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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 7 de febrero de 2008, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V.E. de 15 de noviembre de 2007, registrada de entrada el día 22 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración pública promovido por ...... y ...... y ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha de 14 de noviembre de 2006 ...... y sus hijos, ...... y ...... , presentan escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública como consecuencia de la muerte de ...... , Capitán de fragata del Cuerpo General de la Armada, fallecido por "mesitelioma pleural", provocado por el contacto constante con amianto durante sus 27 años de servicio. En el escrito, la viuda y los dos hijos del militar relatan que en 2002 le fue diagnosticado mesotelioma siendo "intervenido de neumonectomia izquierda, y tratado con quicio y radio posterior". "En junio de 2003, le fue diagnosticada recidiva pleural por medio de torascopia y diseminación tumoral en omento mayor, recibiendo poliquimioterapia paliativa posterior". Finalmente, dejan constancia de que ...... falleció el 19 de mayo de 2004 en Ferrol (A Coruña).

Por resolución del Ministro de Defensa de 14 de septiembre de 2006, se declara que el fallecimiento del militar se produjo en acto de servicio.

Tras un extenso análisis legal y jurisprudencial del amianto, los reclamantes finalizan su escrito solicitando 79.706,64 euros para la viuda y 8.856,36 euros para cada uno de los hijos "o aquella que corresponda de la actualización del baremo de tráfico aplicado analógicamente por la Audiencia Nacional para el año 2007, con los intereses legales correspondientes a partir de la presentación de la presente reclamación".

Se adjuntan al expediente:

a) Expediente de fallecimiento de ...... .

b) Resolución de la Dirección General de Personal (Subsecretaría de Defensa) por la que se reconoce a ...... pensión extraordinaria de viudedad de 2.506,96 euros al mes.

Segundo.- El 18 de diciembre de 2006 se acuerda dar inicio a la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial número 122/06.

Tercero.- Con fecha 23 de marzo de 2007 se otorga a los reclamantes plazo de diez días para la realización del trámite de audiencia. Los interesados no presentan alegaciones.

Cuarto.- El 25 de mayo de 2007, el órgano instructor emite propuesta de resolución favorable. Para la valoración de la cuantía de la indemnización se apela a los siguientes criterios: el daño producido y la pensión extraordinaria fijada para la viuda, la edad del fallecido (59 años), "la mayoría de edad de los hijos y la falta de información sobre sus circunstancias personales...", la ciencia existente para la construcción de los buques en los años en los que el finado estuvo en contacto con el amianto asbesto y las indemnizaciones concedidas por los Tribunales en casos similares (sentencia de 7 de junio de 2006, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional). De acuerdo con ello, el órgano instructor considera que ...... podría ser indemnizada con 94.000 euros y sus hijos, con 9.000 euros cada uno.

Quinto.- Con fecha 31 de mayo de 2007 la Intervención General de la Defensa emite informe favorable a la reclamación y se muestra partidaria de indemnizar en las cuantías valoradas por el órgano instructor.

Sexto.- El 6 de junio de 2007, la Asesoría Jurídica General (Subsecretaría de Defensa) solicita la incorporación al expediente del dictamen de la Junta Médico Pericial Superior de la Sanidad Militar de 12 de mayo de 2006. El 19 de septiembre de 2007 el citado dictamen médico queda definitivamente incorporado al expediente de responsabilidad patrimonial.

Séptimo.- El 4 de octubre de 2007 la Asesoría Jurídica General (Subsecretaría de Defensa) informa también en sentido favorable a la reclamación, si bien considera que el monto de la indemnización habrá de determinarse en un expediente tramitado al efecto.

Octavo.- El 15 de octubre de 2007 el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa incorpora extracto del expediente. Finalmente, con fecha 15 de noviembre de 2007 acuerda la suspensión del plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolución.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

A la vista de tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

La consulta planteada se refiere a una petición de responsabilidad patrimonial de la Administración pública deducida por ...... , viuda de un Capitán de fragata del Cuerpo General de la Armada, y de sus dos hijos, ...... y ...... , por la muerte del militar como consecuencia de un "mesotelioma pleural," provocado por la inhalación de amianto.

El presente dictamen se evacua de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, de 22 de abril de 1980, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 3/2004, de acuerdo con la cual, "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se formulen a la Administración del Estado a partir de 6.000 euros...".

El instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas se encuentra consagrado en el artículo 106.2 de la Constitución española de 1978. Legalmente ha sido recogido en los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Es doctrina reiterada del Consejo de Estado que el sistema de responsabilidad patrimonial tiene carácter directo, objetivo y total y que para su reconocimiento han de concurrir los requisitos que establece la ley al efecto, en particular, "la efectividad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado, en relación con una persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; la ausencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño" (Dictámenes 1.170/99, de 13 de mayo y 2.794/99, de 28 de octubre)

De acuerdo con el artículo 142.1 y 2 de la Ley 30/1992, y en lo que hace al procedimiento, "los procedimientos de responsabilidad patrimonial (...) se iniciarán de oficio o por reclamación de los interesados". En el caso que nos ocupa la reclamación ha sido presentada por ...... y sus hijos, ...... y ...... , dentro del plazo establecido por la ley. La competencia para resolver el procedimiento corresponde al Ministro de Defensa de conformidad con la previsión del artículo 142.2 de la Ley 30/1992.

Por lo que se refiere al fondo del asunto planteado, es preciso referirse en primer lugar a la doctrina del Consejo de Estado en esta materia, contenida, entre otros, en el Dictamen número 361/2006, de 11 de mayo de 2006, relativo a la reclamación de un Maestro de Arsenales de la Armada por los daños derivados de la enfermedad contraída como consecuencia de la exposición al amianto:

"Existe, además, un título de imputación específico, distinto del concepto de acto de servicio, como es la creación, por parte de la Administración, de una situación de riesgo -en particular, la utilización de un material sumamente tóxico como es el amianto- que le obliga a responder de las consecuencias que de tal situación se deriven (dictamen 950/94, de 29 de septiembre). Prueba de que la Administración conocía tal riesgo es el nutrido elenco de disposiciones normativas adoptadas en la materia desde la segunda mitad del siglo XX, en las que se reconocen la peligrosidad y toxicidad del amianto y que, en consecuencia, establecen diversas medidas de precaución, que se han endurecido progresivamente, conforme han ido aumentando los conocimientos técnicos y científicos en la materia, hasta llegarse a la prohibición total del uso y la comercialización de esta sustancia con la Orden de 7 de diciembre de 2001. Entre tales disposiciones, basta con citar, a título de ejemplo, el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprobó el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, que consideró como enfermedades profesionales provocadas por la inhalación de sustancias y agentes nocivos distintas variantes de neumoconiosis y, entre ellas, la asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón, derivada de trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto). También puede mencionarse la Orden de 31 de octubre de 1984, por la que se aprobó el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto, derogado por el vigente Real Decreto 396/2006, en el que ya se señalaba que "los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C-1-b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F-2)". En el ámbito de aplicación de esta norma, definido en el artículo 1, se incluían "las operaciones y actividades en las que los trabajadores estén expuestos o sean susceptibles de estar expuestos a polvo que contenga fibras de amianto, especialmente: (...) Astilleros y desguace de barcos". Otras muchas normas avalan la conclusión de que la Administración conoce, desde hace años, los peligros derivados de la exposición al amianto, quedando por ello obligada a responder de los perjuicios derivados del uso de este material, con arreglo a los conocimientos y medios existentes en cada momento".

De lo anterior se deduce que en el caso sometido a consulta, concurre título de imputación específico, distinto del concepto de acto de servicio, así como el resto de los requisitos que la ley exige para el reconocimiento de la responsabilidad del Estado. En consecuencia, también en este caso, "será posible acudir al régimen general de la responsabilidad patrimonial, siempre que no haya habido ya una reparación del daño en el seno de la específica relación estatuaria" (Dictamen núm. 361/2006), o ésta resulte insuficiente. Pues bien, tal y como se desprende de los antecedentes remitidos a este Consejo, a ...... le ha sido reconocida una pensión extraordinaria de viudedad de 2.506,96 euros al mes mientras que los hijos del matrimonio, no han recibido pensión o indemnización alguna. El Consejo de Estado ha señalado en muchas ocasiones la distinta naturaleza y fundamento de las pensiones extraordinarias y las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial, así como su compatibilidad. Este Órgano Consultivo, siguiendo la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala V de la Audiencia Nacional de 7 de junio de 2006, considera que en este caso, ha de reconocerse la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte de ...... y, en consecuencia, la compatibilidad entre la pensión extraordinaria ya reconocida a su viuda y la indemnización por daños y perjuicios. En la sentencia antes citada se reconocía la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte de un militar por "mesotelioma pleural", provocado por inhalación de amianto, y se afirmaba: "... la compatibilidad de la pensión prevista en el texto refundido de la Ley de clases pasivas, 679/1987, (...) con la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial por funcionamiento de los servicios públicos, en base a la doctrina de la reparación integral del daño causado, pues tal reparación no se consigue con la pensión extraordinaria ya que ésta es una evaluación apriorística del quebranto mínimo sufrido, pero no cuida de matizar los perjuicios cuantitativa y cualitativamente padecidos en función de las distintas circunstancias personales, familiares o profesionales".

En consecuencia, siguiendo la doctrina expuesta en el cuerpo de este dictamen y la postura del órgano instructor y de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa, el Consejo de Estado considera que debe declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del Capitán de fragata ...... y, en consecuencia, indemnizar a su viuda, ...... , y a sus hijos, ...... y ...... . El monto de la indemnización deberá determinarse en expediente específico tramitado al efecto tal y como sugiere la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del Capitán de fragata ...... y, en consecuencia, indemnizar a su viuda ...... y a sus hijos ...... y ...... con la cantidad que se determine de conformidad con lo expuesto en el cuerpo de este dictamen."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 7 de febrero de 2008

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.