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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Córdoba don

José Manuel Rodríguez-Poyo Guerrero frente a la negativa del Registrador

de la Propiedad de Priego de Córdoba, don Pablo de Angulo Rodríguez,

a inscribir una escritura de protocolización de cuaderno particional en

virtud de apelación del titular interino de dicho Registro don Francisco

Javier Aguilera López de Castilla.

Hechos

I

Por escritura que autorizó el Notario de Córdoba don José Manuel

Rodríguez-Poyo Guerrero el 24 de febrero de 2000, don Enrique Luis

Roqueta Acosta, en su condición de Albacea contador-partidor de la herencia

de don Antonio Luque García, tras manifestar que le constaba la aceptación

pura y simple de la herencia por los interesados y ante la imposibilidad

de lograr el acuerdo unánime de todos ellos, procedió a protocolizar,

elevándolo a documento público, el cuaderno particional por él elaborado

de dicha herencia. El causante había fallecido el 1 de marzo de 1999 bajo

la vigencia del testamento otorgado el 12 de febrero de 1992 ante el Notario

de Priego de Córdoba don Manuel García de Fuentes y Churruca, en el

que, tras declarar ser de estado viudo de único matrimonio del que tuvo

diez hijos, dispuso lo siguiente: En la cláusula primera un legado a su

hija María del Carmen del usufructo universal, vitalicio y sin fianza, de

la casa del testador, sita en la calle Río, número 27, de dicha ciudad,

pero extinguiéndose el derecho de usufructo cuando la usufructuaria

contrajese matrimonio; en la segunda un legado de la nuda propiedad de

la misma casa; en la tercera "lega proindiviso a sus diez hijos la finca

llamada Arroyo de las Parras, término municipal de Priego de Córdoba,

de forma que sus ocho hijos Pablo, Antonio, Cristóbal, José Blas, Carlos,

Salvador, María Aurora y Rafael reciban, cada uno de ellos, dos fanegas

de tierra de olivar y cinco fanegas de tierra de sierra, más que sus otras

dos hermanas, Concepción y María del Carmen. El exceso de tierra que

deben recibir cada uno de sus ocho hijos mencionados respecto de sus

otras dos hermanas, es decir las dos fanegas de olivar y las cinco de

sierra, serán de una clase o calidad media respecto del conjunto de la

finca"; tras ordenar otro legado de una finca en proindiviso a favor de

sus mismos hijos e instituir a éstos herederos por partes iguales con

sustitución vulgar a favor de sus respectivos derechohabientes, por la cláusula

séptima: "Nombra Albaceas y contadores-partidores, con carácter solidario,

a sus amigos... y a su sobrino don Enrique Luis Roqueta Acosta, éste

último vecino de Cabra, nombrándolos sólo para el caso de que sea precisa

su intervención por exigirlo uno cualquiera de sus herederos, y no debiendo

intervenir si todos los interesados o sus representantes legales se ponen

de acuerdo en la partición".

En el citado cuaderno particional, tras el inventario de los bienes,

relación de deudas y gastos de la partición, consta en relación con el

legado dispuesto en la cláusula tercera del testamento que la cabida real

de la finca (320,5799 hectáreas) excede de la registral (271,6284 hectáreas),

por lo que ha optado por utilizar aquella -lo que exigirá la previa

regularización registral de la misma- y que la disposición testamentaria la

interpreta "en el sentido de que ordenado el prelegado en proindiviso,

pero estableciendo que cada uno de los legatarios "reciba" una superficie

determinada (desigual de unos a otros), lo exige la división de la finca,

a diferencia del legado ordenado en la cláusula cuarta respecto de otras

fincas; y a tal efecto, teniendo en cuenta lo ordenado por el testador,

con el asesoramiento de técnico a su juicio competente, ha procedido a

realizar la división material, formando las fincas que resultan de la Base

IX de este cuaderno". En dicha Base IX se divide la finca objeto de legado

en veinte, diez de terreno olivar y otras diez de monte bajo, constituyendo

a continuación una servidumbre recíproca entre ellas, de suerte que todas

son a la vez predios dominante y sirviente, cuyo contenido es el paso

de personas y vehículos y toma de agua de la alberca existente en la

parcela 2-B con la siguiente extensión: "Lugar por donde discurre la

servidumbre y desarrollo: aprovechando los antiguos caminos existentes en

la finca, se ha completado con otros de nuevo trazado que figuran en

el plano adjunto; tienen los carriles una anchura de cuatro metros y una

longitud total en su desarrollo de 4.035 metros; la de toma de agua se

realizará por el lugar menos perjudicial para todas las fincas".

En la adjudicación de bienes, unas por legado y otras en pago de

derechos hereditarios, figuran, entre otras, la de la finca objeto de los legados

de las cláusulas primera y segunda del testamento en usufructo y nuda

propiedad conforme a lo en ellas dispuesto y la de las fincas resultantes

de la división a que se ha hecho mérito a favor de los herederos, en concepto

de prelegado, dos a cada uno de ellos, una de cada clase de cultivo.

Entre los diversos documentos testimoniados figura un plano bajo la

rúbrica "constitución servidumbre finca "Arroyo de Las Parras" así como

sendas actas, autorizadas respectivamente el 2 de julio de 1999 por el

Notario de Priego de Córdoba doña Paulina Fernández Valverde y el 7

de julio del mismo año por el de Lucena don Joaquín Zejalbo Martín,

por la primera de las cuales las herederas doña María del Carmen y doña

María Concepción Luque Acosta requirieron al Albacea don Enrique Luis

Roqueta Acosta para que procediese a "la entrega de legados y a la partición

de la herencia" de su padre, y por la segunda la heredera doña María

Aurora Luque Acosta requirió al mismo albacea de la herencia "para que

intervenga en la misma".

II

Presentada la escritura de protocolización en el Registro de la

Propiedad de Priego de Córdoba, fue calificada con la siguiente nota:

"Presentada el día 5 de septiembre de 2000, el Acta de Protocolización de

cuaderno particional autorizada el día 24 de febrero de 2000 por el Notario

don/doña José Manuel Rodríguez Poyo Guerrero, número 2000/457 de

su protocolo, causando el asiento de presentación 107/1606, con arreglo

al artículo 18 de la Ley Hipotecaria ha sido objeto de calificación,

extendiéndose la siguiente nota a solicitud del presentante: Se deniega la

inscripción solicitada por concurrir los siguientes defectos: 1. No consta

la aceptación de los legatarios, sin la cual no puede entenderse producida

la adquisición ni procede la inscripción, de acuerdo con los artículos 609,

882, 885, 888 y 988 del Código Civil, los artículos 2 y 14 de la Ley Hipotecaria

y el artículo 81.c) de su Reglamento. En este sentido se pronuncia la

D.G.R.N. en Resolución de 3 de febrero de 1997. 2. En cuanto a la finca

inventariada con el número 4, el exceso de cabida, su división material

y la constitución de servidumbres entre las fincas resultantes, por carecer

de facultades para tales actos el albacea contador-partidor, en cuanto que

con ellos disuelve el condominio ordinario nacido de la voluntad del

testador, que en la cláusula tercera del testamento "lega proindiviso a sus

diez hijos la finca", aunque ordene a continuación que las partes sean

desiguales. La disolución o no del condominio y la constitución o no de

cargas sobre los bienes, no habiéndolo dispuesto el testador, son ya actos

reservados a los legatarios, cuyo consentimiento no consta. Así resulta

de los artículos 400, 402, 594, 596 y 882 del Código Civil, artículos 2,

14, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria y artículo 398.3 de su Reglamento. Véase

la Resolución de la D.G.R.N. de 20 de septiembre de 1988. Asimismo,

concurren los siguientes defectos subsanables: 1. Falta de tracto sucesivo

en cuanto a la finca inventariada con el número 1, que consta aún inscrita

a nombre del causante y su difunto cónyuge para su sociedad de

gananciales, con arreglo a los artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 105 de su

Reglamento. 2. No consta el estado civil de los adjudicatarios,

circunstancia personal exigida por el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario.

3. No se acredita que doña María del Carmen Luque Acosta no ha

contraído matrimonio, condición impuesta por el testador para la subsistencia

del legado de usufructo de la finca inventariada con el número 9, de acuerdo

con los artículos 790 y 793 del Código Civil y artículos 2 y 23 de la Ley

Hipotecaria. 4. En cuanto al exceso de cabida de la finca número 4, el

informe técnico incorporado no identifica indubitadamente la finca

registral a que se refiere y carece de firma legitimada, de acuerdo con el artículo

298.3 del Reglamento Hipotecario y analógicamente el 49 del Real Decreto

1093/1997, de 4 de julio. 5. Respecto de las servidumbres constituidas

entre las fincas resultantes de la división material de la finca inventariada

bajo el número 4, por falta de determinación en cuanto al lugar por donde

discurre la servidumbre de paso y el punto de la toma de agua y volumen

que comprende en cuanto a la servidumbre de toma de agua, de acuerdo

con el artículo 598 del Código Civil, el principio hipotecario de especialidad

y la doctrina de la D.G.R.N:, así en Resolución de 18 de octubre de 1991.

Contra esta calificación puede entablarse recurso gubernativo en el plazo

de cuatro meses desde esta fecha, ante el Presidente del Tribunal Superior

de Justicia de Andalucía, de conformidad con lo previsto en los artículos

66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento. Priego

de Córdoba, a 20 de septiembre de 2000.-El Registrador.-Sigue la firma.

III

El notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación y alegó: Que como principios generales se

significa que el testador designó a determinadas personas como albaceas

y contadores-partidores con carácter solidario. Que consta acreditado la

aceptación del cargo en el cuaderno particional protocolizado, se ha

cumplido la previsión establecida por el testador en la designación de cargos,

exponiéndose a continuación la interpretación realizada por el Albacea,

contador-partidor. Que en cuanto a los defectos de la nota de calificación

insubsanables, se van a estudiar por separado: Defecto número 1. Que

se debe estimar como "insubsanable", ya que es uno de los defectos en

los que se basa la denegación de la inscripción. Que vincula a la aceptación

del legado por el legatario tanto la "adquisición" como la "inscripción"

del legado, citando una serie de preceptos concretos y la Resolución de 3

de febrero de 1988: A) Que en cuanto a si la aceptación del legatario

es necesaria para que se produzca la "adquisición" del inmueble legado,

parece concluyente la dicción literal del artículo 882 del Código Civil.

Que tanto la doctrina como la jurisprudencia son concluyentes a la hora

de interpretar el precepto: a) Que en el ámbito doctrinal se considera

que el régimen que para los legados de cosa específica y determinada

propia del testador, establece el artículo 882 es una consecuencia natural

del principio general que para los legados puros y simples se contiene

en al artículo 881 del Código Civil; y el mismo criterio de adquisición

"ipso iure" se deduce de lo que el párrafo último del artículo 890 establece

para la hipótesis que el heredero sea al mismo tiempo legatario (es decir,

para el prelegado al admitir que el heredero pueda adoptar diversas

decisiones en cuanto heredero y en cuanto legatario en orden a la aceptación

o repudiación y/o del legado; b) Que también la jurisprudencia es

contundente en ese sentido, así las Resoluciones de 28 de abril de 1876 y 18

de julio de 1900 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre

de 1900. B) Que en cuanto a si la aceptación del legatario es necesaria

para la "inscripción", el tema conecta con el de entrega de la cosa legada.

Que debe estimarse que aunque el artículo 885 del Código Civil habla

de entrega de la cosa legada, no se trata de la tradición a que se refieren

los artículos 609 y 1.095, pues carece de la eficacia transmisiva del dominio

que aquella lleva aparejada, esto es la propiedad ya pertenece al legatario,

de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 882 con independencia

que se cumpla lo que prescribe el artículo 885 como regla general. Que

la regla general del artículo 885 presenta excepciones, como el supuesto

del "prelegado", reconocida en la Resoluciones de 22 de abril de 1876

y 18 de julio de 1990. Que la cuestión se regula en el artículo 81 del

Reglamento Hipotecario, reformado por el Real Decreto 3215/1982, de 21

de noviembre. Que hay que citar la Resolución de 27 de febrero de 1982.

Por tanto existiendo herederos forzosos debe siempre realizarse y con

carácter previo, a la liquidación y participación de la herencia, y esto

es lo que decide la Resolución de 20 de septiembre de 1988. Que el nuevo

sistema introducido en la reforma de 1982 al artículo 81 del Reglamento

Hipotecario, ha sido bien recibida por la doctrina. Que en el caso que

es objeto el recurso se utilizó el título formal previsto en la letra b) del

artículo 81. Que parece absurdo que el Registrador en su nota de por

violado el artículo 81.c), haciendo caso omiso de lo dispuesto en el

artículo 81.b). C) Que de los preceptos citados como violados en la nota de

calificación no se alcanza a entender exactamente lo que quiere decir,

al no estar expresado. Defecto número 2. Que parece indudable que la

facultad de interpretar el testamento que se ejecuta pertenece, en exclusiva

y en primer lugar, al Albacea contador-partidor y sólo los interesados

podrán impugnarlo si no estuvieran de acuerdo, siendo en exclusiva la

autoridad judicial la que deba resolver el conflicto en su caso, pero nunca

el Registrador. Que parece excesivo el deducir de los términos en que

está redactada la cláusula tercera del testamento que el testador impusiera

a los herederos un condominio ordinario sobre la finca, porque ello exigiría

una declaración del testador en tal sentido, lo cual no existe en el

testamento. Que en cuanto a los actos que según el Registrador, el Albacea

contador-partidor carece de facultades para ello: a) En cuanto al "exceso

de cabida" parece indudable que esa facultad debe ejercitarla el Albacea

contador-partidor como base para la división material que lleva a efecto

para poder adjudicar; b) En cuanto a la "división material" ya queda

justificada como derivada de la interpretación del testamento realizada

y ejecutada por el Albacea contador-partidor; c) En cuanto a la

"constitución de servidumbres", es una consecuencia de la división practicada.

Defectos subsanables, solamente se recurren los indicados bajo los

números 3 y 5. Defecto número 3. Es absurdo justificar un hecho negativo.

Es un legado sometido a una condición resolutoria y no sometido a una

condición suspensiva. Defecto número 5. Que no se entiende la cita como

violado el artículo 598 del Código Civil pues el título de constitución de

ambas servidumbres es el propio cuaderno particional que cumple

debidamente el principio de especialidad hipotecario. Que tampoco se entiende

la cita de la Resolución de 18 de octubre de 1991.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de la nota informó: 1.o En

lo referente al defecto insubsanable número 1: Que el defecto recoge

literalmente la doctrina sentada por Resolución de 3 de febrero de 1997.

Que se entiende así el artículo 882 del Código Civil como mecanismo de

adquisición a título singular, gratuito y "mortis causa", paralelo al de la

donación, como adquisición singular gratuita e "inter vivos". Que a esta

idea responde la citada Resolución y también puede deducirse de las de 24

de mayo de 1930 y 27 de febrero de 1982. Que otra cosa resulta contraria

a los principios generales de nuestro sistema, en el que carece de sentido

que, no ya sin consentimiento del legatario sino incluso sin su

conocimiento, pudiera este haber adquirido irrevocablemente la cosa legada y,

en su caso, quedar obligado por el legado si fuera modal u oneroso, y

además, dicha adquisición inscrita en le Registro. Que la tesis de que

la inscripción deba practicarse sin la aceptación del legatario, sin perjuicio

que éste pueda repudiarlo y solicitar su cancelación, provoca una situación

registral de incertidumbre pero compatible con el carácter definitivo de

la inscripción y los importante efectos jurídicos que de ella se derivan

en nuestro derecho. Que lo establecido en el artículo 81.b) del Reglamento

Hipotecario, no significa que no deba acreditarse también, por medio

adecuado al artículo 3 de la Ley Hipotecaria, la aceptación del legatario a

cuyo favor ha de practicarse el asiento. Que la partición formalizada en

escritura por el contador-partidor tampoco debe bastar sin acreditar la

aceptación por el favorecido por la disposición testamentaria. 2. Defecto

insubsanable número 2: Que en este punto se ha seguido la doctrina de

la Resolución de 27 de diciembre de 1982 y 20 de septiembre de 1988.

Que en este caso, el Albacea contador, en ejercicio de su facultad de

interpretar el testamento, entiende que para la ejecución de la voluntad del

testador, no tiene otra opción que actuar precisamente en contra o, al

menos, al margen de lo que se ha acordado textualmente. 3. Defecto

subsanable número 3: Que la acreditación exigida, a falta de la notoriedad

del hecho, puede hacerse mediante documento público, con arreglo al

artículo 3 de la Ley Hipotecaria y la doctrina de la Dirección General de

los Registros y del Notariado, no bastando a efectos registrales las

manifestaciones o noticias que dispusiere el contador-partidor. 4. Que

finalmente por lo que se refiere al defecto subsanable número 5: Que teniendo

en cuenta, en lo que se refiere a la servidumbre de paso, que todas y

cada una de las fincas resultantes de la división material son

recíprocamente dominantes y sirvientes, y que en nuestro derecho rige el sistema

registral de folio real, con los escasos datos que se dan resulta imposible

practicar la inscripción del derecho real de servidumbre en el folio abierto

a cada una de las fincas gravadas con la claridad y precisión que exige

el principio hipotecario de especialidad. Que por lo que se refiere a la

servidumbre de toma de agua, se observa la misma imprecisión en la

escritura y en el plano, en cuanto al lugar de toma de aguas y volumen que

comprende. Ni una ni otra consta con la concisión que el principio de

especialidad exigen para la inscripción de un derecho real de servidumbre.

Que hay que señalar en este punto lo que dicen las Sentencias del Tribunal

Supremo de 31 de mayo de 1949 y 30 de septiembre de 1970, y las

Resoluciones de 29 de septiembre de 1966 y 27 de agosto de 1982.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía resolvió

estimar el recurso en su integridad revocando la nota de calificación en

todos aquellos extremos en que se había recurrido.

VI

El Registrador de la Propiedad Interino, apeló el auto presidencial

manteniéndose en las alegaciones contenidas en el informe que emitió

el Registrador que efectuó la calificación.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 675, 869.3.o, 817, 881, 882, 887, 888, 906, 999, 1000,

1025 y 1057 del Código Civil; 9 de la Ley Hipotecaria; 51.6.a y 81 de su

Reglamento; y las resoluciones 7 de enero de 1875, de 30 de abril de

1878, 12 de diciembre de 1927, 29 de septiembre de 1966, 27 de agosto

de 1982, 20 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 191, 3 de febrero

de 1997 y 24 de marzo de 2001.

1. El primero de los defectos por los que la nota recurrida rechaza

la inscripción, y además de un modo absoluto pues se califica nada menos

que como insubsanable, es la falta de constancia de la aceptación por

parte de los legatarios de la disposición en su favor, que se considera

requisito necesario para la adquisición y consiguiente inscripción a su

favor de los derechos legados.

Alega el recurrente que tratándose, como se trata, de legados de fincas

concretas propias del testador, les es aplicable el principio recogido en

los artículos 881 y 882 del Código Civil de donde se deduce que la

adquisición se produce ipso iure, por el sólo hecho de la muerte del causante,

y en cuanto al título formal idóneo para inscribir esa adquisición el

artículo 81.b) del Reglamento Hipotecario ha habilitado la asignación hecha al

respecto por el contador-partidor de forma unilateral.

2. Sorprende hasta que punto se ha venido aceptando que aquellas

primeras normas consagran una a modo de adquisición automática del

legatario por el sólo hecho de la muerte del testador cuando, amén de

esa necesidad de pedir la entrega, nos encontramos con la supeditación

de los legados al orden que impone el artículo 887 del mismo Código,

la reductibilidad por inoficiosidad que establece el 817, o la paralización

de su demanda en tanto no transcurra el plazo para la formación del

inventario y el término para deliberar del 1.025. Y es que, por más que

dichas normas parezcan erigir al legatario en propietario desde el mismo

instante de la muerte del testador, difícilmente puede saberse en ese

momento si desean adquirir esa propiedad y, aún más, si se les puede

entregar la misma sin perjudicar los derechos de acreedores y legitimarios.

La incompatibilidad entre los artículo 882 y el 888, al regular éste

las consecuencias que se producen "cuando el legatario no quiera o no

pueda admitir el legado" ha de salvarse interpretando aquél en el sentido

de que lo que realmente quiere decir es que la propiedad de la cosa legada

"se entiende adquirida" por el legatario desde la muerte del testador, con

la consiguiente transmisibilidad que proclama el 881, como contrapuesto

a lo que dispone el 1068 en orden a remarcar las diferencias entre la

adquisición a título universal del heredero, que sólo se concreta en bienes

determinados mediante la liquidación y, en su caso, partición de la

herencia, y la del legatario como beneficiario de una acto de disposición a título

singular. En otro caso, resultarían difícilmente explicables las normas del

Código que se refieren a la aceptación o repudiación del legado (cfr.

artículos 863, y 888 a 890), o las que repetidamente hacen referencia al pago

de los legados (cfr. artículos 902 y 1025 a 1032), a la ineficacia del mismo

si la cosa perece después de la muerte del testador sin culpa del heredero

(artículo 869.3.o), o las que prevén la intervención del legatario en el

acuerdo de prórroga del albaceazgo (art. 906) o en el nombramiento de

contador-partidor dativo y la confirmación de lo por él actuado (art. 1057).

Es más, si se parte de un examen del conjunto de nuestro Ordenamiento

encontramos que, salvo para aquellos que consideran la accesión como

un modo de adquirir que encontrarían excepciones, la adquisición de

derechos patrimoniales exige el consentimiento del interesado, con lo que

podría llegar a afirmarse que tal requisito constituye un principio general

del Derecho del que no queda excluida la adquisición de los legados de

cosa específica propia del testador. Otra cosa sería que el legislador hubiera

establecido una presunciones de que esa voluntad existe si no se da una

manifestación en contra. Esta, que es una de las soluciones que se

propugnan para la interpretación del citado artículo 882, no es convincente

pues para ello sería preciso que se hubieran fijado los presupuestos

-conocimiento del hecho o intimación, transcurso de un plazo, etc.- que

determinaran la entrada en juego tal presunción, de suerte que entender que

la adquisición se produce automáticamente con la posibilidad de una

repudiación que produjera efectos resolutorios de la adquisición previamente

consumada sería tanto como sumar una ficción sobre otra.

3. Siendo así es evidente que la inscripción de la adquisición por

el legatario, en cuanto de ella derivaría la presunción de existencia y

pertenencia del derecho inscrito (artículo 38 de la Ley Hipotecaria), exige

que en la calificación a que su práctica está sujeta (artículo 18 de la misma

Ley) se aprecie si existe aceptación por el adquirente. Es cierto que si,

como regla general, el legatario precisa la entrega por parte del heredero

o albacea o, excepcionalmente, puede estar legitimado para tomar posesión

por sí mismo de la cosa legada, el título en que se formalice esa entrega

o toma de posesión acreditará una aceptación expresa o tácita. El problema

surge cuando en una partición de herencia practicada por

contador-partidor, como acto unilateral del mismo que es, y tras la liquidación de

la herencia, procede el mismo a asignar los bienes legados a los respectivos

beneficiarios de la disposición testamentaria, posibilidad de actuación que

en la calificación recurrida no se cuestiona. En realidad el mismo problema

se plantea con los herederos cuya adquisición está igualmente sujeta a

la aceptación de la herencia (cfr. artículos 988 y siguientes del Código)

pero cuya intervención no siempre es necesaria en la partición de la misma.

Y la conclusión en principio ha de ser que contra lo que pudiera dar

a entender el apartado b) del artículo 81 del Reglamento Hipotecario,

la asignación de bienes a los legatarios hecha en una partición de herencia

practicada por contador partidor, al igual que la adjudicación de bienes

que en tal caso hiciera a favor de los herederos, no puede determinar

la inscripción de unos u otros con carácter definitivo sin que conste la

aceptación del legatario o heredero, entendida ésta como referida al

llamamiento hereditario, no a la partición en la que ni es necesaria su

intervención ni aprobación al margen de la posibilidad de impugnarla.

4. No obstante, la doctrina de esta Dirección General se ha mostrado

siempre favorable a facilitar en estos casos la inscripción a favor de los

herederos o legatarios y así, ya desde la resolución de 7 de enero de 1875

se admitió la posibilidad de inscribir adquisiciones hereditarias sin que

constase la aceptación de los favorecidos con base en el argumento de

que aquella constituye jurídicamente una condición suspensiva de la

transmisión dominical y son inscribibles los títulos traslativos del dominio sujeto

a condición suspensiva, razonamiento que se aplicó a la inscripción de

los legados en la de 30 de abril de 1878. Tal construcción fue matizada

posteriormente, tras haber sido reiterada en varias ocasiones, en la

resolución de 6 de marzo de 1923 al señalar que esas inscripciones si bien

eran independientes de la aceptación de la herencia, no prejuzgaban la

existencia de esta última "condición jurídica" o momento esencial de la

adquisición mortis causa, para cambiar de argumento en la de 12 de

diciembre de 1927, que tras apuntar que esa analogía con la condición suspensiva

parece discutible, encontró apoyo para seguir en la misma línea en el

principio que permite la inscripción de bienes o derechos a favor de

personas que no han consentido de un modo explícito la adquisición, doctrina

posteriormente reiterada y en la que parece confundirse la legitimación

para pedir la inscripción a que se refiere el artículo 6 de la Ley Hipotecaria

por parte de persona distinta de aquella a cuyo favor ha de practicarse

la inscripción con la necesidad del consentimiento de ésta para la

adquisición del derecho a inscribir. Más acorde con el planteamiento de la

cuestión que antes se ha hecho, la resolución de 3 de febrero de 1997 estableció

que para la inscripción a favor del legatario era imprescindible que constase

su aceptación en cuanto requisito necesario para la adquisición, si bien

no puede desconocerse la peculiaridad que presentaba el legado en aquella

ocasión.

Y lo cierto es que no hay dificultad alguna en seguir manteniendo

la misma línea. Acreditada la aceptación la inscripción a favor del heredero

o legatario puede practicarse como firme, sin condicionamiento alguno

a la concurrencia de un requisito ya existente. Es más, las reglas relativas

a la aceptación tácita de la herencia, en concreto los artículos 999 y 1000

del Código civil, aplicables también a los legatarios de bienes concretos,

facilitan considerablemente esa acreditación por medio de cualquier

actuación que implique la voluntad de aceptar, y como tal ha de tenerse, por

ejemplo, la simple solicitud de inscripción de los bienes adjudicados o

asignados que a su favor hagan herederos o legatarios, o como ocurre

en el caso aquí contemplado a través del requerimiento dirigido al albacea

contador-partidor para que procediese a la partición de la herencia y

entrega de los legados o al desempeño de su función, que al menos en cuanto

a tres de los coherederos prelegatarios resulta de las correspondientes

actas testimoniadas en el documento calificado.

En otro caso, y en tanto no se acredite esa aceptación, ningún

inconveniente existe para que la inscripción se practique al modo que cualquier

otra adquisición de derechos sujetos a condición suspensiva, o sea, con

la advertencia de que no se ha acreditado aquella, extremo que podrá

hacerse constar posteriormente en cualquier momento, y que estará

implícita en cualquier acto voluntario que realice el titular del derecho inscrito

como tal, sin perjuicio de que acreditada la renuncia voluntaria o provocada

se cancele la inscripción reviviendo la titularidad del causante hasta que

se complete la partición con la adición de los derechos vacantes al margen

del posible juego de una sustitución.

5. La interpretación de la cláusula tercera del testamento es el origen

del segundo de los defectos de la nota recurrida. Si el legado de cosa

específica lo hace el testador por cuotas indivisas, cada legatario adquirirá

directamente el derecho a la cuota concreta que le haya sido asignada

y entre ellos se constituirá una comunidad ordinaria o por cuotas cuya

posterior disolución conforme a las reglas generales de los artículos 400

y siguientes del mismo Código queda al margen de las facultades del

contador-partidor según señalara la Resolución de 20 de septiembre de 1988.

De ahí la correcta actuación del albacea contador-partidor en este caso

cuando asigna en proindiviso a los legatarios las fincas que les habían

sido legadas en tal forma. Si, por el contrario, el legado lo es de porciones

concretas y determinadas de una finca, dejando ahora a un lado el problema

que plantearía su indivisibilidad, la adquisición directa de cada legatario

lo será de la porción que concretamente le haya sido legada y en tal caso

las facultades del albacea contador-partidor quedarán limitadas a las que

se requieran para completar la configuración de cada uno de los objetos

legados en la medida que sean necesarias para desarrollar la disposición

testamentaria, incluida la constitución de las servidumbres que la situación

o características de cada una de las fincas resultantes puedan exigir para

su normal explotación o aprovechamiento.

En el supuesto planteado la disposición testamentaria resulta un tanto

confusa, y es esa confusión la que hace necesaria su adecuada

interpretación. Si inicialmente el legado aparece dispuesto en proindiviso -"lega

proindiviso a sus diez hijos la finca"- y tal situación no se vería afectada

por la atribución posterior a ocho de ellos de un porcentaje superior,

dando lugar a cuotas desiguales, más difícil es seguir sosteniendo que

esa desigualdad haya de ser de cuota cuando se dispone en unidades

de medida superficial. Y si aún se pretendiese mantener la condición de

legado en proindiviso dada la posibilidad de extraer de esas unidades

de superficie un determinado porcentaje por referencia a la superficie

total de la finca, más difícil se vuelve cuando esas diferencias de cabida

aparecen referidas a dos tipos de cultivo diferentes y casi imposible cuando

el causante ordena que "el exceso de tierra que han de percibir"

determinados legatarios sean de clase y calidad media en relación con las de

la finca, lo que, a lo sumo, permitiría entender que existe un legado

específico de porciones materiales de la finca junto con otro en proindiviso

respecto del resto.

Si, como reiteradamente ha sostenido la doctrina de este Centro

Directivo (ver por todas la reciente resolución de 24 de marzo de 2001) entre

las facultades de los albaceas y contadores-partidores ha de incluirse la

de interpretar el testamento como presupuesto del desempeño de las

funciones que le corresponden, y tal interpretación tan sólo podrá rechazarse

en sede registral si resulta que claramente ha prescindido de las pautas

que impone el artículo 675 del Código Civil, al margen de la impugnación

judicial de que en cualquier caso puede ser objeto, a la vista de las

consideraciones anteriores no puede rechazarse en este caso.

6. Uno de los defectos claramente calificado como subsanable es la

falta de acreditación de que se mantiene el estado civil de soltería de

la legataria del usufructo de una de las fincas, que lo había de ser en

tanto no contrajera matrimonio. El defecto ha de revocarse, no ya por

las razones en que se basa el auto apelado, el aparecer incorporado al

expediente la fe de estado civil de la legataria, pues como documento

no tenido a la vista a la hora de la calificación no puede tomarse en

consideración para resolver (cfr. artículo 117 del Reglamento hipotecario)

sino por ser de por sí improcedente.

En primer lugar, la inscripción del legado habría de practicarse en

todo caso sujeto a la condición resolutoria impuesta por el testador y

escaso perjuicio supondría ello para el nudo propietario si tal condición

ya se hubiera cumplido, pues en cualquier momento podría obtener su

cancelación. Pero es que, además, la asignación del derecho legado por

el albacea contador-partidor cuando está sujeto a condición exige en una

correcta actuación por su parte, como antes se señaló, cerciorarse del

cumplimiento o incumplimiento de la condición y en este caso consta

en el título la expresa manifestación del mismo de que la legataria

permanece soltera. Y por lo anterior no fuera suficiente resulta, además, que

en una de las actas de requerimiento antes señaladas, que el registrador

tuvo a la vista a la hora de calificar, comparece como una de las requirentes

dicha legataria, constando como su estado civil el de soltera.

7. Por último, se recurre otro de los defectos calificados como

subsanables, el que achaca al título imprecisión a la hora de configurar las

servidumbres de paso y toma de agua que se establecen entre las fincas

resultantes de la división material a que se ha hecho referencia.

La Resolución de 18 de octubre de 1991 invocada en la nota indicaba

que es doctrina reiterada (Resoluciones de 29 de septiembre de 1966 y 27

de agosto de 1982) que la inscripción del derecho de servidumbre debe

expresar su extensión, límites y demás características configuradoras en

cuanto elementos necesarios para dar a conocer los derechos de los predios

dominantes y las limitaciones de los sirvientes, por lo que su acceso tabular

requiere que en el título de constitución, sin ulterior acto o sentencia,

queden satisfechas aquellas exigencias como propias del principio de

especialidad registral (artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51.6.a del Reglamento

para su ejecución) y de libertad de trabas del dominio (artículos 348 del

Código civil y 25 y 27 de la Ley Hipotecaria).

La evidente dificultad que en ocasiones plantea la descripción de ciertas

servidumbres, como ocurre con los caminos por los que haya de ejercitarse

la de paso, y su más fácil expresión gráfica en un plano, ha de permitir

que en la inscripción a practicar se recojan los elementos esenciales del

derecho y la misma se complemente en cuanto a los detalles a través

de un plano cuya copia se archive en el Registro y al que se remita el

asiento, procedimiento que respetando las exigencias del sistema pudiera

servir a una mejor inteligencia de la publicidad que aquél brinde sobre

el contenido y extensión de las servidumbres, pero no puede hacerse

descansar la publicidad de los asientos exclusivamente en documentos

complementarios ni imponer al registrador la traducción de su grafía a la

hora de redactar aquellos.

Por eso, en este caso en que el título se limita a señalar respecto

de las servidumbres de paso que son predios dominantes y sirvientes

de ellas recíprocamente los diez resultantes de la división de la finca

original, que su contenido es el paso de personas y vehículos, que el lugar

el que resulta de un plano que se incorpora precisando, sí, la anchura

y longitud total de los caminos, pero no la correspondiente a cada predio,

y que los gastos de conservación y mantenimiento se satisfarán en

proporción a la superficie de las fincas, acompañándose un plano en que

se grafía los caminos, la solución no es completa. No coincide lo declarado

con lo grafiado pues según el plano ni todas las fincas son predios sirvientes

-algunas parecen ser tan sólo dominantes- ni todas tienen esta última

condición más que con relación a alguna o algunas fincas concretas y

no con todas, ni en ocasiones la grafía del camino a lo largo de la línea

divisoria entre predios permite determinar sin la debida aclaración si grava

ambas fincas o tan solo una de ellas, la situada a uno u otro lado de

dicho lindero.

Y otra tanto cabe decir por lo que se refiere a la servidumbre de toma

de agua respecto de la que el título se limita a señalar su origen, la alberca

existente en una de ellas, sin más referencias a su contenido, cuantía

del agua a extraer, posibles turnos, si se complementa con la de acueducto

o de paso hasta la citada alberca, etc.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso,

revocando parcialmente el auto apelado en cuanto revocó el último de

los defectos recurridos, desestimándolo en cuanto al resto, todo ello con

el alcance que resulta de los anteriores fundamentos de derecho.

Madrid, 19 de septiembre de 2002.-La Directora general de los Registros

y del Notariado, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.