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El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 20 de julio de 2006, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 8 de junio de 2006, el Consejo de Estado ha examinado el anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.

De antecedentes resulta:

I / La exposición de motivos del anteproyecto de Ley señala que la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, relativa a normas comunes para el mercado interior de la electricidad, estableció los fundamentos de dicho mercado y permitió identificar los obstáculos que podían impedir su funcionamiento competitivo, viniendo luego a ser derogada por la Directiva 2003/54/CE también del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, que estableció nuevas normas comunes a la luz de la experiencia adquirida.

Entre las innovaciones se encuentran nuevas medidas para garantizar condiciones equitativas en el ámbito de la generación y para reducir el riesgo de aparición de posiciones dominantes y de comportamientos abusivos; un adelanto en el calendario de apertura de los mercados; una nueva organización y funciones de los gestores de redes de transporte o distribución, además de un conjunto mínimo de competencias que deben asumir las autoridades de todos los Estados miembros.

La Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, estableció el régimen jurídico de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica de acuerdo con las previsiones de la Directiva 96/92/CE. Derogada esta, resulta necesario transponer al ordenamiento interno todos los contenidos derivados de la nueva Directiva 2003/54/CE que todavía no han sido incorporados, realizando diversas modificaciones puntuales en la Ley 54/1997.

A tal finalidad se dirige la futura norma legal, que ahora se examina en fase de anteproyecto. Se enuncian a continuación sus objetivos diferenciados.

En primer lugar, se atiende a la obligación de que cada Estado miembro designe formalmente las autoridades reguladoras de su país.

De otro lado, se reforma la actual configuración de la distribución en la Ley del Sector Eléctrico, dejando de formar parte de ella la actividad de suministro a tarifa, la cual pasa a ser ejercida por la nueva figura de los comercializadores a tarifa hasta el 1 de enero de 2011. Igualmente se exime a los pequeños distribuidores -de menos de 100.000 clientes- de los requisitos de separación legal de la distribución y del suministro a tarifa.

Se adaptan los derechos y obligaciones de los comercializadores y distribuidores al hecho de que no solo aparece el nuevo concepto de suministrador de último recurso (precios máximos establecidos por la Administración respecto de los consumidores para quienes se concibe el suministro eléctrico como servicio universal) sino que, a partir de 1 de enero de 2011, el suministro pasa a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre competencia, eligiendo libremente al suministrador los consumidores de electricidad.

A fin de dar cumplimiento a la exigencia de separación de cuentas, se resuelve la situación de los contratos suscritos por Red Eléctrica de España S. A. con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 54/1997, adaptándose también los plazos de resolución de las reclamaciones administrativas contra un gestor de red de transporte o de distribución.

Junto a los anteriores ajustes internos propiciados por la Directiva, se introducen otras mejoras aconsejadas por un funcionamiento más eficaz del mercado. Así, se realiza una diferenciación en la red de transporte y se redistribuyen las competencias administrativas (la autorización de estas instalaciones se atribuyen a la Administración General del Estado, y el régimen económico de las acometidas eléctricas se asigna a las Comunidades Autónomas).

En la misma línea de actuaciones complementarias de adaptación se inscriben la redenominación y ampliación de funciones del registro de actividades de transporte, la creación de una unidad orgánica nueva en Red Eléctrica de España S. A., la constitución de la Oficina Gestora de Cambios de Suministro y la creación de una Base de Datos de Consumidores de Electricidad.

Finalmente, se introducen cambios derivados de la potenciación del Mercado Ibérico de la Electricidad y del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública (adaptación de las posibilidades de contratación y actuación de los agentes en el mercado y eliminación de la figura del agente externo), con flexibilización de los requisitos para ser intercambiador comunitario, reforzamiento de las obligaciones del operador del sistema y reestructuración de la financiación del operador del mercado.

El anteproyecto de Ley consta de un artículo único, mediante el que se introducen modificaciones en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico en sus artículos 2, 3, 4, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 33, 34, 35, 38, 39, 41, 42, 44, 45, 46, 47 bis (nuevo), 48 y 50. También se introducen cambios en las disposiciones adicionales séptima, decimosexta, decimoséptima, decimoctava y decimonovena y se añaden nuevas disposiciones adicionales que pasan a ser la vigésima y vigésimo primera. Respecto a las disposiciones transitorias de la ley afectada, se modifica la novena, se suprimen la duodécima y la decimotercera y se añade la decimonovena.

Figuran también seis disposiciones transitorias (las cuales regulan el traspaso de datos a la Oficina Gestora de Cambios de Suministrador; el suministro a tarifa; la separación de la comercialización a tarifa; las excepciones a la obligación de separación jurídica de la actividad de comercialización a tarifa; la adaptación de los estatutos y estructura orgánica de la sociedad "Red Eléctrica de España, S.A." y la inscripción de los titulares de instalaciones de transporte en el Registro Administrativo de Transportistas, Distribuidores, Comercializadores y Consumidores directos en mercado); una disposición derogatoria única (la cual, conforme a su naturaleza, ordena la derogación de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la ley) y dos disposiciones finales (de las cuales la primera señala el título competencial al que se acoge la norma para ser dictada con carácter básico -artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución- y la segunda dispone su entrada en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado).

II / Se completa el expediente con los siguientes documentos:

A) Informe de 27 de julio de 2004 de la Comisión Nacional de Energía en el que se examinan las modificaciones normativas necesarias para incorporar al ordenamiento jurídico español las exigencias derivadas de la Directiva 2003/54/CE sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y la Directiva 2003/55/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural.

B) Primera versión del anteproyecto -fechada el 23 de febrero de 2006- y tomada en consideración por el Consejo de Ministros del 24 de febrero de 2006.

C) Segunda versión del anteproyecto, de 26 de febrero de 2006.

D) Memoria justificativa del anteproyecto -expresada en términos coincidentes con la exposición de motivos y en la que se examinan los antecedentes, la necesidad de la norma y el contenido del documento-, acompañada de memoria económica (en la que se indica que las modificaciones a introducir carecen de repercusión presupuestaria) e informe de impacto de género, a los efectos previstos en el párrafo segundo del artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

E) Informe favorable de 30 de marzo de 2006 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, conforme al artículo 22.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado, donde tuvo entrada el 7 de abril de 2006.

El 20 de abril de 2006 el Presidente del Consejo de Estado, a propuesta de la Sección 8ª ponente en el despacho del expediente, lo devolvió en petición de antecedentes para que fuera completado (a tenor de la disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, apartado tercero, párrafo 1, función segunda en relación con el penúltimo inciso del mismo apartado) con el preceptivo informe de la Comisión Nacional de Energía, por tratarse de un procedimiento de elaboración de una disposición general que afecta a los mercados energéticos.

Dicho informe fue solicitado a la Comisión Nacional de Energía por la Subsecretaria del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en fecha 3 de mayo de 2006 por el procedimiento de urgencia previsto en el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía (aprobado mediante Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio).

El 9 de junio de 2006 tuvo nuevamente entrada el expediente en el Consejo de Estado, acompañado de los siguientes documentos:

- Informe de 29 de mayo de 2006 de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional de Energía sobre propuesta de modificación del régimen de infracciones y sanciones contenido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre.

- Informe 18/2006 de la Comisión Nacional de Energía en relación con el anteproyecto de Ley objeto de consulta. Se acompaña una copia de la documentación del trámite de audiencia dado a los integrantes de la Comisión Nacional de Energía.

El 20 de junio de 2006 se recibieron en el Consejo de Estado los votos particulares de dos Consejeros de la Comisión Nacional de Energía respecto al informe emitido, manifestando sus discrepancias respecto a determinados aspectos propuestos para la regulación de la actividad de transporte, la operación y gestión de los sistemas, la actividad de distribución y las oficinas gestoras de los cambios de suministrador.

Una vez el expediente en el Consejo de Estado, solicitaron audiencia ante el mismo UNESA, UNION FENOSA, ACIE (Asociación Independiente de Comercializadores de Electricidad), el Departamento de Trabajo e Industria de la Generalidad de Cataluña y ASEME (Asociación de Empresas Eléctricas), a las que se concedió un plazo de cinco días para que formularan las alegaciones que tuvieran por oportunas. También formuló alegaciones directamente ante el Consejo de Estado Solanar Distribuidora Eléctrica S. L. (señalando la situación que se producirá respecto a las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes, las cuales no son todas iguales por debajo de dicha cifra aunque sí se les establecen obligaciones similares).

Presentaron alegaciones ACIE (reiterando las que ya había presentado ante el Consejo Consultivo de la Comisión Nacional de Energía), Unión Fenosa (que objetó el calendario de eliminación de las tarifas actuales, puesto que entiende que la Directiva que se transpone obliga a la eliminación de las citadas tarifas con el límite del año 2007, y en el proyecto no se produce tal evento hasta el 2010, no siendo necesario -y no estando previsto en la norma comunitaria- un período transitorio de adaptación, lo que adicionalmente supone una asimetría con el calendario de adaptación del suministro de gas), ASEME (sobre las obligaciones de separación jurídica y funcional establecidas en el anteproyecto para los pequeños distribuidores y su régimen transitorio), UNESA (llama la atención igualmente -y entre otros extremos- sobre el hecho de que se propone el mantenimiento de las tarifas actuales hasta el 1 de enero de 2011 frente al mandato de la Directiva, y subraya además las graves asimetrías con el anteproyecto de Ley de transposición de la Directiva del gas) y la Generalidad de Cataluña (que formula diversas observaciones al articulado en la línea de postular mayor presencia y potestades de las Comunidades Autónomas en las distintas fases del sistema eléctrico).

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I / El Pleno del Consejo de Estado emite el presente dictamen por tratarse de un anteproyecto de Ley que viene a modificar la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a las previsiones de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, mediante la que se establecen normas comunes para el mercado interior de la electricidad y se deroga la Directiva 96/92/CE, de 19 de diciembre de 1996, siendo preceptivo dicho dictamen conforme al artículo 21.2 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, por constituir un anteproyecto de Ley que se dicta en ejecución, cumplimiento o desarrollo de Derecho comunitario europeo.

II / El procedimiento de elaboración del anteproyecto de Ley se ha ajustado en lo sustancial de su tramitación a las previsiones del artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que regula su iniciativa legislativa.

Constan en el expediente la toma en consideración del texto por el Consejo de Ministros, las sucesivas versiones del anteproyecto (junto a informes previos que tenían conexión con el mismo), las memorias justificativa y económica (de las que se deduce el alcance regulador de su contenido y la carencia de repercusión presupuestaria directa de la actuación), así como el informe de género del apartado 2 del referido artículo 22. Igualmente figura el informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, directo promotor de la norma.

Apreció el Consejo de Estado, una vez que con ocasión de su primera remisión al mismo tuvo conocimiento del expediente, la preceptividad del informe de la Comisión Nacional de Energía (de acuerdo con la previsión contenida en la disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos -apartado tercero, párrafo 1, función segunda en relación con el penúltimo inciso del mismo apartado-), por tratarse de una disposición general que afecta a los mercados energéticos.

El informe emitido por dicha Comisión Nacional de Energía ha permitido, no solo cumplir con el mandato legal de la Ley 34/1998 conociendo el valioso criterio de la Comisión sobre la modificación emprendida, sino recibir en audiencia las aportaciones de los miembros de tal Comisión, habiéndose contrastado con suficiencia los diferentes puntos de vista.

Además, diversos interesados también han solicitado audiencia y formulado alegaciones ante el Consejo de Estado, haciendo uso de la posibilidad otorgada por el artículo 18.1 de su Ley Orgánica 3/1980. Todo ello ha permitido ponderar específicamente el parecer del sector sobre determinados extremos de la propuesta de modificación, centrando con nitidez cuáles sean (que luego se verán) los problemas detectados en la solución legal propuesta.

En definitiva y por lo que a la tramitación formal corresponde, aprecia el Consejo de Estado que la misma se ha desarrollado de modo ajustado al procedimiento administrativo de elaboración de disposiciones generales que corresponde a la iniciativa legislativa del Gobierno.

Interesa destacar en este punto que, mientras el expediente estaba siendo objeto de estudio para dictamen, se ha publicado el Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes en el sector energético, con modificación de algunos de los preceptos actuales de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, la cual ha sido objeto de consideración por el Consejo de Estado en la forma final resultante de esta última modificación. Sobre ello se volverá más adelante.

III / Respecto al fondo de la cuestión consultada, el anteproyecto de Ley remitido en consulta se dirige a introducir un conjunto de modificaciones parciales en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para ajustarla a la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio.

Un estudio de conjunto de la modificación legal que se propone recomienda estructurar el dictamen examinando sucesivamente la motivación que sustenta los cambios a introducir en el sector eléctrico, los sucesivos segmentos o fases del sector eléctrico en que se introducen tales cambios (con especial atención a la posición de las entidades representativas del sector al respecto) y un conjunto complementario de observaciones de técnica normativa y cuestiones formales que lo complementan.

1) La motivación del cambio en el sistema eléctrico

La fundamentación última de la nueva norma se enuncia en la propia exposición de motivos: la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 -que viene a derogar expresamente en su artículo 29 la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, la cual sirvió de sustento a la primera redacción de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre- fuerza a introducir alteraciones en el mercado interior de la electricidad.

En efecto, aunque la Directiva 96/92/CE permitía la coexistencia de distintas formas de organización del sistema eléctrico, con exigencias indispensables para garantizar la convergencia paulatina hacia un mercado europeo de la electricidad, lo cierto es que la nueva Directiva 2003/54/CE, además de poner de manifiesto reiteradamente las ventajas que se deben derivar de dicho mercado eléctrico interno (reducciones de los precios, mejora de la calidad del servicio y mayor competitividad, entre otras) llama la atención sobre otras medidas concretas, más específicas, que resultan obligadas en el estado actual de experiencia en el funcionamiento del sistema europeo.

Se introduce así la obligatoriedad de establecer condiciones equitativas en el ámbito de la generación, reducir el riesgo de que aparezcan posiciones dominantes y se produzcan comportamientos abusivos, garantizar tarifas de transporte y distribución no discriminatorias y -muy especialmente y entre otros extremos que luego serán dignos de examen particularizado- la conveniencia de proteger los derechos de los pequeños clientes y de los denominados "clientes vulnerables", acentuando simultáneamente la no menos relevante publicación de información sobre las fuentes de energía para la producción de electricidad y la (muy recordada por algunos intervinientes cercanos al proceso de elaboración de la norma) referencia a fuentes de información sobre el impacto medioambiental.

El anteproyecto remitido en consulta no responde minuciosamente a todas las exigencias de la citada Directiva porque algunas de las mismas ya habían sido objeto de transposición o introducción en alguna de las partes de la Ley 54/1997 con anterioridad.

En efecto, con diferentes contenidos e intensidad, la citada Ley 54/1997 (antes y después de la Directiva 2003/54) ya había sido objeto de modificaciones puntuales en diversos de sus preceptos con ocasión de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre (artículo 30); Ley 34/1998, de 7 de octubre (artículos 6, 7, 8 y 12, disposición adicional 15ª y transitoria 15ª); Ley 50/1998, de 30 de diciembre (artículo 33 y disposición transitoria 6ª); Real Decreto-ley 6/2000 (disposición transitoria 8ª y 17ª, que se añade); Ley 14/2000, de 29 de diciembre (artículo 30); Real Decreto-ley 2/2001, de 2 de febrero (disposición transitoria 6ª); Ley 9/2001, de 4 de junio (disposición transitoria 6ª); Ley 24/2001, de 27 de diciembre (disposición adicional 6ª); Ley 53/2002, de 30 de diciembre (artículo 34 y disposición transitoria 9ª); Ley 13/2003, de 23 de mayo (artículo 5); Ley 36/2003, de 11 de noviembre (artículos 16, 23, 24, 33 y disposición adicional 16ª); Ley 62/2003, de 30 de diciembre (artículos 9 y 33 y disposiciones adicionales 17 y 18 junto a la transitoria 18ª); Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo (artículos 1, 13, 16, 23, 26, 32, 33, 34, 40, 41, 45, 61, 62 y las disposiciones adicionales 6ª, 16ª y 19ª); Ley 24/2005, de 18 de noviembre (artículos 18 y 30 y las disposiciones adicionales 6ª y 7ª, así como la transitoria 11ª). Finalmente, también ha quedado afectada la norma legal por el Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero. Y por último se encuentra el sobrevenido Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio, del que luego se tratará en relación con la técnica normativa empleada.

Desde la motivación jurídica de la reforma y a la vista del conjunto de las modificaciones descritas, el documento finalmente enviado en consulta forzosamente ha debido tener en cuenta la evolución del sector europeo de la electricidad, atendiendo a los contenidos que finalmente integraron la Directiva 2003/54/CE.

En definitiva, la preocupación de la Unión Europea es garantizar un mercado interior abierto (único compatible con las libertades básicas preconizadas por el Tratado de la Unión: libertad de circulación de mercancías, libertad de prestación de servicios y libertad de establecimiento) que permita a los consumidores elegir libremente a sus suministradores y a todos los suministradores abastecer libremente a sus clientes.

Para alcanzar tales objetivos, los obstáculos a remover (como en todo sistema de prestación de servicios en red) son aquellos que distorsionan la libre competencia, para lo que se requiere un acceso a la red (en este caso la eléctrica) que resulte no discriminatario, transparente y a precios razonables.

Volcado lo anterior sobre el anteproyecto de Ley, resulta obligado reconocer el ajuste de conjunto que se aprecia en el texto objeto de consulta, el cual responde en general a los fundamentos de Derecho comunitario que le sirven de motivación y límite, con los detalles y singularidades que luego se dirán.

Dentro del marco de tales fundamentos de Derecho comunitario se inscriben particularizadamente las concretas medidas sobre el ciclo eléctrico que se detallan a continuación.

2) Las nuevas exigencias jurídicas del sector eléctrico

Las garantías de acceso y funcionamiento de la red eléctrica para la prestación del servicio (calificado de universal por la Directiva y de esencial por el artículo 2.2 de la Ley 54/1997 en su redacción original) en régimen de plena competencia obligan a examinar secuencialmente las diferentes fases del ciclo eléctrico examinando los correspondientes extremos de la ley en los que se insertan los cambios. Sobre cada uno de ellos se examinará el ajuste de las medidas propuestas en el texto remitido en consulta, siguiendo para ello el orden propuesto por la Directiva (al que se acomoda el texto del anteproyecto).

A) Normas generales de organización del sector. Las autoridades reguladoras

Como más arriba quedara dicho, dentro de las distintas formas de organización del sistema eléctrico, la Directiva viene a introducir aquellas exigencias que son indispensables para la convergencia paulatina hacia un mercado europeo de electricidad.

Destaca la modificación (apartado uno del anteproyecto) del artículo 2.2 de la ley, remarcándose con carácter general el paso conceptual que se da desde asegurar antes simplemente "el suministro de energía eléctrica" hasta garantizar ahora "el acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica", llamando la atención sobre el carácter de red de todo el sistema.

Por lo que respecta (apartados dos a nueve del anteproyecto) a las modificaciones del artículo 3 de la ley -el cual incluso cambia su denominación- atañen a uno de los extremos más delicados de la nueva organización sectorial con la introducción de la nueva tarifa de último recurso y la atribución al Estado de la determinación de los derechos y obligaciones de los sujetos relacionados con el suministro de energía eléctrica de último recurso (lo que no es sino una exigencia directa del artículo 3.3 de la Directiva).

Deducidas diversas alegaciones al respecto en lo que se refiere a las competencias del Estado sobre la materia, entiende el Consejo de Estado que nada obsta a la configuración propuesta (en la que se aprecia un razonable equilibrio entre las competencias del Estado y las que se asignan a las Comunidades Autónomas). Resulta positivo avanzar en el efectivo y nítido deslinde de potestades sobre el sector (incluso en el apartado de la planificación eléctrica), lo que ha de contribuir a evitar la conflictividad competencial entre los sujetos activos de tales potestades. La necesidad de que la red de transporte española siga siendo un sistema técnicamente homogéneo y económicamente equilibrado (cualquiera que sea la subdivisión de instalaciones de transporte primario y secundario que se haga) hace necesaria la intervención estatal en la incorporación al sistema eléctrico de nuevas instalaciones de transporte secundario.

Las potestades del Estado y las Comunidades Autónomas atienden a criterios de reparto de competencias en materia de energía que desarrollan las previsiones del artículo 149.1.22 y 25 de la Constitución Española, de acuerdo con las cuales es competencia exclusiva del Estado el establecimiento de las bases del régimen energético, así como la regulación y concesión de los aprovechamientos hidráulicos y la autorización de instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento o transporte afecte a más de una Comunidad Autónoma. En consecuencia, a las Comunidades Autónomas corresponde -con una serie de salvedades- el desarrollo y ejecución de la legislación y la autorización de las instalaciones de aprovechamiento o transporte de uso intracomunitario (sin perjuicio de que un deslinde competencial más preciso se ha realizado por el Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 12/1984, de 2 de febrero, 24/1985, de 21 de febrero, 119/1986, de 20 de octubre, 67/1992, de 30 de abril, 74/1992, de 14 de mayo, o 197/1996, de 28 de noviembre).

Destaca igualmente (apartado nueve) la relevante determinación de nuevas competencias de la Comisión Nacional de Energía para garantizar la ausencia de discriminación, la competencia y el eficaz funcionamiento del mercado.

Sin embargo, cumple decir en este lugar que solo se dice que la Comisión "supervisará" una serie de actuaciones concretas, luego explicitadas: la gestión y asignación de la capacidad de interconexión, los mecanismos para solventar la cogestión de la capacidad de las redes, la publicación de información, la separación efectiva de cuentas, etc. En este punto el Consejo de Estado cree que hubiera sido necesaria o por lo menos recomendable una más precisa definición de sus funciones.

Cierto es que el papel de la Comisión Nacional de Energía está perfilado con relación a sus asignaciones de competencias tradicionales (especialmente en la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos); pero aquí se trata de nuevas atribuciones de responsabilidad sobre nuevos cometidos, precisamente aquellos que han motivado la transposición de la Directiva 2003/54/CE (cuyo artículo 23.1 es el que se refiere a tal supervisión).

En definitiva y por lo que a este punto se refiere, sería deseable que el apartado nueve (por el que se introduce un nuevo apartado 5 en el artículo 3 de la Ley 54/1997) profundizara en el grado de definición de esa facultad de "supervisión" que ahora se atribuye a la Comisión Nacional de Energía, perfilando a nivel legal lo que no conviene deferir al ámbito reglamentario por constituir el núcleo último del fomento de la competencia en el sector eléctrico. Así, por ejemplo, la propia Comisión Nacional de Energía propone en su detallado informe aumentar sus funciones en cuanto al método de fijación de las tarifas. Ello podría ser (una vez concretado por el Gobierno en el definitivo proyecto de Ley a enviar a las Cortes Generales) una -entre otras- de las potestades de supervisión asignadas a la Comisión Nacional de Energía.

B) Ordenación del suministro

En cuanto a las modificaciones propuestas en el apartado once (respecto al artículo 9 de la ley) llama la atención al Consejo de Estado (extremo también destacado por la Comisión Nacional de Energía) el hecho de que, frente a la redacción actual del precepto, se trata ahora de introducir (en lo que es la enumeración de los sujetos que desarrollan actividades vinculadas al suministro de energía eléctrica) una última letra i) en la que se considera como tales sujetos a:

"Cualesquiera otros sujetos que se definan reglamentariamente",

lo que en la práctica supone una pura deslegalización de la materia, defiriendo al Gobierno una ulterior y menos cualificada vía para incluir otros sujetos, además de los que ya existen. Puede, por supuesto, hacerlo la ley pero el Consejo de Estado ha de cumplir su función advirtiendo la relevancia que supondría rebajar el rango de la norma que en el futuro pueda determinar nuevos sujetos en el sector.

En lo demás, el texto propuesto, en su apartado dieciséis, viene a reflejar las condiciones que se establecen en los artículos 10 y 15 de la Directiva 2003/54/CE, garantizando así la independencia de los gestores de redes de transporte y de los gestores de redes de distribución.

C) Régimen económico

En relación con los apartados diecisiete a veintitrés del texto, y al considerar la noción "suministro" con la significación atribuida por la Directiva ("la venta y reventa de electricidad a clientes"), adquiere especial entidad en este apartado la garantía que ofrece el Estado (impuesta por la Directiva) para que los clientes domésticos y las pequeñas empresas disfruten del derecho a un servicio universal, entendiendo por tal el derecho al suministro de una calidad determinada y a unos precios razonables (fácil y claramente comparables y transparentes). La garantía de esta prestación la constituye el suministrador de último recurso.

Además, en el apartado veintidós del anteproyecto, al dar nueva formulación a los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 54/1997, incluyen aquí las cuestiones relativas a los peajes de acceso a las redes, tarifas de último recurso y cobro y liquidación de los costes y peajes. Todo ello refuerza la consideración de mecanismo de funcionamiento en red de que el sistema se dota progresivamente (especialmente por lo que se refiere a la sustitución de la tradicional tarifa eléctrica por el peaje de acceso a la red). Así la noción "red interconectada" se aplica a la constituida por varias redes de transporte y de distribución unidas entre sí por una o varias interconexiones, expresión a la que resulta aneja la consideración de "usuarios de la red" considerando como tales a cualesquiera personas físicas o jurídicas que suministren electricidad a una red de transporte o de distribución o que reciban suministro de la misma. Las actuaciones complementarias a adoptar en el tránsito del sistema actual al sistema de tarifas de último recurso se encuentran en la extensa disposición transitoria segunda del anteproyecto, que viene a ordenar temporalmente el cambio que se acomete. Sobre ella se volverá más adelante al tratar el polémico tema de la transitoriedad del nuevo sistema.

D) Producción de energía eléctrica

Los apartados veinticuatro a veintiséis, se refieren a la generación como "la producción de electricidad" (artículo 2 de la Directiva 2003/54/CE) considerando productor a "toda persona física o jurídica que genere electricidad". Resulta significativo el hecho de que desaparezca el límite de 1 MW para poder participar en el mercado, lo que ha de permitir la participación de los productores de régimen especial de menor tamaño.

Destaca igualmente en el apartado veinticuatro (modificación del artículo 21.5 de la ley) el hecho de que la inscripción en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica será condición necesaria para participar en el mercado de producción (cuando hasta ahora lo era solo para poder realizar ofertas de energía eléctrica al operador del mercado, con el límite mínimo arriba indicado).

E) Gestión económica y técnica del sistema eléctrico

Las modificaciones incluidas en los apartados veintisiete a treinta y uno atienden a una regulación mucho más exhaustiva de los operadores del mercado y del sistema, imponiendo a los primeros funciones expresas de coordinación con los operadores y sujetos del Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica (bajo los mismos principios de transparencia, objetividad e independencia que ya les obligaban) y a los segundos específicas responsabilidades en el seguimiento de nuevas instalaciones, la red de transporte, el tránsito de electricidad hacia redes exteriores, el suministro de información, etc. Todo ello es una derivación directa e inmediata de la Directiva, en la que se encaja con naturalidad.

Alguno de los intervinientes en el trámite de audiencia ha destacado el hecho de que (dentro del apartado veintiocho del anteproyecto y en relación con la modificación del artículo 33.4 de la ley) aparezca con el carácter de potestativo un Comité de Agentes del Mercado -con funciones de consulta y supervisión del funcionamiento del mercado diario de producción y propuesta de medidas de mejora del sistema-. Se propone que se considere la posibilidad de que tal órgano no fuese potestativo sino obligatorio respecto a los mercados gestionados por el Operador del Sistema. No parece mal esta propuesta al Consejo de Estado, por entender que con tales Comités se fomentaría una más adecuada colaboración entre agentes y operadores, evitando una apariencia opaca de tal mercado.

F) Transporte de energía eléctrica

En los apartados treinta y dos a treinta y cinco destaca sobremanera la nueva clasificación de la red de transporte eléctrico en red de transporte primario y red de transporte secundario, de lo que traen causa nuevas atribuciones de potestades a las autoridades reguladoras competentes (Comunidades Autónomas -con informe vinculante de la Administración General del Estado- o la propia Administración General del Estado).

La citada subdivisión -como bien indica la Comisión Nacional de Energía en su informe- escapa de las previsiones de la Directiva, adentrándose en el terreno de aquellas otras modificaciones legales que se han estimado oportunas aprovechando la transposición de aquella. Sin embargo, pese a la cualificada opinión de la Comisión Nacional de Energía, no se objeta este extremo por el Consejo de Estado, al considerar correcta la introducción de mejoras legales voluntarias al hilo de otras modificaciones legales impuestas por el Derecho comunitario. Y puede que la propuesta contribuyera al objetivo de un mayor y más preciso deslinde competencial en la materia, pues la Administración General del Estado - responsable última de todo el funcionamiento del sistema, bien de forma directa, bien como responsable subsidiaria en atribución normativa derivada- se mantendría presente en la toma de las decisiones sustanciales al respecto.

G) Distribución de energía eléctrica

Los apartados treinta y seis a cuarenta y dos inciden en el Título VII de la Ley 54/1997. Destaca el hecho de que el anteproyecto elimina, de entre las funciones de los distribuidores, la venta de energía a los consumidores, optando de modo correcto por una de las posibilidades que le ofrecía la Directiva.

Convertido el distribuidor en el gestor de su red de distribución, se le atribuyen las responsabilidades anejas a tal nueva conceptuación: explotación, mantenimiento y, en su caso, desarrollo de su red. Pero, sobre todo, se le tiene como responsable de la capacidad de su red y de las interconexiones con otras redes. Para ello se introducen ahora las prevenciones contenidas en el apartado treinta y ocho del anteproyecto (vinculadas al artículo 41 de la ley) y se redefinen las obligaciones y derechos de las empresas distribuidoras en el apartado treinta y nueve (también con relación al artículo 41). Parece al Consejo de Estado todo ello acorde con la Directiva 2003/54/CE y justificado por sus previsiones.

La Comisión Nacional de Energía ha señalado al respecto -extremo que sin duda procede de su amplia experiencia sobre el particular- que la existencia de varios gestores de redes de distribución en un mismo territorio no facilita en nada un desarrollo eficiente, desde el punto de vista técnico y económico, adoptándose soluciones que buscan el óptimo local -de cada empresa distribuidora- frente a soluciones orientadas al óptimo global -el del conjunto del sistema-. Sin que el Consejo de Estado tenga nada que añadir sobre este particular, baste ahora con dejar constancia de tal reflexión a los efectos que el Gobierno, en su definitiva fijación del contenido del anteproyecto, adopte la redacción que finalmente responda mejor a tales preocupaciones.

Del propio peso específico de la Comisión Nacional de Energía dice mucho el extremo de que, en el apartado cuarenta y dos (referido al artículo 42 de la Ley), resulta dicho organismo el encargado de resolver los conflictos que se produzcan en relación con los contratos de acceso a la red, aplicando así coordinadamente una previsión que se encuentra en la disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

H) Suministro de energía eléctrica

El tramo final de la parte articulada de la Ley 54/1997 lo cubren los apartados cuarenta y tres a cuarenta y ocho del anteproyecto.

Junto a la transposición de contenidos vinculada al suministro de energía eléctrica y las nuevas obligaciones y derechos de las empresas comercializadoras en relación con dicho suministro (apartados cuarenta y tres y cuarenta y cuatro del anteproyecto en relación con los artículos 44, 45 y 46 de la ley 54/1997) se verifica una obligada adecuación a los contenidos de la Directiva que se complementa con una innovación interna constituida por el apartado cuarenta y cinco (que introduce un nuevo artículo 47.bis en la ley) y que responde a la creación de la denominada Oficina Gestora de Cambios de Suministrador, a la que se atribuye la gestión centralizada de las comunicaciones y el registro formal de los cambios de suministrador de energía eléctrica, lo que será objeto del correspondiente desarrollo reglamentario. En dicha línea, la disposición transitoria primera del proyecto dispone el traspaso de bases de datos de puntos de suministro en el plazo de dos meses desde la publicación de la nueva ley.

Planteó la Comisión Nacional de Energía en su informe la posibilidad de asumir tales competencias. El Gobierno ha estimado oportuno separar tal actividad de las propias de la CNE y al Consejo de Estado le parece correcto. Las altas funciones de supervisión y consulta que competen a la Comisión Nacional de Energía (cuya estimable colaboración, por ejemplo, en la preparación de los estudios previos al presente anteproyecto conviene destacar una vez más) no deben ser constreñidas o condicionadas por la asunción de un excesivo papel activo en cuestiones más vinculadas a la operativa burocrática del sistema eléctrico que a la función de cualificado árbitro que en la actualidad ostenta.

I) Otras cuestiones complementarias

De las demás regulaciones se ocupan los apartados cuarenta y nueve a cincuenta y cuatro donde se contienen una serie de ajustes horizontales sobre el sistema anterior, parte de los cuales son obligados y necesarios en coherencia con la nueva regulación, resultando otros una novedad en sí mismos.

Del modo indicado en primer lugar, por ejemplo, el apartado cuarenta y nueve verifica un reajuste de la disposición adicional séptima de la ley (que versa sobre la paralización de centrales nucleares en moratoria) reajustando terminológicamente el porcentaje de facturación por venta de energía eléctrica afecto a la compensación, el cual pasa de ser determinado con una cantidad máxima del 3,54% a poder serlo también mediante el porcentaje que corresponda a los peajes de acceso a las redes.

A continuación (apartado cincuenta) consta igualmente un leve reajuste interno de los contenidos de las disposiciones adicionales decimosexta, decimoséptima, decimoctava y decimonovena, donde no se recogen mayores innovaciones.

Por el contrario, constan relevantes cuestiones en el apartado cincuenta y uno (por el que se añaden las que serán nuevas disposiciones adicionales vigésima y vigésimo primera de la Ley 54/1997).

La primera de ellas (nueva disposición adicional vigésima) señala los plazos de resolución de conflictos en relación con la gestión de las redes.

La segunda (nueva disposición adicional vigésimo primera) adopta la decisión de crear una nueva unidad orgánica específica en la sociedad "Red Eléctrica de España, S.A." Simultáneamente (apartado cincuenta y dos, modificativo de la disposición transitoria novena) por una parte se introduce el mandato para que antes del 1 de enero de 2010 Red Eléctrica de España S. A. de una solución a los contratos suscritos con anterioridad a la ley, que exima a dicha sociedad de la responsabilidad de su gestión y, por otra, se señala un plazo de dos meses para adaptar los estatutos de la mercantil (disposición transitoria quinta del proyecto de Ley).

Respecto a las nuevas funciones de Red Eléctrica de España S. A. de decir que resulta razonable conceder un plazo (antes del 2010) para solucionar adecuadamente la cuestión de los contratos suscritos con anterioridad puesto que la Directiva obliga a independizar cualquier actividad de los gestores de la red de transporte respecto a las realizadas en relación con el suministro y la contratación de energía. Pero tal observación, considerada en abstracto como positiva, no deja de estar matizada por la relevante cuestión -que a continuación se trata- del problema del período transitorio.

En efecto, una importante cuestión ha sido planteada mayoritariamente ante el Consejo de Estado por varias empresas que solicitaron y obtuvieron audiencia (sin perjuicio de que ya había sido apuntada tanto por OMEL como por la Comisión Nacional de Energía con anterioridad); es la relativa al período transitorio establecido en la disposición transitoria segunda del anteproyecto, la cual regula temporalmente (hasta el 1 de enero de 2011) las condiciones en las que se presta el suministro a tarifa.

De acuerdo con tales observaciones, dicho período carecería de justificación, resultaría contrario a la Directiva y distorsionaría la competencia entre los sectores del gas y la electricidad, expresándose muy severas dudas al respecto (lo que supondrían una asimetría en la liberalización de los mismos), las cuales llegan al extremo de plantear que tal actuación, de verificarse en la forma expuesta, vulneraría el Derecho comunitario por no ajustarse a la Directiva (en su artículo 21).

Parece al Consejo de Estado, en primer lugar, necesario rebajar de tono el énfasis (por algunos, un tanto extremo) con que se hacen tales alegaciones, resultando obligado marcar ciertas distancias entre las situaciones del mercado del gas y el de la electricidad los cuales, aunque próximos y relacionados en cuanto competidores en el sistema energético español, no son exactamente asimilables (y mucho menos en términos de que la competencia entre ambos se viera alterada por una eventual introducción de un período transitorio en alguno de ellos, en este caso en el de la electricidad). Y, desde luego, sus redes de distribución y transporte en nada se asemejan.

Constatada tal diversidad, cumple ahora examinar el contenido de la referida disposición transitoria segunda del anteproyecto, la cual no cabe duda que defiere el acceso a una situación próxima (la profundización en la liberalización del sector eléctrico) articulando un mecanismo regulatorio transitorio que -así se manifiesta en la justificación de la iniciativa-, ha de permitir acceder en mejores condiciones a la nueva situación.

Respecto a tal cuestión, forzoso es señalar que este delicado extremo podría haber sido objeto de mayor precisión y desarrollo en la documentación remitida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio al Consejo de Estado a la vista de la conflictividad que se apunta, la cual no es gratuita. Si existe un motivo de controversia en un texto (lo que era conocido desde la fase de elaboración, aunque ha sido singularmente vigorizado por sus impulsores en la audiencia ante el Consejo de Estado), la documentación que sustenta el proyecto debe motivar, fundar y explicar con detalle las razones que asisten al Gobierno para proponerlo.

Cierto es que no hay una reestructuración del sector (como quiere hacerse ver por algún alegante) sino una actuación readaptadora que trata de suavizar el paso de la situación actual a la que inexorablemente se acerca. Valorar sin matices la diferencia de fechas llevaría a un análisis simplista que no se corresponde con la complejidad y profundidad que encierra la evolución del sistema eléctrico español. Llegados a una situación en la que se va a proceder a una todavía más significativa apertura a la libre competencia -sin que deje de tratarse de un mercado en extremo regulado por la intervención administrativa- no pueden olvidarse los obstáculos y problemas que, poco a poco y no necesariamente en las fechas señaladas por la Unión Europea con anterioridad, se han puesto de manifiesto. Y, como muestra, también vale no solo el hecho de que la Directiva tiene un plazo de transposición agotado sino la muy diferente situación (mucho más atrasada en tal liberalización, en no pocos casos) que presentan otros países miembros de la Unión Europea.

En efecto, la Directiva 2003/54/CE establece en su artículo 21 que a fecha 1 de julio de 2007 todos los clientes sean cualificados, es decir, que tengan la posibilidad de adquirir energía eléctrica a través de los mecanismos de mercados establecidos en nuestra normativa. Ello está asegurado en España desde el 1 de enero de 2003.

Sin embargo, garantizado para determinados clientes vulnerables el derecho al suministro de electricidad a unos precios razonables (a lo que en el anteproyecto se ha denominado tarifas de último recurso), ello debe suponer la desaparición de las tarifas integrales (tal y como están definidas ahora en la regulación vigente). Para tales tarifas integrales es para las que se ha fijado un período transitorio, que se plantea como una medida de protección a los propios consumidores (y que puede encontrar acomodo en el propio punto 20 de la exposición de motivos de la Directiva), sin perjuicio de que los clientes domésticos y las pequeñas empresas puedan mantener una tarifa de último recurso una vez superado el período transitorio.

Lo anterior no debe entenderse como una justificación de algo que, en su mera ponderación cronológica, suscita algunos recelos, si bien quiere el Consejo de Estado, con motivo de lo anterior y haciéndose eco de la sensible opinión del sector afectado, plantear la pertinencia de una reflexión sobre los términos y alcance exactos en que ha de mantenerse definitivamente tal disposición transitoria, tratando en todo caso de alcanzar el más adecuado ajuste entre la razonablemente lógica pretensión de atender a una situación transitoria y la superior obligatoriedad de atender a las concretas directrices emanadas de la Unión Europea para evitar distorsiones en el funcionamiento del mercado eléctrico europeo. Todo lo anterior, además, debe atender de modo relevante a que el coste de la acción transitoria sea el mínimo para el sistema eléctrico.

En fin, respecto al resto del anteproyecto y en una consideración conjunta de lo previsto en la nueva norma, nada aprecia el Consejo de Estado en el texto que desborde los márgenes de opción que la legislación comunitaria atribuye al Gobierno.

3) Técnica normativa y sugerencias de forma

Quiere el Consejo de Estado llamar especialmente la atención sobre el hecho de que, estando pendiente una modificación legal con el contenido remitido por el Gobierno, resulta que el propio Gobierno ha acometido una modificación -por la cualificada y especial vía del Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio- que atañe a una serie de preceptos afectados por el proyecto remitido en consulta, dotándolos de un contenido normativo diferente al que constaba en el anteproyecto en la mayor parte de los casos (artículos 9, 13, 20), anticipando el que se contiene en el anteproyecto (disposición adicional decimosexta) o incluso alterando el orden de las disposiciones adicionales sobre las que opera el anteproyecto, puesto que se han introducido dos nuevas por vía del Real Decreto-ley -vigésima y vigésimo primera- cuando las mismas deberían haber sido adicionadas por el anteproyecto (adiciones que ahora serán las números vigésimo segunda y vigésimo tercera, de no haber más cambios).

La perplejidad creada por la situación fuerza a estimar (desde la posición consultiva que ocupa el Consejo de Estado en el procedimiento de elaboración de las normas legales) que, no habiendo enviado otro texto en lugar del que fue remitido en consulta, se solicita el pronunciamiento del Consejo sobre el anteproyecto de referencia, el cual sigue siendo el texto cuya tramitación se pretende ante las Cortes Generales (aunque habrá de ser objeto de una serie de ajustes sobrevenidos por la modificación antes operada).

También desde la perspectiva de la técnica normativa (aunque ahora ya en la estricta contemplación del documento remitido en consulta) quizá podría haberse seguido una ordenación de las modificaciones que respondiera de un modo más claro y sencillo a las alteraciones de los artículos a los que afecta.

Así, en lugar de destinar nueve apartados del anteproyecto a modificar el artículo 3 de la ley (apartados dos a nueve, inclusive) hubiera bastado con un solo apartado en el que, además, se hubiera introducido una redacción completa de cómo quedaría el nuevo precepto, sin que se entienda muy bien por qué se emplean tales nueve apartados y qué sentido tiene -por ejemplo- modificar el título en el primero de ellos y diversos contenidos en los restantes.

Por lo que se refiere a observaciones formales, podrían señalarse las siguientes:

- La expresión, relativa a determinadas instalaciones de generación y transporte (contenida en diversos preceptos de la ley, desde su redacción original: apartado siete con relación al artículo 3.2.a y otros) "que salgan del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma", podría sustituirse más correctamente por "que excedan del ambito territorial de la Comunidad Autónoma". - Ese mismo apartado siete del proyecto (modificatorio del artículo 3.2.a) debería reconsiderar su redacción, quizá introduciendo un paréntesis en "de potencia eléctrica instalada superior a 50 MW eléctricos", clarificando así con exactitud su contenido.

- En el apartado once (relativo al artículo 9 de la ley) se contiene una nueva redacción del citado precepto, debiendo precisarse si corresponde solo al apartado 1 del citado artículo 9 o si desaparecen los apartados 2 y 3 actuales (siendo este el sentido que parece pretenderse, aunque no queda todo lo claro que debiera).

- Respecto a la denominación "tarifas de último recurso" en el apartado veintidós (relativo al artículo 18) y otros existen diversas utilizaciones de la expresión que no parecen debidamente coordinadas (suministro de último recurso, tarifas de último recurso, comercializadores de último recurso, etc...). Podrían unificarse las denominaciones de acuerdo con la Directiva (suministro de último recurso, clientes con derecho al último recurso, suministradores con obligación de prestar el suministro de último recurso y tarifas de último recurso). Existen tales menciones en los artículos 3, 10, 18, 20, 23, 42 y 44.

- En el apartado cuarenta y dos (referido al artículo 42 de la ley), al referirse a la Comisión Nacional de Energía como organismo encargado de resolver los conflictos de acceso a la red de distribución que se produzcan en relación con los contratos de acceso a la red, sería más correcto decir, en lugar de "contrato de acceso", "procedimiento de acceso", por resultar más descriptivo de la auténtica significación de la actuación que se registra, puesto que el contrato deberá derivar propiamente de la previa permisión del acceso.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, es de dictamen:

Que, consideradas las observaciones formuladas, puede V. E. someter al Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, para su aprobación y elevación como proyecto de Ley a las Cortes Generales."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de julio de 2006

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO.