datos aportados durante el procedimiento de tramitación administrativa, así como a los requisitos establecidos en el artículo 3 del mismo".

Tal y como se ha señalado, es ajustado al esquema de distribución de competencias que resulta de la Constitución y que se concreta en el artículo 3 de la Ley del Sector Eléctrico, que se atribuyan potestades de inspección a la Administración General del Estado que se ciñan a verificar el cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos para obtener la inscripción en el Registro de pre-asignación, y que dichas potestades no se traduzcan en una tutela sobre la actuación de las Comunidades Autónomas.

A la luz de este criterio, y para evitar además cualquier duda interpretativa que pueda suscitar el precepto, se sugieren las siguientes correcciones en el artículo 14:

- En primer lugar, en el apartado 1, debiera establecerse de forma expresa que las inspecciones tendrán por objeto las instalaciones de generación eléctrica que hayan sido inscritas (o que pretendan ser inscritas) en el Registro de pre-asignación; pues, aunque ello pudiera desprenderse de una interpretación sistemática del proyecto (que pusiera en relación este artículo con la definición del ámbito de aplicación de la norma que hace el artículo 2), no cabe duda de que el precepto ganaría en claridad con esta precisión. Y, por otra parte, en la medida en que una instalación no esté inscrita en el Registro de pre-asignación (bien por ser anterior al 29 de septiembre de 2008, bien por no tener derecho a la retribución contemplada en el proyecto, de conformidad con el artículo 11.6 del proyecto), las potestades de inspección han de ser las que resultan con carácter general del ordenamiento aplicable (que, como se ha señalado, toma en consideración si la instalación ha sido autorizada por la Administración General del Estado o por las Comunidades Autónomas).

- En segundo término, debiera darse también mayor claridad al apartado 2 de este art. 14, en el sentido de establecer que la inspección se extenderá a todos aquellos requisitos y exigencias que resulten necesarias para la inscripción en el Registro de pre-asignación. En este sentido, cuando se hace referencia "a la comprobación de la veracidad de los datos aportados durante el procedimiento de tramitación administrativa", debe especificarse que dicha tramitación se refiere al procedimiento de inscripción en el Registro de pre-asignación, pues la comprobación de la veracidad de los datos aportados en la tramitación de los procedimientos que correspondan a las Comunidades Autónomas debe corresponder, en principio, a éstas.

Estima el Consejo de Estado que las dos precisiones señaladas no sólo darían mayor claridad al precepto (pues no tratan de modificar lo que parece ser el sentido de éste, sino sólo clarificar su redacción), sino que también contribuirían a solventar las dudas acerca de la conformidad del mismo con el régimen de distribución de competencias.

Capítulo V

Sería aconsejable sustituir la rúbrica del capítulo ("Otras consideraciones") por otra que podría tener el siguiente tenor: "Requisitos técnicos y de calidad de las instalaciones".

Disposición adicional primera

En esta disposición se ha deslizado una errata; debiera suprimirse el término "previsto".

Disposición adicional quinta

Se establece que "durante el año 2012, a la vista de la evolución tecnológica del sector y del mercado, y del funcionamiento del régimen retributivo, se podrá modificar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica".

Cabría plantear cuál es la finalidad y el sentido de este precepto. Resulta evidente que, en principio, la modificación del régimen retributivo puede realizarse en cualquier momento -sin necesidad de esperar al año 2012-, siempre que se respeten los principios constitucionales y legales y, en particular, los relacionados con el principio de seguridad jurídica recogidos en el art. 9.3 de la Constitución.

Sin embargo, también es cierto que uno de los riesgos más graves que puede afrontar una instalación consiste en el denominado "riesgo regulatorio", derivado de la inseguridad asociada a la posibilidad de modificar el marco jurídico de dichas instalaciones, en particular en lo que se refiere al régimen retributivo. Por ello, y a la vista de que uno de los objetivos de la norma consiste en disminuir en la medida de lo posible dicho riesgo, la finalidad que parece tener esta disposición consiste en poner de manifiesto la pretensión de dar una cierta estabilidad a la regulación proyectada y anunciar que el marco retributivo podrá ser modificado en dicha fecha.

Disposición adicional séptima

Esta disposición establece que a partir de 1 de noviembre de 2008 la facturación de las tarifas del suministro de energía eléctrica social y doméstica se efectuará por la empresa distribuidora mensualmente, con base en una lectura bimestral.

Han sido muchas las entidades que han llamado la atención acerca de los costes que tendrá dicha medida y, sobre todo, de la dificultad de empezar a aplicarla en tan breve lapso de tiempo. La Comisión Nacional de Energía, si bien estima que esta medida puede ser positiva ("para trasladar de forma más adecuada la señal de precios a los consumidores"), considera que no se ha tenido en cuenta el impacto operativo y económico sobre las empresas.

A la vista de tales consideraciones, estima el Consejo de Estado que, siendo claras las ventajas de dicha propuesta, pudiera reconsiderarse la posibilidad de retrasar su aplicación con el fin de permitir a las empresas que adecuen sus sistemas operativos y de gestión a la nueva exigencia.

Disposición transitoria segunda

A juicio del Consejo de Estado, este precepto debiera ser objeto de algunas correcciones.

En primer lugar, debe aclararse el sentido de la expresión de "instalaciones de la categoría a)", haciendo referencia al artículo 3 del Real Decreto 661/2007 (que es el que define dicha categoría).

En segundo lugar, se hace referencia en esta disposición a "la nueva discriminación horaria introducida en el presente real decreto"; parece que se alude aquí al régimen previsto en la disposición final primera, que lo que hace es modificar el artículo 26 del Real Decreto 661/2007, lo que también sería oportuno aclarar.

Por otra parte, si lo que hace esta disposición transitoria es determinar el régimen transitorio de aplicación de la modificación del citado art. 26 del Real Decreto 661/2007, parece aconsejable que la nueva disposición transitoria se incluya en el citado real decreto.

Disposición final tercera

Tal y como se ha indicado, en este precepto convendría hacer referencia al artículo 149.1.13ª de la Constitución, como título habilitante para dictar la norma.

Disposición final cuarta

La redacción de esta disposición sería susceptible de alguna mejora, si se sustituyese la actual expresión por la siguiente: "El presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado"; no obstante, lo establecido en la disposición adicional sexta tendrá efectos desde 1 de julio de 2008".

Anexo II

En rigor, el contenido de los dos últimos apartados de este anexo no se refiere a la documentación que debe presentarse junto a la solicitud de inscripción en el Registro de pre-asignación, sino a los criterios que deben tenerse en cuenta en las primeras convocatorias de 2009; por ello, se considera que el contenido de este precepto debiera incluirse en una disposición transitoria, sin perjuicio de la referencia o remisión que a la misma pudiera hacer este anexo.

En tal estado de tramitación, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez consideradas las observaciones realizadas en el cuerpo de este dictamen, puede V.E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 25 de septiembre de 2008

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO.