En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona
don Tomás Giménez Duart contra la negativa de don Francisco Serrano
de Haro Martínez, Registrador Mercantil de Barcelona número X a inscribir
una escritura de reducción de capital social de una sociedad anónima.
Hechos
I
El 8 de noviembre de 1995, mediante escritura pública autorizada por
el Notario de Barcelona don Tomás Giménez Duart, se elevaron a público
los acuerdos adoptados en la Junta general extraordinaria de "Novoprint,
Sociedad Anónima", celebrada el 27 de julio de 1995. A dicha Junta asistió
el 99,85 por 100 del capital social, adoptando por unanimidad el acuerdo
siguiente: "Reducir, de conformidad a la propuesta efectuada por el
Administrador social e informe escrito justificándola, el capital social de la
sociedad en la cantidad de 8.000.000 de pesetas, con finalidad de devolución
de su total aportación de capital y las reservas que les corresponden a
las accionistas M.J.F.R., M.G.R.C. y M.F.R., que quedarán separadas de
la compañía "Novoprint, Sociedad Anónima", y ello mediante la
amortización con la consiguiente anulación de 8.000.000 de acciones de la
sociedad de su propiedad..." La devolución de la aportación de capital de los
citados accionistas y las reservas que les corresponde se realizó
adjudicándoles un inmueble pro indiviso y unas cantidades pagaderas a plazos
a través de letras de cambio. En la escritura citada comparecen los socios,
cuyas acciones se amortizan.
II
Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de
Barcelona, fue calificada con la siguiente nota: "Se observan los siguientes
defectos: l. o No afectando la reducción de capital por igual a todos los
accionistas, no se ha realizado la preceptiva votación separada (de una
parte, de los socios cuyas acciones se amortizan; de otra, de los
restantes) que exige la consignación de tal circunstancia en los anuncios de
convocatoria de la Junta. Artículos 144, 148 y 164.3 de la Ley de Sociedades
Anónimas y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1958...
Los defectos se consideran subsanables, salvo el primero, que se considera
insubsanable, y, en consecuencia, se deniega la inscripción. Contra la
presente calificación puede interponerse recurso gubernativo en el plazo de
dos meses, a contar desde hoy, conforme a los artículos 66 y siguientes
del Reglamento del Registro Mercantil.-Barcelona, 8 de enero de 1996.-El
Registrador.-Firma ilegible".
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma
contra el primer defecto primero calificado de insubsanable, y alegó: 1. Que
comparecen en la escritura autorizada los tres accionistas afectados por
la reducción. Luego el consentimiento de ellos es fehaciente (artículo 148.2
de la Ley de Sociedades Anónimas). 2. Que dicho artículo prevé dos formas
de adoptarse dicho acuerdo: a) En Junta general con votación separada,
"en cuya convocatoria se hará constar expresamente". Supuesto que ésta
fuera del sistema seguido en el caso que se estudia. Que el sistema lógico
no es el que apunta el Registrador, sino: 1) Una votación de los accionistas
que se separan; y 2) otra votación, no de "los restantes", sino "de todos
los socios". Que de haberse seguido este sistema faltaría la "constancia
expresa en la convocatoria", pero es un puro formalismo elevar dicho
defecto a la categoría de insubsanable, porque quienes tenían derecho
a la votación separada han comparecido en la escritura y, por ello,
ratificado el acuerdo de forma unánime y fehaciente. b) La otra manera de
adoptarse el acuerdo es en "Junta especial", que es obvio que es de los
afectados por la reducción, o sea, de los accionistas salientes. Que en
el caso que se documenta en la escritura denegada, la primera Junta,
la general/total, está perfecta y detalladamente convocada. En cuanto a
la "Junta especial" no hace falta convocarla porque todos sus accionistas
están presentes y por unanimidad adoptan el acuerdo, como lo demuestra
su comparecencia en la escritura en la que se documenta la reducción.
Que se considera que la Junta especial está en la escritura, de forma
más fehaciente que si constara en acta notarial de Junta.
IV
El Registrador Mercantil de Barcelona número X resolvió mantener
el defecto recurrido, e informó: Que no cabe señalar objeción alguna
respecto a los socios a quienes se les reembolsan sus títulos, dado que todos
ellos han expresado su conformidad con la operación aprobada. Se centra
la discusión en si, además del consentimiento de los mismos y del acuerdo
adoptado en la Junta general, es o no preciso el acuerdo en Junta especial
o mediante votación separada de quienes permanecen en la compañía,
si estos últimos pueden considerarse "accionistas interesados", empleando
la expresión que utiliza el artículo 164.3 de la Ley de Sociedades Anónimas.
l. o Que se puede aseverar en cuanto a estos últimos, que mejora su posición
político-social, pues al reducirse el capital, manteniendo la propiedad del
mismo número de acciones, aumenta la participación relativa a dicho
capital. Sin embargo, desde el punto de vista económico-patrimonial, a
consecuencia de una reducción no igualitaria, el valor de las acciones de
los socios puede disminuir. En este caso, parte del valor de las acciones
que subsisten se transfiere a los socios que abandonan la sociedad, sin
que suponga un enriquecimiento injusto, pues puede considerarse una
compensación a la pérdida de la condición de socio. Que aunque el importe
del reembolso que se restituye por cada acción no sea superior al valor
real que tenía cada acción, existen otras causas que pueden determinar
la disminución del valor de las acciones que permanecen. Que del perjuicio
económico que puedan sufrir los accionistas que continúan en la compañía
deriva que merezcan la condición de accionistas afectados o interesados",
con interés opuesto al de los socios salientes. Que la exigencia de la decisión
separada de quienes permanecen es, pues, una garantía legal para que
no se apruebe, sin su consentimiento, un acuerdo que les repercute y
que puede provocarles un perjuicio patrimonial, al igual que existe dicha
garantía si parte de las acciones en que se divide el capital se convierten
en especiales, atribuyéndoles un privilegio económico. Que podría
argumentarse que los razonamientos anteriores no son aplicables al caso que
se estudia, ya que el acuerdo se limita a la devolución a los tres socios
"de la total aportación de capital y las reservas que les corresponden",
por lo que el patrimonio neto de la sociedad se disminuye en la misma
proporción que se reduce el capital y el número de acciones en circulación,
y por consiguiente, el valor teórico o contable de cada acción no
experimenta cambio alguno. Pero si la determinación del valor de la acción
"puede depender en alto grado de evaluaciones subjetivas", si el valor
de reembolso es una circunstancia a fijar en toda reducción de capital
con restitución de aportaciones (artículos 163.1 y 164.2 de la Ley de
Sociedades Anónimas), si el expresado valor afecta e interesa directa y
desigualmente a quienes prosiguen en la sociedad y a quienes pierden la
condición de socios, entender que para fijar dicho valor, se requiere la decisión
separada de unos socios y no de dos otros es favorecerles sin fundamento.
Que en el presente supuesto, el problema del valor de reembolso se añade
el de la restitución en especie, ya que el reembolso se verifica, en parte,
mediante la transmisión de un inmueble al que ha de señalarse un valor
de adjudicación, y se desconoce el criterio de valoración. 2. o Que a los
principios configuradores de la Sociedad Anónima a que se refiere el
artículo 10 de la Ley, coincide la doctrina en incluir el de igualdad de trato
a los accionistas. Dicho principio parece sancionado por la 2. a Directiva
Comunitaria de 13 de diciembre de 1976. Que el principio de paridad
de tratamiento carece de una formulación general en nuestro
ordenamiento, si bien diversas normas se inspiran en él. Que la Resolución de 15
de noviembre de 1995 acude al expresado principio. Que es evidente que
la reducción de capital con restitución de aportaciones a ciertos socios
supone un trato desigual para los accionistas, al permitir a unos recuperar
su inversión y adueñarse de bienes o derechos que figuraban en el
patrimonio social y a otros no. Este trato desigual justifica la exigencia de
votaciones separadas a fin de corregir las consecuencias que derivan de
aquél. 3. o Que los razonamientos anteriores concuerdan con el texto del
artículo 164.3 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que de lo dispuesto
en el artículo 148, apartado 3, de dicha Ley, se desprende, con claridad,
la necesidad de dos acuerdos separados, en cualquiera de las formas
previstas en su apartado 2. Que la sentencia del Tribunal Supremo de 17
de febrero de 1958 estimó necesaria la votación separada. 4. o Que
admitiendo la necesidad de acuerdo separado de los titulares de las acciones
que no se amortizan, hay que plantear si se encuentra implícito en el
acuerdo general adoptado por la Junta, ya que asiste y vota a favor casi
la totalidad de las acciones que les pertenecen; pero dicho razonamiento
no puede prosperar, pues es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal
Supremo como de la Dirección General (sentencia de 15 de noviembre
de 1994 y Resolución de 16 de septiembre de 1993), que exige que los
anuncios de convocatoria recojan con claridad el contenido previsto en
la Ley respecto al orden del día, y en el caso que se contempla, no es
que exista falta de claridad, sino ausencia de la mención prevista en el
artículo 148.3 de la Ley. Que hay que señalar lo que se expresa en las
Resoluciones de 13 de eneroy1dediciembre de 1994.
V
El Notario recurrente se alzó contra la anterior resolución,
manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que la decisión del Registrador se basa
en dos consideraciones: a) Una de índole sustantiva, los accionistas
afectados a los que se refiere el artículo 148.2 de la Ley de Sociedades
Anónimas, o los accionistas interesados, en la expresión que emplea el
artículo 164.3 de la misma Ley, son todos. Que lo que la Ley pretende
es superar el abuso de la mayoría en detrimento de las minorías. Que
al hablar de "accionistas afectados" o "accionistas interesados" se está
refiriendo a los accionistas minoritarios a los que se les impone un acuerdo
que ellos no desean. Que por ellos dichas expresiones del artículo 148
y 164 de la Ley de Sociedades Anónimas no pueden tener un significado
muy diferente entre sí. Que en el caso concreto que se contempla, se trata
de un acuerdo adoptado por unanimidad, previa una detalladísima
convocatoria, y con un quórum de asistencia abrumador que disipa cualquier
duda respecto de cuál sea la voluntad de los socios independientemente
de la forma en que se les agrupe a los efectos de emitir voto. b) La segunda
consideración es la ausencia de la mención prevista en el artículo 148.3
de la Ley, y aquí se reitera lo expuesto en el recurso de reforma.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 144, 148 y 164 de la Ley de Sociedades Anónimas;
158.3. o y 170 del Reglamento del Registro Mercantil; la sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1958 y la Resolución de 15 de noviembre
de 1995,
1. En el supuesto de hecho del presente recurso concurren las
siguientes circunstancias:
l. o Se acuerda la reducción del capital social de una sociedad anónima
en la suma de 8.000.000 de pesetas, con la finalidad de devolver totalmente
las aportaciones de tres de los socios, que son titulares del 40 por 100
del capital social y que, mediante la amortización de las acciones que
les correspondían, salen de la sociedad. El importe del reembolso asciende
a 17.929.320 pesetas, que es satisfecho mediante la adjudicación de
determinada finca y cierta cantidad de dinero cuyo pago queda aplazado.
2. o En la convocatoria de la Junta general se expresa, entre otros
asuntos del orden del día, el de la propuesta de reducción del capital
social por devolución de las aportaciones de los tres socios individualmente
nominados, "mediante la amortización de todas las acciones de las que
los mismos son titulares, quedando dichos socios separados de la sociedad".
3. o A la Junta asisten socios que poseen el 99,85 por 100 del capital
suscrito con derecho a voto, y el acuerdo es adoptado por unanimidad.
4. o En el otorgamiento de la escritura de reducción del capital social
intervienen también las tres personas a quienes se les restituye la totalidad
de sus aportaciones sociales.
El Registrador deniega la inscripción del referido acuerdo porque, "no
afectando la reducción del capital por igual a todos los accionistas, no
se ha realizado la preceptiva votación separada (de una parte, de los socios
cuyas acciones se amortizan; de otra, de los restantes) que exige la
consignación de tal circunstancia en los anuncios de convocatoria de la Junta".
2. Es principio básico en la regulación de la sociedad anónima el
de adopción de acuerdos sociales por mayoría en Junta general, y la
subsiguiente vinculación de todos los socios por los acuerdos así adoptados
(cfr. artículo 93 de la Ley de Sociedades Anónimas).
Se trata, no obstante, de un criterio que admite importantes excepciones
o modalizaciones que, aunque en definitiva obedecen al necesario respeto
de las minorías, tienen una significación y un objetivo concretos y
específicos que conviene poner de manifiesto. Así, el artículo 145 de la Ley
de Sociedades Anónimas establece un derecho de veto individual cuyo
fundamento exclusivo radica en la alteración sustancial que el acuerdo
conlleva para la posición jurídica del socio en cuanto tal (adviértase que
el derecho de veto existe aunque la medida afecte por igual a todos los
socios); el artículo 148.1. o , de la Ley de Sociedades Anónimas, establece
también un derecho de veto, pero esta vez a favor del grupo o clase de
accionistas en función de la lesión que en su común posición jurídica
implica el acuerdo adoptado, y que por, ende, deberá ser ejercitado en
forma mayoritaria. Junto a estas hipótesis, el artículo 148.3 de la Ley
de Sociedades Anónimas, atendiendo únicamente a la discriminación que
el acuerdo supone para los accionistas, establece la necesidad de acuerdos
mayoritarios separados de los grupos de accionistas que quedan
configurados por esa desigual repercusión de la decisión a adoptar (y ello aun
cuando no haya perjuicio para un grupo, como podría ocurrir, por ejemplo,
en el caso de eliminación de las cláusulas de restricción a la transmisión
para unas acciones, manteniéndolas para las restantes). También existen
supuestos en que la discriminación implica derecho de veto individual
(cfr. artículo 252.2 de la Ley de Sociedades Anónimas), e hipótesis en
que la protección de las minorías se traduce en un vacatio temporal para
la eficacia del acuerdo (cfr. artículo 146 de la Ley de Sociedades Anónimas),
o en un derecho de separación (cfr. 147 y 149.2 de la Ley de Sociedades
Anónimas).
3. A lo anterior ha de añadirse que precisamente por esa diversidad
de fundamento de cada una de esas previsiones legales, es perfectamente
posible la necesidad de su aplicación cumulativa, si existe concurrencia
de las razones que las determinan. Así ocurre en el caso debatido, que
no es simplemente de reducción de capital con amortizaciones de algunas
acciones (como prevé el artículo 164 de la Ley de Sociedades Anónimas),
sino de reducción de capital con amortización sólo de todas las acciones
pertenecientes a tres socios, lo que implica su salida de la sociedad; el
acuerdo es, por una parte, radicalmente discriminatorio, y por otra, afecta
a la posición jurídica individual de los socios salientes (trasciende por
tanto a la mera modificación estatutaria, para incidir sustancialmente en
el propio aspecto contractual) y, en consecuencia, no sólo procede la
aplicación de las disposiciones de protección de esos socios salientes que
ven tan radicalmente alterada su posición jurídica individual (y que, por
tanto, deben ser protegidos de forma individualizada pues, no existe un
intereses común a defender por más que sean tres los salientes), sino
también la de las señaladas para el caso de la discriminación inherente
al acuerdo, las cuales permitirán evitar que los salientes, por razón de
su participación en la sociedad, puedan imponer a los demás tal decisión
(obsérvese la discriminación que el acuerdo supone pues, con
independencia de la adecuada o inadecuada valoración de las acciones a amortizar,
los salientes obtendrán las restitución inmediata de sus aportaciones, en
tanto que los demás, para conseguir el mismo efecto, deberían sujetarse
al trámite liquidatario legalmente previsto).
4. o Ahora bien, puesto que, en el caso debatido, media la conformidad
individual de cada uno de los socios salientes, y el acuerdo fue aprobado
por el 99,85 por 100 del capital representado en la Junta (siendo la
participación de los salientes del 40 por 100), han de entenderse satisfechas
todas las garantías que en el caso debatido se imponen en favor de unos
y otros accionistas, por más que el acuerdo haya sido adoptado en Junta
general y sin votación separada.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el
acuerdo y la nota del Registrador.
Madrid, 1 de marzo de 1999.-El Director general, Luis Maria Cabello
de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Barcelona número X.
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