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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 10 de febrero de 2005, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 24 de septiembre de 2004, con registro de entrada el día 27 de octubre siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios deducida por ...... y ...... .

Resulta de antecedentes:

Primero.- El 3 de febrero de 2004, ...... y ...... , esposa e hijo respectivamente de ...... , presentaron un escrito en virtud del cual reclamaban una indemnización de daños y perjuicios, por los derivados del fallecimiento del citado.

Exponían que ...... era General Subinspector del Cuerpo de Máquinas de la Armada, y que había fallecido el 16 de abril de 2001 en el Hospital Naval de Ferrol a consecuencia de un mesotelioma pleural, tras haber sido diagnosticado de un tumor pleural maligno con inmuno-fenotipo de mesotelioma maligno difuso. El Ministro de Defensa había dictado resolución el 14 de enero de 2003 en la que declaró que había fallecido en acto de servicio, conforme a lo informado por el Asesor Jurídico General, ya que la enfermedad había sido adquirida como consecuencia de la naturaleza del servicio desempeñado; en este sentido, el Tribunal Médico Superior había dictaminado que el mesotelioma pleural le había causado la muerte, y que "está confirmado científicamente que más del 80% de los mesoteliomas son consecuencia de la exposición a asbesto, en ocasiones 20 ó 30 años antes. Según su hoja de servicios estuvo embarcado en máquinas 782 días".

Exponían que la industria naval había empleado el amianto, como era el caso de los buques y submarinos en los que estuvo destinado ...... . Asimismo, hacían referencia a las normas que, desde un Decreto de 1961, habían estimado el asbesto como materia peligrosa, a pesar de lo cual no se realizó ningún control en los buques y submarinos de la Armada. Aludían igualmente a una recomendación de la OIT de 1974.

Por todo ello, tras fundar en Derecho la reclamación, concluían solicitando una indemnización de 200.000 euros para ...... , y 100.000 euros para el hijo del fallecido.

Segundo.- Iniciado el expediente, se ha incorporado al mismo la siguiente documentación:

a.- Informe de la Dirección de Gestión de Personal de la Jefatura de la Armada, en la que se da cuenta de los buques en los que había estado destinado el General fallecido.

b.- Informe del Almirante Jefe de Apoyo Logístico de la Armada, de 1 de abril de 2004, en el que se señala que aunque en las construcciones actuales no se emplea asbesto, dicho material era utilizado abundantemente en la industria naval.

c.- Expediente de fallecimiento, en el que consta que el fallecimiento de ...... se había producido en acto de servicio, tras dictaminar el Tribunal Médico que el mesotelioma vino provocado, con toda probabilidad, por estar embarcado y expuesto a asbesto.

d.- Certificado del que resulta que se había reconocido a la viuda del fallecido una pensión extraordinaria de 2.278,73 euros con fecha de efectos económicos de 1 de mayo de 2001. En relación con el huérfano no consta que se solicitara indemnización alguna.

Tercero.- En trámite de audiencia, los reclamantes presentaron un escrito reiterando su pretensión.

Cuarto.- El instructor emitió informe el 22 de julio de 2004, en el que, tras considerar que concurría un título de imputación de los daños a la Administración, se considera que ...... había sido reparada mediante el reconocimiento de la pensión. Respecto a la solicitud del hijo, tras atender a los criterios de los baremos establecidos en la Resolución de 9 de marzo de 2004, se considera procedente una indemnización de seis mil euros.

Quinto.- El Interventor General de la Defensa, en su informe de 30 de julio de 2004, propuso desestimar la reclamación; en lo que se refiere a la reclamante, se dice que ésta ha sido ya reparada mediante el reconocimiento de la pensión; y en lo que hace al hijo del fallecido, se señala que no se aporta prueba documental que permita evaluar ni cuantificar el quebranto patrimonial.

Sexto.- El Asesor Jurídico General, en su informe de 18 de agosto de 2004, propuso estimar en parte la reclamación deducida por el hijo, debiendo tramitarse al efecto un expediente contradictorio en el que se apliquen los criterios recogidos en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 9 de marzo de 2004.

Séptimo.- La Subdirección General de Recursos e Información Administrativa elevó propuesta de resolución en la que recoge idéntico parecer.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Se somete a consulta el procedimiento relativo a la reclamación deducida por los familiares de un militar profesional fallecido.

El asunto estudiado es semejante a otros examinados por el Consejo de Estado, en los cuales se solicita una indemnización como consecuencia del fallecimiento de un militar, acaecido en acto de servicio. Con ocasión de tales asuntos, este Alto Cuerpo ha establecido que la aplicación del régimen general de la responsabilidad patrimonial de la Administración no deriva, de forma automática, de la afirmación de que el fallecimiento ha tenido lugar en acto de servicio. De este modo, la imputación de los daños así producidos a la Administración exige la concurrencia de un título específico, al margen o con independencia del concepto mismo de acto de servicio. Pues, en efecto, de otro modo el sistema general de responsabilidad se convertiría en cauce alternativo o subsidiario del de clases pasivas, llegando así a vaciar de contenido práctico la ordenación del sistema de pensiones e indemnizaciones por los accidentes acaecidos en acto de servicio.

Además de dicho título de imputación, para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración será imprescindible la concurrencia del resto de los presupuestos, y entre ellos, de una lesión en sentido técnico jurídico que no haya sido objeto de reparación.

A juicio del Consejo de Estado, en el presente expediente no cabe afirmar la concurrencia de un título de imputación que haya de llevar a atribuir a la Administración, a los efectos de declarar la responsabilidad patrimonial de ésta, el fallecimiento del General.

Ciertamente, se ha informado, a efectos del régimen de clases pasivas, la posible existencia de un nexo causal entre la patología que desencadenó el fallecimiento, y la exposición a un material -el asbesto- que era utilizado en la construcción de buques y submarinos. Ello ha dado lugar a los efectos previstos en la referida legislación, que se han concretado en el reconocimiento de la correspondiente pensión extraordinaria a la viuda.

Sin embargo, la citada circunstancia no resulta suficiente para afirmar la imputación de los daños alegados a la Administración. Tal y como se desprende de los documentos que obran en el expediente, el citado material era habitual y regularmente utilizado en la construcción de buques y submarinos, debido verosímilmente al desconocimiento de todos los efectos propios que tenía.

Por todo ello, considera el Consejo de Estado que las consecuencias del fallecimiento del Oficial han de ser las que derivan de la aplicación de la legislación de clases pasivas, sin que, más allá de esta circunstancia, haya lugar a reconocer una indemnización al amparo del régimen de responsabilidad patrimonial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar las reclamaciones sometidas a consulta."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 10 de febrero de 2005

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.