En el recurso gubernativo interpuesto por don Roque Latorre Valero,
como apoderado del "Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima",
contra la negativa de doña María Luisa Moreno-Torres Camy, Registradora
de la Propiedad de Sevilla número 9, a inscribir una escritura de préstamo
hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.
Hechos
I
El 20 de julio de 1994, ante el Notario de Sevilla, don Ramón González
Echávarri y Armendia, el "Banco Hipotecario de España, Sociedad
Anónima", don Antonio de la Villa Jaén y su esposa doña María Luisa Luna
Carvajal otorgaron escritura de préstamo hipotecario, por la cual la entidad
bancaria hizo un préstamo de 5.250.000 pesetas a los citados esposos que
en garantía del mismo constituyeron hipoteca a favor del Banco, que aceptó,
sobre una vivienda de su propiedad, sita en Sevilla, finca registral
número 21 del Registro de la Propiedad de dicha ciudad, número 9.
En la escritura se establece las siguientes cláusulas: Novena.
Constitución de hipoteca. Sin prejuicio de la responsabilidad personal y solidaria
de la parte prestataria, ésta se constituye hipoteca, que el Banco acepta,
sobre la finca que a continuación se describe, para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones contraídas en esta escritura, respondiendo de
la devolución del capital del préstamo, en los casos, forma y plazos
convenidos, y además: a) del pago de los intereses ordinarios convenidos
en las cláusulas 3. a y3. a bis, limitándose de esta responsabilidad, a los
efectos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, a una cantidad máxima
igual al importe de cinco anualidades de tales intereses que se fijan al
tipo máximo del 9,75 por 100 que se fija a este solo efecto, sin perjuicio
de la modificación pactada dentro de los términos de la estipulación 3. a bis.
b) del pago de los intereses de demora pactados en la cláusula 6. a ,
limitándose hipotecariamente la responsabilidad por este concepto, de manera
que estos intereses de demora, al tipo del 24 por 100, que se fijan a este
solo efecto, ni por sí solos, ni sumados a los intereses ordinarios pendientes,
sobrepasen el mismo importe de cinco anualidades de intereses ordinarios
determinado en el apartado a), y c) del pago de las costas, gastos y prejuicios
en caso de incumplimiento, así como de la indemnización pactada para
el supuesto de rescisión, limitándose hipotecariamente esta
responsabilidad a una cantidad máxima igual al 20 por 100 del capital de préstamo.
Tercera. 3.1. Intereses ordinarios. Para determinar el tipo nominal aplicable
al devengo de los intereses ordinarios, la duración del préstamo se entiende
dividida en "períodos de interés". Los aludidos "períodos de interés" son
el "período de interés fijo", coincidente con el primer año de la duración
del préstamo, y los sucesivos "períodos de interés variable", cada uno de
los cuales coincidirá con uno de los años restantes de dicha duración
y que comenzarán el día primero de julio de cada año. 3.2. Devengo y
vencimiento.-El deudor pagará al Banco ("intereses ordinarios") sobre toda
cantidad prestada pendiente de vencimiento. Esta obligación de pagar
intereses vencerá en las fechas al efecto indicadas en la cláusula 2. a . 3.3.
Tipo nominal.-Los intereses ordinarios se devengaran a razón del tipo
nominal anual que se determina a continuación en la cláusula 3. a bis.
En cada uno de los períodos de interés definidos anteriormente, el valor
de dicho tipo nominal se designa como "tipo de interés vigente" en el
período dentro del cual será invariable. Durante el "período de interés
fijo", el "tipo de interés vigente" será 9,75 por 100 nominal a anual. Por
último en la tabla 3. a bis se establece la forma de determinación del tipo
de interés variable.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad fue
calificada con la siguiente nota: "Registro de la Propiedad número 9 de
Sevilla. Suspendida la inscripción del precedente documento por concurrir
en él los siguientes defectos:... 3) Estipulación 3. a Intereses ordinarios
(así como todas las referencias que se hacen en el título a las variaciones
de interés): Por ser éstas variables y no señalarse un tipo máximo de
responsabilidad, siendo ello contrario al principio de especialidad, básico
en materia de hipotecas (artículo 12 de la Ley Hipotecaria y reiterada
jurisprudencia de la Dirección General, entre otras, de 26 y 31 de octubre
de 1984, 23 y 26 de octubre de 1987)... 6). Estipulación 6. a Intereses de
demora: a) Porque según dicha estipulación se devengan por "cualquier
débito", cuando en realidad sólo los devenga el hecho de no cumplirse
a su tiempo la obligación de devolver la cantidad prestada (Resolución
de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de octubre
de 1987. Fundamento de Derecho 3. o ,2. a cuestión). b) Por resultar
indeterminados, ya que se calculan "incrementando en seis puntos el tipo de
interés vigente", el cual, como ya ha quedado señalado, está mal
determinado por ser variable y no señalarse un máximo. c) Por resultar
contradictorio su fijación, ya que: Por un lado, se dicen que son variables
(añadir seis puntos a una base variable); por otra parte se dice que no
pueden ser inferiores al 24 por 100 (estipulación 6. a ), y por otra, se dice
que se limitan al 24 por 100 (eso sí, "respecto a terceros", distinción que
no cabe como se verá... 9). Estipulación 9. a Constitución de hipoteca. A)
Variabilidad de los intereses remuneratorios y moratorios, por las razones
expuestas en los números3y6.B)referencias a la "limitación hipotecaria
de responsabilidad" por no caber en cuanto a la cantidad máxima
asegurada, diferenciar entre partes y terceros (artículos 12 de la Ley
Hipotecaria y 219 de su Reglamento y Resolución de la Dirección General de
los Registros y del Notariado de 16 de febrero de 1990). C) No cabe englobar
en la cantidad asegurada por costas y gastos los "perjuicios en caso de
incumplimiento y la indemnización en caso de rescisión", ya que las costas
y gastos son las judiciales y, en virtud de reciente jurisprudencia de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, las extrajudiciales en
íntima conexión con la garantía (primas de seguro y gastos comunes) no
los perjuicios y las indemnizaciones. D) Forma de determinar el montante
total de los intereses remuneratorios y moratorios: "... ni por sí solos (los
remuneratorios), ni sumados a los intereses ordinarios pendientes,
sobrepasen el mismo importe de intereses ordinarios determinados en el anterior
apartado a)" y ello por los siguientes argumentos: 1) Porque en el
apartado a) no están determinados, ya que después de hablar de cinco
anualidades al tipo del 9,75 por 100, dice "sin perjuicio de la modificación
pactada" y no da máximo. y 2) Porque los intereses remuneratorios y
los moratorios no pueden englobarse en una sola cantidad que es, en
definitiva, el resultado práctico a que se llega. Con la fórmula aludida
se aseguran cinco años al 9,75 por 100, que es igual a 2.559.375 pesetas,
y ésta es la responsabilidad de la finca por intereses remuneratorios o
moratorios; que se use en garantía de uno u otro tipo de interés dependerá
de lo que convenga en cada caso. Pero aseguran una sola cantidad que
sirve indistintamente para ambos tipos de interés (Resolución de la
Dirección General de los Registros y Notariado de 23 de octubre de 1987.
Fundamento de Derecho 3. o ,2. a cuestión, y principio de determinación
registrar)... Contra esta calificación puede interponerse recurso gubernativo
en el plazo de cuatro meses en la forma prevista en los artículos 66 de
la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento para su ejecución.
Sevilla, 15 de noviembre de 1994. La Registradora. Firmado: María Luisa
Moreno-Torres Camy.
III
Don Roque Latorre Valero, apoderado del "Banco Hipotecario de
España, Sociedad Anónima", interpuso recurso gubernativo contra los apartados
3,6y9delaanterior calificación, y alegó: I. Que en cuanto a las razones
alegadas en el apartado 3) de la nota y repetidas en el apartado 9), sobre
la inscripción de los intereses ordinarios (y todas las referencias que a
su variabilidad se hacen en el título) por ser variables y no señalarse
un tipo máximo de responsabilidad: A. Que la cláusula 3. a se desenvuelve
en la esfera puramente personal de configuración del crédito y no tienen
porque circunscribirse los intereses a un límite máximo (artículo 1.255
del Código Civil). Que se hace referencia a lo expresado en las Resoluciones
de 23 de octubre de 1987, 26 de diciembre y 16 de marzo de 1990, 14
de enero de 1991 y 17 de febrero de 1994, mostrándose favorables a las
cláusulas de interés variable con la exigencia de la fijación de una cifra
máxima de responsabilidad (lo cual se cumple en la cláusula 9. a del título).
B. Que las citadas Resoluciones además exigen que los intereses puedan
ser determinados en su día por un factor objetivo, y en la escritura de
préstamo objeto del recurso, la variación se establece con base a los índices
de referencia (principal y sustitutivo) que reúnen los requisitos
establecidos en al Orden de 5 de mayo de 1994, en su anexo II, y que en virtud
de la Circular número 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, se
consideran oficiales. C. Que una razón más para afirmar la inscripción
de las cláusulas 3. a y9. a del título, en cuanto a la variabilidad de intereses,
es que ni siquiera cabría su no inscripción alegando que tal pacto es de
carácter personal, y a que en esta cuestión es clara la Resolución de 16
de marzo de 1950. Que en los pactos de variabilidad de intereses se cumple
con el principio de especialidad. II. Que a continuación se fundamenta
la inscribilidad de la cláusula 6. a (intereses de demora) y la cláusula 9. a ,
en lo referente a la variabilidad de los intereses moratorios y la forma
de determinar su montante. A. Que la distinta naturaleza de los intereses
ordinarios y los moratorios ha sido recogida por las Resoluciones de 20
de mayo de 1987 y 23 y 26 de octubre de 1987 y Sentencia del Tribunal
Supremo de 12 de mayo de 1991. B. Que en las Resoluciones citadas se
señala que, por exigencia del principio de especialidad (artículos9y12
de la Ley Hipotecaria), no puede englobarse la cifra de intereses moratorios
en la cifra por intereses del préstamo, exigencia que se ha cumplido en
la escritura de préstamo hipotecario de referencia, ya que se fijan ambas
responsabilidades separadamente. Lo que se pacta respetando la doctrina
sentada por la Dirección General de los Registros y del Notariado para
uno y otro tipo de interés, es el límite máximo de cinco anualidades
prescrito en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria. C. Que tampoco se vulnera,
con la redacción del pacto contenido en la cláusula 9. a , el principio de
especialidad por la forma de determinar el montante total de los intereses
remuneratorios. D. Que las razones antedichas conllevan que sea
inscribible la cláusula 6. a , y en este mismo sentido se pronuncia la Resolución
de 17 de marzo de 1994.
IV
La Registradora de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: I.
Determinación de, si cabe, la posibilidad de pactar: A. Interés remuneratorio
variable sin tope. Que nadie discuta la admisibilidad de las cláusulas de
interés variable, pero deben reunir los mínimos requisitos para acceder
al Registro de la Propiedad y, entre otros, los necesarios para dar
cumplimiento al principio de especialidad (que quede perfectamente
determinada la responsabilidad máxima de la finca por este concepto). Que
en el caso que se estudie tal exigencia, puesto que, después de fijar en
la cláusula de constitución de hipoteca una cantidad máxima de
responsabilidad por intereses remuneratorios (cinco años al tipo inicial), se
establece que ello es "sin perjuicio de la modificación pactada en la cláusula
3. a bis". Que ni en la mencionada cláusula ni en ningún lugar del título
calificado se señala el tipo máximo de responsabilidad a que queda afecta
la finca como consecuencia de las fluctuaciones pactadas. Que en este
sentido hay que citar las Resoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984,
23 de octubre de 1987, 21 de enero y 22 de marzo de 1988 y 19 de febrero
de 1990. Que en el ámbito doctrinal se considera que la cifra máxima,
tratándose de intereses variables, comprende, pues, tanto el máximo
porcentual como el período de devengo asegurado. Que a la vista de la cláusula
debatida hay que decir: 1. Los intereses asegurados son tantos los de
cláusula 3. a como la de la 3. a bis, en la cual no se da tipo máximo. 2. Se
limita esta responsabilidad a una cantidad máxima igual a cinco años
al 9,75 por 100, sólo se asegura el tipo inicial, con lo cual ya sobra la
referencia a la 3. a bis. 3. Que parece clara la voluntad de que quede
asegurada con la hipoteca la cantidad superior al 9,75 por 100 que se
devengará como consecuencia de las fluctuaciones pactadas en la cláusula
3. a bis, pero no señalan cuál sea. Que ello se entiende contrario al principio
de especialidad, a la seguridad del tráfico inmobiliarioyalaesencia de
la institución registral. B. Intereses moratorios. En cuanto a los apartados
de la nota de calificación hay que señalar: a) Que existe duda sobre si
este extremo ha sido recurrido; b) Que se sabe el tipo inicial del 9,75
por 100 + 6 por 100 = 15,75 por 100, pero está sujeto a fluctuación el
primer sumando sin que se señale tipo máximo, por lo que adolece del
mismo problema que los intereses remuneratorios; c) Que la redacción
del defecto es suficientemente expresiva. II. Posibilidad de que una sola
cantidad garantice indistintamente tanto los intereses moratorias como
remuneratorios (defecto 9. o D). Que hay que examinar lo establecido en
la estipulación 9. a referente a la constitución de hipoteca. Que para ver
si tal fórmula es admisible o no en nuestro Derecho hay que remitirse
a la Resolución de 23 de octubre de 1987, que reitera lo señalado en
la Resolución de 20 de mayo de 1987. Que de la lectura de ambas
Resoluciones se deduce que es necesario fijar separadamente una cantidad
para intereses remuneratorios y otra distinta para moratorios. Que aun
considerando que la interpretación correcta fuera englobar ambos intereses
para no sobrepasar el límite de cinco años de remuneratorios, se considera
que ello tampoco autorizaría a dar una cifra oscilante y única para los
dos. III. Que se duda si han sido objeto de recurso los siguientes defectos:
1) 6. A. Que en realidad sólo devenga intereses el hecho de no cumplirse
la obligación de devolver la cantidad prestada y no cualquier débito
(Resolución de 23 de octubre de 1987). 2) 9. o B. Las referencias a la "limitación
hipotecaria de responsabilidad" por no caber en cuanto a la cantidad
máxima asegurada diferencias entre partes y terceros (artículos 12 de la Ley
Hipotecaria y 219 del Reglamento y Resolución de 16 de febrero de 1990).
3) 9. C. Que no cabe englobar en la cantidad asegurada por costas y gastos
los perjuicios en caso de incumplimiento y la indemnización en caso de
rescisión, ya que las costas y gastos son los judiciales y, en virtud de
la reciente jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, los extrajudiciales en íntima conexión con la garantía, no los
perjuicios e indemnizaciones (Resolución de 26 de octubre de 1987), ya
que, además de no poderse englobar en la cantidad que asegura las costas
y gastos, tampoco consta en qué consisten los perjuicios y quién determina
si han o no existido, ni cuál es la cuantía de las indemnizaciones, que
tampoco se sabe cuándo se devengan, por lo que, además, la estipulación
ni cumple el principio de especialidad y no podría acceder, también por
esta causa, al Registro.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó
la nota de la Registradora, fundándose en que se pretende la inscripción
de una hipoteca de máximo, en la que es necesario fijar un máximo de
garantía, que cumple la misma función que el importe de la obligación
asegurada a que alude el artículo 12 de la Ley Hipotecaria; por ello, como
en la escritura no aparece debidamente aclarada la suma que alcanza
la responsabilidad, es por lo que no puede practicarse la inscripción, pues
de hacerlo quedaría vulnerado el artículo 12 de la Ley Hipotecaria.
VI
El recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus
alegaciones, y añadió: Que lo pactado en la cláusula 9. a a) lo es en
cumplimiento del principio de especialidad porque en ella se establece la
cantidad de la que puede responder la finca gravada respecto a terceros,
siendo que la frase "sin perjuicio" que sigue, se refiere a la modificación
de intereses pactada con el prestatario y que no desvirtúa lo anterior,
referido al límite máximo en perjuicio de tercero, como la expresa mención
al artículo 114 de la Ley Hipotecaria confirma. Por tanto, con una simple
operación matemática (cinco anualidades al 9,75 por 100), se obtiene la
cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria exigible, en perjuicio de
tercero, por intereses ordinarios y de demora, cantidad que no sobrepasa
el límite máximo imperativo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria,
quedando patente que el tercero esté informado, en todo caso, de dicha
responsabilidad máxima, conforme a las Resoluciones de 23 y 26 de octubre
de 1986.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 12, 114, 131 y 146 de la Ley Hipotecaria, y
Resoluciones de esta Dirección General de9y10deoctubre de 1997 y 11
de septiembre de 1998.
1. Dados los términos del escrito de apelación en el que se determinan
los extremos del Auto del Tribunal Superior de Justicia que son objeto
de impugnación, el objeto del presente recurso se reduce a determinar
si queda o no cumplido el principio de determinación de la obligación
que se garantiza con la hipoteca cuya inscripción se solicita, en lo que
se refiere a los intereses remuneratorios.
En las cláusulas 3. a y3. a bis de la escritura calificada, se establece
que para determinar el tipo nominal aplicable al devengo de los intereses
ordinarios, la duración del préstamo se entiende dividida en períodos
de interés, los cuales son, "el período de interés fijo", coincidente con
el primer año de duración del préstamo, y los sucesivos "períodos de interés
variable", cada uno de los cuales coincidirá con uno de los años restantes
de dicha duración. Dentro de cada período de interés el tipo nominal
designado como "tipo de interés vigente", será invariable. Este último será
al 9,75 por 100 para el período de interés fijo, y para los períodos de
interés variable se determinará por aplicación de unos índices de referencia
que se fijan en la escritura. Por su parte, la cláusula 9. a establece que
la hipoteca se constituye sobre la finca descrita, para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones contraídas, respondiendo "... a) del pago
de los intereses ordinarios convenidos en las cláusulas 3. a y3. a bis,
limitándose esta responsabilidad, a los efectos del artículo 114 de la Ley
Hipotecaria, a una cantidad máxima igual al importe de cinco anualidades
de tales intereses al tipo máximo del 9,75 por 100 que se fija a este solo
efecto, sin perjuicio de la modificación pactada dentro de los términos
de la estipulación 3. a bis."
2. Como ya ha señalado reiteradamente este centro directivo, la
garantía hipotecaria de los intereses remuneratorios cuando son variables,
pertenece al grupo de la hipoteca de seguridad, lo que exige la fijación de
un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dichos intereses, tope que,
en cuanto especificación delimitadora del contenido del derecho real, opera
a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones
entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante, como en las que
se producen entre aquél y el tercer poseedor o los titulares de derechos
reales o cargas posteriores sobre la finca gravada, adquiridos a título
oneroso o gratuito. Esta exigencia no puede, pues, entenderse satisfecha con
la fijación de un máximo de responsabilidad que claramente se concreta
a las relaciones con terceros, dejando indeterminada la extensión de la
cobertura hipotecaria de los intereses remuneratorios entre el acreedor
y el deudor hipotecante o quien se subrogue en su doble posición jurídica
de deudor y propietario del bien gravado, y es que el máximo ahora
cuestionado en realidad está dirigido a operar, no en el plazo de la definición
del derecho real de hipoteca a todos sus efectos, sino en el de la fijación,
en virtud de la previsión contenida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria
-y dentro del margen que este precepto concede a la autonomía de la
voluntad-, del número de anualidades por intereses que pueden ser
reclamados con cargo al bien hipotecado en perjuicio de terceros.
Esta Dirección General ha acordado confirmar el Auto apelado y la
nota de la Registradora.
Madrid, 3 de diciembre de 1998.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
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