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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Getxo don Fernando Ruiz de Castañeda y Díaz, contra la negativa de don Galo Rodríguez Tejada, Registrador de la Propiedad de Bilbao, número 11, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva y donación, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 27 de enero de 1995, mediante escritura pública autorizada por don Fernando Ruiz de Castañeda y Díaz, Notario de Getxo, don Enrique de Somocueto Alday y su esposa declararon que sobre parte de un terreno de su propiedad –sito en el barrio de la Campa, de la anteiglesia de Urduliz–, habían construido hacía más de cuatro años una vivienda unifamiliar, y donaron a su hija la nuda propiedad de dicha finca (terreno y vivienda unifamiliares).

Con la misma fecha, el citado Notario a instancia de dichos señores, autorizó acta de notoriedad en la que declaraba notorio el hecho de que la casa unifamiliar que la motivaba tenía una antigüedad superior a los veinticinco años.

II

Presentada la anterior escritura, junto con el Acta de Notoriedad, en el Registro de la Propiedad de Bilbao número 11, fue calificada con la siguiente nota: «Se suspende la inscripción del precedente documento, dado que para hacer constar la obra nueva que en el mismo se contiene debe acreditarse la previa obtención de la correspondiente licencia o la declaración municipal de su innecesariedad; no siendo suficiente justificar su antigüedad o el acta de notoriedad, que se acompaña, acerca de su existencia y que nada aporta, ya que esta edificación puede no ser acorde con el planeamiento. Siendo el único medio de control de la actividad urbanística y de acreditar su conformidad o disconformidad al ordenamiento urbanístico la sujeción a la licencia de todo acto de uso del suelo. Este defecto es de carácter subsanable. No se toma anotación preventiva por defecto subsanable, por no haberlo solicitado el presentante. Bilbao, 14 de noviembre de 1995.–El Registrador.–Firma ilegible.»

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que la legislación aplicable y la prescripción o subsistencia de las posibles infracciones urbanísticas se determinan por la antigüedad de la edificación. Que el Registrador no cita las fuentes legales que le sirven de fundamento, aunque parece ser que se ha basado en la legislación vigente en la materia. Que, por ello, como cuestión previa habrá que resolver si la nueva regulación contenida en el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, es aplicable a las edificaciones construidas antes de la entrada en vigor de la misma, pero cuya obra nueva se declara en escrituras públicas autorizadas con posterioridad. Es decir, si es aplicable el artículo 37 del texto refundido a la obra nueva declarada en la escritura calificada. Que conforme a la Resolución de 4 de febrero de 1992, hay que señalar que tratándose de obras concluidas bajo la vigencia de la legislación anterior no es el artículo 37 del citado texto refundido el que resulta aplicable, sino la disposición transitoria quinta. Que de acuerdo con dicha disposición, bastará con justificar: a) Que la edificación ha sido realizada de conformidad con la legislación urbanística entonces aplicable; b) que, en cualquier caso, ya no son procedentes medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística. El extremo a) puede justificarse en la forma que quiere imponer la nota recurrida, y del extremo b) requiere la acreditación de que la edificación ha sido terminada hace más de cuatro años, siempre que no conste en el Registro de la Propiedad la incoación del expediente de disciplina urbanística. Que en el supuesto que se contempla resulta acreditado suficientemente lo dicho con anterioridad. Que para acceder la obra nueva que se documenta al Registro de la Propiedad habrá que acudir a la disposición transitoria quinta del texto refundido de 26 de junio de 1992, de la que se desprende, según lo declarado en la Resolución de 3 de noviembre de 1995, que podrá acceder al Registro de la Propiedad por el solo hecho de tener la antigüedad indicada y sin necesidad de justificar su conformidad con el ordenamiento urbanístico ni la obtención de licencia de ninguna especie. Que lo anterior lo avalan las Resoluciones de 9 de febrero y 28 de abril de 1992, 17 de junio de 1993, 9 de febrero de 1994 y 3 de noviembre de 1995.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota, informó: Que la nota se basa en la legislación vigente en la materia. Que hay que partir del artículo 242 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que enumera los actos que están sujetos a licencia municipal para acceder al Registro de la Propiedad, entre los que se encuentran las obras de nueva planta. Que la exigencia por los Registradores de la justificación de haber obtenido la correspondiente licencia para inscribir está prevista en los artículos 37.2 de la Ley del Suelo de 1992 (complementado por el artículo 208 de la Ley Hipotecaria y 308 del Reglamento), para edificaciones y el artículo 259.3 de la nueva Ley, en el caso de división de terrenos. Que la declaración municipal de su innecesariedad que menciona este artículo, no debe ceñirse a los casos de división, sino que ha de exigirse en los demás actos que en circunstancias normales precisan de licencias urbanísticas como instrumento de control adicional, introducido por la nueva Ley del Suelo. Que quien determina si un acto está sujeto a licencia o no es la Administración, tal como se deduce en los artículos 1, 2, 4, 243 y 260 de la Ley del Suelo. Que, por tanto, dado que los Registradores y los Notarios carecen de medios efectivos de control de la adecuación de las operaciones que realmente ser realizan sobre el suelo a la normativa urbanística, es lógico que se traslade esta función de fiscalización a la Administración, quien deberá emitir, en todo caso de uso del suelo, la correspondiente licencia o la declaración de la innecesariedad de la misma, que es la única manera de acreditar que no hay obstáculo urbanístico alguno para que tenga acceso al Registro de la Propiedad una edificación y que disfrute de la presunción de legalidad que le otorga.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco confirmó la nota del Registrador.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniendo las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso y añadió la doctrina contenida en la Resolución de 3 de noviembre de 1993, que reitera lo declarado en otras ya mencionadas.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 33 y 41 y la disposición transitoria quinta del texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobados por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y las Resoluciones de este centro directivo de 4 de febrero, 28 de abril y 14 de diciembre de 1992, 17 de junio de 1993, 9 de febrero de 1994 y 3 de noviembre de 1995.

1. El único problema que se plantea en el presente recurso radica en dilucidar si, durante la vigencia del texto refundido de la Ley del Suelo de 1992, respecto de las edificaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, es preciso, para inscribir una declaración de obra nueva, la licencia municipal, o basta con acreditar que la edificación se realizó antes de dicha Ley y que ya no procede actuar para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

2. Como dice la Resolución de 4 de febrero de 1992, tratándose de obras realizadas durante la vigencia de la legislación anterior a 1990, resulta aplicable la disposición transitoria novena –después quinta–, por la que tales edificaciones pueden inscribirse, sin necesidad de acreditar su conformidad con el Ordenamiento Urbanístico, si se demuestra la realización de las mismas antes de la vigencia de la legislación expresada y que ha transcurrido el plazo de prescripción de las acciones para el restablecimiento de la legalidad urbanística sin que conste en el Registro la iniciación de expediente de infracción urbanística.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en la forma que resulta de los anteriores fundamentos de derecho, con revocación del auto apelado y la calificación del Registrador.

Madrid, 1 de diciembre de 1998.–El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.