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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Roberto Blanquer Uberos, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Alcalá de Henares número 3, don Rafael Ortega Martínez, a inscribir una escritura de novación de préstamo hipotecario en virtud de apelación del Registrador.

Hechos

I

Por escritura que autorizó el Notario de Madrid, don Roberto Blanquer Uberos, el 20 de marzo de 1997, «Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima», y don R.S.F. y doña H.R.G. procedieron a la novación calificada de meramente modificativa de un préstamo hipotecario que el primero había concedido a determinada promotora y en el que se habían subrogado los segundos por importe de 10.051.200 pesetas, distribuido entre dos fincas, vivienda y garaje, de los que quedaban pendientes de amortizar como consecuencia del último pago realizado el 28 de febrero anterior, la cantidad de 9.963.479 pesetas. Y al haber obtenido la parte deudora el derecho a la obtención de un préstamo subsidiado por la Dirección General de la Vivienda de la Comunidad de Madrid, convinieron modificar las condiciones del préstamo, al amparo de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, modificación que en lo esencial consistía en: Aplicar a una parte del préstamo por importe de 7.243.000 pesetas un tipo de interés, el beneficiado por la subsidiación, fijando los pagos a satisfacer por cada una de las fracciones del total capital del préstamo a las que se aplicaban distintos intereses y para las que se convino que formarían una obligación indivisible que sólo podría satisfacerse entregando la cifra correspondiente al total de ambas; y modificar los plazos de amortización del total préstamo, manteniendo en lo demás las condiciones del contrato inicial y especialmente lo referente a la responsabilidad hipotecaria de las fincas por cada concepto.

II

Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad número 3 de Alcalá de Henares, fue calificada con la siguiente nota: «Suspendida la inscripción por los siguientes defectos: Considerar reducido el préstamo hipotecario a una cantidad inferior a la vigente según el Registro y sobre esta última estipular la novación modificativa sin cancelar parcialmente aquél por la diferencia, lo que sí resulta admisible en el orden contable interior o entre las partes, es contrario a lo establecido al efecto por la Ley Hipotecaria en sus artículos 38, 122 y 144 y 179 del Reglamento, y el carácter de hipoteca de tráfico y no de máximo que tiene la en garantía de préstamo. Pactar la novación modificativa, en consecuencia, sobre una cifra menor que la del préstamo a todos los efectos subsistente, excediéndose así los límites previstos en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, la cual a efectos de novación, solamente admite la mejora del tipo de interés y la alteración del plazo. Incurrirse en contradicción en la propia escritura, por cuanto por una parte se considera reducido el préstamo originario a la deuda actual y se efectúa novación sobre esta base y por otra se mantienen –estipulación cuarta– las cifras de responsabilidad hipotecaria originarias, todo lo cual es incompatible con la necesaria claridad y sencillez que el Registro deberá publicar para partes y terceros. Finalmente, no efectuarse específicamente la distribución de las nuevas responsabilidades hipotecarias entre las dos fincas objeto de la novación y ampliación, que únicamente queda planteada en la cláusula octava. Contra la presente calificación y los defectos citados, que se reputan subsanables mediante la correspondiente cancelación parcial, cabe interponer recurso, ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de cuatro meses. Alcalá de Henares, 3 de abril de 1998. El Registrador». Sigue la firma.

III

El Notario autorizante de dicha escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota y alegó: Que mediante escritura otorgada el 20 de Marzo de 1997 se celebró un contrato de préstamo y constitución de hipoteca, entre el «Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima», y los cónyuges don R.S.F. y doña H.R.G. El préstamo se convino por importe de 10.051.200 pesetas, distribuido en dos fincas, por plazo de quince años, conviniéndose que, la devolución del préstamo y la satisfacción de los intereses devengados, se llevase a efecto mediante pagos mensuales, calculados, según fórmula financiera, cuya aplicación conduce al resultado, según el cual, todos los pagos mensuales tendrán la misma cuantía (sistema francés) resultando conocido con toda precisión tanto la parte de cada pago imputada a la devolución del principal como la parte imputada a la devolución de intereses. Según lo dispuesto en los artículos 9.2º y 8º y 12 de la Ley Hipotecaria tales circunstancias deben constar en el asiento correspondiente a la inscripción de la escritura constitutiva de hipoteca. A raíz de lo anterior, se produce una situación de separación entre la relación jurídica nacida del contrato de préstamo y el derecho real de garantía, pues una vez que se haya pagado el primer vencimiento de amortización, resulta que el importe de la deuda por principal es inferior al importe que la hipoteca asegura por el concepto de principal. Esta situación resulta publicada en el propio asiento de hipoteca extendido conforme el artículo 9 de la Ley Hipotecaria. Lo mismo sucede en relación con los intereses. Que la hipoteca constituida en garantía de un préstamo que debe ser restituido por el procedimiento financiero conocido como de amortización por el sistema francés, se separa del tipo legal y usual de la hipoteca de tráfico. Que en este tipo de hipoteca el efecto respecto de tercero de la inscripción, es la reserva a favor del titular del asiento de hipoteca de un derecho de realización de valor por importe igual al del principal del préstamo, por el tiempo de vigencia y por el tiempo de prescripción extintiva de veinte años contados desde el vencimiento del plazo de vida del contrato de préstamo (artículo 128 de la Ley Hipotecaria). Que vigente la situación descrita, ambas partes, (compuesta por un matrimonio comprador subrogado y el prestamista acreedor hipotecario) convienen una novación modificativa (que viene motivada por la concesión a una de las fincas hipotecadas, la vivienda, de la calificación administrativa de Viviendas a Precio Tasado, con derecho a que los intereses del préstamo recibido fuesen financiados por la Administración Pública, la cual asume el pago al Banco prestamista de parte de los intereses pactados y queda a cargo de los prestatarios el pago del resto de los intereses), que se refiere a tres facetas: La primera el fraccionamiento del préstamo en dos porciones, una con intereses subsidiados y otra con intereses sin subsidiación, otra la concreción del tipo de los intereses cuyo pago queda a cargo de los prestatarios en la porción subsidiada y la tercera, la ampliación del plazo del préstamo. Que no se modifica el tipo de interés inicial, pues una porción de capital es base o principal para el devengo de intereses al que no afecta la novación, pues esta afecta a la restante porción de capital pendiente de devolución en el sentido de que el tipo de interés se desdobla en dos tramos para que los devengados según el tramo inferior (subsidiado) sean satisfechos por el prestatario y los devengados según el tramo superior hasta alcanzar el tipo de interés total anterior a la novación (subsidiante) sean satisfechos por la Administración Pública subsidiante, de modo que constituyen una sola obligación única e indivisible por importe correspondiente a la suma total de las dos cuotas. Que la determinación o fijación del capital del préstamo pendiente de amortizar tiene pleno significado entre acreedor y deudor, y que no existe norma legal que establezca la necesidad de proceder a la cancelación parcial como operación previa a la inscripción de la novación, precisamente porque no se reduce la cifra de la garantía hipotecaria.

Que como fundamentos jurídicos alega los artículos 1255 del Código Civil, y su sanción constitucional, y el artículo 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento. El artículo 38 de la Ley Hipotecaria y 179 del Reglamento Hipotecario, en cuanto vienen a demostrar que el asiento registral beneficia a su titular. El artículo 122 de la Ley Hipotecaria, en cuanto que proclama la subsistencia íntegra de la hipoteca mientras no se cancele. El artículo 144 de la Ley Hipotecaria que establece la forma de proceder con relación a los asientos registrales cuando se modifica una relación hipotecaria o una garantía hipotecaria, no es aplicable al supuesto objeto de recurso, ya que, se manifiesta por las partes la voluntad de conservarla inalterada. Que los artículos citados por el Registrador en su nota en apoyo de su calificación demuestran lo contrario de lo que pretende sostener. Que no existe contradicción en el título calificado cuando, por una parte, fija el importe actual de lo adeudado por el principal del préstamo en relación con el comienzo de efectos de la modificación de condiciones de la relación de préstamo y por otra parte mantiene invariada la cifra de la garantía hipotecaria.

IV

El Registrador en su informe de defensa de la nota argumentó lo siguiente: Que estamos en presencia de una hipoteca normal o de tráfico que está referida desde su constitución y, luego, constantemente, durante toda su vida a un crédito concreto (artículos 12 de la Ley Hipotecaria y 219 del Reglamento Hipotecario, y la accesoriedad de la hipoteca al crédito que proclama la Ley (artículo 1.528 del Código Civil) hace necesario que cualquier modificación de éste deba ser formalmente reflejada en el Registro (artículo 114 de la Ley Hipotecaria y 240 de su Reglamento) mediante el oportuno acto de reducción, de extinción o de pago parcial. La presunción de existencia y cuantía del crédito mientras no se cancele parcialmente, es la que resulta de lo inscrito (artículos 38, 72, 97 y 122 de la Ley Hipotecaria), pero el artículo 144 de la Ley regula el modo de reflejar en el Registro la disminución o reducción del préstamo, más aún, la disminución consentida exige cancelación formal sujeta a las reglas de los artículos 136 y 82 de la Ley Hipotecaria y 179 del Reglamento Hipotecario. Que la unidad del préstamo que predica el Notario par explicar el juego de la subsidiación de los intereses no es exacta, ni la puede justificar el pacto de que la suma de las cuotas las convierta en una obligación única e indivisible. Que la exigencia de la cancelación parcial deriva del hecho de que las partes han pactado la novación modificativa sobre una cifra de crédito inferior a la en su día convenida e inscrita. La inscripción no puede reflejar sin más que el crédito es menor, sin reducir formalmente o cancelar parcialmente el crédito hipotecario (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) y no puede utilizarse como argumento del recurrente el artículo 179 del Reglamento Hipotecario, en justificación de la no necesidad de la cancelación sino utilizar el mecanismo del artículo 144 de la propia Ley Hipotecaria que no es otro que la cancelación parcial, de otro modo se produciría una inexactitud registral (artículo 39 de la Ley Hipotecaria). Que la Ley 2/1994, como norma especial únicamente permite la mejora de las condiciones del interés, incluida como mejora la modificación del plazo. Que no se distribuye la responsabilidad hipotecaria entre ambas fincas, tal como se refleja en los artículos 119 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid estimó el recurso interpuesto por el Notario fundándose en los argumentos contenidos en su informe.

VI

El Registrador de la Propiedad apeló el auto presidencial manteniéndose, en esencia, en sus alegaciones.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1860 del Código Civil; 82 y 122 de la Ley Hipotecaria; la Ley 2/1994, de 30 de marzo, y las Resoluciones 5 de noviembre de 1999 y 26 de mayo de 2001,

1. Aun cuando son tres los defectos de la nota de calificación que ha dado lugar al presente recurso, la cuestión realmente planteada es solo una, la de si la inscripción de la novación modificativa de un préstamo garantizado con hipoteca en la que se reconoce que la cantidad debida por razón del mismo es inferior a la inicialmente prestada, requiere una previa cancelación parcial de la hipoteca que lo garantiza.

2. En relación con tal exigencia, que se plantea en el segundo de los defectos de la nota recurrida, señalaba la Resolución de 26 de mayo de 2001 que el principio de indivisibilidad de la hipoteca, aún en el supuesto de que se divida o se extinga parcialmente la obligación garantizada (cfr, artículos 1860 del Código Civil y 122 y siguientes de la Ley Hipotecaria), determina que aquella subsista íntegra al margen de los avatares de ésta en tanto no se cancele, cancelación que ya sea total o parcial exige en todo caso el consentimiento de su titular o sentencia firme que la ordene (cfr, artículo 82 de la Ley Hipotecaria), sin que el simple reconocimiento de la reducción de la obligación, ni tan siquiera su constancia registral –frecuente en los supuestos de asunción de deuda por el adquirente de la finca gravada o de subrogación en la titularidad de la hipoteca–, impliquen ese consentimiento que pueda determinar la cancelación. No hay en consecuencia razón alguna que avale la exigencia del Registrador de la necesidad de una cancelación parcial de la hipoteca como consecuencia del reconocimiento de la amortización parcial del préstamo que garantizaba con ocasión de una modificación del mismo en cuanto a intereses y plazo de amortización que, naturalmente, solo serán aplicables de futuro y en cuanto a la cantidad pendiente de amortización, algo por otra parte habitual en las novaciones modificativas de los préstamos hipotecarios que tanto han proliferado en los últimos años ante los importantes descensos operados en los tipos de interés y las facilidades que brindó la Ley 2/1994. La hipoteca seguirá garantizando las responsabilidades fijadas en su día sin perjuicio del valor que la consignación registral de ese pago parcial pueda tener, como el que resultaría de la nota marginal prevista en los artículos 144 de la Ley Hipotecaria y 240 de su Reglamento, en especial a la vista del artículo 688.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, o el propio contrato de novación a la hora de oponer pluspeticiones del acreedor basadas en el título original de concesión del préstamo.

3. El primero de los defectos también ha de revocarse claramente. Como advertía la citada Resolución de 26 de mayo pasado, la posible extralimitación del negocio novatorio respeto del regulado en la también citada Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, y aun cuando se diga que se otorga a su amparo, en nada afecta a su validez, al margen de que le sean o no aplicables los beneficios de tipo fiscal y arancelarios en ella previstos, ni formalmente puede excluirse que una novación de préstamo atemperada a las exigencias de dicha Ley pueda coexistir con un contenido negocial más amplio.

4. Tampoco el último de los defectos puede mantenerse. Si no es necesaria la cancelación parcial de la hipoteca para inscribir la novación modificativa del préstamo con ella garantizado, no ha lugar a exigir una redistribución de las responsabilidades garantizadas entre las diversas fincas hipotecadas, pues sigue rigiendo en cuanto a cada una de ellas el mismo principio de indivisibilidad de la hipoteca (artículo 122 citado), sin perjuicio de la facultad que en su caso pueda ejercitarse en orden a la cancelación parcial al amparo del artículo 124 de la Ley Hipotecaria, y sin que proceda examinar si es necesario ajustar aquellas responsabilidades a las nuevas condiciones de los intereses convenidos para el préstamo tal como exigió la Resolución de 5 de noviembre de 1999, pues, aparte de no plantearse en la nota, en este caso no plantean problemas pues el tope máximo a que pueden llegar dentro de su variabilidad los nuevos intereses pactados sigue coincidiendo con el establecido anteriormente.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso confirmando el auto apelado.

Madrid, 14 de septiembre de 2001.–La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.