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Documento BOE-A-2001-20256

Resolución de 26 de septiembre de 2001, de la Secretaría de Estado de Justicia, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don Miguel Ruiz-Gallardón y García de la Rasilla, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Motril, número 2, don Jesús Camy Escobar, a inscribir una escritura de novación de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.

Publicado en:
«BOE» núm. 260, de 30 de octubre de 2001, páginas 39628 a 39630 (3 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2001-20256

TEXTO ORIGINAL

Propuesta de Resolución en el recurso gubernativo interpuesto por

el Notario de Madrid, don Miguel Ruiz-Gallardón y García de la Rasilla,

contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Motril, número 2,

don Jesús Camy Escobar, a inscribir una escritura de novación de préstamo

hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 2 de noviembre de 1995, mediante escritura autorizada por el Notario

de Madrid, don José María de Prada Guaita, se formalizó un préstamo

con garantía hipotecaria, con las siguientes condiciones: Capital, 3.000.000

de pesetas ; plazo de amortización, diez años; tipo de intereses

ordinarios, 9,5 por 100 anual ; intereses de demora, al 12,5 por 100. La hipoteca

garantiza, además del principal del préstamo, y otra cantidad que se señala

para costas y gastos, "un año de intereses remuneratorios,... que ascienden

a doscientas ochenta y cinco mil pesetas" y "tres años de intereses

moratorios, al tipo del 12,50 por 100, equivalentes a un millón ciento veinticinco

mil pesetas".

Mediante escritura autorizada el 29 de octubre de 1997, por el Notario

de Madrid, don Miguel Ruiz-Gallardón García de la Rasilla, se convino

conforme a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, modificar las condiciones de

dicho préstamo, de suerte que, a partir del 2 de noviembre de dicho año,

el tipo de interés sería variable y revisable anualmente, aplicando el que

resulte de sumar un diferencial de 1,25 puntos porcentuales al tipo de

referencia -el denominado "Mibor", a un año- ; y el tipo de interés de demora

se fija en el que resulte de añadir cinco puntos porcentuales al tipo de

interés ordinario que estuviera vigente en cada momento. En dicha

escritura se expresa, como antecedente en el expositivo I, que conforme a

la mencionada escritura de 2 de noviembre de 1995, la finca hipotecada

"quedó respondiendo de 3.000.000 de pesetas de principal, de 285.000

pesetas de un año de intereses remuneratorios, de 1.125.000 pesetas de

tres años de intereses moratorios, y de 600.000 pesetas para costas y

gastos" ; y, después de expresar los extremos de la novación que se

formaliza, se añade que "Permanece en vigor, sin otras modificaciones que

las pactadas en la presente escritura, el resto del contrato de préstamo

con garantía hipotecaria formalizado en la escritura reseñada en el

expositivo I anterior".

II

Presentada en el Registro de la Propiedad número 2 de Motril copia

de la mencionada escritura otorgada el 29 de octubre de 1997, fue calificada

con la siguiente nota: "Presentado de nuevo el precedente documento el 25

de febrero del año en curso, con el número 2203, al diario 61,

acompañándose de escrito en el que se desiste de la inscripción de la condición

suspensiva que recoge la estipulación séptima, se vuelve a suspender la

inscripción por no haber sido subsanado el defecto ya indicado en la

comunicación que, a efectos del artículo 429 del Reglamento Hipotecario, fue

efectuada el 12 de diciembre de 1997: A) Intereses Remuneratorios: Dado

que el documento calificación se pacta la variabilidad de los intereses

remuneratorios, es necesario, de acuerdo con la reiterada doctrina de la

Dirección General de los Registros y del Notariado, (Resoluciones 26 de

diciembre de 1996 y 9 y 10 de octubre de 1997), fijar un tipo máximo

a tal variabilidad ; tope que actuara como especificación delimitadora del

derecho real, tanto en las relaciones interpartes como frente a terceros.

Artículo 12 de la Ley Hipotecaria y 219 de su Reglamento. B) Intereses

de Demora: Debe tenerse en cuenta que también los intereses de demora

han pasado a ser variables, al haberse establecido su cálculo mediante

la adición de un diferencial de cinco puntos porcentuales al interés

remuneratorio vigente en cada momento. Por ello deberá igualmente recogerse

un tipo máximo para demoras. Por último indicar, para ambos tipos de

intereses, que el máximo que se pacte habrá de mejorar, conforme a las

previsiones del artículo 9 de la Ley 2/94, los tipos anteriormente vigentes,

que eran el 9,5 por 100 para los remuneratorios y el 12,5 por 100 para

los de demora. La presente nota se extiende a petición expresa de la

entidad acreedora, habiéndose incluido la indicación relativa a los intereses

de demora como precalificación que anticipa el criterio del Registrador

que suscribe la presente, porque si bien tal circunstancia no podrá

apreciarse hasta que se fije el tope máximo a la variación de los remuneratorios,

parece no obstante conveniente que se aborde dicha cuestión, en aras

de la economía procesal y para evitar posteriores dilaciones al despacho

del documento, dada su íntima conexión con el defecto señalado en la

letra A) No se toma anotación preventiva de la suspensión, por no haber

sido solicitada. Contra la presente nota de calificación, puede interponerse

recurso gubernativo conforme al artículo 66 de la Ley Hipotecaria ante

el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía, en el plazo de cuatro meses a contar desde su fecha, siguiendo

el procedimiento previsto en los artículos 112 y siguientes del Reglamento

Hipotecario. Motril, a 16 de marzo de 1998. El Registrador". Firma ilegible.

Nuevamente presentado, fue objeto de la siguiente calificación:

"Presentado de nuevo el precedente documento el 12 del corriente mes, se

vuelve a suspender su inscripción por el mismo defecto que consta en

la nota de calificación que antecede de fecha 16 de marzo del año en

curso, dándose por reproducida en su integridad. No se toma anotación

preventiva de la suspensión por no haberse solicitado. Contra la presente

nota de calificación, puede interponerse recurso gubernativo conforme

al artículo 66 de la Ley Hipotecaria ante el excelentísimo señor Presidente

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de tres meses

a contar desde su fecha, siguiendo el procedimiento previsto en los

artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Motril a 24 de noviembre

de 1998. El Registrador". Firma ilegible.

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación y alegó: 1.o) En cuanto al tipo máximo

de variabilidad de los intereses. Que conforme a la cláusula cuarta de

la escritura calificada "permanece en vigor, sin otras modificaciones que

las pactadas en la presente escritura el resto del contrato de préstamo

con garantía hipotecaria formalizado en la escritura reseñada en el

expositivo I anterior". Que dicha escritura es la otorgada ante el Notario de

Madrid, don José María de Prada Guaita, el 2 de noviembre de 1995, y

en la misma se estableció una responsabilidad hipotecaria por principal,

intereses remuneratorios, intereses moratorios y gastos de la finca

hipotecada. Que dicha responsabilidad hipotecaria no se altera por la novación

que en la escritura calificada se formaliza, luego conforme a la cláusula

cuarta de la misma sigue en vigor y constituye el máximo de responsabilidad

(con independencia que se fije como un tipo porcentual o con una cifra

de responsabilidad, pues se trata de una mera operación aritmética). Que,

en consecuencia, carece de fundamento el defecto alegado por el señor

Registrador. 2.o) En cuanto a la mejora de condiciones. Que bien es cierto

que el artículo 9 de la Ley 2/1994 exige una mejora de las condiciones

del tipo de interés, pero no establece en que debe consistir esa mejora

y es opinión unánime que el cambio de modalidad de tipo de interés,

entre fijo y variable, constituye por sí un supuesto que entra en el concepto

legal de mejora. Que, además, el "Mibor" más 1,25 es sustancialmente

inferior al 9,5 por 100 fijado inicialmente (alrededor de cinco puntos

porcentuales de mejora). Que en cuanto a los intereses moratorios, basta

con que exista una mejora en las condiciones de los intereses

remuneratorios, pues la ley no específica ; que al fijarse los intereses moratorios

en función de los remuneratorios, es aplicable lo anteriormente dicho para

éstos y que la mejora vuelve a ser hoy evidente (con el "Mibor" al 4 por 100,

por ejemplo, los intereses moratorios serían del 10,25 por 100 y, por tanto,

inferiores al 12,5 pactado inicialmente). Que, en consecuencia vuelve a

carecer de fundamento el defecto alegado por el señor Registrador.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de la nota, alegó: Que en

le título calificado las partes introducen, al amparo de la Ley 2/1994 de 30

de marzo, importantes modificaciones con relación al tipo de interés, tanto

remuneratorio como de demora, devengado por el préstamo. Así, en lo

tocante a intereses remuneratorios, estos pasan de ser fijos a ser variables,

cuyo sistema también se extiende a los intereses moratorios. Que en la

escritura de novación no se fija un tipo máximo interpartes y frente a

terceros, para la variación de ambas clases de intereses. Que la cuestión

que se trata de dilucidar es si es ello necesario. Que se deben de cumplir

las exigencias del principio de especialidad recogido en el artículo 12 de

la Ley Hipotecaria y desarrollado en el artículo 219 de su Reglamento.

Que hay que citar la consolidada doctrina que ha elaborado la Dirección

General de los Registros y del Notariado de las Resoluciones de 26 y 31

de octubre de 1984, 23 de octubre de 1987, 16 de marzo de 1990, 24

de abril de 1992, 8 de noviembre de 1993, 2 de enero, 23 de febrero, 12

de julio y 26 de diciembre de 1996, 9 y 10 de octubre de 1997, 24 de

agosto y 3 de diciembre de 1998. Que, en realidad, no puede hablarse

que en la garantía novada exista ya determinado un interés máximo, porque

se trata de una hipoteca ordinaria, siendo perfectamente conocidos, tanto

el principal como los tipos de interés que son invariables durante toda

la duración del préstamo, debiendo proceder el acreedor a calcular la

deuda por intereses y, a todos los efectos legales, con arreglo a los tipos

fijos predeterminados. Que la cláusula de responsabilidad hipotecaria a

que se refiere el señor Notario actúa en un plano diferente como son

las relaciones con los titulares de derechos posteriores, dando

cumplimiento al mandato recogido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria que

impide que se garantice en perjuicio de tercero intereses por un periodo

superior a cinco años. Que dicho precepto no contempla a la extensión

de la hipoteca por intereses en la relación acreedor-deudor, que constituye

el fondo de la cuestión debatida, pues ello se regula en el artículo 12

de la Ley Hipotecaria y 219 de su Reglamento. Que en las hipotecas en

garantía de préstamo de interés variable existen dos tipos máximos que

desenvuelven sus efectos en planos diferentes, lo cual está expresamente

reconocido en la Resolución de 24 de agosto de 1998. Que en el escrito

de interposición del recurso se confunden ambos topes. La tesis mantenida

por el señor Notario supondría admitir las hipotecas en garantía de

préstamos a interés variable con sólo fijar el tope máximo de variación en

perjuicio de terceros, dejando indeterminada la extensión de la garantía

por tal concepto en la relación acreedor-deudor. Que la cuestión suscitada

proyecta sus efectos de forma clara en el terreno práctico, porque el

acreedor hipotecario tendría primero que calcular la deuda por intereses con

sujeción al límite máximo de variación previsto, y, posteriormente, si hay

perjuicio para tercero, deberá, en su caso adecuar la cifra obtenida a la

resultante de aplicar a los periodos temporales pactados dentro del límite

máximo de cinco años previsto por los artículos 114 de la Ley Hipotecaria

y 220 de su Reglamento, debiendo computarse, a estos solos efectos,

conjuntamente tanto los intereses remuneratorios como los de demora. Que

todo lo anteriormente dicho para los intereses remuneratorios es

igualmente aplicable a los intereses de demora, que también han pasado a

ser variables y, por tanto, quedan sujetos al cumplimiento de los requisitos

exigidos por el principio de especialidad hipotecaria. Que la alusión a

la mejora de las condiciones de los tipos de intereses es obligada en tanto

que la novación se opera al amparo de la Ley 2/1994 de 30 de marzo,

cuya finalidad esencial, según su exposición de motivos, es trasladar a

los préstamos hipotecarios la reducción generalizada de los tipos de interés

operada en los últimos tiempos, independientemente de la fecha en que

se haya concertado el préstamo. Pues si la mejora del tipo de interés

y la cláusula de responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero no

se modifica, la posición jurídica y registral de los titulares intermedios

no solo no se ve alterada sino que incluso mejora por la previsible menor

reclamación por tal concepto. Que al ser la hipoteca un contrato de larga

duración puede verse afectada profundamente por la evolución de los

ciclos económicos, no siendo posible saber hasta su conclusión si realmente

ha existido o no una mejora real de las condiciones económicas. Que cuando

hay titulares intermedios que no pueden sufrir ningún perjuicio derivado

de la novación, o bien la novación supone una mejora clara de las

condiciones del préstamo durante todo el periodo de vigencia, o bien los

titulares intermedios habrán de prestar su consentimiento por exigencias

del principio de tracto sucesivo, operándose ya la novación no bajo el

marco jurídico de la Ley 2/1994, sino conforme al régimen general de

los artículos 144 de la Ley Hipotecaria y 240 del Reglamento. Que en

el supuesto planteado, parece que habiéndose acordado en la novación

que el tipo variable se formará anualmente sumando un diferencial de 1,25

puntos al tipo de referencia "Mibor", que actualmente está en torno al 3

por 100, se produce en principio una mejora clara del tipo a satisfacer

por el prestatario, pues con anterioridad era fijo al 9,50 por 100 ; pero

si ahora se pacta un tipo máximo a la variación, por ejemplo, del 12,5

por 100 y se sustituye el anterior diferencial de demora de 3 puntos por

otro de cinco puntos, tendríamos un tipo máximo para demoras del 17,5

por 100, en lugar del anterior del 12,5 por 100. Con estos datos y teniendo

en cuenta que la duración del préstamo es de diez años, no puede saberse

con certeza hasta que se extinga dicha relación jurídica, si efectivamente

la novación supuso o no una mejora de las condiciones anteriores.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, confirmó

la nota del Registrador fundándose en la Resolución de 2 de enero, 23 de

febrero, 12 de julio y 26 de diciembre de 1996, 9 y 10 de octubre de 1997

y 24 de agosto y 3 de diciembre de 1998 y en los artículos 12 de la Ley

Hipotecaria y 219 del Reglamento Hipotecario, siendo imprescindible el

establecimiento de un tipo máximo, sin que en ningún caso pueda ser

suplido dicho tipo con el máximo de responsabilidad en perjuicio de tercero

que haya de consignarse de conformidad con el artículo 114 de la Ley

Hipotecaria, de finalidad claramente distinta a la que aquí está en juego.

Lo anterior hace que deba mantenerse el segundo de los defectos.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

las alegaciones contenidas en su escrito de interposición del recurso

gubernativo.

VII

Con fecha 24 de septiembre de 2001 y por concurrir en la Directora

general la circunstancia de parentesco, de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 28.2.b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y Procedimiento Administrativo Común, se abstuvo de intervenir

en este recurso, avocando la competencia el Secretario de Estado de este

Ministerio, con fecha 25 de septiembre de 2001, lo que se notificó al

recurrentes en la misma fecha.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.281, 1.284, 1.285 y 1.286 del Código Civil ; 9 de

la Ley 2/1994, de 30 de marzo ; y las Resoluciones de 24 de agosto de 1998, 28

de septiembre y 6 de noviembre de 2000, y 27 de febrero, 13 de marzo, 5

y 9 de abril, 16 y 29 de mayo y 11 de junio de 2001.

1. En el supuesto de hecho del presente recurso, el Registrador

suspende la inscripción de una escritura de novación de un préstamo con

garantía hipotecaria, en la que se sustituyen los tipos de intereses

ordinarios y moratorios fijos por otros variables, porque, a su juicio, es

necesario fijar un tipo máximo a la variabilidad pactada, que actuará como

especificación delimitadora del derecho real, de acuerdo con la doctrina

de esta Dirección General. Además, en la nota de calificación se indica

"para ambos tipos de intereses, que el máximo que se pacte habrá de

mejorar, conforme a las previsiones del artículo 9 de la Ley 2/1994, los

tipos anteriormente vigentes...".

El recurrente alega que, habiéndose establecido ya en la escritura de

constitución de hipoteca la correspondiente responsabilidad por intereses

remuneratorios y moratorios sigue ésta en vigor y constituye el máximo

de responsabilidad, al pactarse en la escritura de novación que "permanece

en vigor, sin otras modificaciones que las pactadas en la presente escritura,

el resto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado

en la escritura reseñada...". Y añade que el cambio de modalidad de interés,

de fijo a variable, constituye por sí una modificación que entra en el

concepto legal de mejora de las condiciones del tipo de interés, máxime si

se tiene en cuenta que el nuevo tipo pactado -el denominado "Mibor"

más 1,25 puntos porcentuales- es sustancialmente inferior al anterior

-9,50 por 100-.

2. El defecto no puede ser confirmado. Como ha puesto de relieve

este Centro Directivo (cfr. Resoluciones 28 de septiembre y 6 de noviembre

de 2000, y 27 de febrero, 13 de marzo, 5 y 9 de abril, 16 y 29 de mayo

y 11 de junio de 2001), debe tenerse en cuenta que tratándose de préstamos

hipotecarios, el principio de determinación registral se predica sólo

respecto del derecho real que se inscribe, la hipoteca, la cual debe quedar

perfectamente determinada en su alcance y extensión, siendo irrelevantes

respecto de tal principio aquellos aspectos del préstamo garantizado que

no influyan en el juego de la garantía, y, en consecuencia, no cabe imponer,

al amparo de dicho principio, la fijación de un tipo máximo al que puedan

ascender los tipos ordinarios o moratorios en las relaciones personales

entre acreedor y deudor si se señala el límite al que puede ascender su

cobertura hipotecaria, de modo que más allá de éste no podrán ser ya

satisfechos con cargo al precio de remate del bien hipotecado, aun cuando

los efectivamente devengados y exigibles en las relaciones personales

acreedor-deudor fueren superiores.

En el presente caso, de la literalidad misma de las expresiones

utilizadas, así como de la necesaria valoración de las cláusulas del contrato

en el sentido más adecuado para que produzcan efecto, de la valoración

conjunta de todas ellas, y del entendimiento de las palabras en la acepción

más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (cfr. artículos 1.281,

184, 1.285 y 1.286 del Código Civil), resulta inequívocamente que el límite

de la cobertura hipotecaria ha quedado determinado -por las sumas

señaladas en el expositivo I de la escritura calificada.

Por otra parte, respecto de la indicación en la nota sobre la necesidad

de que el tipo máximo que se pacte mejore los tipos anteriormente vigentes,

debe advertirse que no puede constituir obstáculo a la inscripción solicitada

si se tienen en cuenta las consideraciones expresadas en los párrafos

anteriores, así como la circunstancia de que en este supuesto se establece

un tipo de interés inferior al inicial del préstamo que es objeto de la

novación calificada y que, a mayor abundamiento, el mencionado

artículo 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, se refiere a la "mejora de las

condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente" únicamente

como presupuesto de la aplicación de determinados beneficios fiscales

y arancelarios.

El Notario adscrito que suscribe propone estimar el recurso y revocar

el auto apelado y la nota de calificación.

Madrid, 26 de septiembre de 2001.-El Secretario de Estado, José María

Michavila Núñez.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

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