Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

En el recurso gubernativo interpuesto por don Roque Latorre Valero,

como apoderado del "Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima",

contra la negativa de doña María Luisa Moreno-Torres Camy, Registradora

de la Propiedad de Sevilla número 9, a inscribir una escritura de préstamo

hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 20 de julio de 1994, ante el Notario de Sevilla, don Ramón González

Echávarri y Armendia, el "Banco Hipotecario de España, Sociedad

Anónima", don Antonio de la Villa Jaén y su esposa doña María Luisa Luna

Carvajal otorgaron escritura de préstamo hipotecario, por la cual la entidad

bancaria hizo un préstamo de 5.250.000 pesetas a los citados esposos que

en garantía del mismo constituyeron hipoteca a favor del Banco, que aceptó,

sobre una vivienda de su propiedad, sita en Sevilla, finca registral

número 21 del Registro de la Propiedad de dicha ciudad, número 9.

En la escritura se establece las siguientes cláusulas: Novena.

Constitución de hipoteca. Sin prejuicio de la responsabilidad personal y solidaria

de la parte prestataria, ésta se constituye hipoteca, que el Banco acepta,

sobre la finca que a continuación se describe, para asegurar el

cumplimiento de las obligaciones contraídas en esta escritura, respondiendo de

la devolución del capital del préstamo, en los casos, forma y plazos

convenidos, y además: a) del pago de los intereses ordinarios convenidos

en las cláusulas 3. a y3. a bis, limitándose de esta responsabilidad, a los

efectos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, a una cantidad máxima

igual al importe de cinco anualidades de tales intereses que se fijan al

tipo máximo del 9,75 por 100 que se fija a este solo efecto, sin perjuicio

de la modificación pactada dentro de los términos de la estipulación 3. a bis.

b) del pago de los intereses de demora pactados en la cláusula 6. a ,

limitándose hipotecariamente la responsabilidad por este concepto, de manera

que estos intereses de demora, al tipo del 24 por 100, que se fijan a este

solo efecto, ni por sí solos, ni sumados a los intereses ordinarios pendientes,

sobrepasen el mismo importe de cinco anualidades de intereses ordinarios

determinado en el apartado a), y c) del pago de las costas, gastos y prejuicios

en caso de incumplimiento, así como de la indemnización pactada para

el supuesto de rescisión, limitándose hipotecariamente esta

responsabilidad a una cantidad máxima igual al 20 por 100 del capital de préstamo.

Tercera. 3.1. Intereses ordinarios. Para determinar el tipo nominal aplicable

al devengo de los intereses ordinarios, la duración del préstamo se entiende

dividida en "períodos de interés". Los aludidos "períodos de interés" son

el "período de interés fijo", coincidente con el primer año de la duración

del préstamo, y los sucesivos "períodos de interés variable", cada uno de

los cuales coincidirá con uno de los años restantes de dicha duración

y que comenzarán el día primero de julio de cada año. 3.2. Devengo y

vencimiento.-El deudor pagará al Banco ("intereses ordinarios") sobre toda

cantidad prestada pendiente de vencimiento. Esta obligación de pagar

intereses vencerá en las fechas al efecto indicadas en la cláusula 2. a . 3.3.

Tipo nominal.-Los intereses ordinarios se devengaran a razón del tipo

nominal anual que se determina a continuación en la cláusula 3. a bis.

En cada uno de los períodos de interés definidos anteriormente, el valor

de dicho tipo nominal se designa como "tipo de interés vigente" en el

período dentro del cual será invariable. Durante el "período de interés

fijo", el "tipo de interés vigente" será 9,75 por 100 nominal a anual. Por

último en la tabla 3. a bis se establece la forma de determinación del tipo

de interés variable.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad fue

calificada con la siguiente nota: "Registro de la Propiedad número 9 de

Sevilla. Suspendida la inscripción del precedente documento por concurrir

en él los siguientes defectos:... 3) Estipulación 3. a Intereses ordinarios

(así como todas las referencias que se hacen en el título a las variaciones

de interés): Por ser éstas variables y no señalarse un tipo máximo de

responsabilidad, siendo ello contrario al principio de especialidad, básico

en materia de hipotecas (artículo 12 de la Ley Hipotecaria y reiterada

jurisprudencia de la Dirección General, entre otras, de 26 y 31 de octubre

de 1984, 23 y 26 de octubre de 1987)... 6). Estipulación 6. a Intereses de

demora: a) Porque según dicha estipulación se devengan por "cualquier

débito", cuando en realidad sólo los devenga el hecho de no cumplirse

a su tiempo la obligación de devolver la cantidad prestada (Resolución

de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de octubre

de 1987. Fundamento de Derecho 3. o ,2. a cuestión). b) Por resultar

indeterminados, ya que se calculan "incrementando en seis puntos el tipo de

interés vigente", el cual, como ya ha quedado señalado, está mal

determinado por ser variable y no señalarse un máximo. c) Por resultar

contradictorio su fijación, ya que: Por un lado, se dicen que son variables

(añadir seis puntos a una base variable); por otra parte se dice que no

pueden ser inferiores al 24 por 100 (estipulación 6. a ), y por otra, se dice

que se limitan al 24 por 100 (eso sí, "respecto a terceros", distinción que

no cabe como se verá... 9). Estipulación 9. a Constitución de hipoteca. A)

Variabilidad de los intereses remuneratorios y moratorios, por las razones

expuestas en los números3y6.B)referencias a la "limitación hipotecaria

de responsabilidad" por no caber en cuanto a la cantidad máxima

asegurada, diferenciar entre partes y terceros (artículos 12 de la Ley

Hipotecaria y 219 de su Reglamento y Resolución de la Dirección General de

los Registros y del Notariado de 16 de febrero de 1990). C) No cabe englobar

en la cantidad asegurada por costas y gastos los "perjuicios en caso de

incumplimiento y la indemnización en caso de rescisión", ya que las costas

y gastos son las judiciales y, en virtud de reciente jurisprudencia de la

Dirección General de los Registros y del Notariado, las extrajudiciales en

íntima conexión con la garantía (primas de seguro y gastos comunes) no

los perjuicios y las indemnizaciones. D) Forma de determinar el montante

total de los intereses remuneratorios y moratorios: "... ni por sí solos (los

remuneratorios), ni sumados a los intereses ordinarios pendientes,

sobrepasen el mismo importe de intereses ordinarios determinados en el anterior

apartado a)" y ello por los siguientes argumentos: 1) Porque en el

apartado a) no están determinados, ya que después de hablar de cinco

anualidades al tipo del 9,75 por 100, dice "sin perjuicio de la modificación

pactada" y no da máximo. y 2) Porque los intereses remuneratorios y

los moratorios no pueden englobarse en una sola cantidad que es, en

definitiva, el resultado práctico a que se llega. Con la fórmula aludida

se aseguran cinco años al 9,75 por 100, que es igual a 2.559.375 pesetas,

y ésta es la responsabilidad de la finca por intereses remuneratorios o

moratorios; que se use en garantía de uno u otro tipo de interés dependerá

de lo que convenga en cada caso. Pero aseguran una sola cantidad que

sirve indistintamente para ambos tipos de interés (Resolución de la

Dirección General de los Registros y Notariado de 23 de octubre de 1987.

Fundamento de Derecho 3. o ,2. a cuestión, y principio de determinación

registrar)... Contra esta calificación puede interponerse recurso gubernativo

en el plazo de cuatro meses en la forma prevista en los artículos 66 de

la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento para su ejecución.

Sevilla, 15 de noviembre de 1994. La Registradora. Firmado: María Luisa

Moreno-Torres Camy.

III

Don Roque Latorre Valero, apoderado del "Banco Hipotecario de

España, Sociedad Anónima", interpuso recurso gubernativo contra los apartados

3,6y9delaanterior calificación, y alegó: I. Que en cuanto a las razones

alegadas en el apartado 3) de la nota y repetidas en el apartado 9), sobre

la inscripción de los intereses ordinarios (y todas las referencias que a

su variabilidad se hacen en el título) por ser variables y no señalarse

un tipo máximo de responsabilidad: A. Que la cláusula 3. a se desenvuelve

en la esfera puramente personal de configuración del crédito y no tienen

porque circunscribirse los intereses a un límite máximo (artículo 1.255

del Código Civil). Que se hace referencia a lo expresado en las Resoluciones

de 23 de octubre de 1987, 26 de diciembre y 16 de marzo de 1990, 14

de enero de 1991 y 17 de febrero de 1994, mostrándose favorables a las

cláusulas de interés variable con la exigencia de la fijación de una cifra

máxima de responsabilidad (lo cual se cumple en la cláusula 9. a del título).

B. Que las citadas Resoluciones además exigen que los intereses puedan

ser determinados en su día por un factor objetivo, y en la escritura de

préstamo objeto del recurso, la variación se establece con base a los índices

de referencia (principal y sustitutivo) que reúnen los requisitos

establecidos en al Orden de 5 de mayo de 1994, en su anexo II, y que en virtud

de la Circular número 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, se

consideran oficiales. C. Que una razón más para afirmar la inscripción

de las cláusulas 3. a y9. a del título, en cuanto a la variabilidad de intereses,

es que ni siquiera cabría su no inscripción alegando que tal pacto es de

carácter personal, y a que en esta cuestión es clara la Resolución de 16

de marzo de 1950. Que en los pactos de variabilidad de intereses se cumple

con el principio de especialidad. II. Que a continuación se fundamenta

la inscribilidad de la cláusula 6. a (intereses de demora) y la cláusula 9. a ,

en lo referente a la variabilidad de los intereses moratorios y la forma

de determinar su montante. A. Que la distinta naturaleza de los intereses

ordinarios y los moratorios ha sido recogida por las Resoluciones de 20

de mayo de 1987 y 23 y 26 de octubre de 1987 y Sentencia del Tribunal

Supremo de 12 de mayo de 1991. B. Que en las Resoluciones citadas se

señala que, por exigencia del principio de especialidad (artículos9y12

de la Ley Hipotecaria), no puede englobarse la cifra de intereses moratorios

en la cifra por intereses del préstamo, exigencia que se ha cumplido en

la escritura de préstamo hipotecario de referencia, ya que se fijan ambas

responsabilidades separadamente. Lo que se pacta respetando la doctrina

sentada por la Dirección General de los Registros y del Notariado para

uno y otro tipo de interés, es el límite máximo de cinco anualidades

prescrito en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria. C. Que tampoco se vulnera,

con la redacción del pacto contenido en la cláusula 9. a , el principio de

especialidad por la forma de determinar el montante total de los intereses

remuneratorios. D. Que las razones antedichas conllevan que sea

inscribible la cláusula 6. a , y en este mismo sentido se pronuncia la Resolución

de 17 de marzo de 1994.

IV

La Registradora de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: I.

Determinación de, si cabe, la posibilidad de pactar: A. Interés remuneratorio

variable sin tope. Que nadie discuta la admisibilidad de las cláusulas de

interés variable, pero deben reunir los mínimos requisitos para acceder

al Registro de la Propiedad y, entre otros, los necesarios para dar

cumplimiento al principio de especialidad (que quede perfectamente

determinada la responsabilidad máxima de la finca por este concepto). Que

en el caso que se estudie tal exigencia, puesto que, después de fijar en

la cláusula de constitución de hipoteca una cantidad máxima de

responsabilidad por intereses remuneratorios (cinco años al tipo inicial), se

establece que ello es "sin perjuicio de la modificación pactada en la cláusula

3. a bis". Que ni en la mencionada cláusula ni en ningún lugar del título

calificado se señala el tipo máximo de responsabilidad a que queda afecta

la finca como consecuencia de las fluctuaciones pactadas. Que en este

sentido hay que citar las Resoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984,

23 de octubre de 1987, 21 de enero y 22 de marzo de 1988 y 19 de febrero

de 1990. Que en el ámbito doctrinal se considera que la cifra máxima,

tratándose de intereses variables, comprende, pues, tanto el máximo

porcentual como el período de devengo asegurado. Que a la vista de la cláusula

debatida hay que decir: 1. Los intereses asegurados son tantos los de

cláusula 3. a como la de la 3. a bis, en la cual no se da tipo máximo. 2. Se

limita esta responsabilidad a una cantidad máxima igual a cinco años

al 9,75 por 100, sólo se asegura el tipo inicial, con lo cual ya sobra la

referencia a la 3. a bis. 3. Que parece clara la voluntad de que quede

asegurada con la hipoteca la cantidad superior al 9,75 por 100 que se

devengará como consecuencia de las fluctuaciones pactadas en la cláusula

3. a bis, pero no señalan cuál sea. Que ello se entiende contrario al principio

de especialidad, a la seguridad del tráfico inmobiliarioyalaesencia de

la institución registral. B. Intereses moratorios. En cuanto a los apartados

de la nota de calificación hay que señalar: a) Que existe duda sobre si

este extremo ha sido recurrido; b) Que se sabe el tipo inicial del 9,75

por 100 + 6 por 100 = 15,75 por 100, pero está sujeto a fluctuación el

primer sumando sin que se señale tipo máximo, por lo que adolece del

mismo problema que los intereses remuneratorios; c) Que la redacción

del defecto es suficientemente expresiva. II. Posibilidad de que una sola

cantidad garantice indistintamente tanto los intereses moratorias como

remuneratorios (defecto 9. o D). Que hay que examinar lo establecido en

la estipulación 9. a referente a la constitución de hipoteca. Que para ver

si tal fórmula es admisible o no en nuestro Derecho hay que remitirse

a la Resolución de 23 de octubre de 1987, que reitera lo señalado en

la Resolución de 20 de mayo de 1987. Que de la lectura de ambas

Resoluciones se deduce que es necesario fijar separadamente una cantidad

para intereses remuneratorios y otra distinta para moratorios. Que aun

considerando que la interpretación correcta fuera englobar ambos intereses

para no sobrepasar el límite de cinco años de remuneratorios, se considera

que ello tampoco autorizaría a dar una cifra oscilante y única para los

dos. III. Que se duda si han sido objeto de recurso los siguientes defectos:

1) 6. A. Que en realidad sólo devenga intereses el hecho de no cumplirse

la obligación de devolver la cantidad prestada y no cualquier débito

(Resolución de 23 de octubre de 1987). 2) 9. o B. Las referencias a la "limitación

hipotecaria de responsabilidad" por no caber en cuanto a la cantidad

máxima asegurada diferencias entre partes y terceros (artículos 12 de la Ley

Hipotecaria y 219 del Reglamento y Resolución de 16 de febrero de 1990).

3) 9. C. Que no cabe englobar en la cantidad asegurada por costas y gastos

los perjuicios en caso de incumplimiento y la indemnización en caso de

rescisión, ya que las costas y gastos son los judiciales y, en virtud de

la reciente jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del

Notariado, los extrajudiciales en íntima conexión con la garantía, no los

perjuicios e indemnizaciones (Resolución de 26 de octubre de 1987), ya

que, además de no poderse englobar en la cantidad que asegura las costas

y gastos, tampoco consta en qué consisten los perjuicios y quién determina

si han o no existido, ni cuál es la cuantía de las indemnizaciones, que

tampoco se sabe cuándo se devengan, por lo que, además, la estipulación

ni cumple el principio de especialidad y no podría acceder, también por

esta causa, al Registro.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó

la nota de la Registradora, fundándose en que se pretende la inscripción

de una hipoteca de máximo, en la que es necesario fijar un máximo de

garantía, que cumple la misma función que el importe de la obligación

asegurada a que alude el artículo 12 de la Ley Hipotecaria; por ello, como

en la escritura no aparece debidamente aclarada la suma que alcanza

la responsabilidad, es por lo que no puede practicarse la inscripción, pues

de hacerlo quedaría vulnerado el artículo 12 de la Ley Hipotecaria.

VI

El recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus

alegaciones, y añadió: Que lo pactado en la cláusula 9. a a) lo es en

cumplimiento del principio de especialidad porque en ella se establece la

cantidad de la que puede responder la finca gravada respecto a terceros,

siendo que la frase "sin perjuicio" que sigue, se refiere a la modificación

de intereses pactada con el prestatario y que no desvirtúa lo anterior,

referido al límite máximo en perjuicio de tercero, como la expresa mención

al artículo 114 de la Ley Hipotecaria confirma. Por tanto, con una simple

operación matemática (cinco anualidades al 9,75 por 100), se obtiene la

cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria exigible, en perjuicio de

tercero, por intereses ordinarios y de demora, cantidad que no sobrepasa

el límite máximo imperativo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria,

quedando patente que el tercero esté informado, en todo caso, de dicha

responsabilidad máxima, conforme a las Resoluciones de 23 y 26 de octubre

de 1986.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 12, 114, 131 y 146 de la Ley Hipotecaria, y

Resoluciones de esta Dirección General de9y10deoctubre de 1997 y 11

de septiembre de 1998.

1. Dados los términos del escrito de apelación en el que se determinan

los extremos del Auto del Tribunal Superior de Justicia que son objeto

de impugnación, el objeto del presente recurso se reduce a determinar

si queda o no cumplido el principio de determinación de la obligación

que se garantiza con la hipoteca cuya inscripción se solicita, en lo que

se refiere a los intereses remuneratorios.

En las cláusulas 3. a y3. a bis de la escritura calificada, se establece

que para determinar el tipo nominal aplicable al devengo de los intereses

ordinarios, la duración del préstamo se entiende dividida en períodos

de interés, los cuales son, "el período de interés fijo", coincidente con

el primer año de duración del préstamo, y los sucesivos "períodos de interés

variable", cada uno de los cuales coincidirá con uno de los años restantes

de dicha duración. Dentro de cada período de interés el tipo nominal

designado como "tipo de interés vigente", será invariable. Este último será

al 9,75 por 100 para el período de interés fijo, y para los períodos de

interés variable se determinará por aplicación de unos índices de referencia

que se fijan en la escritura. Por su parte, la cláusula 9. a establece que

la hipoteca se constituye sobre la finca descrita, para asegurar el

cumplimiento de las obligaciones contraídas, respondiendo "... a) del pago

de los intereses ordinarios convenidos en las cláusulas 3. a y3. a bis,

limitándose esta responsabilidad, a los efectos del artículo 114 de la Ley

Hipotecaria, a una cantidad máxima igual al importe de cinco anualidades

de tales intereses al tipo máximo del 9,75 por 100 que se fija a este solo

efecto, sin perjuicio de la modificación pactada dentro de los términos

de la estipulación 3. a bis."

2. Como ya ha señalado reiteradamente este centro directivo, la

garantía hipotecaria de los intereses remuneratorios cuando son variables,

pertenece al grupo de la hipoteca de seguridad, lo que exige la fijación de

un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dichos intereses, tope que,

en cuanto especificación delimitadora del contenido del derecho real, opera

a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones

entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante, como en las que

se producen entre aquél y el tercer poseedor o los titulares de derechos

reales o cargas posteriores sobre la finca gravada, adquiridos a título

oneroso o gratuito. Esta exigencia no puede, pues, entenderse satisfecha con

la fijación de un máximo de responsabilidad que claramente se concreta

a las relaciones con terceros, dejando indeterminada la extensión de la

cobertura hipotecaria de los intereses remuneratorios entre el acreedor

y el deudor hipotecante o quien se subrogue en su doble posición jurídica

de deudor y propietario del bien gravado, y es que el máximo ahora

cuestionado en realidad está dirigido a operar, no en el plazo de la definición

del derecho real de hipoteca a todos sus efectos, sino en el de la fijación,

en virtud de la previsión contenida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria

-y dentro del margen que este precepto concede a la autonomía de la

voluntad-, del número de anualidades por intereses que pueden ser

reclamados con cargo al bien hipotecado en perjuicio de terceros.

Esta Dirección General ha acordado confirmar el Auto apelado y la

nota de la Registradora.

Madrid, 3 de diciembre de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.