Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2007, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 30 de noviembre de 2007, con registro de entrada en la misma fecha, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, remitido con carácter urgente.

Resulta de antecedentes:

Primero.- El proyecto de Real Decreto sometido a consulta

El proyecto de Real Decreto por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, remitido con carácter urgente consta de un preámbulo, once artículos distribuidos en cinco capítulos, cinco disposiciones adicionales, cinco transitorias, una derogatoria y dos finales.

De conformidad con el preámbulo, la finalidad de la norma consiste en revisar el régimen económico de la distribución de energía eléctrica, con el fin de corregir las deficiencias del régimen vigente, recogido en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre.

El capítulo I se refiere al objeto de la norma y su ámbito de aplicación, que se regulan en el artículo 1. El apartado 1 determina que la finalidad del régimen retributivo que se regula es "garantizar la adecuada prestación del servicio, incentivando la mejora de la calidad de suministro y la reducción de las pérdidas en las redes de distribución". En su apartado 2 se establece que el Real Decreto será de aplicación a las sociedades mercantiles y sociedades cooperativas de consumidores y usuarios que desarrollen la actividad de distribución.

El capítulo II lleva la rúbrica "Criterios generales". El artículo 2 define la actividad de distribución como aquella que tiene por objeto principal la transmisión de energía eléctrica desde la red de transporte hasta los puntos de consumo en las adecuadas condiciones de calidad. En el artículo 3 se definen las características que deben cumplir las instalaciones para que puedan considerarse instalaciones de distribución. El artículo 4 tiene por objeto la regulación de los gestores de las redes, de las cuales establece sus funciones; en particular, se señala que las funciones de los gestores de las redes con menos de cien mil clientes serán establecidas por las Comunidades Autónomas.

El capítulo III regula la "determinación y actualización de la retribución de la actividad de distribución". A este respecto, el artículo 5 define los criterios y características de la retribución de dicha actividad, que se determinará atendiendo a períodos de cuatro años; se establece el procedimiento para el cálculo de la retribución, dentro del cual se prevé que la Comisión Nacional de Energía, previa audiencia a las empresas distribuidoras y a las Comunidades Autónomas, elabore un informe que presentará al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio antes del 1 de noviembre del último año de cada período regulatorio. En el artículo 6 se define el Modelo de Red de Referencia, como herramienta de contraste técnico que caracteriza para todo el territorio nacional las zonas donde ejercen la actividad cada uno de los distribuidores, determinando la red de referencia necesaria para enlazar la red de transporte o distribución con los consumidores finales, caracterizados por su ubicación, su tensión de alimentación y su demanda de potencia y energía; la Comisión Nacional de Energía deberá disponer de un Modelo de Red de Referencia en el plazo de seis meses de la entrada en vigor de la norma. En el artículo 7 se determina el nivel de retribución de referencia para el cálculo de la retribución; dicho nivel se establece para cada período regulatorio como la suma de los costes de inversión, de los costes de operación y mantenimiento y de otros costes de distribución. En el artículo 8 se establecen los criterios para la retribución anual de la actividad de distribución para cada operador, que el Ministerio determinará anualmente. Se recogen las fórmulas para cada uno de los años del período correspondiente.

El capítulo IV se refiere a la extensión de las redes de distribución y al régimen de acometidas. En el artículo 9 se definen los conceptos de "extensión natural de las redes de distribución" y de "instalaciones de nueva extensión de red", según respondan o no al "crecimiento vegetativo razonable de la demanda"; la extensión natural de las redes será realizada y costeada por la empresa de distribución y reconocida en su retribución, mientras que las instalaciones de nueva extensión de la red serán financiadas por los solicitantes; en caso de discrepancias entre el solicitante y el distribuidor las Comunidades Autónomas resolverán lo que corresponda. El artículo 10 define y establece el régimen de acometidas, que están integradas por derechos de extensión, derechos de acceso y derechos de supervisión de instalaciones cedidas. El régimen económico de los derechos de acometida y demás actuaciones necesarias para atender los requerimientos de suministro de los usuarios se establecerá por Orden Ministerial, previo informe de la Comisión Nacional de Energía. Las cantidades a pagar por derechos de acometida serán fijadas por las Comunidades Autónomas, dentro de un margen de ± 5% de los derechos establecidos en la Orden Ministerial. En caso de que una empresa decidiese no cobrar derechos por estos conceptos, quedará obligada a aplicar dicha exención a todos los consumidores de su zona de distribución.

El capítulo V lleva por rúbrica "Información". El artículo 11 determina las obligaciones que se imponen en relación con este aspecto a los distribuidores. En la disposición adicional primera se determinan los niveles de retribución de referencia para el cálculo de la retribución de la actividad para el período regulatorio 2009-2011. En la disposición adicional segunda se regula la forma de retribución de los distribuidores acogidos al régimen de la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997; a partir del 1 de julio de 2008 se suprime dicho régimen transitorio, quedando incluidos los distribuidores en el ámbito de aplicación del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre. La disposición adicional tercera incluye diversos mandatos a las empresas distribuidoras. La disposición adicional cuarta establece la exclusión de la aplicación de los pagos de capacidad a determinadas instalaciones de régimen especial. La disposición adicional quinta trata sobre la adaptación de los valores correspondientes a los derechos de extensión y acceso.

La disposición transitoria primera establece la retribución por la realización del suministro a tarifa de energía eléctrica, hasta la entrada en vigor del sistema de tarifa de último recurso. La disposición transitoria segunda regula el régimen de los distribuidores acogidos al régimen de la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997. En la disposición transitoria tercera se determina la retribución por incremento de actividad hasta que la CNE aplique la metodología de cálculo que implementa el Modelo de Red de Referencia. La disposición transitoria cuarta determina los procedimientos de operación de las redes de distribución. La disposición transitoria quinta se refiere a los convenios entre Comunidades y Ciudades Autónomas y empresas distribuidoras.

En virtud de la disposición derogatoria única se deroga, en particular, el capítulo III del Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica.

La disposición final primera se refiere al carácter básico de la disposición, de acuerdo con lo establecido en el artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución. La disposición final segunda autoriza "al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio" a dictar disposiciones de desarrollo. La disposición final tercera establece la "modificación del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial". La disposición final cuarta tiene por objeto la modificación de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007. La entrada en vigor de la norma se producirá de conformidad con lo establecido en la disposición final quinta.

Los anexos I y II determinan los nuevos incentivos a la mejora de la calidad y el nuevo incentivo a la reducción de pérdidas. El anexo III establece la retribución provisional de las empresas distribuidoras acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997.

Segundo.- Expediente remitido

El expediente remitido consta de la siguiente documentación:

a.- Memoria justificativa

Este documento se refiere a los antecedentes de la norma (fundamentalmente el Real Decreto 2819/1998, por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica). Se analiza, en particular, la suficiencia de la retribución de la distribución durante el período 1997/2007. Se destaca luego que el problema que plantea el actual sistema es que "no existe incentivo a la inversión en nuevas instalaciones o al mantenimiento correcto de éstas", y que la cantidad que se cobra está establecida a priori, y es la misma se invierta o no. Seguidamente se analiza la propuesta de Real Decreto.

b.- Memoria económica

La memoria económica contiene un único párrafo que dice así: "Las medidas contenidas en este proyecto de Real Decreto no suponen incremento de gasto público, por lo que no tiene repercusiones económicas en los presupuestos generales del Estado".

c.- Informe sobre el impacto por razón de género

En este informe se señala que el proyecto de Real Decreto no supone, ni en el fondo ni en la forma, impacto de género alguno que pudiera favorecer situaciones de discriminación por razón de género.

d.- Documentos correspondientes a la consulta al Consejo Consultivo de Electricidad

De dichos documentos resulta que el Consejo Consultivo de Electricidad, fue consultado sobre el proyecto en la sesión de 19 de febrero de 2007. El proyecto consultado se corresponde con un borrador anterior. Se incluye, en particular, una presentación del proyecto, en la que se destacan sus aspectos más relevantes.

e.- Documentos relativos a la consulta a la CNE

El 26 de julio de 2007, la Comisión Nacional de Energía emitió su informe 23/2007, relativo al proyecto de Real Decreto. Dicho informe se corresponde con una versión anterior -en la que no se regulaban muchos de los aspectos que ahora sí que se contemplan-. Constan dos votos particulares, emitidos por una Consejera y un Consejero.

En su informe, se señala que la propuesta de Real Decreto "recoge buena parte de la metodología retributiva propuesta por la CNE al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio", metodología que trata de solucionar las principales carencias del marco anterior, que provocaba diversas distorsiones. Se "valora muy positivamente" el proyecto, por suponer un avance sustantivo en el esquema retributivo necesario, en la línea marcada por las directivas comunitarias y la propuesta de la CNE. No obstante se recogen en el informe diversos tipos de consideraciones. Algunas observaciones se refieren a la propuesta de esquema retributivo; gran parte de estas observaciones han sido tenidas en cuenta en la redacción final del proyecto. También se establecen algunas precisiones y propuestas sobre "la extensión natural de las redes de distribución" y el régimen de acometida; en particular, se establecían los criterios para determinar la extensión natural de las redes de distribución. Finalmente, un tercer orden de consideraciones trata sobre la ordenación de la actividad de distribución; se considera que es necesario incluir en el Real Decreto algunas referencias a la ordenación de la actividad de distribución que no se incluían en la propuesta que había sido remitida para consulta, en particular, se señala que debían establecerse las funciones de los gestores de las redes de distribución -como hace ahora el artículo 4- y los procedimientos de operación de las redes de distribución -tal y como se hace en la disposición transitoria cuarta del último texto del proyecto-.

La explicación de voto de la Consejera manifiesta su disconformidad con el voto mayoritario por su discrepancia en lo que se refiere a los criterios para determinar la extensión natural de la red, al considerar que debían quedar fuera los refuerzos de las instalaciones existentes motivados por los nuevos suministros. El Consejero que emitió el otro voto contrario se adhiere a dicha explicación.

Además, se incluyen los siguientes informes de la CNE:

- Informe y propuesta de la CNE del coste acreditado de distribución inicial de los distribuidores, de la disposición adicional 11ª de la Ley 54/1997 (informe emitido en 28 de junio de 2007).

- Informe de la CNE complementario al anterior (de 18 de octubre de 2007).

- Informe de la CNE sobre el cálculo del factor de eficiencia (Fe) individual para cada empresa distribuidora de energía eléctrica (23 de octubre de 2007).

- informe de la CNE sobre la retribución a la actividad de distribución de la empresa Instalaciones Eléctricas Río Isabella, S. L.

f.- Alegaciones presentadas por diversas entidades afectadas

Constan las alegaciones presentadas en los primeros meses de 2007 por las siguientes entidades: Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE); Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME); Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA); CIDE, Sociedad Cooperativa; Cooperativa Eléctrica Benéfica San Francisco de Asís, Coop. V.; Confederación Española de Cooperativas de Consumidores y Usuarios (HISPACOOP); Endesa; Enel Riesgo; Federación de Cooperativas Eléctricas de la Comunidad Valenciana; Fuerzas Eléctricas de Valencia, S. A. (FEVASA); Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U.; Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.; Red Eléctrica de España; y Unión Fenosa.

g.- Escritos presentados por las Comunidades Autónomas

Se incluyen los escritos presentados en febrero de 2007 por el Gobierno de Aragón, la Generalidad de Cataluña y la Junta de Galicia.

Realizada con posterioridad nueva consulta en noviembre de 2007, constan los escritos presentados por la Ciudad de Ceuta, el Gobierno de Aragón, el Gobierno de Cantabria, la Junta de Andalucía y la Junta de Galicia,

Se incluye un informe de la Secretaría General de Energía en el que se detallan las observaciones que se han incluido en el texto de la norma.

h.- Nuevos escritos de alegaciones

Consta que en noviembre de 2007 se remitió copia del proyecto a UNESA, APYDE, ASEME y CIDE, las cuales presentaron escritos de observaciones sobre el proyecto.

Además, se ha incluido un estudio realizado por UNESA sobre el factor de eficiencia.

i.- Informe de la Secretaría General Técnica, de 29 de noviembre de 2007

En el informe se señala que el sistema retributivo que se ha mantenido desde la aprobación del Real Decreto 2819/1998 se caracterizaba por calcular la retribución de forma global (bolsa única) para todas las empresas distribuidoras, determinándose con posterioridad unos coeficientes de reparto para calcular anualmente la retribución individual. Este sistema provocaba deficiencias por los siguientes motivos. La retribución base deriva de las cantidades percibidas en 1997, sin que se haya revisado la cifra inicial más allá de su actualización; el criterio de bolsa única impide reconocer y retribuir las diferencias entre empresas, produciendo el efecto perverso de que un aumento de la retribución de una empresa debe ir acompañado necesariamente de una disminución de la retribución de las otras; la fórmula de cálculo se ha venido aplicando ex ante, sin que después se revisase el cálculo con valores reales; no se incluyen valores que incentiven la calidad del servicio y la reducción de las pérdidas de la red.

La Comisión Nacional de Energía viene trabajando en la modificación del sistema retributivo desde 2002, habiéndose constituido un grupo de trabajo el 6 de mayo de 2002 con representantes de cada una de las empresas distribuidoras y de sus asociaciones UNESA, CIDE y ASEME y del departamento para desarrollar los instrumentos regulatorios necesarios. El 6 de octubre de 2004 se remitió una propuesta de metodología que fue aprobada por la CNE, cuyos principios fundamentales se incluyen en el mandato vigésimo primero al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2005. La propuesta se funda en los siguientes principios:

- se abandona el criterio de bolsa única;

- la fórmula de retribución parte de una retribución de referencia para cada empresa distribuidora que se revisa al final del período tarifario de cuatro años (y no anualmente, como ahora);

- para evitar los problemas de información asimétrica se crean dos nuevos instrumentos regulatorios, el modelo de red de referencia, que calcula una red de distribución de referencia para cada zona de servicio y determina los costes eficientes de la distribución, y la Información Regulatoria de Costes, que exige a las empresas presentar sus costes desglosados, de forma que se permita realizar comparaciones de eficiencia y fijar distintos factores de eficiencia;

- la fórmula parte de un nivel de retribución de referencia para cada empresa distribuidora que tiene en cuenta los costes de inversión y los costes operativos eficientes; dicha fórmula se actualiza para cada uno de los cuatro años del período mediante la aplicación de un factor de eficiencia para cada empresa que representa la ganancia de eficiencia requerida por el regulador, y se incrementa con un aumento de la retribución anual asociado al incremento de costes derivado de los aumentos de actividad, con incentivos a la calidad del servicio y la reducción de pérdidas de la red, y con un factor de desvíos.

Junto a dicha nueva metodología se regulan en el proyecto otras cuestiones conexas.

Se considera que el rango de la norma es ajustado y que el Estado tiene competencia en la materia, de acuerdo con el artículo 149.1.25ª Asimismo, se señala que la tramitación ha sido correcta, en particular, en lo que se refiere al informe de la CNE, se dice que la mayor parte de las 28 propuestas han sido incorporadas al texto.

En el informe se analiza la estructura y contenido del proyecto.

Finalmente, se hacen tres observaciones concretas.

j.- Nota sobre el proyecto de Real Decreto

Esta nota, redactada en 26 de noviembre de 2007, justifica el carácter urgente de la consulta por la circunstancia de que se están realizando los cálculos previos para establecer las tarifas que entrarán en vigor en 1 de enero de 2008.

Tercero.- Trámite de audiencia ante el Consejo de Estado

Una vez remitido el expediente al Consejo de Estado, diversas entidades han solicitado que se les diera audiencia. Por el Presidente, a propuesta de la sección ponente, se accedió a las peticiones formuladas con anterioridad a 5 de diciembre de 2007, denegando las restantes, a la vista de la urgencia del dictamen.

En el referido trámite han presentado alegaciones las siguientes entidades: ACOGEN, Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA), Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), CIDE y ENDESA.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para consulta.

I.- Objeto de consulta

Se somete a consulta el proyecto de Real Decreto por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.

II.- Tramitación de la norma

La tramitación de la norma ha sido, en términos generales, correcta, sin perjuicio de las consideraciones que a continuación se harán.

En este sentido, constan en el expediente los documentos preceptivos, como son la memoria justificativa y la económica. Si bien este último documento se limita a señalar que el proyecto no tendrá repercusiones económicas en los presupuestos generales del Estado, es lo cierto que obran en el expediente diversos informes en los que se analiza el aspecto económico del proyecto, que resulta fundamental dado el objeto del mismo. No obstante, considera el Consejo de Estado que este documento debería haber recogido algunas consideraciones sobre la incidencia que tendrá en el sector la regulación contenida en el artículo 9 del proyecto en relación con la extensión de la red. Asimismo, se ha incorporado el informe sobre el impacto por razón de género.

Particularmente útil resulta el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio que hace un detallado análisis de los antecedentes de la norma y explica el modelo de retribución al cual responde el proyecto.

En lo que se refiere a la intervención de la Comisión Nacional de Energía, destaca el citado informe de la Secretaría General Técnica que dicho órgano viene trabajando en la modificación del sistema retributivo desde el año 2002, habiéndose constituido un grupo de trabajo y elevado al Gobierno propuestas al respecto. Tras la redacción del borrador, se sometió el mismo al citado órgano, el cual valoró positivamente el texto, si bien hizo numerosas propuestas que, en su mayor parte, han sido aceptadas en la redacción final de la norma. No obstante, dado que el último texto del proyecto incorpora importantes modificaciones respecto del inicialmente remitido, habida cuenta de la complejidad técnica y formal de la disposición y la competencia técnica del citado órgano, se estima que debiera haberse consultado nuevamente a la Comisión Nacional de Energía.

Se ha dado audiencia a las entidades con interés en la materia así como a las Comunidades Autónomas. En particular, con posterioridad a las modificaciones introducidas como consecuencia de dicho trámite y del informe de la Comisión Nacional de Energía se ha dado nueva audiencia a diversas asociaciones que representaban las sociedades con interés en la materia y a las Comunidades Autónomas.

III.- Rango de la norma proyectada y competencia del Estado en la materia

La norma cuenta con el rango reglamentario adecuado, dado que hace uso de las habilitaciones contenidas en los apartados 3 y 8 del artículo 16 de la Ley del Gobierno.

Asimismo, se estima que el Estado cuenta con competencia en la materia, de acuerdo con los títulos competenciales que se invocan en la disposición final primera.

IV.- Análisis general del proyecto

El proyecto sometido a consulta tiene por objeto principal regular el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica y establecer -en conexión con el diseño de dicho sistema de retribución- algunas disposiciones sobre la gestión de las redes.

Por ello, para el análisis del proyecto ha de tenerse en cuenta, en primer término, lo establecido en la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/62/CE, cuyo capítulo V tiene por objeto precisamente la gestión de la red de distribución. En particular, su artículo 13 establece que los Estados han de designar uno o más gestores de distribución (que son, en el caso español, todos los distribuidores, de conformidad con el artículo 39.1 de la Ley del Sector Eléctrico). Los gestores de las redes tendrán las funciones establecidas en el capítulo 14, están sometidos a la obligación de separación de las actividades de distribución (sin perjuicio de la posibilidad de un gestor combinado de la red, en los términos del artículo 17) y tienen la obligación de confidencialidad impuesta en el artículo 16.

En lo que hace al derecho español, ha de estarse a lo dispuesto en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (LSE en lo que sigue), recientemente modificada por la Ley 17/2007, de 4 de julio, con el fin de adaptar la citada ley a lo establecido en la Directiva 2003/54/CE.

En particular, el artículo 1.2 de la LSE impone un mandato fundamental en relación con las actividades de transporte y distribución al establecer que la regulación de estas actividades (y del resto de las actividades destinadas al suministro de electricidad) deben tener por finalidad "la racionalización, eficiencia y optimización" de estas actividades, "atendiendo a los principios de monopolio natural del transporte y la distribución, red única y de realización al menor coste". En línea con ello, el artículo 16.3 determina lo siguiente:

Artículo 16. Retribución de las actividades y funciones del sistema

3. La retribución de la actividad de distribución se establecerá reglamentariamente y permitirá fijar la retribución que haya de corresponder a cada sujeto atendiendo a los siguientes criterios: costes de inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones, energía circulada, modelo que caracterice las zonas de distribución, los incentivos que correspondan por la calidad del suministro y la reducción de las pérdidas, así como otros costes necesarios para desarrollar la actividad.

Además, el título VII (arts. 39 y siguientes) regula la actividad de distribución de energía eléctrica.

Hasta ahora, el régimen de la retribución de la actividad de distribución de electricidad estaba recogido en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica. En particular, el artículo 20 del mismo imponía lo que se ha denominado "criterio de bolsa única", de conformidad con el cual se calculaba la retribución global de la actividad de distribución a partir de la retribución del año anterior, tomando en consideración la variación del índice de precios al consumo, la variación de la demanda, y un factor de eficiencia, como ganancia de eficiencia exigible a la actividad. Una vez calculada la retribución global, se aplican unos coeficientes de reparto para determinar anualmente la retribución que corresponde a cada empresa distribuidora.

Sin embargo, dicho sistema manifestó algunas carencias, lo que dio lugar, como ya se ha dicho, a que se encomendara a la Comisión Nacional de Energía el diseño de un nuevo sistema. Entre dichas carencias, se ha señalado en particular que aquel sistema no incluía factores que incentivaran la calidad del servicio, las inversiones o la reducción de las pérdidas de la red.

El proyecto recoge una nueva metodología que está en línea con la propuesta realizada por la Comisión Nacional de Energía, según se señala en el informe de este órgano. Básicamente, el sistema se ajusta, tal y como ha informado la Secretaría General Técnica, a los siguientes criterios:

- la retribución se determina de forma individual, y no de forma global;

- la retribución de la actividad se realiza atendiendo a períodos regulatorios de cuatro años de duración (art. 5.2);

- se establece un Modelo de Red de Referencia como "herramienta de contraste técnico", que calcula una red de distribución de referencia para cada zona de servicio, permitiendo determinar los costes eficientes de distribución;

- para evitar los problemas de "información asimétrica" entre el regulador y las empresas distribuidoras (que impedirían la correcta aplicación del sistema) se aplica un sistema de "Información Regulatoria de Costes" que tiene por finalidad conocer los costes en los que incurren las empresas distribuidoras, y cuyo desarrollo el artículo 11.2 del proyecto encomienda a la Comisión Nacional de Energía;

- se establece un nivel de retribución de referencia para cada empresa que se calcula por aplicación de la fórmula prevista en el artículo 7, y tiene en cuenta los costes de inversión, operativos y de mantenimiento y otros costes;

- a partir de dicho nivel se calcula la retribución para cada uno de los años del período, mediante la aplicación de un factor de eficiencia (establecidos por el Ministerio para cada empresa y para cada período, a propuesta de la CNE) y de otros conceptos referenciados en el artículo 8.

Además, la norma proyectada regula otros aspectos relacionados con el sistema de distribución, como es el caso, en particular, del régimen de la "extensión natural de las redes de distribución" y de las "instalaciones de nueva extensión".

En términos generales, considera el Consejo de Estado que la regulación propuesta se ajusta en su diseño a lo dispuesto en la Directiva comunitaria, sin perjuicio de la observación que luego se hará.

Asimismo, tal y como aparece diseñado el sistema en abstracto y a la vista de los informes técnicos emitidos -en particular, por la CNE-, no se suscita observación en cuanto a su ajuste a lo dispuesto en la Ley del Sector Eléctrico.

Al margen de lo anterior, ha de hacerse una consideración general sobre el proyecto. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el mandato de seguridad jurídica que impone el artículo 9.3 de la Constitución debe traducirse en una exigencia de claridad normativa. A este respecto, señalaba el Tribunal Constitucional en la Sentencia 46/1990, de 15 de marzo lo siguiente: "La exigencia del 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas como la que sin duda se genera en este caso dado el complicadísimo juego de remisiones entre normas que aquí se ha producido. Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no, como en el caso ocurre, provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes incluso cuáles sean éstas.".

Analizado el proyecto a la luz de esta exigencia -obviamente aplicable no sólo a las disposiciones legales, sino también a las reglamentarias- ha de llamar la atención el Consejo de Estado sobre la extrema complejidad de la regulación proyectada, susceptible de quebrar aquella exigencia. Ello se debe, en primer lugar, a la circunstancia de que la norma ahora proyectada se viene a añadir a una pluralidad de disposiciones que regulan ya la actividad de la distribución, previéndose incluso en muchos puntos la exigencia de aprobar nuevas normas -lo que se hace en forma de remisiones o habilitaciones a órdenes del Ministro-. En segundo lugar, la propia estructura de la norma, en la que las disposiciones adicionales, transitorias y finales son más numerosas que los artículos e introducen excepciones o modulaciones a lo previsto en éstos, no ayuda en modo alguno a cumplir dicho mandato de claridad. Baste, a título de ejemplo, la regulación que se hace del régimen de los distribuidores acogidos al régimen establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, respecto de los cuales ha de estarse a lo establecido en la disposición adicional segunda y la disposición transitoria segunda así como al anexo III al que esta última se remite (las cuales se refieren al régimen de retribución aplicable desde 1 de julio de 2008) que contienen múltiples remisiones normativas que plantean como un objetivo difícil de alcanzar la debida claridad y certeza normativa.

El Consejo de Estado no desconoce la complejidad y la dificultad técnica de la materia que es objeto de regulación. Sin embargo, estas circunstancias hacen especialmente exigible la introducción de claridad normativa allí donde las dificultades de interpretar el régimen jurídico son más notables. Por ello, se estima necesario evitar la profusión de normas sobre una misma materia, persiguiendo en la medida de lo posible realizar textos normativos más completos y refundir los ya existentes; y en segundo lugar, resulta aconsejable depurar la técnica normativa con el fin de lograr dicha claridad, evitando multiplicar las referencias cruzadas entre las normas.

V.- Observaciones al articulado

Preámbulo

El antepenúltimo párrafo del preámbulo se repite, por lo que debe suprimirse uno de ellos.

Artículo 1

En este artículo se numera un apartado 3 que, sin embargo, no tiene contenido alguno, por lo que debe suprimirse dicho ordinal.

Artículo 2

En este artículo, se contiene una definición de la actividad de distribución que difiere de la establecida en el artículo 39 de la Ley del Sector Eléctrico. Estima el Consejo de Estado que ello no resulta oportuno ni adecuado, por lo que debe suprimirse dicha definición, sin perjuicio de recoger, si se considera necesario, la establecida en dicho precepto legal.

Artículo 4

Este artículo se divide en dos apartados, que van numerados con los ordinales 1 y 5; procede corregir dicha errata. Sin perjuicio de ello, se considera que el párrafo que se refiere a la potestad de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades Autónomas de establecer las funciones de determinados gestores y el párrafo siguiente debían integrar dos apartados diferenciados.

Por otra parte, en el último párrafo del apartado 1 -en su actual división- debe suprimirse la palabra "los" en su primer inciso (que dice: "Los distribuidores, como los gestores de las redes de distribución"), ya que, de conformidad con el primer párrafo de este apartado -y con el artículo 39.1 de la Ley del Sector Eléctrico- los distribuidores son los gestores de las redes de distribución.

El último apartado de este precepto establece la obligación de confidencialidad de los distribuidores, obligación que se establece en el artículo 16 de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/62/CE. La citada disposición comunitaria impone también la obligación de los gestores de las redes de distribución de evitar "que se revele de forma discriminatoria información sobre sus propias actividades que pueda suponer alguna ventaja comercial"; en consecuencia, debe recogerse una previsión semejante en el artículo del Reglamento que se analiza.

Artículo 5

Con el objeto de mejorar la claridad del apartado 2 de este precepto, el último inciso del párrafo segundo ("la retribución de la actividad...") debe ser objeto de un apartado diferente.

Artículo 9

En su actual redacción, este artículo no se divide en apartados, a pesar de lo cual se antepone al primer párrafo el ordinal 1. Estima el Consejo de Estado que, dada la complejidad de este artículo, sería más correcto su división en apartados. En caso contrario, debe eliminarse dicho ordinal.

Disposición final segunda

En esta disposición "se autoriza al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio" a dictar disposiciones de desarrollo. La autorización debería referirse al titular del departamento, y no a éste en su conjunto. La misma corrección ha de hacerse en otros puntos del proyecto (anexo I y anexo II).

Disposición final tercera

El tenor de esta disposición plantea dudas acerca de si regula o no correctamente todas las consecuencias derivadas de la supresión de la garantía de potencia por la Ley 17/2007 y su sustitución por el sistema de pagos por capacidad, en particular en lo que se refiere a la aplicación correcta de las primas en todas las empresas a las que corresponda y por el tiempo que tienen que cobrarlas. En consecuencia, procede reconsiderar esta cuestión.

Disposición transitoria cuarta

El apartado 4 de esta disposición determina que "las empresas distribuidoras a las que apliquen, en algunas de sus áreas, normativas específicas sobre redes de distribución que establezcan unos niveles de calidad superiores a los fijados por la normativa estatal y que supongan unos mayores costes en la actividad de distribución, podrán establecer convenios con las Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas correspondientes".

A juicio del Consejo de Estado suscita dudas que el mecanismo aquí previsto sea suficiente para cumplir el mandato contenido en el artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico, de que la retribución de los distribuidores debe fijarse atendiendo, entre otros criterios, a los costes de inversión. Pues, en efecto, si las normas que puedan aprobar las Comunidades Autónomas -en el ámbito de esta disposición transitoria y también más allá de él- puede generar costes adicionales para los distribuidores en el ámbito de dichas Comunidades Autónomas, es necesario que se contemplen los mecanismos adecuados para que tales costes sean tenidos en cuenta en la retribución de la actividad de distribución.

En consecuencia, estima el Consejo de Estado que la autoridad consultante ha de considerar esta cuestión, sin perjuicio de que, en la articulación de la solución que se establezca deban tenerse en cuenta las competencias que corresponden a las Comunidades Autónomas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V.E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de diciembre de 2007

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO.