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En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña Áurea Abarquero Burguera, en nombre de don Ariel Arturo Dúo de la Llosa y doña Leyre Ana Dúo Navarro, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Felanitx, don Bartolomé Fullana Vicens a inscribir una hipoteca de máximo, en virtud de apelación de los recurrentes.

Hechos

I

El 21 de julio de 1997, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Valencia, don Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, la mercantil «Medefer, Sociedad Limitada», constituyó hipoteca unilateral de máximo a favor de don Ariel Arturo Dúo de la Llosa y doña Leyre Ana Dúo Navarro, sobre veinte de las treinta y dos viviendas adosadas que dividió en régimen de propiedad horizontal en los departamentos privativos que se mencionan en la escritura sobre resto de solar en Cala D’Or, término de Santanyí, finca registral número 31.224 del Registro de la Propiedad de Felanitx. Las demás características de la hipoteca constituida en dicha escritura y circunstancias que concurren en este supuesto constan ampliamente expuestas en el fundamento de Derecho I.

II

El 21 de julio de 1997 se recibió en el Registro de la Propiedad de Felanitx, la comunicación por telefax de la anterior escritura causando, con fecha de 22 de julio del mismo año, asiento de presentación. El 29 de julio de 1997 fue presentada en dicho Registro la citada escritura que fue calificada con la siguiente nota: «Recibido por correo, a las diez horas quince minutos de hoy, el presente título, del examen del mismo resulta que al no tratarse del caso contemplado por el articulo 218 del Reglamento Hipotecario, existen diferencias sustanciales con la comunicación recibida por fax que causó con fecha 22 de los corrientes el asiento 177 del Diario 23 de este Registro, puesto que el mismo hace referencia a la constitución de una hipoteca sobre el resto de la finca registral número 31.224 de Santanyí, con la responsabilidad por principal, intereses de demora, costas y gastos que en dicho asiento constan, mientras que según el precedente título, la hipoteca se constituye sobre veinte departamentos de los treinta y dos que forman dicha finca registral 31.224, con las responsabilidades por principal, intereses de demora, costas y gastos para cada uno de los mismos; resultando del Registro que todos los departamentos de dicha finca constan inscritos a folio independiente en fecha anterior a la de la escritura, por ello y de conformidad con el artículo 2 de la Instrucción de 2 de diciembre de 1996, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en desarrollo y ejecución del Real Decreto 2537/1994, de 29 de diciembre, se presenta a las diez horas quince minutos de hoy la presente escritura, con el número de entrada 6.164, causando el asiento 295 del Diario 23 de este Registro. Se hace constar que de conformidad con el párrafo primero del artículo 2 de la referida Instrucción, el asiento de presentación practicado en virtud de la comunicación por fax, caducará a los sesenta días de su fecha.–Felanitx, a 29 de julio de 1997.–El Registrador.–Firma ilegible».

III

La Procuradora de los Tribunales, doña Aurea Abarquero Burguera, en nombre de don Ariel Arturo Dúo de la Llosa y de doña Leyre Ana Dúo Navarro, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que la nota extendida por el señor Registrador no se ajusta a derecho y es lesiva para los intereses de los recurrentes, ya que con fecha 24 de julio de 1997 (tres días después del otorgamiento de la escritura de hipoteca) consta presentada una escritura por la que «Medefer, Sociedad Limitada (representada por otro Administrador solidario distinto al que otorgó la escritura de hipoteca) vende todos los departamentos privativos hipotecados a la entidad «Alfamota, Sociedad Limitada». Que el motivo alegado para considerar presentada la escritura de hipoteca el 29 y no el 22 de julio es contrario a lo prevenido en los articulos 1 y 2 de la Instrucción de 2 de diciembre de 1997, contraviene el sentido común jurídico y lesiona los derechos de los recurrentes. Que el motivo es la apreciación de discordancia sustancial o de concepto entre los datos consignados en la comunicación presentada por fax y los contenidos en el título, según establece el artículo 2 de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de diciembre de 1976. Que tal disparidad de concepto lo aprecia el señor Registrador por cuanto en la comunicación por fax se alude, como objeto de la hipoteca, a una finca, la registral número 31.224. Que ninguna discrepancia existía sobre el objeto de la escritura ya que la hipoteca se constituía, en una de sus formas alternativas, sobre el solar. Que el señor Registrador consideró correcta la comunicación por fax a la previa inscripción de la división horizontal y la formación de fincas registrales independientes extendiendo el oportuno asiento de presentación y haciendo innecesaria la comunicación de lo que con carácter alternativo se establecía en la escritura y se evidenciaba como innecesario. Que no puede pretender utilizar su propio acto anterior, que provoca que el Notario autorizante no tenga que comunicar que la escritura contiene también de modo alternativo hipoteca sobre las distintas fincas registrales dimanantes de la división horizontal, caso de existir y constar inscritas las mismas, para dejar sin efecto el primitivo asiento de presentación y posibilitar, de paso, que el asiento de presentación de la escritura de venta de tales fincas registrales independientes, y por tanto de la finca matriz 31.224, que no es más que el elemento común «suelo» de la propiedad horizontal, de prioridad registral a la venta en perjuicio de la hipoteca, la cual, obviamente, jamás podrá inscribirse.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota, informó: Que el 21 de julio se recibió en el Registro de la Propiedad de Felanitx la comunicación por telefax de la escritura de constitución de hipoteca de máximo; que con fecha 22 de julio causó asiento de presentación en el cual se recoge que la entidad «Medefer, Sociedad Limitada», constituye la hipoteca, a favor de doña Leyre Dúo Navarro y don Ariel Dúo de la Llosa, por un principal de 150.000.000 de pesetas de intereses de demora y la cantidad de 15.000.000 de pesetas para costas y gastos, sobre el resto de una finca en el lugar Es Semente, en Cala D’Or, término de Santanyí, finca 31.224. Que en la fecha del otorgamiento de la escritura constaba inscrita la declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal de dicha finca, formada por treinta y dos departamentos los cuales estaban inscritos a folio independiente. Que al practicarse el asiento de presentación se hizo constar tal extremo en los folios de la totalidad de los treinta y dos departamentos, por cuanto se podía estar en el caso del artículo 218 del Reglamento Hipotecario, una sola hipoteca sobre la totalidad de la finca. Que con fecha 24 de julio se presenta una escritura autorizada el 23 de julio, por el Notario de Palma, don José Moragues Caffaro, en la que la entidad «Medefer, Sociedad Limitada», vende a la entidad «Alfamota, Sociedad Limitada», veintitrés departamentos. Que al recibirse el 29 de julio la primera copia de la escritura, cuya comunicación por telefax había causado asiento de presentación, de su examen resulta que la hipoteca constituida por la entidad «Medefer, Sociedad Limitada», a favor de los señores Dúo, se constituía sobre veinte departamentos, respondiendo cada uno de ellos de 7.500.000 pesetas de principal, un 30 por 100 para intereses y un 10 por 100 para costas y gastos. Que se considera que, la diferencia con el contenido de la comunicación por telefax es sustancial, por cuanto, en vez de constituirse una sola hipoteca sobre la finca 31.224 con las responsabilidades que por capital, intereses de demora, costas y gastos constan en dicho telefax, se constituía sobre veinte de los departamentos de los treinta y dos que conforman la citada finca. Que hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1, apartado d) de la Instrucción de 2 de diciembre de 1996, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en desarrollo y ejecución del Real Decreto 2537/1994, de 29 de diciembre. Que hay que señalar que conforme al articulo 2 de la citada Instrucción, el error en los elementos esenciales del derecho reflejados en el título, se entenderán que son siempre errores de concepto. Que en cuanto a la alternativa que se contempla en la escritura, para el caso de no haberse inscrito la obra nueva y constitución de la propiedad horizontal, no cabe tal posibilidad, puesto que no puede desconocerse la existencia de la escritura de obra nueva y división horizontal, pues siempre sería título previo para el despacho de la escritura objeto del presente recurso.

V

El Notario autorizante del documento informó: 1.º Que la comunicación remitida al Registro de la Propiedad reunía los requisitos del artículo 249 del Reglamento Notarial. 2.º Que la resolución del Registrador fue positiva a la presentación, ya que se recibió contestación el 22 de julio de 1997. 3.º Que remitida por correo la copia autorizada del 29 de julio de 1997, el Registrador considera que hay divergencia con el fax, y se practica nuevo asiento de presentación. 4.º Que el artículo 2 de la Instrucción de 2 de diciembre de 1996 es de dudosa legalidad en este punto, ya que ataca frontalmente al artículo 1 de la Ley Hipotecaria. Que, por ello se considera: a) Que el asiento de presentación por fax fue correctamente practicado por el Registrador, b) Que si no hubiera habido títulos contradictorios posteriores y presentados posteriormente, ni se hubiera planteado la cuestión, c) Que el Registrador sabía con los datos aportados y que pese a que en la notificación se hablaba del resto, se refería a fincas edificadas sobre dicho resto y propiedad «Medefer, Sociedad Limitada». d) Que considerar como discordancia entre la copia auténtica y la comunicación el que las fincas no coincidan, no es defecto que pueda establecerse en este momento procesal, sino al tiempo de contestar al fax de presentación enviado por el Notario, e) Que el asiento de presentación practicado por fax está bajo la salvaguardia de los Tribunales.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de las Illes Balears, confirmó la nota del Registrador fundándose en los argumentos expuestos por éste en su informe.

VII

La Procuradora recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en lo manifestado en el asiento de interposición del recurso gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1, 17, 230 y 249 de la Ley Hipotecaria; 345, 416, 418 y 420 del Reglamento Hipotecario; 249 del Reglamento Notarial; 1, 2 y 5 de la Instrucción de esta Dirección General de 2 de diciembre de 1996, y la Resolución de 30 de abril de 1991.

1. En el presente recurso concurren las siguientes circunstancias fácticas:

1.º El 21 de julio de 1997 el Consejero-Delegado de determinada sociedad otorga escritura pública mediante la cual se constituye hipoteca unilateral «sobre las unidades registrales que a continuación se enumeran, resultantes de la división horizontal a que se hizo referencia en el expositivo primero de esta escritura, cuya concreta descripción e identificación registral es la que resulta del propio Registro de la Propiedad, sin que al otorgante le sea posible en este acto aportar mayor identificación, sin perjuicio de complementar la misma si así lo exigiera el señor Registrador». Dichas unidades registrales, que suman veinte, se enumeran mediante la expresión del número de orden de vivienda de la propiedad horizontal, y se detalla la misma responsabilidad hipotecaria para cada una de ellas. En la escritura se expresa que dichas unidades registrales son parte de las treinta y dos viviendas adosadas que se formaron mediante escritura de declaración de obra nueva y división horizontal sobre la finca registral número 31.224, que se describe como «resto del solar D-1…». Y en la parte dispositiva de la escritura ahora calificada se previene que «Para el supuesto de que la división horizontal del complejo a que se hizo mención de la parte expositiva no llegara a inscribirse en el Registro de la Propiedad, cualquiera que fuere la causa de ello, y perdiera por tanto su vigencia el asiento causado en el libro diario por dicho instrumento, la presente hipoteca recaerá toda ella sobre el solar, de tal modo que se tendrán por no puestas cuantas alusiones se hacen a las distintas unidades resultantes de la división y a la distribución hipotecaria».

2.º En dicha escritura consta, por sendas diligencias, que el mismo día del otorgamiento se remitió por telefax la comunicación a que se refiere el artículo 249 del Reglamento Notarial, y que al día siguiente se recibió del Registrador la confirmación de la recepción y de su decisión de practicar el asiento de presentación, conforme a dicho precepto reglamentario.

La comunicación notarial expresa que la hipoteca se constituye sobre la finca situada en término municipal de Santanyí, con el número de finca registral 31.224 y con las siguientes especificaciones: «Plazo 21 de julio de 2017. Principal 150.000.000 de pesetas. Intereses de demora 45.000.000 de pesetas. Costas y gastos 15.000.000 de pesetas».

3.º El 24 de julio se presentó bajo el asiento registral correspondiente una escritura autorizada el 23 de julio, mediante la cual otro Administrador de la sociedad referida vendió a determinada entidad las unidades registrales a que se ha hecho referencia, entre otras.

4.º El 29 de julio se recibió por correo en el Registro de la Propiedad el reseñado título de constitución de hipoteca unilateral, en el que el Registrador extiende nota de calificación para expresar que: «… del examen del mismo resulta que, al no tratarse del caso contemplado en el articulo 218 del Reglamento Hipotecario, existen diferencias sustanciales con la comunicación recibida por fax, que causó con fecha 22 de los corrientes el asiento 177 del Diario 23 de este Registro, puesto que el mismo hace referencia a la constitución de una hipoteca sobre el resto de la finca registral número 31.224 de Santanyí con la responsabilidad por principal, intereses de demora, costas y gastos que en dicho asiento constan, mientras que según el precedente título, la hipoteca se constituye sobre veinte departamentos de los treinta y dos que forman dicha finca registral 31.224, con las responsabilidades por principal, intereses de demora, costas y gastos para cada uno de los mismos; resultando del Registro que todos los departamentos de dicha finca constan inscritos a folio independiente en fecha anterior a la de la escritura, por ello y de conformidad con el artículo 2 de la Instrucción de 2 de diciembre de 1996, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en desarrollo y ejecución del Real Decreto 2537/1994, de 29 de diciembre, se presenta, a las diez horas quince minutos de hoy, la presente escritura…, causando el asiento 295 del Diario 23 de este Registro».

5.º Contra esta decisión del Registrador se interpone recurso gubernativo al estimar el recurrente que no existe diferencia alguna de concepto entre la comunicación por fax y la escritura calificada.

2. Si se tiene en cuenta: a) que el contenido –siempre breve conforme al artículo 248 Ley Hipotecaria– del asiento de presentación que ha de extenderse respecto todo título que pretenda su acceso al Registro de la Propiedad, viene determinado por la propia Ley Hipotecaria (cfr. su artículo 249) y ello aún cuando se trate de un asiento practicado por el Registrador en base a la comunicación notarial prevenida en el artículo 418 del Reglamento Hipotecario, y cualquiera que sea la extensión fijada para dicha comunicación; b) que para que un título presentado físicamente pueda acogerse a la prioridad ganada por un asiento de presentación practicado anteriormente en base a una comunicación notarial, es preciso que haya una perfecta correspondencia (así en los datos identificadores del documento como en su contenido negocial, esto es, el derecho que se constituye, su titular y su objeto) entre dicho título y el propio asiento de presentación y no entre aquél y la comunicación notarial que sirvió de base a éste, pues es el asiento de presentación el que integra el contenido tabular y conforma la publicidad registral de la finca en cuestión (cfr. artículos 230 Ley Hipotecaria y 345 Reglamento Hipotecario) y el que han podido tomar en consideración los eventuales adquirentes de derechos sobre aquélla; c) que en las hipótesis en que pese a no haber duda de que el título presentado físicamente es el identificado formalmente por el asiento de presentación al que pretende acogerse, hubiere discordancia sustancial en el contenido jurídico respectivo, procederá la extensión de un nuevo asiento de presentación en el momento de ingreso físico de aquel título en el Registro (nuevo asiento que es el que determinará su prioridad registral), lo que llevará consigo necesariamente la pérdida de vigencia del asiento inicial practicado en base a la comunicación notarial, pues no es posible legalmente la duplicidad de asientos de presentación simultáneamente vigentes respecto de un mismo título (cfr. artículos 248 Ley Hipotecaria, 108 y 421 Reglamento Hipotecario); d) que una vez que este asiento inicial ha perdido su vigencia, los posteriores ganan rango (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria), y dada la salvaguarda judicial de los asientos registrales (cfr. artículos 1, 40, 80 y 220 de la Ley Hipotecaria), ya no es posible en trámite de recurso gubernativo, revisar el acierto de la decisión del Registrador por la que negando aquella correspondencia, extendió un nuevo asiento y dejó sin vigor el practicado en base a la comunicación notarial; todo ello sin perjuicio de la posible responsabilidad en que pudiere haber incurrido, la que deberá ser exigida entonces, por los cauces procesales pertinentes (cfr. artículos 260.6, 296, 303 de la Ley Hipotecaria y 416 y 568 y siguientes del Reglamento Hipotecario).

Esta Dirección General ha acordado no admitir el recurso gubernativo interpuesto, devolviendo el expediente al Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears.

Madrid, 16 de febrero de 1999.–El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears.