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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 4 de marzo de 2004, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V.E. de fecha 17 de febrero de 2004, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El proyecto sometido a consulta se inicia con un preámbulo que comienza haciendo referencia al denominado régimen especial, referido a aquellas instalaciones de producción de energía eléctrica que contribuyen a la consecución del doble objetivo de proteger el medio ambiente y de garantizar un suministro eléctrico de calidad a todos los consumidores.

El Real Decreto proyectado tiene por finalidad unificar la normativa de desarrollo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, en lo relativo a la producción de energía eléctrica en régimen especial y, en particular, en lo referente al régimen económico de estas instalaciones, siguiendo la línea del Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos o cogeneración, y del Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, de metodología para la aprobación de la tarifa eléctrica media o de referencia.

En este marco, señala el preámbulo, la regulación prevista garantiza a los titulares de instalaciones en régimen especial una retribución razonable para sus inversiones y a los consumidores eléctricos una asignación también razonable de los costes imputables al sistema eléctrico, al tiempo que incentiva la participación en el mercado y fomenta la inversión en este tipo de instalaciones, con la finalidad de que en el año 2010 cerca de un tercio de la demanda de electricidad esté cubierta por tecnologías de alta eficiencia energética y por energías renovables, todo ello sin incrementar el coste de producción del sistema eléctrico.

En fin, señala el preámbulo que la norma proyectada aspira a ser compatible con la Directiva aprobada el 26 de enero de 2003 cuya finalidad es el ahorro de energía promoviendo la cogeneración.

La parte dispositiva del proyecto aparece integrada por cuarenta y un artículos (agrupados en capítulos y secciones), nueve disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, tres disposiciones finales y cinco anexos.

El capítulo I (artículos 1 a 3) regula el objeto y ámbito de aplicación de la norma y define la potencia de las instalaciones.

El capítulo II (artículos 4 a 16) regula el procedimiento para la inclusión de una instalación de producción de energía eléctrica en el régimen especial y su contenido se divide en tres secciones: - La sección 1ª contiene una serie de disposiciones generales: competencias administrativas; autorización de instalaciones; requisitos por la inclusión de una instalación en el régimen especial.

- La sección 2ª regula el procedimiento: presentación de la solicitud; tramitación y resolución.

- La sección 3ª es la relativa al Registro de instalaciones de producción en régimen especial: coordinación con las Comunidades Autónomas; inscripción previa e inscripción definitiva; plazo para la inscripción definitiva; actualización de documentación; efectos de la inscripción; cancelación de inscripciones.

El capítulo III (artículos 17 a 21) establece las condiciones de entrega de la energía eléctrica producida en régimen especial: contrato con la empresa distribuidora; derechos y obligaciones de los productores en régimen especial; cesión de la energía eléctrica generada; condiciones de la cesión.

El capítulo IV (artículos 22 a 41) establece el régimen económico y su contenido se divide en cuatro secciones:

- La sección 1ª contiene una serie de disposiciones generales: mecanismos de retribución de la energía producida; tarifa regulada; prima; incentivo para participación en el mercado; complemento por energía reactiva; liquidación de tarifas reguladas, primas, incentivos y complementos.

- La sección 2ª regula la participación en el mercado eléctrico y la imputación del coste de los desvíos: representación en el mercado; requisitos para participar en el mercado; solución de restricciones técnicas; cálculo y liquidación del coste de los desvíos.

- La sección 3ª es la relativa a tarifas, primas e incentivos por participar en el mercado, estableciéndose en función de las distintas categorías y grupos: autoproductores, energía solar, energía eólica, geotérmicas y otras, energía hidráulica, biomasa, residuos, tratamiento de residuos; y se contempla la revisión de tarifas, primas, incentivos y complementos para nuevas instalaciones.

- La sección 4ª se refiere a las instalaciones que sólo pueden optar por vender su energía eléctrica en el mercado.

Las disposiciones adicionales se refieren a las siguientes cuestiones:

- Instalaciones de tratamiento y reducción de purines de explotaciones de porcino.

- Garantía de potencia.

- Nuevas formas de contratación.

- Complemento por continuidad de suministro frente a huecos de tensión.

- Incentivos a la inversión para incrementar el aprovechamiento del potencial de instalaciones a las que hubiera sido de aplicación el Real Decreto 1538/1987.

- Renuncia voluntaria a la prima.

- Modificación del artículo 14 del Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, al que se incorpora un nuevo apartado 4.

- Tarifa media o de referencia en 2004.

- Modificación de la letra a) del apartado 1 del artículo 3 del Real Decreto 2018/1997, de 26 de diciembre.

Las disposiciones transitorias se refieren a las siguientes cuestiones:

- Instalaciones acogidas al Real Decreto 2366/1994.

- Instalaciones acogidas al Real Decreto 2818/1998.

- Aplicación de disposiciones anteriores.

- Imputación del coste de desvíos.

La disposición derogatoria contiene una cláusula de igual carácter de alcance general que deja sin efecto cualquier disposición de igual o inferior rango que se oponga a lo establecido en el Real Decreto. Y deroga expresamente el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, el Real Decreto 841/2002, de 2 de agosto y el artículo 30.2.h) del Real Decreto 2018/1997, de 26 de diciembre.

Las disposiciones finales establecen lo siguiente:

- La disposición final primera señala que el Real Decreto tiene carácter básico al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.22ª y 25ª de la Constitución. Y precisa que las referencias a los procedimientos sólo serán aplicables a las instalaciones de competencia estatal y, en todo caso, se ajustarán a lo establecido en la Ley 30/1992.

- La disposición final segunda habilita al Ministro de Economía para dictar las normas precisas para el desarrollo del Real Decreto y para modificar los valores, parámetros y condiciones establecidas en sus anexos, si consideraciones relativas al correcto desarrollo de la gestión técnica o económica del sistema así lo aconsejan.

- La disposición final tercera establece que el Real Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Por último, los cinco anexos se refieren a las siguientes cuestiones:

- Rendimiento mínimo para las instalaciones de producción.

- Biomasa que puede incluirse en la categoría b del artículo 2, clasificada por grupos.

- Modelo de inscripción en el Registro.

- Memoria resumen anual.

- Complemento por energía reactiva.

SEGUNDO. Contenido del expediente

Además de las sucesivas versiones del proyecto de Real Decreto (incluida su versión definitiva), constan en el expediente las preceptivas memorias justificativa, en la que se examinan brevemente los antecedentes del proyecto y su contenido, y económica, en la que se enumeran los principios que informan la regulación proyectada, se destaca la labor de la Comisión Nacional de Energía y se incorporan sus criterios y finalmente se enuncian los resultados que permitirían alcanzar la puesta en práctica de este nuevo marco jurídico.

Ha informado el proyecto la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía. En dicho informe no se formula objeción alguna al contenido de la norma proyectada y tampoco ha formulado observaciones la Secretaría de Estado de Comercio y Turismo del Ministerio de Economía.

También han informado el proyecto otras dependencias del Ministerio de Economía, como la Subdirección General de Coordinación Normativa y Relaciones Institucionales y la Dirección General de Política Económica. Las observaciones formuladas en estos informes se transcribirán en el momento de ser consideradas, en su caso, en este dictamen.

Y, por último, han intervenido en el expediente otros órganos y dependencias administrativas:

- La Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de la Secretaría General de Medio Ambiente de ese Ministerio señala que valora positivamente la metodología de cálculo de retribución y que considera adecuada la propuesta porque hace sostenible en el tiempo el sistema de apoyo a las energías especiales al indexar su retribución a la tarifa media o de referencia y porque garantiza que las tecnologías mejor primadas sean aquellas más respetuosas con el entorno y con mayores beneficios ambientales.

- La Dirección General de Política Autonómica del Ministerio de Administraciones Públicas ha informado que, en líneas generales, el proyecto no suscita controversias competenciales en cuanto la regulación proyectada no difiere sustancialmente, en cuanto a su alcance y efectos, de la regulación hasta ahora vigente contenida en el Real Decreto 2818/1998.

- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación manifiesta su preocupación por las previsiones respecto a la limitación de potencia instalada y a la retribución del régimen especial, que pueden afectar negativamente a las plantas de cogeneración para el tratamiento de purines.

- Han informado favorablemente el proyecto la Secretaría General Técnica y la Dirección General de Política Tecnológica del Ministerio de Ciencia y Tecnología.

El proyecto ha sido informado por la Comisión Nacional de Energía. Dicha Comisión ha emitido el informe 4/2004, al que acompañan las alegaciones efectuadas por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, la Dirección General de Ordenación Industrial, Energía y Minas de la Junta de Extremadura, el Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno de Aragón, la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Región de Murcia, la Dirección de Energía del Gobierno Vasco, la Dirección General de Energía de la Generalidad Valenciana, la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Junta de Galicia, la Dirección General de Energía y Minas de la Generalidad de Cataluña, el Departamento de Industria y Tecnología, Comercio y Trabajo del Gobierno de Navarra, la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, la Dirección General de Energía y Minas de la Junta de Castilla y León y la Dirección General de Industria del Gobierno de Cantabria, así como por diversas entidades representativas del sector: Iberdrola, Endesa, Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA), Hidroeléctrica del Cantábrico S.A., CIDE, Unión FENOSA, Compañía Operadora del Mercado Español de Electricidad (OMEL), Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica, Asociación de la Industria Fotovoltaica (ASIF), Greenpeace, Asociación de Pequeños Productores y Autogeneradores de Electricidad con Fuentes de Energía Renovables (APPA), Red Eléctrica de España, Intermoney Energía, Plataforma Empresarial Eólica, Asociación de Empresas para el desimpacto ambiental de purines (ADAP), Promotores de Plantas de energía solar termoeléctrica, Actividades y Construcción de Servicios (ACS) y Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME).

La Comisión valora positivamente la propuesta de Real Decreto, "ya que incrementa la estabilidad y previsibilidad de la regulación del régimen especial, integrándola dentro del esquema general de determinación de la tarifa media o de referencia, en beneficio del correcto funcionamiento del sistema", sin perjuicio de lo cual realiza diversas observaciones que, en su caso, serán reproducidas más adelante.

Entrado el expediente en el Consejo de Estado han formulado alegaciones en tiempo y forma las siguientes Administraciones y entidades: Dirección General de Energía, Minas y Seguridad Industrial de la Generalidad de Cataluña; "Sociedad para el Desarrollo Energético de Andalucía S.A." (SODEAN), dependiente de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía; "Bioenergía Santamaría S.A."; Asociación de Pequeños Productores y Autogeneradores de Electricidad con Fuentes de Energía Renovables (APPA); Asociación para la promoción de la cogeneración (COGEN España); "Corporación Energía Hidroeléctrica de Navarra S.A." (EHN); Asociación de Empresas para el Desimpacto Ambiental de los Purines (ADAP); Asociación Catalana de Cogeneradores; Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME); Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica; Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía; Dirección de Energía del Gobierno Vasco; "Ecoenergía Integral S.A.", "Ecoenergía Navarra S.L." y "Ecoenergía Sistemas Alternativos S.L."; OMEL y "Desarrollos Eólicos S.A"; Consejería de Industria y Empleo del Principado de Asturias; "Ecoenergía Integral, S.A."; y "SUFI S.A.".

Las observaciones formuladas en estos escritos serán reproducidas, en su caso, en el momento de ser tenidas en cuenta.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. Objeto y competencia

El expediente remitido se refiere a un proyecto de Real Decreto por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado evacua la presente consulta con carácter preceptivo, conforme a lo dispuesto por el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. El dictamen se solicita con carácter urgente con arreglo a lo prevenido por el artículo 19 de la mencionada Ley Orgánica.

II. Tramitación del expediente

Respecto de la tramitación del proyecto y en el marco de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se han atendido las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar un texto normativo como el ahora examinado.

Efectivamente, constan en el expediente -y así se recoge en los antecedentes- la versión definitiva del proyecto sometido a consulta y las memorias justificativa y económica que lo acompañan, así como los informes de los diversos órganos administrativos que han participado en su tramitación. Asimismo, ha intervenido la Comisión Nacional de Energía y a través de ella se ha dado audiencia a las Comunidades Autónomas y han intervenido en el expediente las entidades representativas del sector.

III. Habilitación y rango de la norma

El Gobierno es el titular de la potestad reglamentaria en los términos establecidos por el artículo 97 de la Constitución. De otra parte, hay que tener en cuenta una serie de habilitaciones específicas contenidas en diversos preceptos de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

El artículo 3 de dicha Ley establece en la letra b) de su apartado 1 que ccorresponde a la Administración General del Estado, en los términos establecidos en la Ley, fijar el régimen económico de la retribución de la producción de energía eléctrica en régimen especial.

Por su parte, el artículo 30 de la mencionada Ley contiene diversas habilitaciones:

"2. Los productores en régimen especial gozarán, en particular, de los siguientes derechos:

a. Incorporar su energía excedentaria al sistema, percibiendo la retribución que se determine conforme a lo dispuesto en la presente Ley.

(...)

Excepcionalmente, el Gobierno podrá autorizar que instalaciones en régimen especial que utilicen como energía primaria energías renovables puedan incorporar al sistema la totalidad de la energía por ellas producida. No obstante, cuando las condiciones del suministro eléctrico lo hagan necesario, el Gobierno, previo informe de las Comunidades Autónomas, podrá limitar, para un período determinado, la cantidad de energía que puede ser incorporada al sistema por los productores del régimen especial.

(...)

d) Recibir de la empresa distribuidora el suministro de energía eléctrica que precisen en las condiciones que reglamentariamente se determine.

4. El régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial se completará con la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan, en los siguientes casos:

a. Las instalaciones a que se refiere la letra a del apartado 1 del artículo 27, cuando su potencia instalada sea igual o inferior a 10 MW, durante un período máximo de diez años desde su puesta en marcha.

b. Las centrales hidroeléctricas de potencia instalada igual o inferior a 10 MW, y el resto de las instalaciones a que se refiere la letra b del apartado 1 del artículo 27.

(...)

No obstante, el Gobierno podrá autorizar primas superiores a las previstas en el párrafo anterior para las instalaciones que utilicen como energía primaria energía solar.

(...)

5. El Gobierno, previa consulta con las Comunidades Autónomas, podrá determinar el derecho a la percepción de una prima que complemente el régimen retributivo de aquellas instalaciones de producción de energía eléctrica que utilicen como energía primaria, energías renovables no consumibles y no hidráulicas, biomasa, biocarburantes o residuos agrícolas, ganaderos o de servicios, aun cuando las instalaciones de producción de energía eléctrica tengan una potencia instalada superior a 50 MW".

En fin, también hay que tener en cuenta las habilitaciones contenidas en el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, y, en particular, la contenida en el apartado tres de su artículo 18 (que faculta al Gobierno para modificar, mediante Real Decreto, las obligaciones de los productores en régimen especial relativas a la cesión a las empresas distribuidoras de los excedentes de energía eléctrica de determinadas instalaciones de producción), que constituyeron la base del Real Decreto 841/2002.

Por consiguiente, existe habilitación legal suficiente para dictar la norma proyectada y su rango -Real Decreto- es el adecuado, máxime si se tiene en cuenta que viene a sustituir a otras disposiciones reglamentarias de igual rango jerárquico.

IV. Valoración global del proyecto

Desde su entrada en vigor la Ley 54/1997, 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, ha tratado de hacer compatible una política energética basada en la liberalización del mercado, en la planificación de las infraestructuras energéticas y en una regulación transparente y objetiva con la mejora de la eficiencia energética y la promoción de las energías renovables.

Para ello ha configurado el denominado régimen especial de generación eléctrica, aplicable a las instalaciones de menos de 50 MW, con la particularidad prevista en el artículo 30.5 de la Ley, que utilizan como energía primaria las energías renovables no consumibles, biomasa, biocarburantes o residuos no renovables, o tecnologías de alta eficiencia energética.

En la actualidad el régimen retributivo de las instalaciones de producción en régimen especial está recogido en tres normas de rango reglamentario:

o

El Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones hidráulicas, de cogeneración y otras abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables (dictaminado por el Consejo de Estado con fecha 10 de noviembre de 1994, expediente 1.931/94). o

El Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos o cogeneración (dictaminado por este Consejo con fecha 17 de diciembre de 1998, expediente 4810/98). o

El Real Decreto 841/2002, de 2 de agosto, que regula de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial su incentivación en la participación en el mercado de producción, determinadas obligaciones de información de sus previsiones de producción y la adquisición por los comercializadores de su energía eléctrica producida (dictaminado con fecha 16 de mayo de 2002, expediente 1.252/2002).

La norma proyectada tiene por finalidad unificar en un solo texto normativo la regulación reglamentaria del régimen especial, así como extender a este régimen la estabilidad y predecibilidad derivadas de la metodología para la aprobación de la tarifa eléctrica media o de referencia, que ya se aplica al régimen ordinario (Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre), lo que permitirá consolidar las inversiones en este sector, de cuyo desarrollo depende en gran medida el cumplimiento de los objetivos de reducción de emisiones derivados de los compromisos internacionales asumidos por España.

Las principales novedades que presenta el proyecto frente a la regulación vigente son, según la memoria, las siguientes:

- Se ha mejorado la clasificación de las plantas de biomasa para fomentar su correcto desarrollo, al tener un peso específico muy importante en el Plan de Fomento de las Energías Renovables.

- Dentro de la categoría de autoproductores se distinguen dos subgrupos, con mención expresa de aquellas instalaciones que utilicen la cogeneración con alto rendimiento energético como forma de producción de electricidad.

- Las instalaciones que utilicen como energía primaria la solar térmica podrán utilizar equipos auxiliares que consuman gas natural o propano dentro de ciertos límites.

- Las instalaciones fotovoltaicas de entre 5 y 100 KW ven sustancialmente mejorada su retribución, de modo que al aumentar el umbral de potencia, será mayor su aportación (artículo 33.1).

- Se racionalizan las retribuciones de las centrales minihidráulicas y de las plantas de residuos sólidos urbanos de potencias superiores, respectivamente, a 10 MW y 25 MW, para que puedan obtener rentabilidades adecuadas (artículos 36 y 38).

- Se han simplificado las modalidades de venta de la energía de las instalaciones acogidas al régimen especial, pudiendo elegir entre cederla a la empresa distribuidora, percibiendo a cambio una tarifa reguladora, o venderla libremente en el mercado percibiendo, en su caso, una prima adicional al precio negociado (sección 1ª del capítulo IV).

- Se busca que progresivamente aquellos titulares que quieran negociar sus precios al margen de la tarifa puedan acudir libremente al mercado, en igualdad de condiciones a las instalaciones del régimen ordinario, sin dejar de percibir, cuando sea el caso, la prima complementaria que les corresponda. Es el caso de determinadas instalaciones de combustión y de las centrales minihidráulicas. El gran reto, señala la memoria, será para la energía eólica, cuyo margen adicional de mercado vendrá condicionado por su destreza en la cobertura de riesgos frente a desvíos, por el coste de los servicios complementarios y por el grado de sofisticación de sus sistemas de predicción climatológica (sección segunda del capítulo IV).

- La energía de instalaciones del régimen especial que efectivamente haya sido programada para solucionar restricciones técnicas no percibirá prima, lo que permitirá conseguir una mejor formación de los precios (artículo 30).

- Los titulares de las instalaciones podrán renunciar voluntariamente a sus primas pudiendo así acceder libremente al incipiente mercado europeo de certificados verdes (RECS), que dan a sus portadores la certeza de haber producido o consumido un megavatio-hora obtenido a partir de fuentes de energía renovable y cuya compraventa es incompatible con la percepción de primas o subvenciones en el país de origen (disposición adicional sexta).

- Se establece un sistema de incentivos dirigido a mejorar el efecto del régimen especial en la operación del sistema, aportando estabilidad y fiabilidad (instalación en parques eólicos de dispositivos que permitan la continuidad del suministro, bonificaciones por energía reactiva).

- Las revisiones plurianuales se realizarán cada cuatro años y sólo serán de aplicación a nuevas instalaciones. Además, las nuevas retribuciones entrarán en vigor después de transcurridos dos años desde la revisión para evitar riesgos regulatorios a aquellas plantas que hubieran iniciado su construcción durante el año de la revisión (artículo 40).

- En fin, los titulares de instalaciones que estuvieran acogidos al Real Decreto 2818/1998 y que no quisieran disfrutar de las condiciones económicas del nuevo marco regulatorio tendrán la posibilidad de acogerse, hasta el 31 de diciembre de 2010, al régimen en la actualidad vigente, manteniéndose el régimen económico y de actualizaciones anuales que se les viene aplicando (disposición transitoria segunda).

En cuanto a la dimensión económica del proyecto señala la memoria económica que en la elaboración del proyecto ha sido clave el papel de la Comisión Nacional de Energía, la cual elaboró un riguroso documento sobre metodología de revisión de primas y precios aplicables al régimen especial, en el que destacaban dos aspectos importantes: la identificación de los criterios a tener en cuenta para las revisiones plurianuales y la elaboración de una serie de fichas técnico-económicas de las plantas tipo de cada una de las categorías del régimen especial.

El proyecto se ha redactado así, continúa la memoria, siguiendo el criterio del regulador, especialmente en lo relativo al cálculo de la cuantía de las retribuciones de las instalaciones y en lo relativo a la interpretación del criterio de obtener una "rentabilidad razonable", lo que ha servido para identificar a la cogeneración y a la biomasa como las dos tecnologías a las que hay que asignar un incentivo adicional y para mejorar la asignación del complemento por energía reactiva y establecer, para la energía eólica, el complemento por continuidad de suministro frente a huecos de tensión.

Por último, se refiere la memoria económica a las principales consecuencias que previsiblemente se derivarán de la aprobación del Real Decreto para el año 2010:

- El coste total de producción no superaría los catorce mil millones de euros, respetándose el criterio de "incremento cero" de los costes del sistema.

- El régimen especial representaría el 33% de la producción total de energía eléctrica en el sistema peninsular español, con 96 TWh producidos en 2010 y más de 100 TWh en 2011.

- La mitad de la energía producida por las instalaciones acogidas al régimen especial correspondería a fuentes de energía renovable y la otra mitad a residuos y autoproductores (cogeneradores en su inmensa mayoría). De los cerca de 50 TWh producidos con fuentes renovables en 2010 la energía eólica representará el 55% y la biomasa el 35%. - El incremento de la aportación del régimen especial a la producción de energía de 2010, de los 78 TWh inicialmente presupuestados en 2002 a los 96 TWh obtenidos con la nueva metodología, implica que serán desplazadas centrales del régimen ordinario por la diferencia (fundamentalmente centrales térmicas de fuel- oil y térmicas con carbón menos eficientes).

- La sustitución de 18 TWh de tecnologías emisoras de CO2 por tecnologías más limpias y eficientes se traduce en que se evitará la emisión de cerca de doscientos millones de toneladas de CO2 adicionales en el periodo 2004-2010. A estas emisiones evitadas habría que añadir las conseguidas con el resto de instrumentos de la política energética (Plan de Fomento de las Energías Renovables, apuesta por el ciclo combinado de gas natural como la mejor tecnología disponible (B.A.T.) y Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética), de modo que en el citado periodo se evitará en total la emisión de más de 700 millones de toneladas de CO2 y a partir de 2011, de manera sostenida, el régimen especial será responsable de evitar la emisión de casi noventa millones de toneladas de CO2 anuales.

A la vista de lo hasta aquí expuesto y atendiendo a la finalidad que se persigue con la norma proyectada - contribuir a la consecución del doble objetivo de proteger el medio ambiente y de garantizar un suministro eléctrico de calidad a todos los consumidores-, ésta merece en líneas generales una valoración positiva.

Ha de llamarse la atención, sin embargo, sobre la celeridad con que se ha procedido a su elaboración, habiendo sido puesto de manifiesto por muchas de las entidades y organismos que han intervenido en el expediente que hubiera sido deseable contar con un periodo de tiempo más largo para poder valorar el alcance del proyecto.

Esta excesiva premura afecta al contenido del propio proyecto en la medida en que puede impedir la necesaria reflexión de cara al estudio de las múltiples observaciones que se han ido formulando durante su tramitación. Y de otra parte, se refleja en la ausencia de informes, especialmente útiles dado el carácter marcadamente técnico de la regulación proyectada, que permitan conocer en qué medida se han incorporado las diversas observaciones formuladas por la Comisión Nacional de Energía y por las entidades que forman parte de su Consejo Consultivo. En fin, hubiera sido deseable que la mencionada Comisión hubiese valorado el proyecto en su última versión.

Con todo, el Consejo de Estado quiere llamar la atención sobre una serie de cuestiones de estricto carácter técnico, sobre las cuales se han formulado numerosas alegaciones ante este Consejo. Entre otras, cabe mencionar las siguientes:

- Se ha objetado que la norma proyectada establece un régimen más favorable para las plantas de cogeneración que utilizan gas natural frente a las que utilizan otros combustibles. Sin embargo, en la regulación establecida en los apartados 1 a 8 del artículo 32 las tarifas, primas e incentivos fijados se asemejan mucho (únicamente varía en algunos casos el incentivo, que es inferior cuando no se utilice gas natural).

- También se ha objetado la diferente retribución que recibe la biomasa del grupo b.6 y la del grupo b.8 (tarifa y prima inferiores en un 10 por 100).

- Se ha afirmado que la retribución prevista para la cogeneración con potencia superior a 10 MW no permite obtener una rentabilidad razonable.

Es claro que el Consejo de Estado no puede pronunciarse sobre estos aspectos técnicos; pero no puede dejar de llamar la atención sobre las muy numerosas observaciones realizadas al proyecto, también en trámite de audiencia ante este Consejo, lo que aconsejaría su reconsideración a efectos de proceder a la adecuada valoración de las observaciones realizadas.

V. Observaciones concretas al articulado

A)

Fórmula promulgatoria

En la fórmula promulgatoria debe eliminarse la referencia al informe de la Comisión Nacional de Energía y de su Consejo Consultivo de la Electricidad. Se trata de una mención más propia del preámbulo.

B)

Preámbulo

Debe citarse correctamente el Diario (no Boletín) Oficial de las Comunidades Europeas.

C) Incorporación del Derecho comunitario

Ha señalado la Comisión Nacional de Energía, y también la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de la Secretaría General de Medio Ambiente, que el proyecto debería recoger lo dispuesto por dos normas comunitarias: por un lado, la Directiva 2001/77/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad; y por otro lado, la entonces todavía propuesta de Directiva relativa al fomento de la cogeneración.

El plazo de transposición de la Directiva 2001/77/CE ya ha finalizado y se destaca la conveniencia de incorporar al ordenamiento interno algunas de sus previsiones, como las relativas a la garantía de origen de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables (artículo 5 de la Directiva) y a la conexión a la red (artículo 7 de la mencionada Directiva).

Esta última materia se encuentra regulada en el artículo 20 del Real Decreto 2818/1998, que quedará derogado una vez se apruebe el proyecto que ahora se informa. Y se ha incorporado a este proyecto de una forma poco clara e incorrecta, pues la regulación de la conexión a la red figura en la disposición transitoria tercera, titulada "aplicación de disposiciones anteriores".

Debe, pues, modificarse el título de la referida disposición transitoria para que refleje claramente su contenido; y, en todo caso, se recuerda la necesidad de completar la transposición de la Directiva 2001/77/CE, que podría llevarse a cabo en este mismo proyecto.

En cuanto a la Directiva sobre cogeneración señala el preámbulo que la regulación proyectada aspira a ser compatible con la normativa comunitaria. Sin embargo, en opinión de la Comisión Nacional de Energía su entrada en vigor determinará la necesidad de revisar el régimen de la cogeneración, por lo que habiendo sido ya aprobada tal Directiva hubiese sido preferible, en la medida de lo posible, posponer la aprobación y adaptar el contenido del proyecto a las nuevas exigencias de la disposición comunitaria.

D)

Artículo 2

El apartado 1 del artículo 27 de la Ley 54/1997 establece que:

"La actividad de producción de energía eléctrica tendrá la consideración de producción en régimen especial en los siguientes casos, cuando se realice desde instalaciones cuya potencia instalada no supere los 50 Mw:

a.

Autoproductores que utilicen la cogeneración u otras formas de producción de electricidad asociadas a actividades no eléctricas siempre que supongan un alto rendimiento energético.

b.

Cuando se utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa o cualquier tipo de biocarburante, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario.

c.

Cuando se utilicen como energía primaria residuos no renovables.

También tendrá la consideración de producción en régimen especial la producción de energía eléctrica desde instalaciones de tratamiento y reducción de los residuos de los sectores agrícola, ganadero y de servicios, con una potencia instalada igual o inferior a 25 Mw, cuando supongan un alto rendimiento energético".

A la vista de lo dispuesto por el citado precepto habría que introducir algunos ajustes en el artículo 2 del proyecto:

- Al definir la categoría b), referida a aquellas instalaciones que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa o cualquier tipo de biocarburante, debería añadirse "siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario", tal y como establece el artículo 27.1.b) de la Ley.

- Y al delimitar la categoría d), referida a aquellas instalaciones que utilizan la cogeneración para el tratamiento y reducción de residuos de los sectores agrícola, ganadero y de servicios, habría que precisar que han de suponer un alto rendimiento energético, tal y como señala el último párrafo del artículo 27.1 de la Ley.

E)

Artículo 8

El artículo 8 del proyecto regula la tramitación y resolución del procedimiento para obtener la autorización relativa a las instalaciones de producción en régimen especial.

Su apartado 3 señala que:

"La Dirección General de Política Energética y Minas resolverá sobre la solicitud en el plazo de tres meses. La falta de resolución expresa en plazo tendrá efectos desestimatorios. No obstante, podrá interponerse recurso de alzada ante la autoridad administrativa correspondiente".

Teniendo en cuenta la nueva redacción de los artículos 42 y siguientes de la Ley 30/1992 (operada por la Ley 4/1999), parece necesario introducir determinados ajustes en la redacción proyectada:

- La Dirección General de Política Energética y Minas notificará la resolución expresa sobre la solicitud en el plazo de tres meses.

- La falta de notificación de la resolución expresa en plazo tendrá efectos desestimatorios.

De otra parte y puesto que, según el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, sería conveniente hacer referencia expresa al artículo 28.3 de la Ley 54/1997, el cual prevé expresamente los efectos desestimatorios del silencio.

F)

Artículos 19, 31 y régimen transitorio

El artículo 19 del proyecto se refiere a las obligaciones de los productores en régimen especial. Y su apartado 4 establece que:

"Todas las instalaciones con potencias superiores a 10 MW deberán comunicar a la distribuidora una previsión de la energía eléctrica a ceder a la red en cada uno de los periodos de programación del mercado de producción de energía eléctrica. Deberán comunicarse las previsiones de los 24 periodos de cada día con, al menos, treinta horas de antelación respecto al inicio de dicho día. Asimismo, podrán formular correcciones a dicho programa con una antelación de una hora al inicio de cada mercado intradiario.

Si las instalaciones estuvieran conectadas a la red de transporte, deberán comunicar dichas previsiones, además de al distribuidor correspondiente, al operador del sistema.

Estarán exentos de realizar todas estas comunicaciones aquellas instalaciones que opten por vender su energía eléctrica libremente en el mercado".

En relación con la anterior previsión ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 31 del proyecto, relativo al cálculo y liquidación del coste de los desvíos, cuyo apartado 1 establece en su primer párrafo que:

"1. A aquellas instalaciones de potencia superior a 10 MW acogidas al artículo 22.1.a) que, de acuerdo con el artículo 19.4, tengan que comunicar sus previsiones de excedentes, se les repercutirá un coste de desvío por cada periodo de programación en el que la producción real se desvíe más de la tolerancia permitida respecto a su previsión. Dicha tolerancia será del 20 por ciento para los grupos b.1 y b.2 del artículo 2 y del 5 por ciento para el resto de los grupos del artículo 2.

(...)".

Se ha señalado en el expediente (APPA, EHN) que la regulación proyectada constituye en este punto un exceso reglamentario en la medida en que el Real Decreto-ley 6/2000 únicamente impuso la obligación del pago de desvíos a los titulares del grupo a).

El artículo 18 del mencionado Real Decreto-ley, relativo a la cesión a las empresas distribuidoras de los excedentes de energía eléctrica de determinadas instalaciones de producción en régimen especial, establece lo siguiente:

"Uno. Se modifica el apartado 5 del artículo 19 del Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, quedando redactado de la forma siguiente:

Los titulares de las instalaciones de los grupos b.6, b.7, b.8, c.1, c.2, c.3, d.1, d.2 y d.3, definidos en el artículo 2 del presente Real Decreto con potencias superiores a 10 MW, deberán comunicar a la empresa distribuidora, a título informativo, el régimen de excedentes eléctricos previstos en cada uno de los períodos de programación del mercado de producción de energía eléctrica. Deberán comunicarse las previsiones de los 24 períodos de cada día con, al menos, treinta horas de antelación respecto al inicio de dicho día.

Los titulares de las instalaciones de los grupos a.1 y a.2, definidos en el artículo 2 del presente Real Decreto, con potencias superiores a 10 MW, deberán comunicar a la empresa distribuidora, con carácter obligatorio, el régimen de excedentes eléctricos previstos en cada uno de los períodos de programación del mercado de producción de energía eléctrica. Deberán comunicarse las previsiones de los 24 períodos de cada día con, al menos, treinta horas de antelación respecto al inicio de dicho día.

Si las previsiones realizadas por los titulares de las instalaciones a que hace referencia el párrafo anterior se desviaran respecto a la producción real en una cantidad superior, tanto al alza como a la baja, en un 5%, el precio unitario a percibir por los titulares de esas instalaciones por cada KWh vertido a la red del distribuidor, se reducirá en el porcentaje que se obtenga de dividir el desvío real por la cantidad total de energía entregada o, en su caso, será repercutido por el distribuidor según el coste que tenga que soportar merced a estos desvíos.

(...)

Dos. (...)

Tres. Se faculta al Gobierno, mediante Real Decreto, a modificar las obligaciones de los productores en régimen especial que se regulan en el presente artículo".

En ejecución de esta última habilitación el artículo 10 del Real Decreto 841/2002 vino a establecer lo siguiente:

"1. Los titulares de las instalaciones de producción de los grupos a.1, a.2, b.6, b.7, b.8, c.1, c.2, c.3, d.1, d.2 y d.3, del artículo 2 del Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, y de los grupos b), d) y e), del artículo 2 del Real Decreto 2366/1994, de 31 de diciembre, cuando éstas no participen en el mercado de producción, y su potencia sea superior a 10 MW, deberán comunicar a la empresa distribuidora la previsión de excedentes para los 24 períodos horarios de cada día, con al menos, treinta horas de antelación respecto al inicio de dicho día. Asimismo, podrán formular correcciones a dicho programa con una antelación de dos horas al inicio de cada mercado intradiario.

2. A las instalaciones a las que se refiere el punto anterior incluidas en los grupos a.1 y a.2 del Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, y a las que mantienen transitoriamente el régimen de los grupos d) y e) del Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, se les repercutirá un coste de desvío en cada período de programación, siempre que la desviación entre la energía prevista comunicada a los distribuidores con respecto a la energía excedentaria realmente vertida resulte superior, tanto al alza como a la baja, en un 5 por 100.

(...)".

El Consejo de Estado, al dictaminar el proyecto del que luego fue Real Decreto 841/2002 (dictamen de fecha 16 de mayo de 2002, expediente 1.252/2002), consideró suficiente la habilitación contenida en el apartado tres del artículo 18 del Real Decreto-ley 6/2000 para modificar, ampliándolo, el ámbito de aplicación de las obligaciones de información y de pago de desvíos previstas en el segundo y en el tercer párrafo del artículo 19 del Real Decreto 2818/1998; por lo que esta misma habilitación permite dar cobertura a la regulación proyectada en los artículos 19 y 31.

La propia Comisión Nacional de Energía ha valorado positivamente esta regulación; sin embargo, destaca la conveniencia de "definir un periodo transitorio para que los titulares de las instalaciones de régimen especial puedan implantar y desarrollar los mecanismos de previsión y para que la Administración promulgue una norma técnica que permita el intercambio de información entre productores y distribuidores. Se propone que la obligatoriedad de proporcionar programa entre en vigor el día 1 de enero de 2005".

La disposición transitoria cuarta del proyecto, relativa a la imputación del coste de desvíos, establece que:

"A las instalaciones incluidas en los grupos a.1 y a.2 del artículo 2 y en los grupos D y E del Real Decreto 2366/1994, de potencia instalada superior a 10 MW, les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 19.4 y 31 a la entrada en vigor de este Real Decreto.

A las instalaciones incluidas en los grupos b.1 y b.2 del artículo 2 y en el grupo A del Real Decreto 2366/1994, de potencia instalada superior a 10 MW, no les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 19.4 y 31 hasta el 1 de enero de 2006".

El ámbito de aplicación del régimen transitorio previsto ha de corresponderse, pues, con aquellas instalaciones que, con arreglo a la regulación en la actualidad vigente, no han de cumplir obligaciones similares a las previstas en los artículos 19.4 y 31.

En la redacción proyectada debería precisarse que las referencias que se hacen al artículo 2 son al artículo 2 del Real Decreto que ahora se informa; y las letras de los grupos del Real Decreto 2366/1994 han de ir en minúscula.

Finalmente y en línea con lo hasta aquí afirmado, ha de señalarse que el párrafo tercero de la disposición transitoria primera, relativa al régimen aplicable a las instalaciones acogidas al Real Decreto 2366/1994, no hace referencia alguna al régimen transitorio aplicable a las previsiones de los artículos 19.4 y 31 del proyecto.

Dicho párrafo establece que "lo previsto en los artículos 19.4 y 31 será de aplicación a las instalaciones acogidas al Real Decreto 2366/1994 cuya potencia instalada sea superior a 10 MW. La tolerancia del desvío será del 20 por ciento para el grupo A y del 5 por ciento para el resto". Debe precisarse que será de aplicación con arreglo a lo dispuesto por la disposición transitoria cuarta, tal y como establece el tercer párrafo del apartado 2 de la disposición transitoria segunda para las instalaciones acogidas al Real Decreto 2818/1998.

G)

Artículo 22

El artículo 22 del proyecto, relativo a los mecanismos de retribución de la energía eléctrica producida en régimen especial, establece en su apartado 1 que:

"Para vender su producción o excedentes de energía eléctrica, los titulares de instalaciones a los que resulte de aplicación el presente Real Decreto deberán elegir entre una de las dos opciones siguientes:

a)

Ceder la electricidad a la empresa distribuidora de energía eléctrica. En este caso, el precio de venta de la electricidad vendrá expresado en forma de tarifa regulada, única para todos los periodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilowatio-hora.

b)

Vender la electricidad libremente en el mercado, a través del sistema de ofertas gestionado por el operador de mercado, del sistema de contratación bilateral o a plazo o de una combinación de todos ellos. En este caso, el precio de venta de la electricidad será el precio que resulte en el mercado organizado o el precio libremente negociado por el titular o el representante de la instalación, complementado por un incentivo y, en su caso, por una prima, ambos expresados en céntimos de euro por kilowatio-hora".

Se ha señalado en el expediente (OMEL, APPA) que, en el supuesto previsto en la letra a), la fijación del precio de venta en forma de tarifa regulada resulta contraria a los artículos 16.1 y 30.3 de la Ley 54/1997, pues aunque este sistema proporciona mayor certidumbre para los productores, sería más ajustado a la norma legal fijar dicho precio mediante la suma del precio final de mercado y una prima.

El Consejo de Estado no aprecia en este punto un exceso reglamentario en la medida en que dicha tarifa se determina por referencia a la tarifa eléctrica media o de referencia regulada en el Real Decreto 1432/2002, que contempla explícitamente y con carácter anual la previsión del precio final del mercado (en el que se incluye la retribución de la garantía de potencia), así como el sobrecoste de las primas equivalentes del régimen especial. Por tanto, la determinación de la tarifa regulada se basa, aunque sea de forma indirecta, en el precio del mercado de producción.

En el mismo sentido, la Comisión Nacional de Energía considera que la fijación del precio de venta en forma de tarifa regulada es ajustada a la Ley por las siguientes razones:

- La tarifa regulada establece una remuneración que es siempre igual o superior al precio medio de mercado, por lo que en todos los casos éste se remunera, pudiéndose considerar el resto como una prima variable.

- La Ley 54/1997 y el Real Decreto 2818/1998 permiten, a efectos de la determinación de los precios del mercado, tanto la aplicación de valores horarios como de valores mensuales o incluso multianuales.

- Como en el precio final de mercado utilizado en la tarifa media o de referencia se incluye, entre otros, el complemento por garantía de potencia, los titulares que opten por la primera modalidad perciben también, aunque de forma implícita, este complemento.

H)

Artículo 28

El artículo 28 del proyecto regula la representación en el mercado.

Ha señalado la Comisión Nacional de Energía y así lo han entendido también diversas entidades representativas del sector que sería conveniente introducir una limitación con el fin de que las sociedades con instalaciones de producción en régimen ordinario no puedan representar en el mercado a productores en régimen especial, sin perjuicio de que ambos colectivos puedan ubicarse dentro del mismo grupo de empresas con las limitaciones que establece la legislación vigente.

El Consejo de Estado comparte la observación y considera que en el proyecto debe incluirse una previsión en tal sentido, como ya se hizo en alguna de sus versiones previas.

I)

Artículo 39 y disposición adicional primera

El artículo 39 del proyecto, relativo a las tarifas, primas e incentivos para las instalaciones de la categoría d) (tratamiento de residuos), establece en su apartado 1 que dichas instalaciones quedan sujetas al régimen específico recogido en la disposición adicional primera del Real Decreto proyectado.

Esta disposición adicional establece en su apartado 1 que:

"En el plazo de dos años desde la entrada en vigor del presente Real Decreto, el Gobierno, previo acuerdo con las Comunidades Autónomas afectadas, procederá a regular los requisitos y condiciones particulares de las instalaciones del grupo d.1) del artículo 2.

Esta regulación será de aplicación tanto a las instalaciones existentes como a las nuevas que se construyan hasta que el grupo d.1 alcance los 750 MW de potencia instalada. El régimen económico de estas instalaciones tendrá en cuenta especialmente la contribución efectiva de las mismas a la mejora del ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, y tendrá en cuenta los costes de inversión en que hayan incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en los mercados de capitales".

Y por otra parte, hay que tener en cuenta lo dispuesto por el apartado 7 de la disposición transitoria segunda, según el cual:

"Las instalaciones de tratamiento y reducción de los purines de explotaciones porcino afectadas por esta disposición transitoria deberán presentar anualmente (...) una auditoría medioambiental (...).

El incumplimiento de los requisitos que se determinan en el anexo I, el tratamiento anual de menos del 50 por ciento de la cantidad de purín de cerdo para la que fue diseñada la planta, el tratamiento de otro tipo de residuos o productos distintos al purín de cerdo, así como el hecho de estar instalada la planta en una zona no excedentaria de purines, serán motivos suficientes para que el órgano competente revoque la autorización de la instalación de acuerdo con la legislación aplicable".

La regulación proyectada ha sido objetada por diversas entidades (ADAP, entre otras) en la medida en que crea un vacío normativo y supone la imposición de una serie de obligaciones que no están previstas en el régimen todavía vigente.

En efecto, el proyecto distingue, en primer lugar, entre instalaciones de tratamiento de purines que quieran acogerse a la nueva regulación e instalaciones que quieren seguir rigiéndose por el Real Decreto 2818/1998.

Ahora bien, si se trata de instalaciones que se acogen al nuevo régimen, éste se remite a un desarrollo futuro y, con arreglo a lo dispuesto por la disposición adicional primera del proyecto, parece que esa regulación futura se aplicará con carácter retroactivo a las instalaciones a él acogidas, estableciéndose la previsión de que tal regulación se fijará en el plazo máximo de dos años.

En opinión de este Consejo, debe reconsiderarse en este punto el proyecto sometido a consulta, pues crea una situación inaceptable de incertidumbre en cuanto a las instalaciones que decidan acogerse al nuevo régimen que, además, puede prolongarse indefinidamente en el tiempo si en el plazo de dos años, por ejemplo, no hubiese acuerdo con las Comunidades Autónomas afectadas.

Por ello, aun tratándose de instalaciones que decidiesen acogerse a la nueva regulación, debería establecerse que en tanto no se concrete el régimen aplicable en los términos previstos en el apartado 1 de la disposición adicional primera resultarán de aplicación las previsiones contenidas en el Real Decreto 2818/1998.

En cuanto a los nuevos supuestos de revocación de la autorización que introduce el párrafo segundo del apartado 7 de la disposición transitoria segunda del proyecto para aquellas instalaciones que hubieran decidido continuar regidas por el Real Decreto 2818/1998, no parece haber inconveniente para que se introduzcan modificaciones concretas en algunos puntos de la regulación todavía vigente referidas a los efectos futuros derivados de dichas relaciones jurídicas.

Lo que sí resulta necesario es el establecimiento de un periodo transitorio predeterminado que permita a las instalaciones adecuarse a las nuevas exigencias.

J)

Artículo 40

En línea con la observación formulada por la Subdirección General de Coordinación Normativa y Relaciones Institucionales, podría mejorarse la redacción del último inciso del apartado 1 del artículo 40 del proyecto ("Dicha revisión se repetirá cada 4 años, a contar desde 2006"). En tal sentido se sugiere la redacción propuesta por la mencionada Subdirección General: "Cada cuatro años, a contar desde 2006, se efectuará una nueva revisión".

De otra parte, sería conveniente determinar qué órgano es competente para efectuar la mencionada revisión (parece que debiera ser el Gobierno mediante Real Decreto).

K)

Disposición adicional quinta

La disposición adicional quinta del proyecto regula el incentivo a la inversión para incrementar el aprovechamiento del potencial de instalaciones a las que hubiera sido de aplicación el Real Decreto 1538/1987 y permite acogerse al régimen especial a las centrales que hubieran estado sometidas al denominado "marco legal estable" cuando los respectivos titulares acrediten ante la Administración competente que la instalación ha superado los treinta y cinco años de vida útil y el haber realizado una inversión sustancial superior al 50 por cien de la inversión total de la planta.

Se ha señalado en el expediente (varias Comunidades Autónomas, Comisión Nacional de Energía, Dirección General de Política Económica y diversas entidades) que debe eliminarse dicha previsión, por no ajustarse a la ley.

Así, se señala que los incentivos previstos en el proyecto deben dirigirse a nuevas instalaciones y no a instalaciones ya amortizadas, que fueron ya remuneradas con arreglo al "marco legal estable"; y que dicha previsión no casa bien con lo dispuesto por los artículos 23 y 27 de la Ley. En concreto, el artículo 23, incluido dentro de la regulación destinada al régimen ordinario, establece en el segundo párrafo de su apartado 1 que "aquellas unidades de producción de energía eléctrica cuya potencia instalada sea superior a 50 MW, o que a la entrada en vigor de la presente Ley estén sometidas al régimen previsto en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, sobre la determinación de la tarifa de las empresas gestoras del servicio público, estarán obligadas a realizar ofertas económicas al operador del mercado para cada período de programación, salvo en los supuestos previstos en el artículo 25 de la presente Ley". Y el artículo 27 establece, en su apartado 1.b), que la actividad de producción de energía eléctrica tendrá la consideración de producción en régimen especial, cuando se realice desde instalaciones cuya potencia instalada no supere los 50 MW, cuando se utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa o cualquier tipo de biocarburante, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario.

Con arreglo a lo dispuesto por la Ley 54/1997, el Real Decreto 2818/1998 excluye a estas instalaciones de su ámbito de aplicación. En concreto, el apartado 2 de su artículo 2 establece que: "No podrán acogerse al presente Real Decreto aquellas instalaciones que a la entrada en vigor de la Ley del Sector Eléctrico hubieran estado sometidas al régimen previsto en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, por el que se determina la tarifa eléctrica de las empresas gestoras del servicio, salvo que hubieran permanecido sin producción durante los cinco años anteriores a la solicitud de inclusión y superado el período de vida útil que dicha reglamentación establecía y las instalaciones de los grupos definidos en el párrafo b) anterior cuando su titular realice actividades de producción en régimen ordinario".

El Consejo de Estado comparte la observación formulada y considera que debe suprimirse la disposición adicional quinta del proyecto. No obstante, como señala la Dirección General de Política Económica, "desde una perspectiva económica podría resultar eficiente establecer incentivos que estimularan las inversiones necesarias para aprovechar plenamente el potencial de las instalaciones existentes", pero ello exige en todo caso una reconsideración de la regulación proyectada. L)

Nueva disposición adicional

La disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997 establece un régimen retributivo especial para distribuidores en los siguientes términos:

"Hasta el año 2007 los distribuidores que vinieran operando con anterioridad al 1 de enero de 1997, a los que no les es de aplicación el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, sobre determinación de la tarifa de las empresas gestoras del servicio eléctrico, podrán acogerse al régimen tarifario que para estos distribuidores apruebe el Gobierno, que garantizará, en todo caso, una retribución económica adecuada.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 9.3 de la presente Ley, los distribuidores a que se refiere la presente disposición transitoria podrán adquirir energía como clientes cualificados. Tales adquisiciones supondrán la renuncia definitiva en esa cuantía al régimen tarifario que se establezca de acuerdo con el apartado anterior.

Estos distribuidores deberán adquirir, en todo caso, la energía eléctrica como sujetos cualificados, en aquella parte de su consumo que exceda del realizado en el ejercicio económico de 1997, incrementado en el porcentaje de su crecimiento vegetativo que reglamentariamente se determine".

Al amparo de la disposición transitoria aludida, la disposición adicional única del Real Decreto 2818/1998 establece la siguiente regulación aplicable a las instalaciones de potencia igual o inferior a 50 MW no incluidas en el propio Real Decreto:

"Sin perjuicio de la energía que pudieran tener comprometida mediante contratos bilaterales físicos, aquellas instalaciones de potencia instalada igual o inferior a 50 MW y superior a 1 MW que no les pudiera ser de aplicación el presente Real Decreto y aquellas a las que, transcurrido el período transitorio a que hace referencia la disposición transitoria sexta de la Ley del Sector Eléctrico no les fuera tampoco de aplicación, no estarán obligadas a presentar ofertas económicas al operador del mercado para todos los períodos de programación, pudiendo realizar dichas ofertas para los períodos que estimen oportuno.

Las instalaciones definidas en el párrafo anterior que pertenezcan a empresas vinculadas con empresas distribuidoras a las que se refiere la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico podrán entregar su energía a dicha empresa distribuidora mientras perdure la aplicación de dicha disposición transitoria, facturándola al precio del mercado a que hace referencia el apartado 3 del artículo 24 del presente Real Decreto.

La energía de las instalaciones a las que se refiere el primer párrafo de la presente disposición adicional, pero con potencia instalada igual o inferior a 1 MW, deberá ser adquirida por las empresas distribuidoras de acuerdo con lo establecido en el presente Real Decreto y será remunerada al precio de mercado simplificado al que hace referencia el apartado 3 del artículo 24 del presente Real Decreto".

En línea con la observación formulada por la Comisión Nacional de Energía y por ASEME, debe incluirse en el proyecto una disposición adicional equivalente que permita aplicar el régimen transitorio previsto en la Ley 54/1997 hasta la fecha en ella prevista (2007).

M)

Disposición transitoria segunda

Las disposiciones transitorias primera y segunda del proyecto regulan respectivamente el régimen transitorio aplicable a las instalaciones acogidas a los Reales Decretos 2366/1994 y 2818/1998.

En versiones iniciales del proyecto no se contemplaba un régimen transitorio que permitiese optar a los titulares de las instalaciones entre la aplicación del régimen todavía vigente y previsto en el Real Decreto proyectado.

Sin embargo, como ya dijo el Consejo de Estado en su dictamen de fecha 10 de noviembre de 1994 (expediente 1.931/94), aunque las instalaciones autorizadas con arreglo a la normativa anterior al que luego fue el Real Decreto 2366/1994 no pueden alegar un derecho adquirido a que se les aplique un determinado régimen de retribución, ha de tenerse en cuenta que las cuantiosas inversiones realizadas se fundaron en la "confianza legítima" de que la Administración mantendría las condiciones bajo las cuales se les otorgó la autorización.

Debe, por tanto, valorarse positivamente el establecimiento de los mencionados regímenes transitorios, no planteando problema el hecho de que se introduzcan modificaciones concretas en algunos puntos de la regulación todavía vigente referidas a los efectos futuros derivados de dichas relaciones jurídicas.

Únicamente se formula una observación relativa a la actualización de las primas.

Los artículos 27.3, 28.2 y 3, 29.2 y 30.2 del Real Decreto 2818/1998 establecen la actualización anual de las primas. Y el apartado 4 (que debiera numerarse como 5) de la disposición transitoria segunda del proyecto contempla también la actualización anual de las primas.

Con arreglo a lo dispuesto por el Real Decreto 2818/1998 se ha verificado anualmente dicha actualización. Sin embargo, el Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica media para 2004 no lleva a cabo la actualización de las primas correspondiente al ejercicio 2004 señalando en su preámbulo que "no se modifican las primas establecidas en el Real Decreto 2818/1998, por estar próximo el desarrollo de una nueva metodología de cálculo de los precios y primas de este tipo de instalaciones que permita dar previsibilidad a su evolución".

Como se ha puesto de manifiesto por diversas entidades representativas del sector (APPA, EHN), la norma proyectada no incorpora la actualización prevista.

El Consejo de Estado comparte la observación formulada y considera que el proyecto debe incluir la actualización de las primas correspondiente a 2004, pues de otro modo resultaría incumplida la obligación de actualización anual contemplada en el todavía vigente Real Decreto 2818/1998.

N)

Anexo V

El anexo V del proyecto, relativo al complemento por energía reactiva, contiene un último párrafo, bajo el título "Régimen transitorio", que establece lo siguiente:

"Las instalaciones acogidas al Real Decreto 2818/1998 a la entrada en vigor del presente Real Decreto, podrán optar por permanecer acogidas al régimen del complemento por energía reactiva considerado con carácter general en la normativa sobre tarifas, hasta el final de 2010. En este caso, si el factor de potencia de la energía cedida a la empresa distribuidora fuere superior a 0,9, el complemento será un abono para el productor y, si fuere inferior, un descuento".

El contenido de este párrafo es más propio de la disposición transitoria segunda del proyecto, que regula el régimen transitorio aplicable a las instalaciones acogidas al Real Decreto 2818/1998, que de un anexo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede someterse a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 4 de marzo de 2004

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE PRIMERO DEL GOBIERNO Y MINISTRO DE ECONOMÍA.