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Documento BOE-A-2000-2258

Resolución de 26 de diciembre de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por doña Angels Vila Genis, en representación de la Comunidad de Propietarios constituida en Santa Susana, avenida del Mar, sin número, edificio "Libra", frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Pineda de Mar, don Antonio García Conesa, a hacer constar la preferencia de los créditos garantizados con una anotación preventiva de embargo en virtud de apelación del Registrador.

Publicado en:
«BOE» núm. 29, de 3 de febrero de 2000, páginas 5077 a 5080 (4 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-2000-2258

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por doña Angels Vila Genis,

en representación de la Comunidad de Propietarios constituida en Santa

Susana, avenida del Mar, sin número, edificio "Libra", frente a la negativa

del Registrador de la Propiedad de Pineda de Mar, don Antonio García

Conesa, a hacer constar la preferencia de los créditos garantizados con

una anotación preventiva de embargo en virtud de apelación del

Registrador.

Hechos

I

En virtud de mandamiento expedido el 12 de diciembre de 1995 por

el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Arenys de

Mar, se solicita del Registrador de la Propiedad de Pineda de Mar la

anotación preventiva sobre una finca del embargo trabado en autos del Juicio

de Cognición número 240/92, seguidos a instancia de la "Comunidad de

Propietarios de Santa Susana", contra V.A.C. en reclamación de 189.756

pesetas en concepto de principal más 100.000 pesetas fijadas

prudencialmente para intereses y costas, "haciéndose constar el carácter preferente

a favor de la Comunidad de Propietarios de la finca Santa Susana, edificio

"Libra", en avenida del Mar, sin número".

II

Presentado dicho mandamiento en el Registro de la Propiedad de

Pineda de Mar fue calificado con la siguiente nota: "Practicada la anotación

preventiva de embargo dispuesta en el precedente mandamiento, en el

tomo 1.478 del archivo, libro 57 de Santa Susana, folio 128, finca número

1.946-N, anotación letra F. No se ha hecho constar, en cambio, el carácter

de preferente de dicha anotación, por lo siguiente: 1. Dicha finca está

sujeta a las siguientes cargas y anotaciones: a) Gravada con una hipoteca

constituida por don Vicente Álvarez Castro, en favor de la Caixa d'Estalvis

de Terrassa, en escritura autorizada por el Notario de Mataró don Francisco

Javier Hernández Alonso, a 29 de septiembre de 1989, que causó la

inscripción 4, de fecha 11 de agosto de 1990, obrante al folio 71 del

tomo 1.478 del archivo, libro 57 de Santa Susana. b) Sujeta a una

anotación preventiva de embargo en favor del Ayuntamiento de Santa Susana,

en virtud de providencia dictada el 17 de junio de 1992, en el expediente

administrativo de apremio seguido en la Recaudación municipal contra

don Vicente Álvarez Castro por débitos por los conceptos de Contribución

Territorial Urbana, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, Arbitrios

Municipales y abastecimiento de agua, según resulta de la anotación letra B de

fecha 23 de junio de 1992, obrante al folio 77 vuelto del tomo 1.478 del

archivo, libro 57 de Santa Susana. c) Sujeta a una anotación preventiva

de embargo en favor de la Caixa d'Estalvis de Terrassa, en virtud de autos

de juicio ejecutivo seguido con el número 353/94 en el Juzgado de Primera

Instancia número 8 de Terrassa, a instancia de dicha anotante contra

don Vicente Álvarez Castro, en cuyos autos en fecha 13 de octubre de

1994 se trabó embargo sobre dicha finca, en fecha 1 de septiembre de

1994 se dictó auto despachando ejecución sobre los bienes del deudor

y en fecha 7 de noviembre del mismo año se acordó la expedición de

mandamiento para la práctica de la correspondiente anotación, según

resulta de la letra D de fecha 26 de enero de 1995, obrante al folio 76 del

tomo 1.478 del archivo, libro 57 de Santa Susana, y d) Sujeta a otra

anotación preventiva de embargo en favor del Estado, en virtud de

expediente administrativo de apremio seguido en la Unidad Regional de

Recaudación de la Delegación Especial de Catalunya de la AEAT, contra el deudor

a la Hacienda Pública don Antonio Vicente Álvarez Castro, por el concepto

de IRPF Pagos Fraccionados, IRPF retenciones, IVA Régimen General, IVA

A c t a s d e I n s p e c c i ó n e i n t e r e s e s d e d e m o r a c o n t r a í d o s

en 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994, en el que con fechas 6 de agosto de

1991, 19 de mayo y 6 de agosto de 1992, 21 de enero de 1993, 21 de

octubre de 1994 y otras, se declaró incurso el importe de la deuda con

el recargo del 20 por 100, disponiendo que se procediera ejecutivamente

contra el patrimonio del deudor, habiéndose declarado embargados los

bienes pertenecientes al deudor, consistentes en la finca 1.946-N, mediante

diligencia dictada el 24 de marzo de 1995, según resulta de la anotación

letra E de fecha 24 de mayo de 1995, obrante al folio 76 del tomo 1.478

del archivo, libro 57 de Santa Susana. 2. Según lo dispuesto en el artículo

9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y Ley 2/1988,

de 23 de febrero, de reforma de la anterior, son créditos preferentes a

cualquier otro los gastos de comunidad producidos en el último año y

parte vencida de la anualidad corriente. El mandamiento de embargo deriva

de autos de juicio de cognición seguidos en el año 1992, siendo la resolución

en la que se decreta la expedición de mandamiento para la práctica de

la anotación de embargo de fecha 7 de diciembre de 1995. 3. En la finca,

tal y como se ha indicado anteriormente, existen inscritas o anotadas

cargas anteriores al año 1992 -la escritura de constitución de hipoteca

es de fecha 29 de septiembre de 1989-, del mismo año 1992 -la providencia

declarando embargada la finca y en virtud de la cual se practicó la anotación

letra B es de fecha 17 de junio de 1992-, y de los años 1994 -anotación

letra D- y 1995 -anotación letra E-. Y 4. El mandamiento ahora anotado

no desglosa la parte que corresponde a gastos originados durante el año

anterior y anualidad corriente a la constitución del gravamen -tal y como

se ha indicado los autos son del año 1992 y el embargo se decreta en

el año 1995- cantidad ésta que, en todo caso, es la que se podría hacer

constar con el carácter preferente, o, en su caso, las cantidades si hubiera

habido ampliación de embargo dentro del propio procedimiento, dada la

diferencia de fechas en años entre la interposición del litigio -1992- y

la providencia de ejecución y práctica de embargo 1995 ; todo ello para

saber a cuál o cuáles de los asientos anteriores puede afectarles la

preferencia y poder practicar las correspondientes notas de referencia, en

su caso. Y, además, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 353.1 del

Reglamento Hipotecario, comunico que con fecha 19 de febrero de 1996

y con referencia a la relacionada finca, ha sido expedida certificación

sobre las hipotecas, censos y gravámenes, así como de títulos de propiedad,

en virtud de autos de juicio ejecutivo seguidos con el número 353/94 en

el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Terrassa, a instancias de

Caixa d'Estalvis de Terrassa contra don Vicente Álvarez Castro, en

reclamación de 4.177.367 pesetas de principal más 2.000.000 de pesetas para

intereses y costas, según resulta de nota de 19 de febrero de 1996 al

margen de la anotación preventiva de embargo letra D de la finca 1.168-N,

obrante al folio 76 del tomo 1.478 del archivo, libro 57 de Santa Susana.

Pineda de Mar a 13 de marzo de 1996.-El Registrador.-Firma ilegible.

Contra la precedente nota de calificación se puede interponer recurso

gubernativo ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior

de Justicia de Catalunya, en el plazo de cuatro meses señalado por la

legislación vigente, a contar desde esta fecha, por los trámites previstos

en los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Pineda de

Mar, a 13 de marzo de 1996.-El Registrador.-Firma ilegible".

III

Doña Angels Vila Genis, en representación de la Comunidad de

Propietarios y asistida del Letrado don José Antonio de Haro Cornet, interpuso

recurso gubernativo contra la negativa a hacer constar registralmente la

condición de preferente del crédito comunitario sobre la base de los

siguientes argumentos: Que aunque conoce la doctrina sobre la operatividad

registral de la afección prevista en el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad

Horizontal -reproduce los fundamentos de la Resolución de 9 de febrero de

1987- estima que tal criterio debe modificarse en base a las siguientes

razones: Que la anotación de la demanda al amparo del artículo 42 de

la Ley Hipotecaria no es práctica habida cuenta del desproporcionado

de su costo en relación con las cantidades que por lo general se reclaman

y el pago que de estas suele hacerse en la mayoría de los casos ; que

cabe acudir a otras soluciones que respeten el principio de publicidad

y en este sentido se ha de tener en cuenta: 1.o Que los gastos comunitarios

con inherentes a la finca, connaturales a su propia existencia de suerte

que no puede ignorarse y su existencia en nada perjudica a los titulares

de cargas posteriores. 2.o Que la aplicación de la preferencia se solicita

no en relación con una finca enajenada sino que sigue en poder del deudor

y siendo connatural a la finca goza por sí misma de publicidad y su

existencia es fácilmente comprobable, de suerte que la preferencia otorgada

por resolución judicial equivaldría a una sentencia sobre mejor derecho.

3.o Que en todo caso las cantidades reclamadas suelen ser de escasa

cuantía. 4.o Que existe una razón de equidad pues la Comunidad va

satisfaciendo los gastos de conservación y mantenimiento de la finca de suerte

que ésta mantiene su valor en favor de los demás acreedores, de suerte

que el crédito comunitario viene a tener a estos efectos el carácter de

refaccionario. 5.o Que eliminar el carácter preferente del crédito porque

se ha ejercido fuera de plazo es tanto como eliminarlo porque difícilmente

se obtiene título y mandamiento ejecutivo antes de los dos años desde

que surge la deuda. 6.o Que ha de aplicarse la misma solución

jurisprudencial sobre la prevalencia de los créditos salariales previstos en el

artículo 32 del Real Decreto 1/1995. 7.o Que el principio constitucional

de tutela judicial efectiva debería tutelar la correcta conducta de los

comunitarios sin exigirles acciones no comunes o habituales, y 8.o Que el

mantenimiento de aquel criterio dejaría inaplicable en la práctica la preferencia

legalmente reconocida a los créditos en favor de la comunidad.

IV

El Registrador informó en defensa de su nota: Que la única cuestión

que se suscita es la relativa a la constancia registral de la preferencia

del crédito ; que la comunidad de propietarios para el cobro de los créditos

frente a los comuneros puede ejercitar la acción personal o la real, si

bien ésta sólo para los derivados de los gastos de la última anualidad

y la parte vencida de la corriente ; que el tipo de acción que se ejercite

y el estado o situación registral de la finca determinará los efectos del

embargo o de la preferencia a que se refiere el artículo 9.5 de la Ley

de Propiedad Horizontal ; que en este caso inscrita como está la finca

a favor del deudor ningún obstáculo ha existido para anotar el embargo,

pero al existir otros derechos inscritos y anotados sobre la finca surge

el obstáculo de la preferencia, lo que exige debatir dos cuestiones: 1.o

Cómo se determina o concreta de qué anualidades se trata y contra quién

actúa con eficacia real. 2.o La necesaria y constitucional audiencia a los

posibles perjudicados registrales ; que en cuanto al cómputo del año

corriente y la última anualidad vencida ha de fijarse en la fecha de la interposición

de la demanda (STS de 21 de diciembre de 1979 con relación a la hipoteca

legal tácita), de suerte que sólo los créditos correspondientes ese período

gozan de preferencia ; que esa preferencia requiere, por un lado,

manifestarse, pues no puede actuar indefinidamente al margen de la publicidad

y esa carga de manifestarse a tiempo corre a cargo de la comunidad de

propietarios. Y, además de manifestarse debe notificarse a los afectados

para que puedan cuestionarla, pues conllevará, cuando se ejecute, la purga

y cancelación de los derechos no preferentes ; que debe tenerse en cuenta

que sobre la finca embargada existen inscritas o anotadas cargas anteriores

al año 1992, del mismo año y posteriores y que en el año 1996, en que

se solicita la constancia registral de la preferencia el crédito ya había

perdido el privilegio que le concede el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad

Horizontal por corresponder a cantidades adeudadas de los años 1991

y 1992 ; y que si desde esa fecha la finca hubiera sido objeto de venta,

la preferencia sólo podría operar respecto de las que hubieran tenido

lugar en los dos años posteriores, pero nunca respecto del adquirente

que lo hubiera sido a partir del inicio del tercer año.

V

La Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

número 5 de Arenys de Mar informó: Que el 5 de octubre de 1992 se presentó

la demanda en reclamación de gastos en favor de la comunidad que fue

estimada por sentencia condenatoria de 14 de abril de 1994 para cuya

ejecución se procedió a embargar la finca el 29 de noviembre siguiente

expidiéndose mandamiento al Registrador para su anotación el 7 de

diciembre de 1995 ; que un sector doctrinal disiente del criterio de esta Dirección

General sobre pérdida de la cobertura real del crédito comunitario a medida

que transcurre el tiempo si la demanda no es objeto de anotación preventiva

ya que limita extraordinariamente su efectividad práctica ; que en este

caso no ha habido transmisión de la finca que continúa inscrita a nombre

del deudor ; que se podría equiparar el crédito en favor de la comunidad

al privilegio salarial del artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores y

conforme a la Resolución de 29 de abril de 1988 y suscitándose un problema

de prelación de créditos debía, al menos, notificarse a los titulares de

hipotecas y embargos la preferencia del comunitario ; que aunque pudiera

pensarse que no se respeta el principio de publicidad estamos en presencia

de una limitación legal que consta del propio título de constitución de

la propiedad horizontal ; que aunque han transcurrido más de dos años

desde la interposición de la demanda, el crédito de la comunidad en cuanto

corresponde a gastos de los años 1991 y 1992 tiene la preferencia que

le asigna el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estimó

el recurso, revocando la nota de calificación sobre la base de los siguientes

fundamentos: Que el Registrador ha aplicado una especie de "caducidad

atípica" al principio de preferencia real que establece el artículo 9.5 de

la Ley de Propiedad Horizontal, cuando los principios de legalidad y tutela

judicial efectiva impiden "temporalizar" derechos de preferencia real en

interpretaciones "contra legem" ; que no puede hacerse responsable al

justiciable de una lentitud procesal que impide el ejercicio de una tutela

sin dilaciones ; y que no es dable penalizar a la parte por el no ejercicio

de una acción cautelar potestativa, como es la anotación de demanda,

que no es presupuesto del derecho preferencial aludido.

VII

El Registrador apeló el auto estimatorio del recurso, manteniéndose

en las alegaciones contenidas en su informe.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 9.5 y 20 de la Ley de Propiedad Horizontal

de 21 de julio de 1960 ; 42.1 y 69 de la Ley Hipotecaria, y las Resoluciones

de 9 de febrero de 1987, 1 de junio de 1989 y 15 de enero de 1997.

1. Es objeto de recurso la negativa del Registrador a hacer constar

la preferencia del crédito en favor de una comunidad de propietarios en

régimen de propiedad horizontal al tiempo de tomar anotación preventiva

del embargo trabado en ejecución de la sentencia que condenó a su pago.

2. El artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, en la redacción

vigente al tiempo de la calificación recurrida, tras señalar como una de

las obligaciones de cada propietario sujeto a dicho régimen la de contribuir

con arreglo a la cuota de participación fijada en el título constitutivo o,

a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado

sostenimiento del inmueble y otros no susceptibles de individualización,

establecía que "al pago de los gastos producidos en el último año y la

parte vencida de la anualidad corriente estará afecto el piso o local,

cualquiera que sea su propietario actual y el título de adquisición, siendo

este crédito a favor de la comunidad de propietarios preferente a cualquier

otro, y sin perjuicio de las responsabilidades personales procedentes".

Esa afección, como ha señalado este centro directivo (vid. Resoluciones

de 9 de febrero de 1987 y 1 de junio de 1989), supone un gravamen sobre

la finca, una verdadera afección real al pago de un crédito que, además,

se declara legalmente preferente. Ello implica no sólo la posibilidad de

repetir contra la finca para su cobro cualquiera que sea el titular de la

misma, sino también el anteponer la garantía de que goza a cualquier

otra carga inscrita o anotada sobre el mismo inmueble. Inscrito el régimen

de propiedad horizontal consta ya, aunque con cierta indeterminación,

la carga que supone la afección real y su preferencia que vienen a formar

parte del contenido ordinario del ámbito de poder y responsabilidad del

dominio de cada piso o local sujeto a dicho régimen. Cualquier hipoteca

o embargo sobre ellos ha de entenderse, por tanto, subordinados en su

eficacia a la afección real y preferencia aneja que por Ley se reconoce

a los créditos que ampara.

3. Ahora bien, la operatividad de esa afección en el campo registral

ha de matizarse. La Resolución de 15 de enero de 1997 distinguía dos

supuestos: De un lado, cuando con la demanda se pretende tan solo una

declaración judicial sobre la existencia, cuantía y exigibilidad de la deuda,

cuestiones que en principio son ajenas a los titulares de cargas sobre

la finca, a los que por tanto no cabría reconocer legitimidad procesal en

cuanto a ellas, al margen de que, posteriormente, el acreedor pueda hacer

valer la preferencia que tenga el crédito judicialmente reconocido en

cualquier otro procedimiento de ejecución individual o colectivo y a través

de los cauces procesales adecuados, momento en el que los titulares de

aquellas cargas podrán oponerse al reconocimiento de la preferencia que

se pretenda, y de otro, aquél en que en la demanda se postula también

la declaración de que dicho crédito está amparado por la afección real

preferente establecida en el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal,

en que es obvio que tal declaración, en cuanto puede afectar a los titulares

de aquellas cargas ya registradas que se verán postergados si efectivamente

recae la declaración pretendida, requiere para su efectividad frente a ellos

que hayan sido parte en la relación jurídico procesal a través de la extensión

a los mismos de la demanda. El principio constitucional de la tutela judicial

efectiva (artículo 24 de la Constitución Española), y la relatividad de la

cosa juzgada (artículo 1.252 del Código Civil), impiden oponer a un tercero

la declaración de preferencia de una carga real, por más que establecida

por la Ley, sin que el mismo haya tenido la posibilidad de excepcionarla,

sea por razón del plazo a que corresponde la deuda, el origen de las partidas

o conceptos que la han integrado, o cualquier otra causa. Sólo así puede

lograr aquella preferencia su constancia registral -pues así lo exige,

además, el principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley

Hipotecaria)y con ella los efectos consiguientes: De un lado, que llegada su ejecución

puedan cancelarse todas aquellas otras cargas frente a las que ha sido

declarada preferente -además de la necesaria observancia para ello de

las reglas sobre comunicación a sus titulares de tal ejecución para que

puedan hacer valer sus derechos: Pago y subrogación en el crédito,

intervención en el avalúo y subasta, etc. (cfr. artículos 126 y 131 de la Ley

Hipotecaria y 1.490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)- ; y de otro, que

de ultimarse antes la ejecución de alguna de esas cargas postergadas, la

correspondiente adjudicación se produzca con subsistencia de la afección

declarada preferente frente a ellas.

El problema que plantea la dificultad de lograr la consignación registral

de la preferencia de la afección por razón del crédito reclamado en tanto

no se dicte la sentencia correspondiente, con el riesgo añadido de que,

entre el momento de la demanda y el de la sentencia surjan nuevos titulares

de cargas inscritas o anotadas, imposibles de ser llamados ya al

procedimiento en que se plantea la preferencia, puede solventarse, como

señalaron aquellas resoluciones, a través de la anotación preventiva de la

demanda conforme a lo previsto en el artículo 42, párrafo 1, de la Ley

Hipotecaria, en cuanto en ella se inste, amén de la reclamación de cantidad,

el reconocimiento judicial de una singular aplicación de la afección real

y preferencias del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal. Es cierto

como señala el auto apelado que no es presupuesto del derecho que se

ejercite una actuación cautelar potestativa como la anotación de la

demanda, pero si que lo puede ser de su eficacia frente a terceros a los que

resulte inoponible la resolución que se dicte (cfr. artículo 69 de la Ley

Hipotecaria).

4. Por todo ello, en el presente supuesto, y sin perjuicio de la posible

preferencia del crédito que podrá hacerse valer, como se ha dicho, en

el procedimiento de ejecución o concursal que proceda, lo que no puede

pretenderse es la constatación registral de la misma cuando resulta del

mandamiento en que se ordena que en el procedimiento en el que se

dictó la sentencia que es objeto de ejecución tan sólo había sido demandado

el titular registral, existiendo en el Registro inscritas y anotadas sobre

la finca embargada otras cargas cuyos titulares no fueron demandados.

Todo ello dejando al margen, ya que no cabe tomarlo en consideración

conforme resulta del artículo 117 del Reglamento Hipotecario, el hecho

de que la sentencia que se ejecuta, según consta en el expediente, no

contiene pronunciamiento alguno sobre tal preferencia.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso, revocando el

auto apelado.

Madrid, 26 de diciembre de 1999.-El Director general, Luis María

Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

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