Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La comisión permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día de la fecha, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V.E., recibida el 19 de julio de 1991, el Consejo de Estado ha examinado el Anteproyecto de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas que le ha sido remitido para su dictamen.

El citado Anteproyecto consta de una Exposición de Motivos, ciento cuarenta y tres artículos, integrados en títulos y, en su caso, capítulos y secciones, cuatro disposiciones adicionales, una disposición derogatoria, tres disposiciones transitorias y una disposición final.

Titulo Preliminar, con un solo capítulo, incluye tres artículos (1 al 3) y lleva por rúbrica "ámbito de aplicación y principios generales".

El Título I comprende los artículos 4 al 10 y se ocupa de las Administraciones Públicas y sus relaciones.

El Titulo II, bajo la rúbrica "del régimen de los órganos de las Administraciones Públicas", tiene tres Capítulos. El Capítulo I ("principios generales") abarca diez artículos (del 11 al 20); el Capítulo II ("órganos colegiados") comprende los artículos 21 al 26; y el Capítulo III ("abstención y recusación") está integrado por los artículos 27 y 28.

El Titulo III, que no tiene su contenido distribuido en capítulos, consta de cinco artículos (29 al 33) y lleva por rúbrica "los interesados".

El Titulo IV, "de la actividad de las Administraciones Públicas", está compuesto por dos Capítulos. El Capitulo I ("normas generales") está integrado por los artículos 34 al 46 y el Capítulo II ("términos y plazos") por los artículos 47, 48 y 49.

El Título V trata "de las disposiciones y actos administrativos" y consta de cuatro capítulos. El Capítulo I (artículos 50 y 51) lleva como rúbrica "de las disposiciones administrativas"; el II (artículos 52 al 54) se titula "requisitos de los actos administrativos"; el III (artículos 55 al 59) se refiere a la "eficacia de los actos"; el IV (artículos 60 a 65) se ocupa "de la nulidad y anulabilidad".

El Título VI ,"disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos", contiene los Capítulos I (iniciación del procedimiento), integrado por los artículos 66 al 72; II (ordenación del procedimiento), que comprende los artículos 73 al 76; III (instrucción del procedimiento) dividido en Secciones (I disposiciones generales; II, actos probatorios; III, informes; IV, participación de los interesados) abarca los artículos 77 al 85; IV, que lleva por rúbrica "finalización del procedimiento" y consta de las Secciones I (disposición general), II (resolución), III (desistimiento y renuncia) y IV (caducidad), comprendiendo los artículos 86 al 90; y Capítulo V, cuyo epígrafe es "ejecución" y que comprende los artículos 91 al 99.

El Título VII trata de la "revisión de los actos administrativos" y consta de dos Capítulos, dedicado el I a la revisión de oficio (artículos 100 al 103) y el II a los recursos administrativos (artículos 104 al 118), comprensivo éste de cuatro Secciones, relativas a principios generales, recurso de alzada, recurso de reposición y recurso de revisión, respectivamente.

El Título VIII, "de las reclamaciones previas al ejercicio de acciones civiles y laborales", consta de los Capítulos I (disposiciones generales), integrado por los artículos 119 y 120, II (reclamación previa a la vía judicial civil), compuesto por los artículos 121, 122 y 123, y III (reclamación previa a la vía judicial laboral), que consta de los artículos 124 y 125.

El Título IX, bajo la rúbrica "de la potestad sancionadora", incluye los artículos 126 al 136.

El Título X se ordena en dos capítulos, el primero, "de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública", consta de los artículos 137 al 140, y el segundo, "de la responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas", se compone de los artículos 141, 142 y 143.

En el Anteproyecto figuran, además, cuatro disposiciones adicionales, una disposición derogatoria, tres disposiciones transitorias y una disposición final.

C O N S I D E R A C I O N E S

I. El Anteproyecto que se examina responde al propósito de establecer y regular las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, el procedimiento administrativo común y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas, materias que, conforme el artículo 149.1.18ª de la Constitución y en el sentido constitucional con que se verifica la distribución de competencias, corresponden a las del Estado.

La consulta al Consejo de Estado es facultativa y no vinculante (artículo 24.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril); ha sido solicitada, sin duda, en consideración a que el contenido del Anteproyecto recae sobre parcelas nucleares del ordenamiento jurídico administrativo, a las que este Consejo ha prestado siempre cuidada atención acumulando una experiencia reflejada en sus dictámenes (sistematizados en las recopilaciones de doctrina legal) y en sus Memorias anuales. La iniciativa de V.E. muestra así el encomiable deseo de apurar los esfuerzos y garantías que deben concurrir en la elaboración de un texto normativo, tan relevante y cardinal, en el marco del Estado social y democrático de Derecho, como el que ha sido proyectado.

Ha remitido V.E., sin más, el texto del Anteproyecto, con su Exposición de Motivos y su articulado dispositivo. Conveniente hubiera sido que el Consejo de Estado dispusiera de los estudios e informes realizados, las observaciones y enmiendas formuladas y cuantos datos y documentos ofrecieran interés para conocer el proceso de elaboración del Anteproyecto y facilitar su interpretación (artículo 129.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, aplicable también a los Anteproyectos de Ley, bajo cuya vigencia se ha preparado el texto sometido a consulta). Hubiera sido igualmente conveniente, a los fines del presente dictamen, conocer el Proyecto de Ley Reguladora del Gobierno de la Nación, que, según lo que dice la Exposición de Motivos del Anteproyecto objeto de la consulta, "recoge con nitidez el pronunciamiento constitucional de la separación entre el Gobierno y la Administración y la subordinación de ésta a la acción política de dirección del Gobierno". El Consejo de Estado no considera necesario, sin embargo, que la emisión de su dictamen sobre el Anteproyecto -dada su naturaleza y contenido- sea pospuesta a la disponibilidad y conocimiento de los citados documentos.

II. El plan o estructura del Anteproyecto ha quedado expuesto en los antecedentes. Contiene un título preliminar en el que se fija el ámbito de aplicación y se enuncian los principios generales, acogiendo los formulados por la Constitución. El título I, "De las Administraciones Públicas y sus relaciones", aborda exigencias propias del modelo de organización territorial instaurado por la Constitución (conforme el artículo 137, "el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan"),"dado que cada organización territorial dotada de autonomía es parte del todo" (STC. 1/1982, de 28 de enero), lo que hace preciso establecer un régimen de relaciones entre las distintas Administraciones Públicas.

En los títulos que siguen (II, III, IV, V, VI, VII, y VIII ) es perceptible la ordenación sistemática de la Ley de Procedimiento Administrativo, aunque con novedades y con modificaciones sustanciales de regulación.

El Título IX, sobre la potestad sancionadora, no tiene precedente en nuestra legislación, al menos en su concepción y alcance.

El Título X, "De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus Autoridades y demás personal a su servicio", recoge y actualiza, en el marco constitucional del artículo 106.2, la regulación hoy contenida, básicamente, en el Titulo IV de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y en la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, estableciendo un sistema común de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas y ajustándose, por otra parte, a la posición alcanzada de consuno por la jurisprudencia, la doctrina científica y la del Consejo de Estado.

Desde el punto de vista de su plan y estructura, así sintetizados, el Anteproyecto merece un inicial juicio favorable.

III. La Ley proyectada se dirige a la satisfacción de exigencias constitucionales, tanto las del artículo 149.1.18 de la Constitución como las derivadas de principios contenidos en el Título IV de la misma (arts. 103,1, 105 y 106), poniendo fin a una situación en la que la calificación y el cumplimiento de ciertas prescripciones constitucionales viene obligando a una previa labor de inferencia desde leyes preconstitucionales. La Constitución reconoce al Estado competencia exclusiva para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, de la que deriva (STC 76/1983, de 5 de Agosto) la competencia estatal para regular los aspectos esenciales de la organización de la burocracia de las Administraciones Públicas, pues la expresión "régimen jurídico", contenida en el artículo 149.1.18, no se refiere exclusivamente al procedimiento y al régimen de los recursos, debiendo entenderse incluida en ella la regulación básica de la organización de todas las Administraciones Públicas. Con anterioridad, el Tribunal Constitucional (STC. 32/1981, de 28 de julio) había dicho que el uso de la expresión "régimen jurídico", para designar sólo el procedimiento y el sistema de recursos, no es en nuestra práctica legislativa "un criterio uniforme para todas las Administraciones Públicas que permita inducir de él la voluntad inequívoca del constituyente ni, aunque lo fuera, podría aceptarse sin más esta interpretación sin apoyarla ya en otras razones que deriven directamente de la propia estructura constitucional"; "tampoco puede afirmarse, sin más, que la expresión "régimen jurídico de las Administraciones Públicas" abarque, en puridad, todo el Derecho administrativo, cuya clave es la sumisión de la Administración al Derecho".

La función propia de la legislación básica es la de delimitar (así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en la STC. 99/1987, de 11 de Junio) el campo legislativo autonómico, lo que no supone exclusión o vaciamiento de sus competencias, sino obligación de atenerse en el ejercicio de éstas al sentido, amplitud y fines de la materia básica, sin que ello implique privar a las Comunidades Autónomas de sus competencias estatutariamente asumidas y sí sólo que su desarrollo haya de tener su referencia y límites en la materia básica, que cada Comunidad Autónoma ha de respetar.

En el ejercicio de la función consultiva corresponde al Consejo de Estado (como dice el artículo 2.1 de su Ley Orgánica) velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico. Considera el Consejo, aplicando aquellas reflexiones a la distribución competencial explícita en el mencionado artículo 149.1.18, que el Anteproyecto es respetuoso con las competencias implicadas y que, por tanto, su contenido se constriñe a lo que es propio de la competencia estatal.

IV. El texto consultado se ajusta igualmente a la Constitución en lo que hace a su diseño de la concepción y régimen administrativos. Así el carácter servicial de la Administración ("sirve con objetividad los intereses generales") y la sumisión sin exclusiones al Ordenamiento jurídico ("con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho") está muy presente en el Anteproyecto. También los principios que enuncia el artículo 103.1 de la Constitución, como rectores de la actuación administrativa, tienen su traducción en el articulado del Anteproyecto. Puede afirmarse, pues, sin perjuicio del análisis del texto que se hará mas adelante, que los principios (básicos en sí mismos) de legalidad, objetividad, adherencia de la actuación a los intereses generales, eficacia, descentralización, desconcentración, colaboración y coordinación, participación y trasparencia, inspiran, en general con acierto, el texto objeto de la consulta.

Por otra parte, como se verá al estudiar el proyectado Titulo I ("de las Administraciones Públicas y sus relaciones"), el texto refleja con sensibilidad el "sistema estatal compuesto" (en expresión de la jurisprudencia constitucional) y contiene una cuidada ordenación de las relaciones entre la Administración Central y las Administraciones Autonómicas, fundada en la colaboración desde el estricto respeto de sus ámbitos competenciales. El Tribunal Constitucional (así, en la STC. 76/1983, de 5 de agosto) ha señalado que la necesidad de hacer compatibles los principios de unidad y autonomía, en que se apoya la organización territorial constitucionalmente establecida, implica la creación de instrumentos que permitan articular la actuación de las diversas Administraciones Públicas. En esta línea el Anteproyecto, acudiendo a principios implícitos en el propio sistema autonómico, prevé algunas reglas que se insertan con naturalidad en una articulación racional y positiva de las relaciones que necesariamente deben mantener la Administración Central -incluidos sus órganos periféricos- y las Administraciones Autonómicas, al ejercer en concreto las respectivas competencias.

V. Hechas estas consideraciones generales sobre las reglas y principios constitucionales, presentes en el articulado del Anteproyecto, procede ahora un análisis de su contenido.

TITULO PRELIMINAR

La primera observación, de técnica normativa, ha de referirse a que, constituyendo el título preliminar una definición del ámbito de aplicación, tanto desde la perspectiva del objeto de la Ley que se proyecta (art. 1) como desde la de determinación de las Administraciones Públicas (art. 2), y de los principios que deben presidir la actuación de las mismas se ordena todo su contenido en lo que denomina Capítulo I. Esa ordenación en capítulos, siendo único el del Título Preliminar y quedando su contenido bien reflejado en la rúbrica general del Título, es innecesaria. Procede, pues, suprimir "Capítulo I".

ARTICULO 1.

El artículo 1 no debiera decir "regula las bases del régimen jurídico..." sino "establece y regula". Por otra parte, el mismo artículo dice "el procedimiento administrativo común", tomando en su literalidad una parte del artículo 149.1.18ª de la Constitución. Pero el indicado precepto utiliza el adjetivo "común" para preservar las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas, consecuentes al ejercicio de las competencias que atribuye a éstas el artículo 148.1.1ª. Parece al Consejo de Estado que, en principio, es derecho común, en materia de procedimiento administrativo, toda la regulación procedimental, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas y las que deriven de las particularidades del derecho sustantivo en que aquéllas, según la Constitución y los Estatutos, ostenten competencias plenas y exclusivas. Cuando el artículo 149.1.18ª de la Constitución atribuye a la competencia del Estado "el procedimiento administrativo común" no se está refiriendo a un procedimiento general por contraposición a procedimientos especiales, sino a un procedimiento de derecho común. Esta precisión conceptual hace visible la preservación de las competencias autonómicas de autogobierno y de las especialidades que requiera el derecho sustantivo propio de las Comunidades Autónomas.

El mismo precepto comentado dispone "in fine": "siendo en consecuencia de directa aplicación a todas ellas salvo las excepciones que la propia Ley establece". No se trata, a juicio del Consejo de Estado, conforme al artículo 149.3 de la Constitución, de que sea Derecho de directa aplicación, sino Derecho estatal aplicable a tenor de las reglas de distribución de competencias, siendo en todo caso y además supletorio.

Podría redactarse el artículo 1 en los siguientes términos: "La presente Ley establece y regula las bases del régimen jurídico, el procedimiento administrativo común y el sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, siendo aplicable a todas ellas, sin perjuicio de las especialidades derivadas de su organización propia".

ARTICULO 2.

El artículo 2 del Anteproyecto relaciona las que, a los efectos de esta Ley, entiende que son Administraciones Públicas [las incluidas en los párrafos a), b), c) y d) del apartado 1]. La relación es incompleta e imprecisa. En primer lugar, se acusa un criterio heterogéneo, en el párrafo c) respecto de los a) y b), al articular la dualidad entre Entidades territoriales y sus correspondientes Administraciones. Por otra parte y según la jurisprudencia constitucional (SSTC. 25/1983, de 7 abril, 76/1983, de 5 de agosto, 99/1987, de 11de junio), las competencias exclusivas reconocidas al Estado por el artículo 149.1.18ª para establecer lo básico se extienden a toda la Administración institucional, a todas las Administraciones públicas, y, sin embargo, el precepto considerado no incluye a una parte de aquella Administración institucional.

Parece preferible intentar una formulación genérica del tenor siguiente:

"1. Son Administraciones públicas, a los efectos de esta Ley, las del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades locales y las dependientes de las mismas.

2. Las Entidades de Derecho Público que por ley ajusten sus actividades al ordenamiento jurídico privado y los restantes Entes Públicos dependientes de las mencionadas Administraciones Públicas, en cuanto ejerzan funciones públicas sujetarán su actuación a la presente Ley y, en su caso, a su norma de creación".

ARTICULO 3

1. El apartado 1 del artículo 3 responde al propósito de incorporar el contenido del artículo 103.1 de la Constitución, por lo que parecería más adecuado reproducir literalmente este precepto constitucional, quizá sin otra alteración gramatical que la de referirse a las Administraciones Públicas, en plural. Si se quieren adicionar algunas precisiones, podría resultar conveniente destacar que la descentralización y desconcentración no son, propiamente, principios sino técnicas o formas de organización, conectadas a la traslación o ejercicio de competencias.

En cuanto al principio de coordinación, tiene un significado que no agota los contenidos básicos de la colaboración que debe presidir las relaciones entre Administraciones Públicas. Parecería conveniente que en el mismo artículo 3, ubicado en el título preliminar, en el que -según su rúbrica- se formulan los principios generales, se mencionara la "cooperación", término clave -como se ha dicho- que califica en la actualidad a la práctica totalidad de regímenes compuestos. El contenido propio del Titulo I -en el que se abordan las relaciones entre Administraciones- no es un impedimento para que el indicado principio de cooperación tenga su formulación general en el Título Preliminar.

2. El apartado 2 establece que la actuación de las Administraciones Públicas debe inspirarse en criterios de eficacia y servicio a los ciudadanos. La actuación, a juicio el Consejo de Estado, no se "inspira" sino que se "rige por criterios de eficacia y servicio a los ciudadanos."

3. El artículo 3, en su apartado 3, añade a la vinculación de la actuación administrativa al Ordenamiento jurídico, una vinculación a los objetivos que en los respectivos programas (del Gobierno de la Nación o de los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas y Entidades de la Administración Local) se fijen. La adecuación del acto administrativo a sus fines es susceptible de control jurisdiccional, en los términos explicitados en el número uno del artículo 106 de la Constitución, pero el precepto proyectado introduce en la consagrada tesis del control del fin (así, la desviación de poder) y de la causa (en particular, respecto de los ámbitos de discrecionalidad administrativa), la singularidad que supone la imposición normativa de la sujeción a los programas. Considera el Consejo de Estado que la desviación de los "programas" podrá llevar en sí una responsabilidad política, pero los términos en que se pretende su reconducción a proposiciones jurídicas prescriptivas comportan someter a control jurisdiccional la adecuación de la actuación administrativa a los objetivos contenidos en el "programa", y, por ende, someter a dicho control el "programa" mismo mediante el recurso indirecto. Los "programas" de Gobierno (estatal, autonómico o local) son actos esencialmente políticos y su incardinación en el ámbito propio del orden jurisdiccional no es correcta.

TITULO I.- DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y SUS RELACIONES.

El Título I aborda (como se dice en la Exposición de Motivos) las relaciones entre las Administraciones Públicas. La oportunidad es, a juicio del Consejo de Estado, evidente, específicamente por lo que se refiere a las relaciones de la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas (debe recordarse aquí la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de agosto) pues, en lo que atañe al ámbito local, la Ley 7/1985, de 2 de abril, contiene (Capítulo II del Título V) el régimen de relaciones entre las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, de un lado, y las de las Entidades Locales, de otro. El propio texto consultado establece artículo 9) que estas relaciones se regirán por la legislación en materia de Régimen Local.

No es ocioso recordar que la doctrina y la jurisprudencia constitucional coinciden en que un principio de colaboración debe presidir el funcionamiento del Estado de las Autonomías, por cuanto es exigencia de la estructura compuesta propio de esta organización territorial del Estado.

ARTICULO 4

1. Si se optara por no incluir en el artículo precedente una mención explícita del principio de colaboración entre Administraciones Públicas, el artículo ahora estudiado sería lugar adecuado para hacerla, puesto que la regulación subsiguiente despliega aquel principio y le da vigor jurídico.

El apartado 1, b) del artículo 4 comporta el riesgo de consecuencias no queridas, como pretender convertirlo en título habilitante por sí de competencias o legitimador de interferencias sobre las de otras Administraciones Públicas, lo que no sería en modo alguno posible entre el Estado y las Comunidades Autónomas y podría afectar a la garantía institucional que preserva la autonomía local.

Sería de interés, en todo caso, regular el ejercicio de títulos competenciales concurrentes y el ejercicio conjunto de competencias distintas por diversas Administraciones Públicas, en cuanto generan problemas para los que el Ordenamiento vigente no ofrece respuestas satisfactorias.

El apartado d) de este mismo número y artículo ganaría en rigor sustituyendo "precisar" por "recabar".

2. El artículo 4.2 sería más correcto si, en lugar de "... se hallen al alcance ...", dijera "... se hallen a disposición...".

3. El artículo 4.3 dispone cuándo la información y la asistencia podrán negarse. Respecto de la información, a juicio del Consejo de Estado, sólo cabe que la Administración requerida se excuse de proporcionarla o justifique el no hacerlo por no tenerla a su disposición o ser preciso el cumplimiento de otras disposiciones legales. Pero de modo abstracto y en principio no puede negarse. La cuestión se plantea en términos distintos respecto de la asistencia, cuya denegación es legítima, por ejemplo, cuando la actuación solicitada sea ajena a la competencia propia de la Administración requerida o no sea materialmente posible o suscite conflicto competencial. Debiera revisarse el texto del precepto proyectado para adecuarlo a estos principios.

La redacción actual, por otra parte, contiene un error de concordancia gramatical: en lugar de "prestarlos", debe decir "prestarlas".

4. En ocasiones es preciso, para el correcto ejercicio de una competencia por una Administración, que se requiera la colaboración de otra. El articulo 4.4 se refiere al deber de colaboración y auxilio mutuo, en términos que han de permitir configurar una obligación jurídicamente exigible y que son coherentes con el principio general positivo que ha de presidir las relaciones entre las distintas Administraciones Públicas.

Sin embargo, el texto debiera corregirse gramaticalmente para redactarlo en los términos siguientes:

"La Administración del Estado, la de las Comunidades Autónomas y la de las Entidades locales deberán ..."

ARTICULO 5

El artículo 4 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, previó las "conferencias sectoriales". El Tribunal Constitucional (STC. 86/1983, 5 Agosto) mantuvo que la necesidad de hacer compatibles los principios de unidad y autonomía, en que se apoya la organización territorial del Estado constitucionalmente establecida, implica la creación de instrumentos que permitan articular la actuación de las diversas Administraciones Públicas, entre los que se encuentran esas conferencias sectoriales. Pero dichas conferencias no pueden sustituir a los órganos competentes de las Comunidades, ni sus decisiones pueden anular las facultades decisorias de los mismos; las conferencias sectoriales han de ser órganos de encuentro para el examen de problemas comunes y para la deliberación sobre las oportunas líneas de acción. Debe por ello reconsiderarse el apartado 4, que equipara el régimen jurídico de los Convenios de conferencia sectorial y de los Convenios de colaboración.

El artículo 5 del Anteproyecto se inspira en el artículo 4 de la Ley del Proceso Autonómico, aunque introduce modificaciones, como suprimir la periodicidad o adoptar una regulación más restringida de la conferencias sectoriales.

Tal vez resultarían convenientes algunas mínimas prescripciones sobre el régimen y funcionamiento del órgano colegiado que, propiamente, sería una conferencia sectorial.

Por otra parte, si bien la periodicidad que establece el mencionado artículo (al menos dos veces al año) puede parecer excesiva, debiera considerarse la conveniencia de mantener alguna previsión sobre la regularidad en la convocatoria de las Conferencias sectoriales, dada su importancia en el modelo de Estado alumbrado por la Constitución.

ARTICULO 6

Procede corregir la redacción del apartado 2 g), para su adecuada concordancia con el 2 f), de modo que diga: "... a la prevista ..." (en lugar de "... a las previstas").

ARTICULO 8

1. En principio un "convenio" obliga desde su firma, ya que es efectuada por representantes de las Administraciones Públicas implicadas. Cuestión distinta es el momento de su vigencia. No obstante, si se prevé la ratificación, no debe regir hasta que se haya producido por todas las partes del convenio, pues en otro caso se podrían suscitar serias dudas acerca de su obligatoriedad y de su vigencia, en determinados momentos y circunstancias.

Debería, por ello, revisarse la formulación del apartado 2 del proyectado artículo 8.

2. La cláusula de atribución jurisdiccional del apartado 3 de este mismo artículo es delicada puesto que, a luz del artículo 3, a) de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con el artículo 2.4 de la Ley de Contratos del Estado, cabría pensar que estos convenios quedan fuera de aquella jurisdicción; por otro lado, en muchos casos las cuestiones suscitadas pueden envolver materia propia de conflicto constitucional.

La redacción del artículo 8.3, en los términos del Anteproyecto, se estima, sin embargo, adecuada.

El órgano mixto de vigilancia y control previsto en el artículo 6.3 (al que se refiere el artículo 8.3) tiene por objetivo resolver los problemas de "interpretación" y "cumplimiento". Tal vez fuera pertinente atribuir también a este órgano (u otro) funciones de mediación y arbitraje y hasta sería oportuno meditar sobre la atribución de estas funciones al Senado, como Cámara de representación territorial que es (artículo 69.1 de la Constitución), conforme a su Reglamento si éste así lo prevé.

ARTICULO 10

El Estado y en concreto el Gobierno de la Nación (y las Cortes Generales) ha de garantizar el cumplimiento de los Tratados y actos comunitarios conforme al artículo 93 de la Constitución. El artículo 10 del Anteproyecto parece lugar apropiado para introducir y habilitar medidas propias y directas de coordinación, que hagan efectiva esa garantía que, por otro lado, se corresponde a la responsabilidad que sólo al Estado atañe -frente a la Comunidad y los demás Estados miembros- y no a otras entidades en su seno.

TITULO II. DEL REGIMEN DE LOS ORGANOS DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS.

Se propone sustituir el epígrafe del título por el más simple "De los órganos de las Administraciones públicas".

A) El Capítulo I podría rubricarse (como el correlativo de la vigente Ley de Procedimiento Administrativo) "Principios generales y competencia", para darle mayor expresividad.

ARTICULO 11.

El número 2 del artículo 11 tiene una inspiración clara en el artículo 5 de la Ley de Procedimiento Administrativo, si bien adaptado al modelo de organización territorial que la Constitución ha establecido. Podría redactarse en los siguientes términos:

"Si alguna disposición atribuye competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio, y, de existir varios de éstos, al superior jerárquico común".

ARTICULO 12

Se echa de menos una regulación de los conflictos de atribuciones más completa y en términos que permitieran derogar definitivamente la Ley de 17 de julio de 1948.

ARTICULO 13

Convendría simplificar la redacción del número uno del artículo 13, mediante una formula del tenor siguiente (o análogo): "Corresponde a cada Administración Pública diseñar su propia organización".

ARTICULO 14

La no inclusión en el artículo 14 de las circulares, mencionadas en los artículos 18 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo, es potencialmente perturbadora a la vista de las disposiciones vigentes que hacen referencia a estos últimos artículos (por ejemplo, artículo 125 b de la Ley General Presupuestaria). El apartado 1 del artículo 14 podría decir: "... mediante circulares, órdenes e instrucciones". Y la redacción del apartado 2 podría ser:

"El incumplimiento de las circulares, órdenes o instrucciones no afecta, por sí solo y necesariamente, a la validez de los actos..."

ARTICULO 15

1. Sería mejor técnicamente la redacción del precepto contenido en el número 1 del artículo 15 si dijera:

"En cada Administración Pública se podrá acordar la delegación del ejercicio de competencias propias..."

(La observación es extensible al número 2 del mismo precepto).

2. El apartado 3 mejoraría, en su formulación, si en el párrafo inicial se pusieran los dos puntos después de delegación, suprimiendo la frase "las competencias relativas a" así como "los que se refieran a" del párrafo a).

Por otra parte, el citado párrafo a) es incompleto, debiendo añadirse la mención de órganos constitucionales y de relevancia constitucional (Tribunal Constitucional, Consejo de Estado, Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas).

En ningún caso puede ser delegada la competencia para resolver cuando haya dictaminado el Consejo de Estado. Razones de consideración interinstitucional así lo demandan.

3. El apartado 6 debería decir:

"Salvo autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se ejerzan por delegación", o bien "no podrá delegarse el ejercicio de competencias que se ostenten por delegación".

ARTICULO 17

En los términos en que se prevé la "delegación de firma", ni está clara su justificación ni, desde luego, se precaven los evidentes riesgos de que, a través de ella, se soslayen las estrictas prescripciones legales acerca de la admisibilidad y forma de la "delegación de competencias".

ARTICULO 18

En el apartado 1 ha de figurar "corresponder", en lugar de "corresponderle".

El apartado 2 ha de redactarse en otros términos. Las normas deben ser observadas siempre por cualquier Administración Pública, siendo cuestión distinta el que tengan que ser precisamente cumplimentadas por ella en el ámbito de su propia función ejecutiva. Otro sería el planteamiento si el precepto no se refiriera a normas sino a actos. En cualquier caso, es notoria la falta de rigor del inciso inicial "en lo que corresponda".

ARTICULO 20

El apartado uno quedaría formulado con más justeza en los siguientes (o análogos) términos:

"Las normas de organización deberán prever los supuestos de sustitución en los casos de vacante, ausencia, enfermedad u otra causa legal".

B) El Capítulo II del Título II del Anteproyecto lleva por rúbrica "Órganos colegiados" (al igual que el correlativo de la Ley de Procedimiento Administrativo).

ARTICULO 21

El artículo 21 confiere a las normas contenidas en el Capítulo carácter supletorio, respecto de la regulación específica de cada órgano colegiado, y no les atribuye la naturaleza de normas básicas, con lo que preserva la legislación autonómica sin constreñirla por un derecho común. Podría considerarse la conveniencia de establecer una regulación mínima y uniforme de vigencia en todo el Estado, a partir de la cual las Comunidades Autónomas, con competencia en la materia, estableciesen el desarrollo normativo propio. Dada, sin embargo, el carácter de reglas de organización y funcionamiento que tienen las consideradas y el régimen contenido en el Anteproyecto sobre los órganos, nada se opone a la conceptuación que el precepto comentado hace al atribuirlas carácter supletorio.

Sería más preciso el apartado 2 si dijera: "Los órganos colegiados de las distintas Administraciones Públicas en que participen organizaciones ...".

ARTICULO 22

El apartado 1 d) quedaría más directo y sencillo diciendo: "Dirimir con su voto de calidad los empates".

En el apartado 1 g) resulta impropia la apelación a "las funciones intrínsecas". Podría decirse "inherentes".

El párrafo primero del apartado 2 debiera decir:

"En caso de vacante, ausencia, enfermedad u otra causa legal, el Presidente será sustituido por el Vicepresidente que corresponda y, en su defecto, por el miembro del órgano colegiado de mayor jerarquía y edad entre sus componentes".

ARTICULO 23

En el párrafo b) del apartado 1 convendría una formulación más precisa, pues los órganos colegiados no sólo emiten dictámenes sino que también adoptan acuerdos y resoluciones. Podría redactarse en su final diciendo: "... y los motivos que lo justifiquen, así como formular voto particular".

En el párrafo e) del propio apartado 1, para guardar la adecuada correlación con los términos en que se formulan los párrafos precedentes, sería preferible decir: "e) obtener la información precisa ...". Respecto del párrafo f), debe reiterarse la impropiedad -e imprecisión- de la remisión a "las funciones intrínsecas".

Según el apartado 2 de este precepto, parece que, aunque una norma legal atribuya una función representativa a miembros del órgano colegiado, se requiere también el acuerdo expreso del mismo para cada caso concreto. Conviene hacer una formulación en términos que excluyan esta interpretación.

ARTICULO 24

En el apartado 2, letra c), debe eliminarse el vocablo "único".

En el apartado 2, letra d), debe decirse "... redactar y autorizar las actas de las sesiones".

Es procedente añadir un apartado 3 estableciendo el régimen de sustitución del Secretario.

ARTICULO 25

En la frase inicial procede decir: "para la validez de la constitución, de las deliberaciones y de los acuerdos de los órganos colegiados...".

Dado el carácter supletorio de las normas que se analizan, no se advierte la necesidad de mantener la salvedad que, respecto del voto dirimente y cuando se trate de los órganos colegiados a que se refiere el artículo 21.2, figura en el artículo 25.3.

ARTICULO 26

Parece conveniente (artículo 26.2) prever que la trascripción de la intervención pueda aportarse no sólo en el acto sino también en el plazo que señale el Presidente, correspondiendo al Secretario velar por la conformidad de la misma con lo expuesto.

Mejoraría el texto del apartado 3 si se redactara en los siguientes términos: "Los miembros que discrepen del acuerdo mayoritario podrán formular voto particular por escrito en el plazo de cuarenta y ocho horas, que se incorporará al texto aprobado".

En el apartado cuatro de este mismo artículo se habría de decir: "...voten en contra o se abstengan...".

C) El Capítulo III, sobre la abstención y recusación, tiene su inmediato precedente en el Capítulo IV del Titulo I de la Ley de Procedimiento Administrativo, que lleva la misma rúbrica.

ARTICULO 27

1. El apartado 1 del mencionado artículo debe decir "personal al servicio de las Administraciones Públicas", que es la terminología en vigor. Las acciones verbales han de figurar en plural ("abstendrán", "comunicarán").

2. El apartado dos, letra a), que reproduce la regla del artículo 20.2 a) de la Ley de Procedimiento Administrativo, debiera comprender supuestos tales como ser accionista o partícipe mayoritario de la sociedad o entidad interesada, ostentar la titularidad de acciones, participaciones o cuotas que le confieran el control sobre la sociedad o entidad y, además, referirse a sociedades o entidades directa o indirectamente interesadas.

TITULO III. LOS INTERESADOS

La rúbrica del Título III "los interesados", ha de ser, en aras de la homogeneidad, "De los interesados".

La regulación proyectada incorpora innovaciones respecto de la actualmente vigente (Título II de la Ley de Procedimiento Administrativo), advirtiéndose, como más notables, las que se refieren al derecho de audiencia de los interesados, proclamado en el artículo 105 c) de la Constitución.

ARTICULO 29

En cuanto a la capacidad de obrar, el artículo 29 del texto objeto de la consulta sigue la orientación (y la propia redacción, en lo que resulta compatible con el régimen general) del artículo 22 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Ninguna observación suscita este precepto.

ARTICULO 30

Se inspira directamente en el artículo 23 de la Ley de Procedimiento Administrativo. En el apartado a) se reconoce legitimación al titular "de derechos o intereses personales y legítimos", observándose que, respecto del texto precedente, introduce el calificativo "personales". La determinación hoy vigente [la del artículo 23, 1, a)] parece más adecuada y ha sido objeto de una interpretación jurisprudencial y doctrinal que ha acuñado con rigor su alcance en términos que podrían verse perturbados por la explícita exigencia, cuya introducción se proyecta, de que los derechos o intereses legítimos sean, además, "personales".

Podría ser conveniente, tal vez, mencionar en el propio apartado a) la acción pública, a que se refieren actualmente leyes sectoriales, añadiendo el inciso "sin perjuicio de la acción pública, en los casos y términos que una Ley reconozca".

El apartado b) modifica su precedente [el artículo 23, b), de la Ley de Procedimiento Administrativo] al suprimir la forma adverbial "directamente" (de un modo directo). La redacción propuesta se considera correcta.

ARTICULO 31

Introduce algunas innovaciones respecto del artículo 24 de la hoy vigente Ley de Procedimiento Administrativo, a fin de facilitar la representación y la actuación de quien la ostenta. Parece correcta la redacción, si bien la frase inicial del apartado 3 debería decir: "Para formular solicitudes, entablar recursos, desistir y renunciar a derechos...".

Pudiera resultar insuficiente el plazo de diez días para subsanar la omisión de la representación. Es aconsejable establecer una formula más flexible: "... o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran...".

ARTICULO 32

Se corresponde con el artículo 25 de la Ley de Procedimiento Administrativo, aunque varía su formulación. Parece más correcta y precisa la redacción del citado artículo 25, que debiera mantenerse.

ARTICULO 33

Es correlativo al artículo 26 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, con la adición de un párrafo. Se estima correcto.

TITULO IV. DE LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS.

Como se recoge en antecedentes, el Título IV está compuesto por dos Capítulos: el Capítulo I, con igual rúbrica que el Primero del Título III de la Ley de Procedimiento Administrativo, aunque con una regulación más extensa como consecuencia de una nueva ponderación de la posición de los ciudadanos en los procedimientos administrativos; el Capítulo II, "términos y plazos", se corresponde, en rúbrica y contenido, con el Tercero del Título III de la Ley de Procedimiento Administrativo.

ARTICULO 34, primer párrafo

El inciso inicial, "en el marco de los procedimientos administrativos", no resulta de fácil interpretación, puesto que parece indicar que los procedimientos enmarcan los derechos que asisten a los ciudadanos, cuando, en realidad, en los procedimientos administrativos se halla el ámbito y la forma de desenvolvimiento de tales derechos.

Por otra parte, tampoco resulta muy afortunado el inciso "además de los derechos que les reconocen la Constitución y las leyes", que ese mismo párrafo incorpora y que, literalmente considerado, es un elemento de confusión -más que de claridad- en la identificación, presupuesta y no necesitada de especificación, de las fuentes de derecho.

A la vista de las observaciones anteriores y dada la forma gramatical con que se enuncian los derechos, el primer párrafo del artículo 34 del Anteproyecto podría redactarse en la forma siguiente o similar:

"En los procedimientos administrativos, los ciudadanos tienen derecho:"

ARTICULO 34, d).

Conviene que el Anteproyecto deje bien precisado que el derecho a utilizar las lenguas oficiales en los procedimientos administrativos tramitados por las Administraciones Públicas radicadas en determinadas Comunidades Autónomas no es absoluto, sino que está sujeto a los límites establecidos por la Constitución y el resto del Ordenamiento jurídico, dentro del que ocupará una posición muy relevante el texto legal en que se concrete finalmente el propio Anteproyecto.

Esa precisión aparece recogida en el artículo 35 del Anteproyecto y quizá sería oportuno que quedara reflejada en el artículo 34, d), aunque fuera por simple y expresa referencia a aquél.

ARTICULOS 34, h) y 36. 1

Para evitar fórmulas que pueden resultar meramente expositivas o justificantes y para utilizar expresiones que delimiten, con más exactitud, el contenido dispositivo de la norma, convendría que en el artículo 34, h), del Anteproyecto no se dijese "de acuerdo con lo previsto", sino "en los términos previstos", y que, por otra parte, en el artículo 36.1 se suprimiese el inciso inicial que dice: "conforme a lo establecido en el artículo 105.b) de la Constitución."

ARTICULO 36.2, b).

El Anteproyecto no contiene definición alguna sobre las denominadas "competencias constitucionales del Gobierno no sujetas al Derecho Administrativo", que, de acuerdo con la Exposición de Motivos, quedan remitidas al denominado Proyecto de Ley Reguladora del Gobierno de la Nación, del que este Consejo no tiene conocimiento. Por ello, no cabe emitir una opinión fundada sobre el artículo 36.2, b), que veda el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos respecto de la información contenida en los expedientes relativos al ejercicio de tales competencias.

ARTICULO 36.4.

Parece que el artículo de referencia se propone extender el derecho a todos los ciudadanos, sin acotamiento subjetivo ni limitación alguna. Tal orientación puede introducir considerables disfunciones en la actuación de los órganos administrativos, ante la necesidad de atender demandas indiscriminadas de información formuladas por cualquier ciudadano.

Por ello, este Consejo considera necesario delimitar el ámbito subjetivo en el que tiene su natural sentido el derecho de que se trata, y que no es otro que el de quienes acrediten algún derecho o interés legítimo respecto de la información a la que pretendan acceder.

El Consejo de Estado entiende que tal criterio es plenamente respetuoso con el artículo 105 de la Constitución, en cuanto encomienda a la Ley regular el derecho y otorga al legislador, por tanto, un margen de libre apreciación.

El propio Anteproyecto se sitúa en la línea expuesta al fijar, por ejemplo, el alcance objetivo del citado derecho al libre acceso a los registros y archivos administrativos. En ese sentido, cabe destacar que, además de expresar las excepciones directamente proclamadas por la Constitución, la actual formulación del Anteproyecto restringe la información a la que los ciudadanos tienen libre acceso, ciñéndola a la que obre en los archivos y registros administrativos relativos a expedientes ya terminados.

ARTICULO 36.5.

Quedaría mejor expresado en los siguientes o similares términos:

"La denegación del acceso a la información existente en los archivos y registros administrativos, en los supuestos previstos en el número 2 de este artículo, deberá efectuarse mediante resolución motivada".

ARTICULO 36.6.

Con la actual redacción del último inciso, no resulta fácil determinar si se efectúa una simple remisión a la legislación penal o se pretende prefigurar la tipificación penal expresa del supuesto.

En cualquier caso, se introduce un elemento de inseguridad que debe ser evitado, adoptando la decisión que proceda, con todas sus consecuencias, respecto de la aludida tipificación penal.

ARTICULO 37.2.

La implantación del sistema y la complejidad de los medios humanos y técnicos requeridos aconsejan una cuidadosa preparación y programación, que puede hacer aventurado el anuncio prematuro de calendarios y, por lo mismo, el establecimiento en la propia Ley de un plazo (disposición transitoria primera). Entiende por ello el Consejo de Estado que, si no hay una razonable seguridad sobre la viabilidad de cumplimentar las previsiones en sus términos (y a su cumplimiento quedará asociada la percepción externa del éxito y la credibilidad de la modernización administrativa pretendida), sería preferible deferir ciertas determinaciones (sobre el ritmo, plazos de implantación y logro de la plena integración informática) a futuros pronunciamientos del Gobierno de la Nación. Ante la generalidad con que se concibe la implantación del sistema ha de ponderarse, además, que a algunas Administraciones (sobre todo del ámbito local), les puede resultar económica y técnicamente inviable, aun en plazos superiores a los previstos.

Con independencia de la anterior observación, ha de subrayarse que la ley proyectada debe incluir una clara y expresa previsión acerca del modo en que se salvaguardará (en compatibilidad plena con la efectividad del plan de informatización) uno de los derechos básicos de los interesados en los procedimientos administrativos, cual es el de obtener una copia sellada de los documentos y escritos por ellos presentados.

ARTICULO 37.3.a)

Dada la diferente posición institucional en que se hallan la Administración General del Estado y la de las Comunidades Autónomas, este Consejo no considera adecuado que los escritos dirigidos a los órganos de esas Administraciones puedan presentarse, indistintamente, en cualesquiera de los Registros de ellas dependientes. Por el contrario, esa diferente posición exige la presentación de los escritos en los Registros dependientes de la Administración a que se dirijan, eliminando riesgos de interferencia (conceptualmente inaceptable y eventualmente conflictiva) y necesidades de coordinación (económicamente gravosa y técnicamente compleja), sin que se produzca mengua de la agilidad y comodidad con las que los ciudadanos pueden presentar sus escritos usando de los demás medios que la ley les ofrece.

ARTICULO 37.6.

Ganaría en claridad si se formulase en unos términos como los siguientes: "Los tributos que haya que satisfacer en el momento de la presentación de solicitudes y escritos a las Administraciones Públicas podrán hacerse efectivos, además de por otros medios, mediante giro postal o telegráfico o por transferencia dirigida a la correspondiente oficina pública."

ARTICULO 38.2.

Podría formularse en los siguientes o parecidos términos:

"Los interesados en un procedimiento que conozcan datos que permitan identificar a otros interesados que no hayan comparecido en él tienen el deber de proporcionárselos a la Administración actuante."

En todo caso, debe quedar claro el alcance limitado de este deber, radicalmente ajeno a cuanto pudiera ser identificado -de modo quizá impreciso pero expresivo- como "confidencias", "denuncias"...

ARTICULO 39.2 .

Este apartado podría quedar formulado con mayor precisión:

"En los casos en que proceda la comparecencia, la correspondiente citación hará constar expresamente el lugar, fecha, hora y objeto de la comparecencia, así como los efectos de no atenderla."

ARTICULO 41.

En el primer párrafo del apartado 1 se echa en falta una coma después de la palabra "interesados", así como la conjunción "y" después del término "oficio", debiendo, por otra parte, decirse "afecten" en lugar de "afecte".

En el apartado 2 , la preposición "para" debería sustituir a la preposición "por" y, en el apartado 3, hay que corregir la remisión, in fine, al artículo 42.3, pues no halla en éste su concordancia.

La experiencia y el realismo no respaldan la reducción a tres meses del plazo que el artículo 61 de la vigente Ley de Procedimiento Administrativo fija en seis. Hay que precaverse con seriedad y rigor frente a excesos voluntaristas que, con la mejor intención, pueden sumir en pronto descrédito a la Ley proyectada, sin que ni su concepción ni su instrumentación jurídica la hagan merecedora de ello.

Artículo 42.

Convendría sustituir el término "normativa", utilizado en los apartados 2, c), y 3, a), por un sustantivo más acuñado, como podría ser "legislación", "regulación" u otro similar y adecuado.

En la regulación general del silencio administrativo, se parte de diferenciar las que califica de "solicitudes fundadas en derecho" y las que serían resultado del ejercicio del derecho de petición.

Una y otra figura son, ciertamente, distintas, pese a las dificultades que puedan presentarse en la práctica para diferenciarlas. Pero no es correcto, a juicio del Consejo de Estado, contraponerlas al regular el silencio administrativo, que es una técnica jurídica no aplicable, obviamente, cuando se ha ejercitado el derecho constitucional de petición, entendido con rigor (rigor que, desde luego, no luce en la formulación del texto consultado -apartado 3.b- al decir: "cuando se ejerza el derecho de petición sobre una materia en que no exista norma jurídica que permita su reconocimiento").

Por ello, este Consejo entiende que la aludida contraposición debe desaparecer en la regulación del silencio administrativo, sin perjuicio de que pueda optarse por incluir la prescripción expresa de que dicha regulación, como la del deber de las Administraciones Públicas de resolver expresamente, no es aplicable a los supuestos en que los ciudadanos ejerciten el derecho de petición.

Con independencia de ello, se advierte que el párrafo inicial del apartado 2 acusa alguna omisión que, si no lo hace ininteligible, lo hace, desde luego muy defectuoso conceptual y gramaticalmente.

El apartado 1 es innecesario y podría quedar refundido con los posteriores apartados 2 y 3 de este mismo artículo.

A fin de dotar de la necesaria publicidad y seguridad a los distintos casos de aplicación del silencio administrativo, el Consejo de Estado considera que el artículo 42.5 debería prever que la publicación de una relación de los procedimientos en los que juega cada uno de los tipos de silencio administrativo fuese, no una mera posibilidad para cada Administración Pública, sino una auténtica obligación.

ARTICULO 43 y 45.

A través de esos dos artículos, el Anteproyecto introduce, como novedad esencial en la regulación hasta ahora existente, que el silencio administrativo se hará valer mediante las oportunas certificaciones expedidas por el órgano que debió resolver, en las que se acredite la presentación de la solicitud y el transcurso de los plazos establecidos sin haberse adoptado acuerdo al respecto.

La importancia y alcance general atribuidos a esas certificaciones se pone elocuentemente de relieve en la forma en que está enunciada la obligación de solicitarla que se impone a los particulares "para la eficacia de los actos administrativos presuntos" y en el hecho de que el cómputo de los plazos para interponer recursos contra tales actos se hará a partir de la fecha final del plazo de aquel en que debió recaer resolución expresa.

Esa novedad del Anteproyecto está probablemente inspirada por el doble objetivo de dotar de la máxima seguridad a la producción del silencio y de compeler a las organizaciones administrativas a cumplir la obligación de resolver expresamente acerca de las solicitudes que los ciudadanos sometan a su consideración.

La aplicación práctica de ese mecanismo de las certificaciones plantearía, no obstante, múltiples problemas, en la medida en que haría gravitar sobre las organizaciones administrativas un trabajo mecánico adicional cuya utilidad última suscita muy serias dudas, puesto que:

- De un lado, y dadas las disfunciones que aparecen en todas las grandes organizaciones administrativas, resulta imposible garantizar que, pese a la importancia que el Anteproyecto les concede, esas certificaciones vayan a expedirse con plena regularidad. El propio Anteproyecto es consciente de ello al prever que los actos presuntos puedan igualmente acreditarse mediante la exhibición de la solicitud de la correspondiente certificación.

Con ello, resulta que la técnica de las citadas certificaciones corre el evidente peligro de no cubrir los objetivos que el Anteproyecto le atribuye, pero de convertirse sin embargo, al mismo tiempo, en un trámite más impuesto forzosamente a los ciudadanos. - De otro, debe tenerse bien presente que la figura del silencio administrativo y las garantías que la misma incorpora, en sus diversas modalidades, han quedado ya adecuadamente acuñadas y sedimentadas en nuestro derecho, por lo que resulta más que improbable que el plus de seguridad que el Anteproyecto aspira a proporcionar mediante la técnica de las mencionadas certificaciones compense la carga que esa misma técnica supone para los administrados.

Todo ello lleva a postular que la citada técnica de las certificaciones como vía de acreditar el silencio administrativo debe ser suprimida del Anteproyecto o, cuando menos, reconvertida a una mera posibilidad optativamente puesta a la libre disposición de los ciudadanos que deseen hacer uso de la misma.

En cualquier caso, el artículo 43.5 parece cancelar -y resulta improcedente- el derecho del administrado a recurrir acogiéndose a la previsión sobre silencio administrativo o esperar la resolución expresa. De ser así, no sólo se innova sino que se desnaturaliza el sentido y la función de la institución del silencio administrativo.

ARTICULO 44. 2.

Ganaría precisión si dijese:

"La Administración que haya dado lugar al acto presunto podrá proceder a revisarlo de oficio en los casos en que lo considere contrario al ordenamiento jurídico, según lo establecido en el Capítulo I del Título VII de la presente Ley".

ARTICULO 46.

Dada la novedad de la previsión recogida en el apartado 2 de este artículo y los importantes intereses económicos que bajo ella anidan, resulta de todo punto necesario que se seleccionen con la máxima objetividad los medios técnicos que las Administraciones Públicas utilizarán para hacer valer esa conexión informática. Como resulta necesario que se procure el más alto grado de compatibilidad con el mayor espectro posible de equipos utilizados por los administrados.

El apartado 3 no tiene una formulación afortunada -ni, en puridad, inteligible- cuando dice que "... garantizarán... el regular ejercicio del órgano que ejerce la competencia".

Por otra parte, el apartado 4 ganaría en expresividad si su frase final -a partir de "órgano competente..."- se redactase en el siguiente o similar tenor:

"..., quien, a los efectos previstos en el número 2 de este artículo, deberá igualmente difundir públicamente sus características."

ARTICULO 47.

Se ocupa este artículo de las reglas generales de cómputo de los plazos, abordando una cuestión que pertenece a la categoría de las grandes discusiones suscitadas en nuestro derecho entre los autores y la jurisprudencia y al tipo clásico de controversias prácticas, dada la diversidad de tratamientos dados a la misma por los diferentes textos jurídico-positivos y por la jurisprudencia recaída al respecto.

Ese carácter conflictivo ha remitido en los últimos tiempos al haberse aproximado el tratamiento que los citados textos legales positivos dan a la cuestión.

Por ello, y sin necesidad de entrar ahora en exposiciones históricas o doctrinales al respecto, se ha de llamar la atención sobre la regla contenida en el artículo 47.4, relativa al cómputo de los plazos a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate.

El Anteproyecto, al igual que la vigente Ley de Procedimiento Administrativo (artículo 59), formula esa regla con carácter general, afirmando expresamente que "los plazos se contarán siempre" de acuerdo con la misma.

No existe objeción que oponer al respecto, si bien debe destacarse que esa enunciación tan general de la aludida regla puede provocar algunas dudas al aplicarla a los plazos expresados en meses o años.

Esas dudas pueden surgir, en concreto, de poner en relación la citada regla de cómputo de plazos con aquella otra, específicamente destinada a los plazos fijados en meses o años, según la cual tales plazos "se computarán de fecha a fecha".

La literalidad de esas dos reglas llevó a la jurisprudencia a sostener que, en esos plazos expresados en meses o años, el cómputo debía efectuarse desde el día siguiente a aquel en que tuviese lugar la notificación o publicación del acto en cuestión, hasta su correlativo en el mes de que se tratase.

No obstante, esa posición jurisprudencial ha quedado totalmente abandonada en la actualidad a favor de la que sostiene que, en esos plazos establecidos en meses o años y sin perjuicio de iniciar el cómputo a partir del día siguiente a aquel en que haya tenido lugar la notificación o publicación del acto en cuestión, el plazo finaliza el día coincidente (en su mes o año) con el de la notificación o publicación del acto.

Esa posición jurisprudencial unánime deriva de conceder la máxima prioridad a los términos del artículo 5.1 del Código Civil, que ciñe la primera de las reglas de cómputo de plazos ahora comentadas a los plazos señalados por días, mientras que, en lo que concierne a los plazos señalados en meses o años, enuncia únicamente la regla de cómputo "de fecha a fecha".

A la vista de esa situación, el Consejo de Estado entiende que resulta necesario aprovechar la norma ahora proyectada para aclarar definitivamente esta cuestión, orientando el contenido del artículo 48 del Anteproyecto en la misma línea sentada, con carácter de principio general, por el citado artículo 5 del Código Civil y circunscribiendo la regla del apartado 4 del artículo 47 del Anteproyecto al cómputo de los plazos expresados en días.

Con independencia de lo anterior, debe igualmente destacarse la necesidad de aprovechar la redacción del Anteproyecto para despejar definitivamente la cuestión de la habilidad de los días a efectos administrativos.

En ese sentido, la innovación del apartado 5 del artículo 47 -que soluciona los conflictos derivados de las divergencias entre calendarios- resulta acertada.

No obstante, el Consejo de Estado considera que esa innovación parcial debe completarse con la aclaración general de que serán días hábiles, a efectos administrativos, aquellos que también lo sean a efectos laborales, previéndose, finalmente, el tratamiento que eventualmente deban merecer las que han venido denominándose "fiestas oficiales".

ARTICULO 49.

En el primer apartado de este artículo, se echa en falta una coma después de "aconsejen". La redacción del segundo apartado podría mejorarse diciendo:

"No cabrá recurso alguno contra el acuerdo que declare la aplicación al procedimiento de la tramitación de urgencia".

TITULO V: DE LAS DISPOSICIONES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Abre el título V un Capítulo dedicado a las disposiciones administrativas, en el que se enuncian los principios generales de legalidad, jerarquía, publicidad e inderogabilidad singular de los reglamentos. Un Capítulo II regula (siguiendo la inspiración de la Sección 1a del Capítulo Segundo del Título III de la Ley de Procedimiento Administrativo) los requisitos de los actos. Los Capítulos siguientes tratan de la eficacia de los actos administrativos (comprendiendo el régimen de las notificaciones) y de la nulidad y anulabilidad. Parece al Consejo de Estado que debiera mantenerse para el Capitulo IV la rúbrica "invalidez" (que figura en la Sección 3º, Capitulo Segundo, Titulo III de la vigente ley de Procedimiento Administrativo).

Los artículos del proyectado Título V suscitan las observaciones que se a continuación.

ARTICULO 50

Mejoraría la redacción del apartado 3 si su parte final dice así: "... reconocen de la exclusiva competencia de dichas Cortes Generales o Asambleas Legislativas".

ARTICULO 51.2.

La acentuación y redacción final de este artículo deberían corregirse en los siguientes términos:

"...aunque aquéllas tengan igual o superior rango al de éstas."

ARTICULO 52.

La redacción del artículo 40.2 de la hoy vigente Ley de Procedimiento Administrativo, objeto ya de un cuerpo jurisprudencial, es más aconsejable que la proyectada para el artículo 52.2.

ARTICULO 53.

El apartado a) de este artículo extiende la obligación de motivar los actos administrativos a aquellos que limiten, no sólo derechos subjetivos -caso previsto en el actual artículo 43.1, a) de la vigente Ley del Procedimiento Administrativo-, sino también a los que limiten intereses legítimos, lo que debe ser considerado como una positiva innovación del Anteproyecto, que refuerza con ello la creciente importancia que tiene el concepto de los "intereses legítimos" en la actual Administración Pública.

Por su parte, el apartado c) del artículo ahora proyectado efectúa una nueva extensión de este requisito de la motivación, aplicándola también a cualesquiera acuerdos de suspensión de actos y no sólo a los que suspendan actos objeto de recurso, como sucede en el actual artículo 43.1, e) de la vigente Ley del Procedimiento Administrativo. También esta innovación merece una juicio positivo, dado que se dirige, en última instancia, a conceder la debida importancia a cualquier caso de suspensión de un acto administrativo, lo que resulta enteramente congruente con los principios que inspiran la eficacia de los actos administrativos.

Finalmente, ha de destacarse el apartado e) del artículo 53 del Anteproyecto, que exige motivar los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de prórroga de plazos, lo que resulta, de nuevo, acertado, dado que tales casos representan una excepción a los principios generales que se aplican a la tramitación administrativa y a los plazos a que la misma debe ajustarse.

Debe incorporarse una regla de carácter general que imponga la obligada motivación, en todo caso, del uso que se haga de potestades discrecionales. La Memoria del Consejo de Estado de 1990 contiene una extensa fundamentación de este criterio, al que la jurisprudencia ha prestado ya sólido respaldo.

ARTICULO 56.1.

De acuerdo con la decantada construcción doctrinal y jurisprudencial formulada al respecto, el Consejo de Estado considera que el artículo 56.1 del Anteproyecto debería expresar con más precisión el principio de ejecutividad de los actos administrativos, sustituyendo la clásica y exagerada afirmación de la validez de los actos administrativos, por una referencia más exacta a la presunción de validez de los mismos, que resulta ajustada a la verdadera naturaleza del citado principio.

ARTICULO 57.

Dentro del apartado nº 2 de este artículo, la puntuación del inciso "..,y en su caso," ha de ser, "...y, en su caso,".

El último inciso del apartado 4 quedará mejor formulado en los términos siguientes:

"...requisitos, salvo que, dentro de ese plazo, se hubiera solicitado formalmente a la Administración que rectifique la deficiencia."

Con independencia de las anteriores precisiones de tipo gramatical, el Consejo de Estado entiende que la reducción de plazos que el Anteproyecto pretende efectuar, pasando de los seis meses actualmente recogidos en el artículo 79.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo al mes previsto en el apartado 4 del artículo ahora comentado, resulta excesiva, por contradecir los objetivos que se deben pretender a la hora de regular el contenido de las notificaciones, la forma de practicarlas y los casos especiales en que notificaciones defectuosas pueden, sin embargo, producir plenos efectos.

Además, como ya dijo el Consejo de Estado en su dictamen 42.302, debe redactarse este precepto proyectado de modo que no se interprete que, cuando el interesado solicita de la Administración notificación en forma, se da por enterado de la notificación defectuosa a los efectos del cómputo del plazo para recurrir.

ARTICULO 58.

El apartado 2 ganaría en claridad si se formulase en una línea próxima o similar a la siguiente:

"De no hallarse presente el interesado en su domicilio en el momento de practicarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que allí se encuentre".

De otra parte, debe establecerse, como garantía, la exigencia de que se deje constancia de la identidad de tal persona y de la razón de su presencia en el domicilio del interesado.

Por lo que hace al apartado 3 de este artículo, se echa en falta una coma después del calificativo "administrativa", y deben suprimirse las que aparecen insertadas después de los términos "de inmediato" y "artículo".

ARTICULO 59.2

La exigencia de publicación en el segundo supuesto del apartado a) debe ser adicional y no sustitutiva de la obligación de notificar personalmente al interesado o interesados conocidos.

ARTICULO 60.1

El párrafo a) incluye, entre las causas de nulidad de pleno derecho, la que consiste en la lesión del contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, lo que es considerado positivo por este Consejo, que adelantó ya esa posición en varios casos de aplicación de la técnica de la revisión de oficio.

Por su parte, el párrafo b) de este artículo se hace eco de la posición jurisprudencial mayoritaria recaída a propósito del artículo 47.1, a) de la vigente Ley del Procedimiento Administrativo, ciñendo la incompetencia manifiesta a los casos en que lo sea por razón de la materia o del territorio.

Ha de tenerse en cuenta que esa posición jurisprudencial es fruto de un largo y meditado proceso de reflexión sobre las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, que ha ido perfilando el alcance de la "incompetencia manifiesta" y de las restantes causas de ese tipo de invalidez.

Merece destacarse el párrafo e), por su mayor rigor respecto de su correlativo de la Ley de 1958, y el f), que zanja la discusión acerca del pretendido carácter de "numerus clausus" de la lista de causas de nulidad de pleno derecho recogida en el artículo 47.1 de la vigente Ley del Procedimiento Administrativo, decantándose acertadamente a favor de su carácter indicativo y no cerrado.

ARTICULO 60.2

Enuncia los supuestos de nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas de carácter general, aclarando adecuadamente que se circunscribe a las decisiones de carácter normativo, en expresivo contraste con el contenido del anterior apartado, del mismo artículo, que se ocupa de las resoluciones administrativas.

ARTICULO 65.5.

Introduce la posibilidad de convalidar la omisión de propuestas e informes preceptivos, apartándose de la orientación del actual artículo 53.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo, siempre que, emitido el informe o formulada la propuesta con posterioridad, coincida sustancialmente con el acto en cuestión.

Hay que advertir que, en el supuesto de que se trata, el órgano que vaya a evacuar el informe o propuesta se encontrará precisamente en una situación opuesta a la deseable, ya que, en lugar de poder considerar objetiva y desapasionadamente la cuestión suscitada en el expediente, resultará que, no solamente conoce ya el sentido de la decisión finalmente adoptada al respecto, sino que se verá -de modo distorsionante y dicho sea en aras de la expresividad- "como si" estuviera investido de la facultad decisoria "a posteriori", bajo la forma artificiosa de una propuesta o un informe.

La necesaria objetividad y tranquilidad de que debe disponerse para proponer e informar habrá así desaparecido y, con ellas, el verdadero sentido y utilidad de los trámites preceptivos y hasta su función de auténtica garantía.

Por todo ello, este Consejo de Estado considera, que el artículo 65.5 del Anteproyecto debe ser rectificado, recogiendo la orientación que inspira al citado artículo 53.5 de la actual Ley del Procedimiento Administrativo.

TITULO VI: DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.

El Título VI (distribuido en cinco capítulos) contiene el régimen de la iniciación del procedimiento y cuestiones conexas con ella (Capítulo I); el de la ordenación del procedimiento (Capítulo II); el de su instrucción (Capitulo III), con cuatro Secciones relativas, respectivamente, a disposiciones generales, actos probatorios, informes y participación de los interesados; el de la finalización del procedimiento (Capitulo IV), comprensivo también de cuatro Secciones dedicadas a una disposición general, a la resolución, al desistimiento y renuncia y a la caducidad; y el de ejecución (Capitulo V).

Este Título VI sigue en sus líneas generales el contenido del Título IV de la Ley de Procedimiento Administrativo, con ciertas innovaciones. Su plan y estructura se consideran acertados, si bien, dada la forma de las sucesivas rúbricas, la del Capitulo V debería ser -según criterios de homogeneidad y de expresividad- "ejecución de los actos administrativos", y la de la Sección II del Capitulo III "prueba" -según criterios de rigor y ajuste técnico a su contenido-. El texto del Anteproyecto es receptivo a los avances tecnológicos y utiliza, por ello, fórmulas normativas excluyentes de la obligatoriedad del escrito y la forma. Al Consejo de Estado le parece acertado este planteamiento.

ARTICULO 66

No se advierte razón técnica que justifique la sustitución de "a instancia", de honda raigambre e impecable precisión, por "a solicitud".

ARTICULO 67

Desaparece la referencia explícita a la "moción razonada de los subordinados", sin duda por considerarla incluida en la proposición, de mayor alcance, "a propuesta de otros órganos". Se trata aquí de una "propuesta en fase de iniciativa" y no "en fase de resolución". La diversidad de trámites que puede designar técnicamente el vocablo "propuesta" aconsejaría, sin embargo, identificar con mas claridad el carácter de "impulso iniciador", utilizando la palabra "petición". Por otra parte, debería intercalarse la disyuntiva "o", pues su omisión sugiere que la "propuesta" ha de ser a quien puede dar la orden superior y no al órgano competente. Habría de decirse así: "...de orden superior o a petición de otros órganos o por denuncia". No sería ocioso mantener -evocando el sentido de la vigente Ley de Procedimiento administrativo- la exigencia de que la petición fuera "razonada".

En el párrafo segundo del artículo 67.1 debe decir "...afecte al interés público".

ARTICULO 68

El Consejo de Estado no percibe qué añade este artículo a lo que ya resulta del conjunto de las previsiones normativas en que se inserta. Entiende, además, que, si algo añadiera, sería un elemento de confusión al atraer resonancias del derecho de petición (artículo 29 de la Constitución) sobre la disciplina general y común del procedimiento administrativo.

ARTICULO 70

Se sugiere sustituir en el número 1 de este artículo la expresión "se considerará que ha desistido..." por la más usual "se le tendrá por desistido..."

Aunque el buen sentido del intérprete puede entender su alcance, no parece afortunada la expresión "procedimientos competitivos" para designar a aquellos en los que existen derechos o pretensiones en competencia o -habría que añadir quizá con mayor razón- en conflicto.

ARTICULO 71

El artículo 71 se refiere a dos materias (medidas provisionales y acumulación) cuya yuxtaposición en un mismo artículo no atiende a razones de buena técnica normativa. Por ello, el apartado 3 debe prestar contenido a un artículo distinto y subsiguiente.

ARTICULO 72

Su contenido guarda conexión con el artículo 69, puesto que se refiere a la modificación o mejora voluntaria de los términos de la solicitud formulada por los interesados. Podría constituir un apartado de dicho artículo 69, con lo que la observación hecha en relación con el artículo 71 no derivaría en una alteración en la numeración del articulado. En todo caso, debería sustituirse el verbo "interesar" por otra de análogo significado, como "recabar".

ARTICULO 73

Hay que hacer una reflexión sobre el párrafo segundo del número 2 del artículo de referencia. Este determina las consecuencias del incumplimiento de la obligación de cursar los expedientes según su orden de incoación.

No aparece clara la conexión entre la apelación a la responsabilidad disciplinaria del funcionamiento (con la exigencia de culpabilidad) y la previsión de que sea "causa de remoción del puesto de trabajo". La remoción, tal y como aparece perfilada en disposiciones vigentes, no constituye una sanción aplicable a una conducta infractora típica, según el Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, sino que se identifica con una separación del puesto de trabajo, por alteración de su contenido, en términos que afecten a los presupuestos de la convocatoria realizada para su provisión, o a una falta de capacidad para su desempeño manifestada por rendimiento insuficiente, que no comporte inhibición y que impida realizar con eficacia las funciones atribuidas al puesto (artículo 20.1 del Reglamento de provisión de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 28/1990, de 15 de Enero).

En otras palabras, el precepto en cuestión parece conectar una conducta, que el Ordenamiento considera reprobable, con un remedio arbitrado para solucionar cuestiones derivadas de causas objetivas o, cuando menos, primariamente ajenas a una imputación culpable al titular de la función.

El ajuste de la prescripción proyectada requeriría, pues, una nueva formulación en la que, desde luego, no sería admisible la simple acumulación (sanción disciplinaria y remoción).

ARTICULO 74

En el texto del anteproyecto se omite el número 2 del artículo 75 de la Ley de Procedimiento Administrativo, actualmente vigente, en cuyo mérito "se evitará el entorpecimiento o demora originados por innecesarias diligencias en la tramitación de los expedientes". El mantenimiento de esta previsión no resulta superfluo, a juicio del Consejo de Estado, por cuanto expresivamente y por referencia a todas las Administraciones Públicas, recuerda con acento imperativo -"se evitarán"- los principios de antiformalismo y celeridad que rigen el procedimiento al que deben sujetar su actuación.

ARTICULO 75

Debe efectuarse una corrección en el apartado 3, última línea, sustituyendo la dicción "en el trámite..." por la de "....al trámite...", pues lo que puede, en efecto, precluir es el derecho adjetivo correspondiente y no, en su caso, el sustantivo cuyo reconocimiento se haya pretendido.

ARTICULO 77

En el apartado 2 debe suprimirse, por redundante, la calificación como "instructor" del órgano que tramite el procedimiento.

ARTICULO 82

Los apartados 3 y 4 no pueden ser formulados en los términos en que se hallan proyectados. Su extensión explicita a los informes "cualquiera que sea su carácter" y a los de las Administraciones Públicas cuyas competencias puedan quedar comprometidas o afectadas obliga a una reelaboración en la que el encomiable propósito de celeridad y eficacia no pueda traducirse en resoluciones viciadas en su mismo nacimiento, por haberse omitido garantías que el ordenamiento jurídico introduce, so pena de invalidez, en tutela del interés público y de los administrados.

ARTICULO 83

En el apartado 1, resulta poco convincente -por obvia o por inocua- la salvedad relativa a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 36.2.

El apartado 3 quizá fuera lugar idóneo para sustraer el informe del Servicio Jurídico y el dictamen del Consejo de Estado, dada su respectiva naturaleza y la sustantividad de su régimen jurídico, al que de modo general, para los informes, se establece en los artículos 81 y 82.

ARTICULO 86

El apartado 2 contiene una redacción un tanto equívoca, pues da a entender (aunque no sea su propósito) que la motivación sólo constituye requisito de validez de la resolución si se da el supuesto previsto en dicho apartado, cuando lo cierto es que también se precisa la motivación en los supuestos que recoge el artículo 53 del Anteproyecto. Por ello, se propone la siguiente redacción:

"2- También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material o jurídica de continuarlo por causas sobrevenidas. La resolución que se dicte en tales supuestos deberá ser motivada en todo caso". ARTICULO 87

Podría considerarse la conveniencia de introducir en el número 2 del artículo 87 una regla garantizadora del principio de contradicción cuando, tratándose de cuestiones no planteadas (en su caso ni conocidas) por el interesado, pero conexas y derivadas del propio expediente, se estime procedente resolverlas. Puede introducirse un párrafo del tenor siguiente:

"Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieren sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquellos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba".

El apartado 3 es de formulación equívoca, debido a que, sobre el texto del artículo 93.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, añade la exigencia de que se contenga la expresión de los recursos pertinentes. El efecto perturbador se deriva del adverbio "solamente", pues pudiera dar a entender que la salvedad se ciñe a los supuestos recogidos en el artículo 53 del Anteproyecto en los que, además, se exige la especificación de las menciones que siguen relativas a los recursos pertinentes. Para evitar esta interpretación errónea, se sugiere la siguiente redacción:

"3. Las resoluciones administrativas contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 53. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno".

En el apartado 4 del artículo 87 debe decirse "inadmisible" y no "inadmisibles", pues se refiere alternativamente a solicitud o petición, que se utilizan como equivalentes en el contexto de la oración. Debería, por otra parte, terminar diciendo "... que permita el reconocimiento de su objeto", es decir, de lo solicitado o pedido más que de la solicitud o petición.

ARTICULO 95

El precepto proyectado, al igual que el precedente de la Ley de Procedimiento Administrativo (artículo 105.2), pretende preservar la garantía propia del principio de reserva de Ley (artículo 31.3 de la Constitución). La redacción del indicado precepto del Anteproyecto resultaría más precisa si en su inciso final dijera: "... que no estuviere establecida con arreglo a la ley".

ARTICULO 97

Es más correcto emplear la forma pronominal "lo" y la acción verbal "podrá" (como lo hace el artículo 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo). Se estima que los supuestos establecidos por el artículo 107.1 de la vigente Ley de Procedimiento Administrativo han de incorporarse al artículo 97 del Anteproyecto. La indicación en una ley general y básica de los supuestos en que es posible la aplicación de multas coercitivas constituye una garantía, que no debe dejarse a las regulaciones sectoriales o autonómicas.

La formulación del apartado 2 del artículo 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo parece al Consejo de Estado más correcta que la propuesta en el artículo 97.2 del Anteproyecto. La proposición según la cual "la multa coercitiva no es una sanción", con ser intachable doctrinal y legalmente, no parece necesaria desde el punto de vista de la buena técnica normativa y, en cuanto presupuesto conceptual, no es, en sí misma y en rigor, propia de una expresión dispositiva.

ARTICULO 98

Una redacción más precisa del apartado 1 debiera decir:

"Los actos administrativos que impongan a los particulares una obligación personalísima de no hacer o soportar podrán ser ejecutados por compulsión directa sobre sus personas, en los casos que la Ley expresamente lo autorice, y dentro siempre del respeto debido a la dignidad de la persona humana y a los derechos reconocidos en la Constitución"

Sería mejor la redacción del apartado 2 de comenzar así: "Si, tratándose de obligaciones personalísimas de hacer, no se realizara la prestación..."

TITULO VII: REVISION DE LOS ACTOS EN VIA ADMINISTRATIVA

El Título VII, distribuido en dos Capítulos, contiene el régimen de la revisión de oficio y el de los recursos administrativos. La ordenación sistemática de la materia (y el mismo contenido del Título) sigue la orientación y criterios del Título V de la vigente Ley de Procedimiento Administrativo.

1. Revisión de oficio

El Capítulo a ella relativo debe ser identificado con el número romano I, para guardar la deseable homogeneidad en la presentación y formalización del texto.

En cuanto al fundamento de la potestad de revisión de oficio, no cabe ignorar la postura sostenida por algún sector de la doctrina que entiende que del establecimiento de un Estado de Derecho, en el que se garantiza la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución) y se atribuye a los Juzgados y Tribunales el monopolio de la potestad jurisdiccional (artículo 117.3 de la misma), se deriva la necesidad de que cuando la Administración, al igual que cualquier otro sujeto, quiera ir contra sus propios actos declarativos de derechos a favor de terceros deba acudir ante los órganos del Poder Judicial. Se entiende que la actividad de la que resulta como conclusión última la declaración de nulidad del acto es una actividad materialmente jurisdiccional y, por ello, debe estar residenciada en los órganos encuadrados en dicho Poder. No se pretende impedir la revisión de los actos ilegítimos de la Administración, sino que tal revisión quede reservada a la competencia jurisdiccional de los Tribunales de Justicia y no pueda ser acordada por la propia Administración autora del acto.

Hay que subrayar, sin embargo y como contrapunto, que la eficacia administrativa pudiera verse desfavorablemente afectada, si no se habilitase a la propia Administración para declarar la nulidad de sus actos cuando la gravedad de los vicios de que adolezcan sea ostensible, y que a la Administración también le compete procurar la realización del Derecho y la consecuente depuración de la realidad jurídica.

En definitiva, no se advierte obstáculo ni para la atribución de una potestad revisora a la Administración ni para su eventual reserva a los órganos del Poder Judicial, garantizado como está en todo caso el control jurisdiccional. Al tener el legislador libertad de configuración en esta materia, la elección se defiere a su legítima opción.

Sin perjuicio de ello, dado que la atribución a la Administración de esta potestad constituye una prerrogativa para su autotutela (a interpretar en términos estrictos, ni extensivos ni restrictivos), deben extremarse y hacerse explícitas las garantías de los interesados. Las que ha venido a establecer nuestro sistema jurídico son la preceptiva consulta al Consejo de Estado, la previa audiencia al interesado y la posibilidad de que, como consecuencia de la declaración de nulidad, proceda atribuir una responsabilidad patrimonial a la Administración Pública actuante.

Respecto a la audiencia del interesado, si bien la jurisprudencia no ha dudado en exigir como indispensable este trámite, no estaría de más introducirlo expresamente aunque ello no sea en rigor necesario, dada la genérica cobertura del artículo 91 de la vigente Ley de Procedimiento Administrativo (artículo 83, en el Anteproyecto objeto de la consulta).

Más importancia tendría reforzar el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración derivado del ejercicio de la potestad de revisión cuando la infracción no es imputable al eventualmente perjudicado. Si bien el artículo 139.2 del Anteproyecto, que viene a reproducir, en líneas generales, lo dispuesto en el artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, comprendería la hipótesis de responsabilidad, pudiera resultar conveniente ubicar una paralela previsión legal al respecto en el Título relativo a la revisión de actos por la propia Administración, para así destacar la vinculación y necesario contrapeso entre la posición de la Administración y las garantías de los interesados. Podría hacerse mención expresa de los criterios conforme a los cuales procede declarar la responsabilidad e indemnizar (como la buena fe del interesado exigida por la legislación alemana).

Mediante el reforzamiento de estas garantías en el sentido indicado, parece que la concepción e instrumentación de la revisión de oficio se presentaría suficientemente equilibrada con la protección del derecho e interés de los administrados.

Tras estas consideraciones generales se pasa a exponer las observaciones concretas al articulado. ARTICULO 100.1

El Consejo de Estado valora positivamente la nueva enunciación de los vicios que dan lugar a la nulidad de pleno derecho de los actos y disposiciones, contenida en el artículo 60 del Anteproyecto. Así se palian los problemas que plantea la escueta remisión del vigente artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo al 47 de la misma. Sin perjuicio de ello, no estaría de más añadir al final del apartado 1 del artículo 100 del Anteproyecto una fórmula general de cierre en la que se hiciera alusión a cualquier otro vicio distinto que determine la nulidad de pleno derecho del acto o disposición.

En todo caso, el Consejo de Estado considera necesario elevar a V.E. su parecer favorable a que, desde la ya vigente previsión legal de que la revisión pueda ser instada por el interesado, se provea a la articulación de un auténtico recurso de nulidad. Reflexiones al respecto han sido hechas ocasionalmente por este Consejo -y de un modo más desarrollado en alguna de sus Memorias anuales-. El despliegue de la concepción a que debería atenderse será considerado más adelante al poner en conexión las previsiones legales acerca de la revisión de oficio y del recurso extraordinario de revisión.

ARTICULO 100.2

En el artículo 100.2.a) del Anteproyecto se aprecian dos cambios de importancia en relación a lo dispuesto en el vigente articulo 110.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Por un lado, desaparece el calificativo "manifiesta", referido a la infracción. Con esa supresión se altera de raíz el esquema de los diferentes supuestos que dan lugar a los distintos mecanismos de revisión. No existiendo razones para llevar a cabo una alteración tan profunda del sistema, cabe pensar que lo que se ha pretendido es eludir la dificultad de determinar el significado de una expresión que, indudablemente, es polémica. De ser ese el fin perseguido, podría alcanzarse sustituyendo la expresión "infracción manifiesta" por la de "infracción grave". De no ser ese el objetivo, este Consejo de Estado considera que la redacción propuesta en el Anteproyecto sería mucho más conflictiva que la vigente, al modificar, como ya se ha dicho, los presupuestos de la revisión.

Por otro lado, en vez de referir la infracción a la Ley lo hace a las normas de rango legal, innovación que este Consejo de Estado considera acertada por zanjar así alguna de las dudas que había suscitado la primera expresión. Sin perjuicio de ello, quizá fuera más riguroso hablar de normas con rango de Ley. Además, convendría despejar expresamente la duda sobre si, en aquellos supuestos en los que, no habiendo reserva de Ley, una materia está únicamente regulada en normas con rango de reglamento, la infracción de éste último también permite la anulación de un acto administrativo.

El artículo 100, 2, letra b), del Anteproyecto no hace sino reproducir el texto del artículo 110,2,b) de la Ley de Procedimiento Administrativo, sin mas que sustituir la palabra "adoptados" por "dictados". El indicado precepto no resuelve el tema polémico en la doctrina (y del que este Consejo de Estado se ha hecho eco) del plazo, pues si éste es claro que tiene su momento inicial (el dies a quo) referido a la eficacia del acto, que resultará de la notificación, publicación y, en su caso, de la aprobación del acto a revisar, se suscitan dudas y opiniones divergentes cuando se trata de fijar el momento final de su cómputo. Se ha sostenido que el efecto revisor (la anulación del acto) ha de producirse dentro del plazo fijado en cuatro años, pero también se ha dicho que el procedimiento de revisión ha de ser iniciado dentro de ese plazo, aunque la anulación se produzca transcurridos cuatro años, siempre que el procedimiento se siga regularmente sin comportamientos de los que pudiera inferirse un abandono del impulso revisor; y se han sostenido también otras posiciones intermedias como la que sitúa el momento final en la recepción del expediente en el Consejo de Estado o la que toma como punto de referencia la audiencia al interesado. Convendría, pues, dar en el mencionado apartado b) del artículo 100.2 una solución clara, para lo que debe tomarse postura concluyente y acoger una formulación que la refleje. ARTICULO 100.3

Respecto a los supuestos en los que procede declarar la suspensión, debe estarse a las consideraciones que se hacen al estudiar el artículo 107 del Anteproyecto. No deben olvidarse, de todas formas, los puntos de conexión de esta previsión legal con la que en definitiva se adopte en relación con el problema planteado en el párrafo precedente referido al artículo 100.2.

ARTICULO 103

Si con la regla del número 2 de este artículo quiere decirse que, en caso de revisión de actos ganados por silencio (la hipótesis se plantearía en caso de silencio con efecto positivo), no operan los límites que para la potestad de revisión establece el artículo 103.1 (en la Ley de Procedimiento Administrativo, el artículo 112), no se entiende por, que tales límites deban dejar de actuar en situaciones que (aunque ilegales, en cuanto incursas en nulidad o anulabilidad) pueden merecer una protección por los motivos o razones que dice el artículo mencionado.

Observación final

Al margen de tradicionales disputas terminológicas y conceptuales, habría que plantearse la eventual conveniencia de introducir en el Anteproyecto una regulación de la revocación y de la anulación (para algunos revocación) por ilegalidad sobrevenida, figuras respecto de las que se ha destacado la falta de una previsión general y expresa en la Ley de Procedimiento Administrativo (aunque algunos vestigios haya en su Exposición de Motivos y en el artículo 112). De esta regulación serían parte central los supuestos de revocación (o de revisión) y las garantías de los interesados (audiencia, intervención del Consejo de Estado y régimen de indemnización, en su caso)

2. Recursos administrativos

a) Principios generales

ARTICULO 104

Reproduce este artículo, no sin innovaciones, el texto del artículo 113 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Así, en el apartado 1, se atribuye legitimación para recurrir a los interesados, sin más precisión ni adjetivaciones, lo que comporta la obligada -y correcta- integración del concepto mediante lo establecido, respecto de los interesados, en el título III del Anteproyecto objeto de la consulta. En el mismo apartado 1, se menciona el recurso de reposición prescindiendo, en su identificación, de la referencia a su carácter "previo a la vía contenciosa".

El apartado 2 del propio artículo incorpora una prescripción, que ya estaba sustancialmente vigente, relativa al recurso de súplica ante el Gobierno o Consejo de Gobierno (debiera añadir "de las Comunidades Autónomas"), de modo que no se hace otra cosa que actualizar y cambiar la ubicación sistemática de lo que hoy constituye contenido del artículo 122.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo, si bien constreñido ahora al recurso de súplica.

El apartado 3 recoge el supuesto normativo del artículo 113.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, añadiendo que se tramitará "de conformidad con las normas que regulan la revisión de oficio". La adición de este último inciso no es, a juicio del Consejo de Estado, acertada pues, entrañaría una restricción consecuente a las limitaciones que sobre los motivos de impugnación y su tratamiento estricto determina la revisión de oficio. Por el contrario, sí se estima acertado establecer el dictamen del Consejo de Estado, por cuanto implicaría un importante factor de garantía en la eventual eliminación de aquellas disposiciones que fueran ilegales.

ARTICULO 105

La redacción del apartado 1 del artículo 105 pudiera amparar una interpretación restrictiva respecto de la ya consolidada a partir del artículo 115 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Dada la esencial función garantizadora que cumplen los recursos, no se ve justificación formal ni ventaja material para cambiar los términos en que se halla formulado el citado artículo 115.

ARTICULO 106

Debiera mantenerse en el párrafo a) del apartado 1 todo lo concerniente a la identificación del recurrente y, en el párrafo c), la exigencia de la firma. La construcción del anteproyecto, sobre ser incompleta (ninguna mención hay a la firma del escrito), se presta a confusión al exigir [en el párrafo c)] una identificación personal del recurrente que consiste, cardinalmente, en su nombre y apellidos [cuya expresión obligada ya resulta del apartado a)].

ARTICULO 107

La suspensión de la eficacia de los actos administrativos no tiene siempre el mismo significado y alcance. Parece justificado distinguir el régimen general de suspensión de aquel que debe regir cuando el acto recurrido es consecuencia del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, pudiendo llevar éste, en su caso, al título que trata de dicha potestad. En un principio, el Tribunal Supremo (así en las Sentencias de 17 y 21 de julio de 1982 y de 25 de octubre de 1983) sostuvo que la ejecución de un acto sancionador no firme puede dar lugar a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, frente a la que cede el principio de ejecución inmediata de los actos administrativos.

Esta posición de la jurisprudencia ha sido posteriormente corregida por el propio Tribunal Supremo (Sentencias de 7 de abril y 9 de diciembre de 1986 y de 16 de marzo de 1987) siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que, bien tempranamente, limitó el efecto suspensivo derivado de la interposición de recursos contra los actos sancionadores que afectan a derechos fundamentales, pero descartando esa solución cuando, por el contrario, la sanción se produce en el seno de una relación especial de sujeción, como es la del funcionario (Auto 21/1981, de 11 de febrero). Estas, como con carácter general ha dicho el Tribunal Constitucional, son diferenciadas cualitativamente de las que, dentro del complejo mundo de las sanciones (no reconducibles todas ellas a una categoría única ni a tratamientos uniformes), "se orientan a la protección del orden general, próximas a las punitivas y reclamadoras, en línea de principio, de garantías que, teniendo su inicial campo de aplicación en el punitivo, son extensibles al sancionador", en la medida que la afinidad material lo exija. Constituiría un exceso, desconocedor de la diferencia cualitativa de las sanciones, trasladar a otras el conjunto de principios que son obligados en el caso de las que guardan afinidad con las punitivas (STC.66/1984, de 6 de junio). Más adelante dice la misma Sentencia que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a control judicial.

El Consejo de Estado considera que, aunque la Constitución atribuye al legislador una cierta libertad de configuración, dentro de los postulados constitucionales, sobre el régimen de suspensión de los actos (también de los sancionadores) cuando son objeto de recurso, pudiera ser conveniente y más conforme con las garantías del ciudadano establecer (aquí o al tratar de la potestad sancionadora) la regla general de la suspensión de la ejecutividad respecto de las sanciones de protección del orden general.

Sería bueno que en el artículo 107 se contuviera la prescripción de que, en trance de acordar sobre la suspensión de un acto, "deberá realizarse una ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido".

Con ello se reforzarían las garantías del particular, atendiendo al principio (afirmado en las conclusiones del Abogado General en la Sentencia "Factortame" del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 19 de junio de 1990, así como en los Autos del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990 y 17 de enero de 1991) de que la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón.

ARTICULO 108.1

La frase final de su párrafo primero debiera decir, con mayor rigor, "... formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen pertinentes".

ARTICULO 110.1

En este precepto debería sustituirse la expresión "derogación" por la de "anulación", al ser éste un concepto más riguroso técnicamente. Para "derogar" basta poner en acción la potestad dispositiva e invocar las razones que son propias de una exposición de motivos o preámbulo, mientras que para "anular" una norma es preciso que concurra alguno de los vicios que acarreen su invalidez. "Derogación" y "anulación" no son conceptualmente indiferentes ni sus respectivos efectos son necesariamente los mismos. b) Recurso de alzada

ARTICULO 111

Procede suprimir el apartado 2, cuyo contenido figura literalmente -y con preferible ubicación- en el artículo 115.2.

c) Recurso de reposición.

En la Exposición de Motivos del Anteproyecto sometido a consulta se destaca la importancia de la nueva regulación del recurso de reposición. El Consejo de Estado no puede sino mostrar su parecer favorable a dicha innovación, por cuanto implica una mayor virtualidad práctica del derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva.

Sin perjuicio de ello, tan encomiable propósito pudiera malograrse si, en el marco del respeto a los principios de una buena técnica legislativa, no se realizara una paralela reforma, en idéntico sentido, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 (artículos 37, 52, 53 y 54). La innovación del Anteproyecto pudiera ser inoperante o quedar abierta a excesivos y relevantes problemas interpretativos, si no se modifican los artículos 37 y 52 a 54 de la Ley jurisdiccional, pareciendo insuficiente confiar en que las dudas y confusiones se superen por aplicación del principio según el cual la Ley posterior en el tiempo deroga a la anterior en todo lo que sea incompatible con ella.

d) Recurso administrativo de revisión

Respecto al recurso administrativo de revisión, el Consejo de Estado no puede sino remitirse a lo expresado en la Memoria del año 1990, elevada al Gobierno, en la que literalmente se pone de manifiesto lo que sigue:

"La escueta regulación legal del recurso administrativo de revisión, como doctrinalmente se ha señalado y el Consejo de Estado ha tenido ocasión de expresar, conecta, sin duda y hasta cabría pensar que por factores de inercia, con claros precedentes en el ordenamiento jurídico español, concretados en las antiguas acciones de nulidad establecidas en algunos reglamentos de procedimiento administrativo dictados a partir de la genérica referencia que, a los recursos extraordinarios que procedieran por incompetencia o nulidad de lo actuado, se contenía en la Ley de Bases de 19 de octubre de 1889.

Pero es lo cierto que, con la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, esos supuestos iniciales, el específico de incompetencia y el genérico de nulidad, tienen una consideración y tratamiento de mayor hondura que la que resultaba de los llamados "recursos extraordinarios", al quedar incluidos en el art. 47 y por remisión a él en el art. 109 que, aunque figura bajo la rúbrica "revisión de oficio", comprende también el supuesto de que la iniciativa revisora sea del interesado.

Una valoración conjunta de los arts. 47 y 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo revela que los vicios de incompetencia o nulidad a que se refería la Ley de 1889 están incluidos en el art. 47 y, desde el punto de vista de la revisión de los actos administrativos, en el art. 109. El cotejo de los propios artículos con las circunstancias taxativas en que puede fundarse el recurso extraordinario de revisión (art. 127) demuestra interferencias y hasta superposiciones conceptuales, en cuanto, por ejemplo, son nulos de pleno derecho los actos "constitutivos de delito" (art. 47, b) y susceptibles, por tanto, de revisión conforme al art. 109 y puede dar lugar al recurso extraordinario de revisión la circunstancia de que "la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta y se haya declarado así en virtud de sentencia firme judicial (art. 127, 4a.)

Este planteamiento inicial presta base suficiente para que:

1) Se hayan podido formular juicios críticos negativos sobre la coexistencia en la Ley de Procedimiento Administrativo de una vía revisora nueva y progresiva (como es la de los art. 109 y siguientes) y otra residual y de eficacia limitada (como es la de los arts. 127 y 128).

2) Se haya afirmado que el recurso extraordinario de revisión, abstracción hecha del juicio técnico que la formulación legal merezca, no constituye tanto una garantía adicional para el administrado, cuanto un elemento de confusión que puede llegar a encorsetar el alcance del art. 109.

3) Se haya estimado deseable, en consecuencia, una valoración conjunta de ambas instituciones, primero, y una articulación normativa armónica y refundidora, después, en una sola institución.

a) Es evidente, a juicio del Consejo de Estado, la profunda diferencia que, en la doctrina y en el ordenamiento jurídico español, existe entre las concepciones hoy vigentes y aquellas en que se acuñaron los precedentes invocados; diferencia que afecta, en términos de globalidad, a la posición misma de la Administración en el conjunto institucional, y, sobre todo, en el ámbito de sus relaciones jurídicas con los administrados y en el entramado, por complejo que pueda resultar, de las garantías otorgadas a los particulares y de las que es, en parte sustancial, medida y expresión la propia regulación del procedimiento administrativo y la subordinación de la Administración a los principios básicos de legalidad, oportunidad, celeridad y economía que son propios de un Estado de Derecho y exigencias de eficacia de una Administración moderna. Diferencia que afecta también a la concepción de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que ha dejado de ser una cierta prolongación de la actividad administrativa, fuera por vía de retención o de delegación, para erigirse en actividad judicial, en su sentido más estricto.

b) Y no es ocioso recordar, aunque sólo fuera como referencia necesaria, a la par que iluminadora, en la exégesis de las leyes aplicables y en el proceso mismo de su aplicación, que, conforme al art. 24.1 de la Constitución, "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos" y que, según el art. 103.1 del propio texto constitucional, "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho"; prescripciones constitucionales, una y otra, que se compadecen mal con que, ante supuestos graves y singulares en que quiebra el Derecho, la Administración se inhiba o exija la renuncia previa a las garantías jurisdiccionales.

c) En la doctrina, en la práctica administrativa y en la jurisprudencia es progresiva la fuerza de un principio interpretativo que, proyectado sobre el conjunto de normas que rigen la actuación y el procedimiento administrativos, prima y ampara -"in dubio" seria la formulación tradicional- el más amplio respeto a las garantías de los administrados y, en todo caso, a la garantía objetiva de la legalidad.

d) Siempre que quede demostrada la existencia de un vicio de legalidad o de un error de hecho, el conjunto de los remedios jurídico-procesales debe ser articulado en el sentido que mejor facilite la respuesta más pronta y eficaz a una exigencia tan apremiante e ineludible como lo es la de restablecer la justicia y la legalidad, que padecen, desde luego, con la subsistencia -aunque fuera como simple apariencia jurídica- de actos administrativos fundados en un manifiesto error de hecho, en la ignorancia u ocultación de documentos de valor esencial, en la falsedad de documentos o testimonios o en declarados delitos de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.

Acreditada la realidad de cualquiera de esas circunstancias -sin perjuicio del tributo que necesariamente hay que rendir a la seguridad jurídica, tributo configurado a través de la prescripción o caducidad de derechos y acciones o de la preclusión de plazos-, la Administración debe facilitar la revisión procedente y formular, en su caso, el nuevo pronunciamiento reparador que pueda proceder.

e) Ocurre, además, y es un dato adicional necesario para valorar la descoordinación y sus eventuales efectos de desorientación y perturbación, que, mientras la declaración de nulidad (art. 109) y la rectificación de errores (art. 111) pueden producirse "en cualquier momento", la acción impugnatoria por la vía del recurso extraordinario de revisión ha de ejercitarse dentro de los cuatro años siguientes a la notificación de la resolución (en el caso de "manifiesto error de hecho"), o en el plazo de tres meses a contar desde el descubrimiento de los documentos o desde que quedó firme la sentencia judicial (en los demás casos del art. 127). No se desconoce, al resaltar esta contraposición, la existencia de supuestos que pueden no ser estrictamente de nulidad de pleno derecho o que pueden dar lugar a la revocación del acto por error manifiesto y no simplemente a la rectificación de éste; pero tampoco cabe olvidar el amplio campo de cobertura del art. 127 y que, por la vía de la circunstancia primera de dicho art. 127, el efecto pretendido y, en su caso, logrado puede ser no propiamente revocatorio, sino meramente rectificador.

f) Debe, por último, resaltarse que el efectivo carácter taxativo de la regulación legal del recurso extraordinario de revisión llega hasta el punto de no dar cauce para la rectificación de un error, por notorio y manifiesto que sea, cuando no resulte de los propios documentos obrantes en el expediente, de la misma forma que niega la posibilidad de valorar cualquier documento, por esencial que pueda ser (incluso, en hipótesis, una sentencia distinta de las que específicamente se contemplan en los puntos 3 y 4 del art. 127) que no preexistiera al momento en que se dictó la resolución.

Por todo lo expuesto, se sugiere que, en el marco de una modificación más general de la Ley de Procedimiento Administrativo, se tenga presente la conveniencia de alcanzar una articulación coordinada entre lo que hoy es la regulación de la revisión de oficio de los actos administrativos (arts. 109 a 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo) y la regulación del recurso extraordinario de revisión (arts. 127 y 128 de la Ley de Procedimiento Administrativo). Tal articulación debe inspirarse en el propósito de facilitar el más fecundo despliegue de los principios constitucionales y extraer las mejores potencialidades de la regulación actual".

A la vista de todo ello, el Consejo de Estado estima necesaria una reelaboración de los aludidos extremos del Anteproyecto, inspirada en los siguientes criterios:

1º) Configurar la "solicitud del interesado", a que se refiere el artículo 100.1, como un auténtico recurso de nulidad.

2º) Fundar la "instancia de los interesados", prevista en el artículo 102, en un derecho de los mismos a la rectificación de los errores materiales, de hecho o aritméticos (conviene recordar la distinción inicial entre "rectificar" los errores de un acto y "anular" un acto por error).

3º) Reconsiderar las circunstancias por las que, según el proyectado artículo 117, pueda interponerse el recurso extraordinario de revisión, dotándolas de una mayor flexibilidad que amplíe su cobertura y utilidad al servicio del restablecimiento del orden jurídico. Así, cabría prescindir de la calificación de "manifiesto" referida al error de hecho (circunstancia 1a); especificar la posibilidad de que los documentos de valor esencial aportados sean posteriores a la resolución impugnada (circunstancia 2a); generalizar, por referencia a "otra conducta punible", la enunciación de hechos tipificados como delitos y a consecuencia de los cuales se hubiera dictado la resolución impugnada (circunstancia 4a).

4º) Considerar recurribles, conforme al artículo 117 y en vía extraordinaria de revisión, los actos contra los que no quepa recurso administrativo ordinario. Para precaver contraindicaciones por duplicación o simultaneidad en la utilización de medios de defensa, el recurso administrativo extraordinario podría ser inadmitido cuando el acto impugnado estuviera sometido, con fundamento en las mismas circunstancias, a control jurisdiccional en virtud de recurso contencioso- administrativo (o podría ser archivado si llegara a estarlo con posterioridad).

5º) Atribuir la competencia para resolver el recurso extraordinario de revisión al órgano administrativo cuya resolución hubiera agotado las instancias administrativas, el cual deberá pronunciarse no sólo sobre el recurso interpuesto sino también, en su caso, sobre el fondo de la cuestión resuelta por el acto recurrido.

6º) Prever que, transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso extraordinario de revisión sin que haya recaído resolución, se entenderá desestimado, quedando expedita la vía jurisdiccional contencioso-administrativa.

A estos efectos, los artículos 117 y 118 podrían redactarse en los siguientes o análogos términos:

ARTICULO 117

"1. Podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo en que se agoten las instancias administrativas contra aquellos actos firmes en vía administrativa en que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1ª Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

2ª Que aparezcan o se aporten documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

3ª Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.

4ª Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá cuando se trate de la causa primera dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada. En los demás casos el plazo será de tres meses, a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.

3. Lo establecido en el presente artículo no perjudica el derecho de los interesados a formular la solicitud y la instancia a que se refieren los artículos 100 y 102 de la presente Ley ni su derecho a que las mismas se sustancien y resuelvan".

ARTICULO 118

"1. El recurso podrá presentarse ante el órgano que dictó el acto objeto de la revisión o ante el órgano competente para resolverlo. Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto este deberá remitirlo al competente en el plazo de diez días, con su informe y copia completa y ordenada del expediente.

2. Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso extraordinario de revisión sin que recaiga resolución, se entenderá desestimado, quedando expedita la vía jurisdiccional contencioso administrativa.

3. El órgano al que corresponde conocer del recurso extraordinario de revisión debe pronunciarse no sólo sobre la procedencia del recurso, sino también, en su caso, sobre el fondo de la cuestión resuelta por el acto recurrido".

TITULO VIII: DE LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES CIVILES Y LABORALES.

El Título VIII se ocupa de las reclamaciones previas a la vía judicial civil o laboral y se ordena en tres Capítulos. El I contiene "disposiciones generales"; el II se refiere a la "reclamación previa a la vía judicial civil" y el III a la "reclamación previa a la vía judicial laboral".

El texto se inspira, sobre todo, en la regulación contenida en el Título VI ("Procedimientos especiales"), Capítulo III, de la Ley de Procedimiento Administrativo. La ubicación sistemática de la figura de la reclamación previa efectuada en el Anteproyecto se considera correcta.

El Anteproyecto (como ya hiciera anteriormente la Ley del Procedimiento Laboral actualmente vigente, aprobada por Decreto Legislativo 521/1990) ha optado por la pervivencia de esta institución, pese a haber sido cuestionada por amplios sectores de la doctrina, que han sostenido que debiera suprimirse o, cuando menos, convertirse en un instrumento de utilización potestativa. También se ha cuestionado ante la jurisdicción constitucional si la institución es compatible con las exigencias derivadas del artículo 24.1 de la Constitución. Con otros precedentes (como el representado por la STC 21/1986, de 14 de Febrero), la STC 60/1989, de 16 de Marzo, sostiene que la reclamación previa -como otras fórmulas preprocesales de similar finalidad- supone, ciertamente, una mayor dificultad para acceder a la jurisdicción, puesto que cierra la posibilidad de plantear directamente la reclamación ante el juez; pero ello no significa que sea un requisito contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que cumple unos objetivos que se consideran razonables e incluso beneficiosos para el desenvolvimiento de los mecanismos jurisdiccionales en su conjunto. La reclamación previa -sigue diciendo el Tribunal Constitucional- se justifica, especialmente, en razón de las funciones y tareas que la Administración tiene encomendadas por el ordenamiento constitucional; retrasa, indudablemente, el acceso a la jurisdicción, pero, al estar debidamente justificada, no es una exigencia contraria al artículo 24.1 de la Constitución.

La opción por el mantenimiento de la reclamación previa es, pues, constitucionalmente legítima y, por otra parte, coincide con la reflejada en un texto bien reciente, como es el de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril). Por tanto, no parece justificado postular ahora su desaparición o su conversión en facultativa.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta: primero, la mayor permisividad que, para el proceso civil, resulta del artículo 533.7a de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se configura como excepción dilatoria "cuando así lo exijan la Leyes" (se refiere a la falta de reclamación previa en la vía gubernativa); segundo, que es menester una mejor concordancia entre la regulación contenida en el Anteproyecto y la que tiene su sede en la mencionada Ley del Proceso Laboral.

ARTICULO 119

La redacción de este precepto tiene su directa inspiración en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Su apartado segundo debiera ser objeto de otra redacción que preservara el régimen contenido en las Leyes Procesales, lo que tiene especial significación en relación con el proceso laboral, pues los artículos 69 a 73 de la Ley que lo regula contienen un régimen (a diferencia del de la Ley de Enjuiciamiento Civil) condicionante de la instauración de innovaciones, si se quiere preservar la armonía en el ordenamiento jurídico.

ARTICULO 120

En el apartado 2 -como en algún otro precepto el Anteproyecto- parece resurgir la posibilidad de que el silencio administrativo -garantía a favor del administrado- se le pueda oponer a efectos del cómputo del plazo para ejercitar acciones, desvirtuando el primario y esencial derecho del administrado a obtener resolución expresa y, por tanto, esperar que ésta se produzca sin que de ello se le pueda seguir perjuicio alguno.

ARTICULO 123

El precepto se mantiene en la línea del artículo 141 de la Ley de Procedimiento Administrativo, si bien omitiendo la comunicación a la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado (o el equivalente de las Comunidades Autónomas) de la resolución de la reclamación y de la notificación al interesado, previsión que el Consejo de Estado cree debiera mantenerse por cuanto facilita la defensa jurídica del Estado y de las Comunidades Autónomas ante los Tribunales.

Los artículos 142, 143 y 144 de la Ley de Procedimiento Administrativo no se han llevado al texto del Anteproyecto. Si la razón de la omisión fuera la naturaleza propiamente intraprocesal del contenido de estos preceptos, debe advertirse que, dada la prescripción contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil en la materia, constreñida a configurar la falta de reclamación como una excepción dilatoria y remitir, en lo demás, a lo que exijan las leyes, resulta preciso mantener la actual regulación.

PROCEDIMIENTO PARA LA ELABORACION DE DISPOSICONES GENERALES.

La vigente Ley de Procedimiento administrativo incluye un Capitulo (el Primero del Título VII) en el que se fija el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general. El texto consultado omite toda regulación al efecto sin que la Exposición de Motivos haga referencia a las razones que hayan sido tomadas en consideración para excluirla de un texto que -en una de sus partes principales como es la atinente al procedimiento común- comprende con naturalidad a las disposiciones generales. Considera el Consejo de Estado que debiera figurar en el texto objeto de consulta el indicado "procedimiento", al que se remite la Constitución en el Título IV, dedicado al Gobierno y la Administración. El artículo 105 a) de aquélla dispone que la ley regulará "la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten". No es difícil inferir que al legislador corresponde establecer ese procedimiento en el que, desde luego, ha de quedar garantizado el derecho de participación de los ciudadanos. La sede propia de esta regulación es el texto objeto de la consulta.

TITULO IX: DE LA POTESTAD SANCIONADORA

La Exposición de Motivos del Anteproyecto comienza diciendo (en su apartado XIII) que el título IX regula los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora, y añade que estos principios (enunciados en la Exposición y recogidos en el articulado) se consideran "básicos al derivar de la Constitución y garantizar a los administrados un tratamiento común ante las Administraciones Públicas". En contraposición, considera la Exposición de Motivos que "el establecimiento de los procedimientos materiales concretos es cuestión que afecta a cada Administración Pública, en el ejercicio de su competencia", por lo que la Ley omite su regulación incluso con carácter meramente supletorio.

En cuanto al derecho sancionador creado por las Comunidades Autónomas, una jurisprudencia constitucional, de la que es muy significativa muestra la STC. 87/1985, de 16 de julio, expresa que puede implicar, sin duda, una afectación al ámbito de los derechos fundamentales, pues la previsión de ilícitos administrativos supone siempre una delimitación en el ámbito de libre ejercicio del derecho. Tal afectación no implica que toda regulación en este extremo sea de exclusiva competencia del Estado. Sin duda que la norma sancionadora autonómica habrá de atenerse a lo dispuesto en el artículo 149.1.1a de la Constitución, de modo que no podrá introducir tipos ni prever sanciones que difieran, sin fundamento razonable, de los ya recogidos en la regulación válida para todo el territorio. Pero dentro de estos límites (entre ellos, los del procedimiento sancionador) y condiciones las normas autonómicas podrán desarrollar los principios básicos del ordenamiento sancionador estatal, llegando a modular tipos y sanciones -en el marco ya señalado- porque esta posibilidad es inseparable de las exigencias de prudencia o de oportunidad, que pueden variar en los distintos ámbitos territoriales. Puede decirse que la norma autonómica no infringirá lo dispuesto en el artículo 149.1.1a si se limita a sancionar, aunque de distinto modo, una conducta también considerada ilícita en el ordenamiento general y si la tal sanción se proyecta sobre un bien que no es distinto del también afectado por el derecho sancionador estatal, sin llegar a afectar a otros derechos constitucionalmente reconocidos.

Considera el Consejo de Estado que el derecho sustantivo sancionador, pero también el derecho procesal (o de procedimiento, según expresión al uso), se enmarca constitucionalmente, en cuanto a la competencia, en las reglas 1ª y 18ª del artículo 149.1. de la Constitución, aquélla atributiva al Estado de la "regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales" y ésta en cuanto atribuye, también al Estado, "las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas" "y el procedimiento común" (no la bases del procedimiento común, sino la regulación con competencia plena del procedimiento común, a salvo las especialidades propias del derecho autonómico.)

Los principios reflejados en el artículo 24 de la Constitución -ha dicho la STC. 18/1981, de 8 de junio- en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución.

El Anteproyecto enuncia unos principios básicos, desechando la opción a favor de una Ley que, con carácter general, estableciera el régimen jurídico de la potestad sancionadora. Considera el Consejo de Estado que el Título IX requiere un mayor grado de rigor y precisión. Al analizar los contenidos de los artículos que integran el Título se expondrán algunas consideraciones al respecto, consideraciones que deben valorarse desde el punto de vista que conduce a propugnar un derecho sancionador, sustantivo y procedimental, más completo.

ARTICULO 126

En el número 2 de este artículo sería adecuado introducir un inciso final que dijera "salvo que una Ley disponga otra cosa".

ARTICULO 127

Debiera regularse un "procedimiento sancionador" en el que se proyectarán las garantías constitucionales inferibles del artículo 24 de la Constitución, tal y como las ha alumbrado la jurisprudencia constitucional. El procedimiento que se propugna debe configurarse como procedimiento común y general, de modo que quede previsto que las leyes sectoriales, cuando así se requiera, puedan establecer especialidades siempre que en su regulación queden preservadas las garantías a que anteriormente se hacía referencia.

ARTICULO 132.2

El texto debiera recoger el principio de "non bis in idem" no sólo para las relaciones entre la potestad sancionadora administrativa y la jurisdicción penal, sino también en el marco mismo de aquella potestad.

El artículo 132. 2 podría redactarse en los siguientes términos:

"No podrán sancionarse infracciones administrativas constituidas por hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento".

ARTICULO 129

Debiera mejorarse la formulación del apartado 1 haciendo una mención expresa de la presunción de inocencia consagrada constitucionalmente en el artículo 24.2 de la Constitución. Podría decirse:

"En los procedimientos sancionadores todos tienen derecho a la presunción de inocencia."

El apartado 2 debiera prestar contenido a un artículo nuevo.

ARTICULO 135

1. Debiera completarse el número 1 de este artículo, pues la remisión a la ley que establezca la sanción deja sin cobertura una realidad, cual es que en buen número de leyes (incluso postconstitucionales) no se fijan los plazos de prescripción, habiendo sido los reglamentos de desarrollo o complementarios los que han abordado su regulación.

El Tribunal Supremo, dentro del derecho sancionador administrativo, ha integrado insuficiencias de regulaciones específicas acudiendo a regulaciones afines (SS. TS. de 15 de octubre de 1984, de 26 noviembre de 1985, de 25 enero de 1989). A falta de norma directamente aplicable, ha recurrido, por analogía, a los plazos previstos en el Código Penal, bien para los delitos, cuando percibe por razón de la pena o sanción esta analogía (SS.TS. de 19 de diciembre 1984, 26 de junio de 1987, 9 de marzo y 13 de mayo de 1988, 20 de enero y 17 de febrero de 1989), o para las faltas. Especialmente significativa es la Sentencia de Revisión de 14 diciembre 1988, en cuanto fijadora de doctrina.

Estas consideraciones deben llevar, a juicio del Consejo de Estado, a que en el artículo 135.1 del Anteproyecto se establezcan plazos de prescripción. Cabría añadir, tras el párrafo proyectado, otro del siguiente tenor:

"Cuando la ley propia de un específico régimen sancionador no fije los plazos de prescripción de las infracciones y de las sanciones, prescribirán:

A) Las infracciones muy graves a los..., las graves a... y las leves a...

B) Las sanciones prescribirán a..."

TITULO X: DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS, Y DE SUS AUTORIDADES Y DEMAS PERSONAL A SU SERVICIO

El Título X, último del Anteproyecto, comprende dos Capítulos: uno se dedica a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública; otro trata de la responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas.

El texto consultado (artículos 137 al 143, ambos inclusive) se inspira en lo que es contenido del Título IV de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, generalizando sus reglas para el conjunto de las Administraciones Públicas (como es común entender ahora) y dando vida normativa a un "sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas", como dispuso el artículo 149.1.18a de la Constitución.

ARTICULO 137

Suprime la disyunción "normal o anormal", que se contiene (con antecedentes en la propia legislación) en el artículo 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, y la frase final del mismo "o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contencioso administrativa". La primera supresión no parece acertada al Consejo de Estado, pues la vigente es más expresiva y conjura riesgos de interpretaciones restrictivas, contrarias al recto sentido de la institución, aunque la calificación pueda parecer huera (no hay tertium genus entre "normal" y "no normal") y no figure en la letra del artículo 106.2 de la Constitución. La segunda supresión es acertada y consecuencia de la vigencia plena de los principios contenidos en los artículo 24.1, 103. y 106.1 de la Constitución.

ARTICULO 138

En el apartado 1 no resulta afortunada la expresión "lesiones... provenientes de daños..."

El apartado 2 del artículo 138 debiera anteponer la legislación de expropiación forzosa, por la proximidad de los institutos expropiatorios y de responsabilidad patrimonial, cuando ésta se manifiesta en daños materiales (afectantes a bienes o derechos susceptibles de expropiación).

El apartado 3 debiera contener una referencia a la actualización de las indemnizaciones introduciendo soluciones normativas que quizá pudieran inspirarse en los preceptos que la Ley de Expropiación Forzosa contiene en el capítulo V, del título III.

ARTICULO 139

El último inciso del artículo 139, apartado 1, es innecesario y perturbador, pues el principio de plenitud de la garantía jurisdiccional excluye ámbitos inmunes al control. El apartado dos del artículo analizado reproduce en lo sustancial la regla contenida en parte en el artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. En este se dice que "la simple anulación en vía administrativa o por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone el derecho a indemnización". En el texto que se proyecta se suprime el adjetivo "simple" y se incorporan "las disposiciones administrativas".

En esta escueta regla se condensa toda la problemática cuestión de la responsabilidad por actos administrativos ilícitos, cuya anulación, cabalmente por ilicitud, es declarada en vía administrativa o judicial. Mientras que la ilicitud surge de la mera contradicción del acto (o de la disposición) con el Ordenamiento jurídico, la responsabilidad (derecho a indemnización) no viene predeterminada necesariamente por la anulación. Esto es así evidente cuando el acto anulado no ha causado perjuicio o cuando no concurra relación de causalidad. Si ésta fuera la idea que anima el artículo 139.2 del Anteproyecto no se ofrecería cuestión, pero es conocido que la regla del artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (antecedente de la proyectada) ha dado lugar en la doctrina y en la jurisprudencia a controversias cuyo origen se encuentra en la insuficiencia misma de la regla. Convendría, por ello, a la luz de las divergentes opiniones (o juicios decisorios), la necesaria clarificación. En la Memoria de 1990 que el Consejo de Estado elevó al Gobierno (a la que ahora se remite), se expuso el parecer de este Órgano Consultivo sobre las posiciones doctrinales y jurisprudenciales en la materia. En particular se advirtió entonces lo siguiente:

a) El citado precepto de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado sólo puede y debe ser entendido en el sentido de que el efecto indemnizatorio no se asocia automáticamente a la anulación de una resolución administrativa, de suerte que tal anulación se erija en título por sí suficiente y sin más requisito de acreditación necesaria para que surja el derecho a indemnización. Si la proposición inicial así formulada es correcta, también lo es la de que el precepto legal invocado no obsta para que, como consecuencia de la anulación de una resolución administrativa, pueda existir un derecho de indemnización a favor del particular que resulte efectivamente lesionado a tenor de las restantes previsiones del art. 40.

Por ello, ni cabe interpretar el art. 40.2 como si dijera que la anulación de una resolución administrativa nunca dará lugar a derecho a indemnización, ni cabe interpretarlo como si afirmara que siempre generará ese derecho. Según sus propias palabras, el art. 40 sólo dice que "no presupone", es decir, que no da por supuesto el derecho a indemnización, lo que implica tanto como dejar abierta la posibilidad de que, no siendo "presupuesto", sea o no "supuesto" del que se sigan efectos indemnizatorios si concurren los requisitos establecidos legalmente. b) La anulación de un acto administrativo, como fundamento de la pretensión indemnizatoria, tanto puede ser exhibida argumentalmente por quien considere que el acto anulado, durante su subsistencia al menos con apariencia jurídica, le produjo efectos lesivos, como por quien se considere lesionado por el hecho mismo de la anulación si, al amparo del acto anulado y de su ejecutividad, se produjeron efectos que, al quedar ulteriormente privados de tal amparo, llegaran a constituir una lesión patrimonial indemnizable.

c) El planteamiento que resulta de las observaciones precedentes revela que la determinación de si existe o no lesión indemnizable consecuente a la anulación de un acto administrativo no ofrece singularidad destacable, en su tramitación y resolución, sobre lo que constituye regla general en los expedientes de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado; nada excusa la verificación de si existe lesión en sentido técnico-jurídico, si se cumplen los requisitos de legitimación y plazo, si el daño es efectivo, evaluable económicamente e individualizado y si hay nexo causal entre el daño alegado y probado y el funcionamiento del servicio público, cualificado éste, en el caso concreto de que se trata, por la anulación de un acto administrativo.

No obstante la intención ilustrativa y esclarecedora que inspiraban las reflexiones contenidas en la Memoria de 1984 y el apreciable grado de coincidencia en las más decantadas formulaciones de la doctrina y de la jurisprudencia, la diversidad de criterios que, en aquel entonces, fue expresamente invocada, se ha seguido manifestando con ejemplos caracterizados en algunos expedientes remitidos a consulta durante el año 1990. Puede así leerse en un cuidado y riguroso informe emitido el 12 de julio del citado año, lo siguiente:

"Las declaraciones del Tribunal Supremo en este sentido son numerosas y en ellas se afirma, como ha quedado ya expuesto, que para que la anulación de un acto o disposición administrativa genere derecho a indemnización es necesario que se funde en una ilegalidad manifiesta, ya que la relatividad de la ciencia del Derecho, como la de todas las ciencias sociales, convierte en inaceptable la tesis de que de todo desacierto de la Administración, cuando se produce en cuestiones esencialmente opinables, haya de derivarse forzosamente una exigencia rigurosa de responsabilidad patrimonial para la misma".

Sentada la posibilidad de excluir la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando se produce la anulación de un acto por ilegalidades que puedan calificarse como "excusables", la cuestión subsiguiente -decía el Consejo de Estado- sería determinar los criterios generales para discernir cuándo cabe apreciar dicha excusabilidad, a cuyo efecto se enunciaban tres posibles criterios: a) el primero podría ser el de considerar inexcusables las ilegalidades manifiestas y excusables las no manifiestas; b) otro criterio podría asociarse a la calidad técnica de la norma jurídica concreta aplicable, de suerte que, si su interpretación revelara elementos de oscuridad y confusión, serían mayores las posibilidades de dictar una resolución no acorde con la misma y, por tanto, devendría más razonable calificar como excusable la actuación administrativa errónea; y c) cabe señalar, como criterio afín al anterior, el que hace referencia a la complejidad y eventual distorsión de la situación fáctica sobre la que se ha de operar. Quedaba excluido, desde luego, el criterio según el cual se pretendiera ligar la obligación de indemnizar a la culpa o negligencia de la Administración o de sus agentes, negando la responsabilidad de aquélla cuando no concurra tal requisito, porque ello sería contrario al sistema de responsabilidad objetiva establecido en nuestro ordenamiento y estaría en oposición con el criterio recibido en la jurisprudencia y acuñado en la doctrina de este Consejo.

La tesis que reduce la procedencia de la indemnización, en los supuestos de anulación del acto, a aquellos en que dicha anulación obedezca a motivos de cierta entidad, excluyendo las ilegalidades "excusables", aceptada en determinados fallos y cuyos apoyos dialécticos se han recogido y glosado con cierta frecuencia y amplitud, recordando Sentencias que la han propugnado, no ha sido compartida en los dictámenes de este Consejo que, desde hace tiempo considerable, se han ocupado de ella. El sentido que se ha propugnado para el artículo 40.2 -segundo párrafo- de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, es que, manteniéndose en la línea de la responsabilidad objetiva, simplemente no reconoce el derecho a indemnización sino tras la acreditación de la concurrencia de los daños y perjuicios unidos en relación causal con la anulación de una resolución administrativa (o con la propia resolución anulada).

En esta línea resulta relevante la Sentencia de 20 de febrero de 1989 de la Sala 3a del Tribunal Supremo, que expresamente rechaza la necesidad de conceder a la Administración un "margen de tolerancia" que la exima de responsabilidad "en los casos en que nos hallemos ante cuestiones discutibles"; prosigue la Sentencia diciendo que "esta tesis, que pudiera ser aplicada en algunos casos extremos, pugna con la declaración constitucional -art. 106- que concede a los ciudadanos el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Por otra parte, la alusión a las "cuestiones discutibles" haría prácticamente inaplicable el precepto constitucional, puesto que ... en todos los procesos se discute con mayores o menores fundamentos para la oposición y, de esta forma, se convertiría en excepción -indemnización- lo que la Constitución, ahora, y antes la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y la de Expropiación Forzosa habían establecido como norma general"; "es mandato constitucional -añade- que la Administración Pública sirva con objetividad los intereses generales, actuando ... con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho -art. 103- y, si bien la mera anulación de los actos y disposiciones de la Administración no da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, sí existe este derecho a la indemnización cuando un acto de la Administración produjo unos perjuicios que el ciudadano no estaba obligado a soportar". No es, por lo tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que presta fundamento a la obligación de indemnizar, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, esto es la realidad de los daños y perjuicios y la circunstancia de que el ciudadano no tenga que soportarlos, además de la relación de causalidad entre el daño producido y el acto que lo causa. Por lo tanto, no es admisible la tesis que pretende limitar los casos de responsabilidad de la Administración a un actuar ilegítimo, transformando lo que es una responsabilidad objetiva en algo que dependa de la existencia de culpa o negligencia, lo que, si bien permitirá distinguir entre una responsabilidad objetiva y una responsabilidad dimanante de culpa, carece de trascendencia, a los efectos de que se trata, desde el momento en que el art. 106.2 de la Constitución proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Esta sentencia constituye una manifestación más de la amplitud con la que se ha llegado a consagrar en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad patrimonial de la Administración, situándola en las posiciones más avanzadas, como responsabilidad objetiva que cubre los daños derivados del funcionamiento del servicio y que se entiende no debe en justicia sufrir el patrimonio particular afectado.

Los términos de la misma, pese al tenor concluyente de algunas de sus afirmaciones, no resultaron tan definitivos como para impedir que en ulteriores declaraciones jurisdiccionales (así la Sentencia de 25 de junio de 1990) el Tribunal Supremo rehabilitara -bien que con significativas matizaciones en su propia argumentación y en la aprehensión de las singularidades del caso concreto considerado- la que cabría ser identificada como "doctrina del margen de tolerancia", al señalar la necesidad de ponderar "las circunstancias concurrentes para concluir o no acerca de la incidencia de responsabilidad de la Administración, a efectos de la procedencia de la acción indemnizatoria, examinando el supuesto fáctico y la normativa aplicable y la dificultad de interpretación de ésta en relación con los hechos que dieron lugar a la tramitación del expediente administrativo y la adecuación de éste al procedimiento"; dice también la Sentencia de 25 de junio de 1990 que "los actos jurídicos susceptibles de una diversa interpretación objetiva, en su caso, o que no impliquen una declaración de derechos claramente contraria a la normativa vigente no pueden generar responsabilidad de la Administración"; y añade que, "de admitir la tesis... (contraria), podría detenerse o demorarse la actividad que se manifiesta por los actos jurídicos de la Administración, al someterse a sus órganos decisorios a la duda permanente acerca de la legalidad de los mismos", sin que ello obste a "la exigencia de esta responsabilidad cuando incidan los supuestos de error o aplicación indebida, ponderados racionalmente como causantes de unos daños y perjuicios".

ARTICULO 139. apartado 4

El apartado 4 del artículo 139 (debiera dedicarse un artículo distinto) habilita específicamente al Gobierno para establecer un procedimiento abreviado para las reclamaciones que cabría calificar de pequeña cuantía, cuando la imputación del daño, la relación de causalidad, la valoración de aquél y el cálculo de la indemnización "sean inequívocos". Contiene el texto dos referencias temporales, una fijando un plazo de treinta días a contar de la solicitud hasta la efectiva indemnización a los particulares y otra remitiendo al Reglamento la fijación del plazo para resolver, trascurrido el cual se entenderá desestimada la solicitud de indemnización.

Considera el Consejo de Estado que el establecimiento de un procedimiento abreviado y sumario es muy adecuado para buen número de reclamaciones. La adaptación de la forma al fondo y, en consecuencia, el alumbramiento de un procedimiento de tales características están justificados en cuanto se responde así mejor a las exigencias de la justicia. Pero si se opta -como hace el Anteproyecto- por deferir al poder reglamentario la articulación del mismo, no parece acertado que se constriña a aquél a configurar un procedimiento en que todo él (pues, parece entenderse que el plazo para resolver se comprendería en el fijado para todo el desarrollo del procedimiento) tendría que sustanciarse en el tiempo, en principio insuficiente, de treinta días, comprendiendo en aquella dimensión temporal no sólo el tiempo a invertir hasta la declaración del derecho sino, además, la fase ulterior hasta la efectividad de aquél.

En cualquier caso, hay que revisar y concordar la formulación del apartado 4 del artículo 139.

ARTICULO 141

Dos observaciones suscita el artículo 141 del Anteproyecto. Una, referente al apartado 2, en el que debiera introducirse (como se hace en el número 1) una referencia al dolo, diciendo "... cuando hubiera concurrido dolo,...". La otra observación se refiere al apartado 3 que, aunque concuerda con la del artículo 43.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, tiene su natural localización (y regulación) en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en las Leyes Procesales.

ARTICULO 142

El precepto parece inspirado (con las necesarias actualizaciones) en los artículos 43 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 135.3 del Reglamento de Expropiación Forzosa. Se configura la responsabilidad como solidaria, para mayor garantía de la víctima. Pero si el propósito del precepto del Anteproyecto es articular una acción frente a la Administración y al funcionario, surgirían cuestiones respecto a su tratamiento procesal. Conviene aclarar y, en su caso, completar el precepto.

DISPOSICIONES ADICIONALES

PRIMERA:

Se sugiere la siguiente redacción:

"La presente Ley establece y regula las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, el procedimiento administrativo común y el sistema de responsabilidad, de acuerdo y al amparo del artículo 149.1.1a y 18a de la Constitución y, en su consecuencia, es aplicable a todas las Administraciones Públicas".

SEGUNDA

Se propone la supresión de esta disposición por cuanto el Anteproyecto no altera el régimen actual respecto al plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad y su naturaleza de plazo de prescripción.

DISPOSICION DEROGATORIA

Sería preferible una cláusula derogatoria que especificase los preceptos derogados y, en su caso, los que persisten.

A ello hay que añadir que el último párrafo de esta disposición adolece de falta de claridad, por lo que debiera formularse en términos más precisos.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERA

Deberán tenerse presente las observaciones al artículo 37.2 del Anteproyecto.

DISPOSICION FINAL

En cuanto a la autorización al Gobierno parece innecesaria una habilitación específica, pues la potestad reglamentaria tiene el alcance general que establece el artículo 97 de la Constitución.

En cuanto a la entrada en vigor, el Consejo de Estado estima que debiera mantenerse la regla general de entrada en vigor a los veinte días de su completa publicación. Así lo aconsejan la importancia y extensión de la Ley que se proyecta.

VI. EXPOSICION DE MOTIVOS

1. El texto consultado viene precedido de una Exposición de Motivos, compuesta de XIV apartados. Los apartados V al XIV se orientan a explicar el contenido de los sucesivos Títulos que integran el Anteproyecto y que, en lo que se ha juzgado necesario, han sido objeto de reflexión en las precedentes consideraciones. La aceptación de algunas de las observaciones contenidas en el presente dictamen postularía por sí modificaciones de la parte expositiva.

En cualquier caso, el Consejo de Estado sugiere que se revise la redacción del apartado V para desarrollar con mayor precisión las categorías jurídicas de la colaboración, la cooperación y la coordinación, cuyos perfiles identificadores están ya dibujados en la jurisprudencia constitucional (STC de 21 de diciembre de 1989). Convendría también hacer una mención a la regulación de los consorcios.

Por lo que se refiere al apartado VIII de la Exposición de Motivos, debiera corregirse lo referente al silencio administrativo, pues sus razonamientos no sintonizan cabalmente con la esencia de la institución y parecen traslucir una concepción notablemente constrictiva de su función garantizadora.

Llama la atención, por otra parte, la reiterada contraposición que se hace entre eficacia y formalidades "juridicistas", con el riesgo de colocarse al margen de la posición superadora que ve en el Derecho -en lo jurídico y en sus formas, como expresión de una racionalidad objetivada- una auténtica garantía de eficacia.

En el apartado IX se dice (en el primer párrafo) que el ejercicio de la potestad reglamentaria "no corresponde a las Administraciones Públicas como tales", lo que no parece rigurosamente correcto, en términos jurídicos.

El apartado XII se considera insuficiente por cuanto no incluye sino referencias a la modificación del recurso de reposición omitiendo toda consideración del contenido complejo del Título VII. Y aún respecto del recurso de reposición resulta incompleta la calificación jurídica que se hace de este recurso, pues también es una garantía para el ciudadano, al igual que los restantes recursos, especialmente en los casos en que no cabe el de alzada. En el último párrafo de este apartado se alude, sin citarlo, al contenido del Título VIII, lo que no parece lógico teniendo en cuenta la configuración de la Exposición de Motivos.

El apartado XIII, a propósito del Título IX del Anteproyecto (de la potestad sancionadora), no refleja su capital importancia. Debiera darse mayor realce a la innovación que supone introducir en nuestro Ordenamiento jurídico una regulación general de la potestad sancionadora de la Administración Pública.

Tal vez en la Exposición de Motivos pudiera echarse en falta alguna referencia a las disposiciones adicionales, derogatoria, transitorias y final del Anteproyecto.

2. Los apartados, I, II, III y IV de la Exposición de Motivos suscitan al Consejo de Estado reservas de principio y reflexiones de especial calado.

En el apartado I se contrapone el Gobierno como órgano superior de la Administración y como mero apéndice o prolongación de la misma (concepción del régimen autocrático, dice) al Gobierno como órgano político en la concepción del artículo 97 de la Constitución.

La contraposición se radicaliza en términos tales que parecen desechar su superación, en una concepción armónica e integradora de ambos aspectos, que es, en puridad, la del artículo 97.

No es correcto -como a veces se ha dicho- verificar la aproximación al Título IV de la Constitución (o deducirlo de él) con el criterio de que los artículos 97 a 102 se refieren al Gobierno y los artículos 103 a 107 atañen a la Administración. El primer artículo del Título, el artículo 97, en formulación sintética, identifica al Gobierno con una primaria descripción de sus funciones, acogiendo las que propiamente corresponden a su cardinal posición de órgano constitucional -político- titular del Poder Ejecutivo (en su acepción clásica) y la que, con no menos propiedad, le corresponda como órgano de cabecera de una estructura orgánica jerarquizada que es la Administración.

En el ejercicio de la función ejecutiva y de la potestad reglamentaria y en la específica mención que de ésta hace el artículo 106 se advierte el artificioso purismo de una distinción, útil desde luego, pero no tan nítida y tajante como parece pretenderse.

En todo caso y en cualquiera de sus manifestaciones, el Gobierno está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (no hay esferas inmunes a la pretensión juridificadora del poder), conforme al artículo 9.1 de la Constitución, y el desconocimiento del anunciado "Proyecto de Ley reguladora del Gobierno de la Nación" impide al Consejo de Estado valorar el Anteproyecto sometido a consulta de la forma plena en que sólo podría hacerse teniendo a la vista el mencionado Proyecto.

Los efectos de la concepción en que se funda la iniciativa legislativa no pueden ser medidos con rigor a la vista sólo del Anteproyecto. Aunque, ciertamente, algunos de esos efectos saltan a la vista, como la ausencia de especificación concreta del orden de jerarquía normativa entre las disposiciones reglamentarias o la inexistencia de prescripciones disciplinadoras del proceso de elaboración -en el propio seno de la Administración- de disposiciones generales. Otros efectos pueden ser intuidos, como los que se desenvuelven en torno a los llamados "actos políticos", a su tratamiento jurídico y a su justiciabilidad. Por lo que se refiere al apartado II (aunque con alusiones también en el precedente), es de advertir que resulta carente de los necesarios matices la afirmación de que el procedimiento administrativo y el sistema de responsabilidad "tienen carácter básico, conforme al artículo 149.1.18 de la Constitución".

No es comprensible, en sus términos, la pretensión de reducir la distinción constitucional a unidad (principio del apartado II), aunque se considere que las materias distinguidas se insertan en un concepto de "régimen jurídico" entendido en sentido amplio. Máxime cuando, tras pasar por un razonamiento no claro sobre la dualidad procedimiento general-procedimientos especiales, señala que en nuestro ordenamiento "podríamos hablar de varios procedimientos formalizados que regulan diversas áreas de la actuación administrativa" y concluye integrando en la "competencia estatal sobre las bases del régimen jurídico" la relativa al procedimiento administrativo y al sistema de responsabilidad.

En cuanto al apartado III de la Exposición de Motivos, es perceptible una valoración crítica de la Ley de Procedimiento Administrativo que no se corresponde con el juicio que la misma merece pues, como dijo el Consejo de Estado (y ha proclamado la doctrina y la jurisprudencia en una línea sustancialmente coincidente) en el dictamen 42.302 de 13 de diciembre de 1979, son patentes la honda tradición y el reconocido acierto de la legislación vigente, constituida por la Ley de 17 de julio de 1958, modificada por la Ley 164/1963, de 2 de diciembre.

La Exposición de Motivos del texto objeto de consulta rezuma la connotación peyorativa del "juridicismo" sin ofrecer el contrapunto de lo "jurídico", esencial en un Estado de Derecho y del que se halla transida la Constitución.

Tampoco parece correcta la utilización de términos como "amasijo de Reglamentos departamentales"; preferible sería decir, sin más, que la Ley de 19 de octubre de 1889, por su carácter de Ley de Bases que tuvo que desarrollar cada Ministerio con su Reglamento propio, dio lugar a un conjunto no homogéneo de normas departamentales.

En su apartado IV, la Exposición de Motivos afirma que la complejidad por la existencia de tres Administraciones Públicas (del Estado, de las Comunidades Autónomas y Local) no debe redundar en una carga para los administrados. No debería relacionarse el carácter compuesto del Estado con la idea de "carga que los ciudadanos no están obligados a soportar" (expresión poco convincente, dadas las adherencias dogmáticas que ya ha adquirido). Sería preferible formular en positivo dicho carácter compuesto y subrayar la necesidad de una colaboración entre las diversas Administraciones Públicas.

Las dos razones que, según el párrafo segundo de este apartado IV, reclaman la revisión del régimen jurídico de las Administraciones Públicas no son las únicas ni las más importantes que pueden y deben invocarse.

La materia que trata el párrafo tercero no encaja congruentemente con los otros párrafos del apartado IV. Además, la dualidad polémica entre, de un lado, juridicismo, burocratismo, formalismo -supuestamente garantizador-, antimodernismo (notas características, según la Exposición de Motivos, de la visión tradicional del procedimiento) y, de otro lado, calidad, trasparencia, tecnificación y modernización (objetivos proclamados en la Exposición citada) no parece adecuada o ajustada a la realidad. El sometimiento a la ley y al Derecho no puede ser nunca un obstáculo a la modernización o tecnificación de la actuación administrativa. Del mismo modo, la calidad y trasparencia de las Administraciones no depende sólo ni primordialmente de la tecnificación de sus medios operativos. Para la consecución de tales objetivos resultan también imprescindibles las técnicas jurídicas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta y, en su caso, consideradas las observaciones que se formulan en el cuerpo de este dictamen, puede V.E. elevar a la aprobación del Consejo de Ministros el Anteproyecto de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, para su remisión a las Cortes Generales como Proyecto de Ley".

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 31 de octubre de 1991

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO PARA LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS.