Está Vd. en

Documento BOE-A-2001-20254

Resolución de 22 de septiembre de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Zamora, don Juan Luis Hernández Gil y Mancha, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad Interina de Bermillo de Sayago, doña María del Carmen Florán Cañadell, a inscribir una escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario en virtud de apelación del recurrente.

Publicado en:
«BOE» núm. 260, de 30 de octubre de 2001, páginas 39625 a 39627 (3 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2001-20254

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Zamora, don

Juan Luis Hernández Gil y Mancha, contra la negativa de la Registradora

de la Propiedad Interina de Bermillo de Sayago, doña María del Carmen

Florán Cañadell, a inscribir una escritura de novación modificativa de

préstamo hipotecario en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada el 14 de abril de 1999, por el Notario

de Zamora don Juan Luis Hernández Gil Mancha, se convino conforme

a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, modificar las condiciones de determinado

préstamo con garantía hipotecaria que se había formalizado mediante

escritura autorizada por el Notario de dicha capital don José María Labernia,

el 28 de abril de 1994 y se había modificado en otra escritura autorizada

el 16 de mayo de 1997 por el Notario también de Zamora don Antonio

Olveira Santos. En la escritura calificada se expresa que, según las

anteriores escrituras de constitución y novación del préstamo, una finca quedó

respondiendo de "cuatro millones... de pesetas... de capital, de un millón

ciento setenta mil... pesetas... de intereses de tres años, de un millón...

de pesetas... de intereses moratorios de un año y de cuatrocientas mil..

pesetas... para costas y gastos", y la otra de "un millón... de pesetas...

de principal, doscientas noventa y dos mil quinientas... pesetas... de

intereses de tres años, de doscientas cincuenta mil... pesetas... de intereses

moratorios de un año y de cien mil.. pesetas... para costas y gastos"; y

se acuerda que el tipo de interés -hasta entonces fijo- sea, hasta el 28

de abril de 1999 del 4,25 por 100 y, a partir de dicha fecha, variable

y revisable anualmente, aplicando el tipo medio de los préstamos

hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos

por los bancos y publicado mensualmente por el Banco de España; se

especifica que para "el cálculo de los intereses en períodos inferiores a

un año, será el del año comercial de trescientos sesenta días"; y se añade

que "en todo lo demás no modificado por la presente escritura, queda

en vigor lo pactado anteriormente para el citado préstamo".

II

Presentada en el Registro de la Propiedad de Bermillo de Sayago copia

de la mencionada escritura otorgada el 14 de abril de 1999, fue calificada

con la siguiente nota: "Presentada la precedente escritura pública de

novación de préstamo hipotecario no se ha practicado inscripción por

observarse los siguientes defectos: 1.o) Al referirse la novación a un préstamo

hipotecario en que la obligación accesoria de pago de intereses está sujeta

a un tipo fijo de interés y ser modificada a cláusula de interés variable,

por razones del principio de determinación registral es necesario que se

fije dicha variación al alza y baja señalando a todos los efectos entre partes

y terceros el tipo máximo y mínimo. Artículos 114 y siguientes de la Ley

Hipotecaria. 2.o) Determinado el tipo máximo y mínimo se requiere que

sea modificada la cláusula de constitución de hipoteca relativa al interés

ordinario convirtiéndola en hipoteca de máximo, consecuencia de lo

anterior y de que por la accesoriedad de la hipoteca a la obligación garantizada

se produciría la incongruencia de que la cláusula de interés es variable

y en cambio fija la responsabilidad hipotecaria por razón de intereses.

Artículos 1.857, 1.861 del Código Civil; 18, 99, 104 y siguientes de la Ley

Hipotecaria y artículos. 98, 434 del Reglamento Hipotecario. 3.o) Por razón

de orden público no se puede hacer constar el cálculo de intereses en

base al llamado año comercial de 360 días, debiendo ser calculados de

acuerdo con el año natural de 365 días. Artículos 5 del Código Civil; 60

del C.com.. Todos los defectos son subsanables... Bermillo de Sayago a

20 de mayo de 1999. Registrador interino. Fdo.: María del Carmen Florán

Cañadell".

III

El Notario autorizante de la escritura, interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: A. En contra del tenor general

de la nota de calificación. Que el texto de la nota no se produce con

toda la claridad formal y sustantiva que hubiera sido deseable, lo cual

genera indefensión en los dos sentidos citados (formal y sustantivo). Que

en lo que se refiere al tercer defecto se considera que no corresponde

ni al Registrador ni al Notario la interpretación y aplicación del orden

público. Que en cuanto al principio de determinación o especialidad que

da pie al primer y segundo de los defectos, sus perfiles son imprecisos

y borrosos, al no estar definido legal ni reglamentariamente como tal

principio concreto, sino que es una creación de la doctrina en base a la

abstracción del contenido de la legislación hipotecaria o registral en general,

a partir de cuya abstracción ha tenido algunas aplicaciones

jurisprudenciales concretas, ninguna de las cuales regula la novación modificativa

del préstamo hipotecario. Que, por ello, se considera que apoyar en dichos

abstractos principios la calificación registral, es dejarla huérfana de la

exigible motivación. Que los preceptos citados en la nota de calificación

no contienen normas que obliguen en una escritura de novación

modificativa a cumplir las exigencias que pretende la Registradora. B. En

contra del primero y segundo de los defectos manifestados en la nota

de calificación. Que se admite que la hipoteca en garantía de préstamo

a interés variable, es de las llamadas "hipotecas de máximo", como especie

de las de seguridad, porque así lo admite la generalidad de los autores

y la propia la Dirección General (Resoluciones de 26 y 31 de octubre

de 1984). Que se admite también la reiterada última doctrina de la Dirección

General, respecto a la forma de concretar el máximo de responsabilidad

hipotecaria respecto a los intereses, conforme a lo que dicen las

Resoluciones de 19 de enero de 1996 y 31 de octubre de 1984. Que en la

escritura calificada se prevé específicamente la variabilidad al alza o a

la baja. Que la Dirección General en ningún caso exige que se señale también

un tope mínimo. Que el derecho real de hipoteca que se alude en la escritura

calificada se encuentra perfectamente concretado desde su constitución

en el Registro de la Propiedad, estando perfectamente determinada la cifra

de responsabilidad por principal, intereses, en su caso también los de

demora, y costas y gastos, constando todo ello registralmente y tanto entre

partes como frente a terceros, razón por la cual no puede alegarse

vulneración del etéreo principio de especialidad. Que, en efecto, la novación

modificativa tiene el alcance que voluntariamente, por acuerdo entre las

partes quiera dársele y así expresamente en la cláusula undécima se

manifiesta que subsistirá todo lo no alterado tal y como se estableció en su

día. En la escritura objeto de calificación se procede a modificar las

condiciones del tipo de interés del préstamo que pasa de fijo a variable, sin

que en ningún momento se modifique el pacto accesorio hipotecario de

garantía, que subsiste tal y como está registralmente constituida. Que no

se considera que el principio de determinación hipotecaria o la

accesoriedad de la hipoteca lleguen a implicar que ante cualquier modificación

que se pacte en las condiciones del crédito garantizado, están obligadas

las partes a alterar las especificaciones de la hipoteca. Que, por tanto,

se rechaza la exigibilidad de señalar un tipo máximo de interés para el

nuevo cálculo de la cifra máxima de responsabilidad hipotecaria (defectos

1 y 2.o), ya que esta cifra aparece consignada en el Registro desde que

se inscribió la hipoteca (si se quiere como cifra fija que ahora pasa a

ser máxima). C. En contra del tercero de los defectos manifestados en

la nota de calificación. Que la argumentación del orden público no es

válida, como tampoco son las citas de los artículos 5 del Código Civil

y 60 del Código de Comercio. Que del artículo 6.1 del anexo II de la Orden

de 5 de mayo de 1994, sobre Transparencia de las Condiciones Financieras

y de los Préstamos Hipotecarios, se infiere claramente que prestamista

y prestatario podrán "elegir" entre varias alternativas, sin tenerse que

sujetar necesariamente al año natural. Que, en todo caso, la aplicación

del orden público económico, daría lugar a una interpretación opuesta

a la de la Registradora, ya que con la doctrina del análisis económico

del derecho que, en sus últimos pronunciamientos en la materia, aplica

el Tribunal Constitucional y el Gobierno de la nación, las instituciones

de crédito tienen la consideración de entes indispensables para el

desarrollo económico de la nación.

IV

La Registradora Interina del Registro de la Propiedad antes citado.

doña María del Pilar Rodríguez Álvarez, informó: Que está conforme con

la calificación de su compañero en cuanto a los defectos números 1 y

2, allanándose a las pretensiones del recurrente en lo que se refiere al

defecto alegado bajo el número 3 y a la constatación del mínimo pactado

a que se refiere el defecto primero. 1.o) Que se debe señalar que el

principio de determinación registral hipotecario o de especialidad se conceptúa

como uno de los criterios básicos sobre los que se asienta el derecho

hipotecario español, y es recogido y defendido en numerosas Resoluciones

de la Dirección General de los Registros y del Notariado, con diversa

extensión y sentido (Resoluciones de 31 de enero de 1970, 2 de octubre de

1980 y 4 de julio de 1984), y, si bien es cierto que no tiene una concreta

expresión en nuestra legislación, subyace en todos y cada uno de los

preceptos en los que la Ley y Reglamento Hipotecario exigen la concreción

y determinación de los elementos que integran las situaciones jurídicas

objeto de inscripción. Que lo que precisamente pretende el principio de

especialidad o determinación registral hipotecaria es evitar supuestos de

indefensión y oscuridad, impidiendo el acceso al Registro de relaciones

jurídicas en las que no estén perfectamente concretados todos sus

elementos, con objeto de evitar que pueda resultar difícil comprender su

alcance y extensión, tanto por las partes como por personas ajenas a la

primitiva relación, 2.o) Que parece clara su fundamentación en cuanto

a lo declarado por la Resolución de 17 de diciembre de 1996. Que, por

tanto, tras la novación producida en la escritura objeto de análisis, la

hipoteca primitiva ha pasado de ser una hipoteca ordinaria sujeta a un

tipo de interés fijo, a convertirse en una hipoteca de máximo sujeta a

una cláusula de interés variable. Que en este sentido debe señalarse como

requisito imprescindible de la hipoteca de máximo, la fijación de un máximo

de responsabilidad hipotecaria, todo ello en aras del cumplimiento del

principio de especialidad y con objeto de evitar que terceros adquirentes

posteriores desconozcan el "quantum" del gravamen. Que tal exigencia

debe hacerse efectiva en el momento de la novación de la hipoteca, pues

en este instante es cuando comienza su nueva condición de hipoteca de

máximo. Que la claridad documental debe presidir toda novación; por

ello, si el objeto de la novación es el tipo de interés, éste deberá quedar

claramente determinado en la escritura de novación sin que pueda

admitirse la referencia a la primitiva cláusula de la total responsabilidad

hipotecaria. Por consiguiente, resulta justificada la exigencia de señalar un

tipo máximo de interés sin que sean asumibles los argumentos sostenidos

en contra por el recurrente. 3.o) En cuanto al segundo de los defectos

alegados. Que se encuentra en clara sintonía con el primero y es

consecuencia del mismo, de manera que para evitar incongruencia entre las

cláusulas relativas al interés y a la de constitución de la garantía

hipotecaria, es preciso la modificación de ésta última, para adaptarla a la

nueva condición de hipoteca, que ha pasado a constituir una hipoteca

de máximo. Todo ello persigue la finalidad ya reiterada y expresada de

evitar la determinación y la aparición de terceros adquirentes que puedan

desconocer con certeza el "quantum" del gravamen.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León,

confirmó la nota de la Registradora fundándose en las Resoluciones de 26

y 31 de octubre de 1984, 19 de enero y 17 de diciembre de 1996, y en

que la fijación de un tipo máximo de interés, en función del principio

de especialidad, no se cumple en la escritura calificada.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

sus alegaciones, y añadió: a) Que las Resolución aludidas en el auto se

refieren siempre a escrituras de constitución de hipoteca, no, como la

presenta, a novación de créditos hipotecarios ya constituidos e

inscritos; b) Que, si bien puede ser cierto que la finalidad perseguida por

el criterio del Centro Directivo, como manifestación del principio de

determinación registral, sea que, en la escritura de constitución hipotecaria

se establezca una cifra o tipo máximo de intereses (al ser éstos variables)

para evitar que terceros adquirentes posteriores desconozcan el "quantum"

del gravamen recayente sobre la finca; no lo es menos que en la hipoteca

ya constituida e inscrita, aunque lo haya sido como hipoteca de tráfico

u ordinaria en garantía de crédito a tipo fijo, por definición, aunque no

le conste al Tribunal Superior, se ha debido determinar la cifra de

responsabilidad hipotecaria a que queda afecta la finca sobre la que recae,

con lo que la protección a terceros queda perfectamente cumplimentada;

por ello, el problema no se centra, como incorrectamente hace el auto

presidencial, en ello, sino en resolver la cuestión de si, al procederse a

novar el crédito mutándolo a la formula de cálculo de interés en base

a tipo variable, hay que alterar la citada cifra de responsabilidad que

consta tabularmente; o bien, por el contrario, si la protección que dispensa

a terceros y a los interesados el principio de determinación, está

perfectamente salvaguardado con la citada cifra, la cual, por lógica

consecuencia de la novación practicada, queda automáticamente convertida en

"cifra máxima de responsabilidad". Que se entiende que la lógica que debe

imperar en la interpretación literal y sistemática de los actos y negocios

jurídicos y, así mismo, la economía y agilidad de las relaciones mercantiles

(y también ya, en los civiles), debe hacer triunfar la seguridad de la solución

propuesta anteriormente.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.281, 1.284, 1.285 y 1.286 del Código Civil; 9 de

la Ley 2/1994, de 30 de marzo; y las Resoluciones de 24 de agosto de

1998, 28 de septiembre y 6 de noviembre de 2000, y 27 de febrero, 13

de marzo, 5 y 9 de abril, 16 y 29 de mayo y 11 de junio de 2001.

1. Presentada en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una

escritura de novación de un préstamo con garantía hipotecaria, en la que

se sustituyen los tipos de intereses ordinarios y moratorios fijos por otros

variables, se especifica que para "el cálculo de los intereses en períodos

inferiores a un año, será el del año comercial de trescientos sesenta días",

y se añade que "en todo lo demás no modificado por la presente escritura,

queda en vigor lo pactado anteriormente para el citado préstamo", la

Registradora suspende su inscripción porque, a su juicio: 1.o) Es necesario

fijar la variabilidad al alza y a la baja señalando el tipo máximo y mínimo,

a todos los efectos entre partes y terceros, por razones del principio de

determinación registral; 2.o) Al ser hasta entonces fija la responsabilidad

hipotecaria por razón de intereses, ha de ser modificada la cláusula de

constitución de hipoteca relativa al interés ordinario convirtiéndola en

hipoteca de máximo; y 3.o) Por razón de orden público, no se puede

hacer constar el cálculo de intereses con base en el llamado año comercial

de 360 días.

2. Habida cuenta que la Registradora que emitió el preceptivo informe

rectificó la calificación anterior respecto del tercero de los defectos y

respecto de la -exigencia expresada en el primero- de constatación del

mínimo pactado, debe ser limitado el presente recurso a los restantes extremos

de la nota impugnada. Y, en relación con éstos, el criterio de la Registradora

no puede ser confirmado. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo

(cfr. Resoluciones 28 de septiembre y 6 de noviembre de 2000, y 27 de

febrero, 13 de marzo, 5 y 9 de abril, 16 y 29 de mayo y 11 de junio de 2001),

debe tenerse en cuenta que tratándose de préstamos hipotecarios, el

principio de determinación registral se predica sólo respecto del derecho real

que se inscribe, la hipoteca, la cual debe quedar perfectamente determinada

en su alcance y extensión, siendo irrelevantes respecto de tal principio

aquellos aspectos del préstamo garantizado que no influyan en el juego

de la garantía, y, en consecuencia, no cabe imponer, al amparo de dicho

principio, la fijación de un tipo máximo al que puedan ascender los tipos

ordinarios o moratorios en las relaciones personales entre acreedor y

deudor si se señala el límite al que puede ascender su cobertura hipotecaria,

de modo que más allá de éste no podrán ser ya satisfechos con cargo

al precio de remate del bien hipotecado, aun cuando los efectivamente

devengados y exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor fueren

superiores.

En el presente caso, de la literalidad misma de las expresiones

utilizadas, así como de la necesaria valoración de las cláusulas del contrato

en el sentido más adecuado para que produzcan efecto, de la valoración

conjunta de todas ellas, y del entendimiento de las palabras en la acepción

más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (cfr. artículos 1.281,

1.284, 1.285 y 1.286 del Código Civil), resulta inequívocamente que el límite

de la cobertura hipotecaria ha quedado determinado -por las sumas

señaladas en el expositivo I de la escritura calificada-.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el

auto apelado y la nota de calificación.

Madrid, 22 de septiembre de 2001.-La Directora general, Ana

López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

subir

Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

Avda. de Manoteras, 54 - 28050 Madrid