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En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los

Tribunales, doña Áurea Abarquero Burguera, en nombre de don Ariel Arturo

Dúo de la Llosa y doña Leyre Ana Dúo Navarro, contra la negativa del

Registrador de la Propiedad de Felanitx, don Bartolomé Fullana Vicens

a inscribir una hipoteca de máximo, en virtud de apelación de los

recurrentes.

Hechos

I

El 21 de julio de 1997, mediante escritura pública otorgada ante el

Notario de Valencia, don Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, la mercantil

"Medefer, Sociedad Limitada", constituyó hipoteca unilateral de máximo a

favor de don Ariel Arturo Dúo de la Llosa y doña Leyre Ana Dúo Navarro,

sobre veinte de las treinta y dos viviendas adosadas que dividió en régimen

de propiedad horizontal en los departamentos privativos que se mencionan

en la escritura sobre resto de solar en Cala D'Or, término de Santanyí,

finca registral número 31.224 del Registro de la Propiedad de Felanitx.

Las demás características de la hipoteca constituida en dicha escritura

y circunstancias que concurren en este supuesto constan ampliamente

expuestas en el fundamento de Derecho I.

II

El 21 de julio de 1997 se recibió en el Registro de la Propiedad de

Felanitx, la comunicación por telefax de la anterior escritura causando,

con fecha de 22 de julio del mismo año, asiento de presentación. El 29

de julio de 1997 fue presentada en dicho Registro la citada escritura que

fue calificada con la siguiente nota: "Recibido por correo, a las diez horas

quince minutos de hoy, el presente título, del examen del mismo resulta

que al no tratarse del caso contemplado por el articulo 218 del Reglamento

Hipotecario, existen diferencias sustanciales con la comunicación recibida

por fax que causó con fecha 22 de los corrientes el asiento 177 del Diario 23

de este Registro, puesto que el mismo hace referencia a la constitución

de una hipoteca sobre el resto de la finca registral número 31.224 de

Santanyí, con la responsabilidad por principal, intereses de demora, costas

y gastos que en dicho asiento constan, mientras que según el precedente

título, la hipoteca se constituye sobre veinte departamentos de los treinta

y dos que forman dicha finca registral 31.224, con las responsabilidades

por principal, intereses de demora, costas y gastos para cada uno de los

mismos; resultando del Registro que todos los departamentos de dicha

finca constan inscritos a folio independiente en fecha anterior a la de

la escritura, por ello y de conformidad con el artículo 2 de la Instrucción

de 2 de diciembre de 1996, de la Dirección General de los Registros y

del Notariado, en desarrollo y ejecución del Real Decreto 2537/1994, de 29

de diciembre, se presenta a las diez horas quince minutos de hoy la presente

escritura, con el número de entrada 6.164, causando el asiento 295 del

Diario 23 de este Registro. Se hace constar que de conformidad con el

párrafo primero del artículo 2 de la referida Instrucción, el asiento de

presentación practicado en virtud de la comunicación por fax, caducará

a los sesenta días de su fecha.-Felanitx, a 29 de julio de 1997.-El

Registrador.-Firma ilegible".

III

La Procuradora de los Tribunales, doña Aurea Abarquero Burguera,

en nombre de don Ariel Arturo Dúo de la Llosa y de doña Leyre Ana

Dúo Navarro, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación,

y alegó: Que la nota extendida por el señor Registrador no se ajusta a

derecho y es lesiva para los intereses de los recurrentes, ya que con fecha 24

de julio de 1997 (tres días después del otorgamiento de la escritura de

hipoteca) consta presentada una escritura por la que "Medefer, Sociedad

Limitada (representada por otro Administrador solidario distinto al que

otorgó la escritura de hipoteca) vende todos los departamentos privativos

hipotecados a la entidad "Alfamota, Sociedad Limitada". Que el motivo

alegado para considerar presentada la escritura de hipoteca el 29 y no

el 22 de julio es contrario a lo prevenido en los articulos 1 y 2 de la

Instrucción de 2 de diciembre de 1997, contraviene el sentido común

jurídico y lesiona los derechos de los recurrentes. Que el motivo es la

apreciación de discordancia sustancial o de concepto entre los datos

consignados en la comunicación presentada por fax y los contenidos en el título,

según establece el artículo 2 de la Instrucción de la Dirección General

de los Registros y del Notariado de 2 de diciembre de 1976. Que tal

disparidad de concepto lo aprecia el señor Registrador por cuanto en la

comunicación por fax se alude, como objeto de la hipoteca, a una finca, la

registral número 31.224. Que ninguna discrepancia existía sobre el objeto

de la escritura ya que la hipoteca se constituía, en una de sus formas

alternativas, sobre el solar. Que el señor Registrador consideró correcta

la comunicación por fax a la previa inscripción de la división horizontal

y la formación de fincas registrales independientes extendiendo el

oportuno asiento de presentación y haciendo innecesaria la comunicación de

lo que con carácter alternativo se establecía en la escritura y se evidenciaba

como innecesario. Que no puede pretender utilizar su propio acto anterior,

que provoca que el Notario autorizante no tenga que comunicar que la

escritura contiene también de modo alternativo hipoteca sobre las distintas

fincas registrales dimanantes de la división horizontal, caso de existir

y constar inscritas las mismas, para dejar sin efecto el primitivo asiento

de presentación y posibilitar, de paso, que el asiento de presentación de

la escritura de venta de tales fincas registrales independientes, y por tanto

de la finca matriz 31.224, que no es más que el elemento común "suelo"

de la propiedad horizontal, de prioridad registral a la venta en perjuicio

de la hipoteca, la cual, obviamente, jamás podrá inscribirse.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota, informó: Que

el 21 de julio se recibió en el Registro de la Propiedad de Felanitx la

comunicación por telefax de la escritura de constitución de hipoteca de

máximo; que con fecha 22 de julio causó asiento de presentación en el

cual se recoge que la entidad "Medefer, Sociedad Limitada", constituye

la hipoteca, a favor de doña Leyre Dúo Navarro y don Ariel Dúo de la

Llosa, por un principal de 150.000.000 de pesetas de intereses de demora

y la cantidad de 15.000.000 de pesetas para costas y gastos, sobre el resto

de una finca en el lugar Es Semente, en Cala D'Or, término de Santanyí,

finca 31.224. Que en la fecha del otorgamiento de la escritura constaba

inscrita la declaración de obra nueva y constitución en régimen de

propiedad horizontal de dicha finca, formada por treinta y dos departamentos

los cuales estaban inscritos a folio independiente. Que al practicarse el

asiento de presentación se hizo constar tal extremo en los folios de la

totalidad de los treinta y dos departamentos, por cuanto se podía estar

en el caso del artículo 218 del Reglamento Hipotecario, una sola hipoteca

sobre la totalidad de la finca. Que con fecha 24 de julio se presenta una

escritura autorizada el 23 de julio, por el Notario de Palma, don José

Moragues Caffaro, en la que la entidad "Medefer, Sociedad Limitada", vende

a la entidad "Alfamota, Sociedad Limitada", veintitrés departamentos. Que

al recibirse el 29 de julio la primera copia de la escritura, cuya comunicación

por telefax había causado asiento de presentación, de su examen resulta

que la hipoteca constituida por la entidad "Medefer, Sociedad Limitada",

a favor de los señores Dúo, se constituía sobre veinte departamentos,

respondiendo cada uno de ellos de 7.500.000 pesetas de principal, un 30

por 100 para intereses y un 10 por 100 para costas y gastos. Que se

considera que, la diferencia con el contenido de la comunicación por telefax

es sustancial, por cuanto, en vez de constituirse una sola hipoteca sobre

la finca 31.224 con las responsabilidades que por capital, intereses de

demora, costas y gastos constan en dicho telefax, se constituía sobre veinte

de los departamentos de los treinta y dos que conforman la citada finca.

Que hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1, apartado d)

de la Instrucción de 2 de diciembre de 1996, de la Dirección General

de los Registros y del Notariado, en desarrollo y ejecución del Real Decreto

2537/1994, de 29 de diciembre. Que hay que señalar que conforme al

articulo 2 de la citada Instrucción, el error en los elementos esenciales

del derecho reflejados en el título, se entenderán que son siempre errores

de concepto. Que en cuanto a la alternativa que se contempla en la escritura,

para el caso de no haberse inscrito la obra nueva y constitución de la

propiedad horizontal, no cabe tal posibilidad, puesto que no puede

desconocerse la existencia de la escritura de obra nueva y división horizontal,

pues siempre sería título previo para el despacho de la escritura objeto

del presente recurso.

V

El Notario autorizante del documento informó: 1. o Que la comunicación

remitida al Registro de la Propiedad reunía los requisitos del artículo 249

del Reglamento Notarial. 2. o Que la resolución del Registrador fue positiva

a la presentación, ya que se recibió contestación el 22 de julio de 1997.

3. o Que remitida por correo la copia autorizada del 29 de julio de 1997,

el Registrador considera que hay divergencia con el fax, y se practica

nuevo asiento de presentación. 4. o Que el artículo 2 de la Instrucción

de 2 de diciembre de 1996 es de dudosa legalidad en este punto, ya que

ataca frontalmente al artículo 1 de la Ley Hipotecaria. Que, por ello se

considera: a) Que el asiento de presentación por fax fue correctamente

practicado por el Registrador. b) Que si no hubiera habido títulos

contradictorios posteriores y presentados posteriormente, ni se hubiera

planteado la cuestión. c) Que el Registrador sabía con los datos aportados

y que pese a que en la notificación se hablaba del resto, se refería a fincas

edificadas sobre dicho resto y propiedad "Medefer, Sociedad Limitada".

d) Que considerar como discordancia entre la copia auténtica y la

comunicación el que las fincas no coincidan, no es defecto que pueda establecerse

en este momento procesal, sino al tiempo de contestar al fax de

presentación enviado por el Notario. e) Que el asiento de presentación practicado

por fax está bajo la salvaguardia de los Tribunales.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de las Illes Balears, confirmó la

nota del Registrador fundándose en los argumentos expuestos por éste

en su informe.

VII

La Procuradora recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose

en lo manifestado en el asiento de interposición del recurso gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1, 17, 230 y 249 de la Ley Hipotecaria; 345, 416,

418 y 420 del Reglamento Hipotecario; 249 del Reglamento Notarial; 1,

2y5delaInstrucción de esta Dirección General de 2 de diciembre de

1996, y la Resolución de 30 de abril de 1991.

1. En el presente recurso concurren las siguientes circunstancias

fácticas:

1. o El 21 de julio de 1997 el Consejero-Delegado de determinada

sociedad otorga escritura pública mediante la cual se constituye hipoteca

unilateral "sobre las unidades registrales que a continuación se enumeran,

resultantes de la división horizontal a que se hizo referencia en el expositivo

primero de esta escritura, cuya concreta descripción e identificación

registral es la que resulta del propio Registro de la Propiedad, sin que al

otorgante le sea posible en este acto aportar mayor identificación, sin perjuicio

de complementar la misma si así lo exigiera el señor Registrador". Dichas

unidades registrales, que suman veinte, se enumeran mediante la expresión

del número de orden de vivienda de la propiedad horizontal, y se detalla

la misma responsabilidad hipotecaria para cada una de ellas. En la escritura

se expresa que dichas unidades registrales son parte de las treinta y dos

viviendas adosadas que se formaron mediante escritura de declaración

de obra nueva y división horizontal sobre la finca registral número 31.224,

que se describe como "resto del solar D-1...". Y en la parte dispositiva

de la escritura ahora calificada se previene que "Para el supuesto de que

la división horizontal del complejo a que se hizo mención de la parte

expositiva no llegara a inscribirse en el Registro de la Propiedad, cualquiera

que fuere la causa de ello, y perdiera por tanto su vigencia el asiento

causado en el libro diario por dicho instrumento, la presente hipoteca

recaerá toda ella sobre el solar, de tal modo que se tendrán por no puestas

cuantas alusiones se hacen a las distintas unidades resultantes de la

divisiónyaladistribución hipotecaria".

2. o En dicha escritura consta, por sendas diligencias, que el mismo

día del otorgamiento se remitió por telefax la comunicación a que se refiere

el artículo 249 del Reglamento Notarial, y que al día siguiente se recibió

del Registrador la confirmación de la recepción y de su decisión de practicar

el asiento de presentación, conforme a dicho precepto reglamentario.

La comunicación notarial expresa que la hipoteca se constituye sobre

la finca situada en término municipal de Santanyí, con el número de finca

registral 31.224 y con las siguientes especificaciones: "Plazo 21 de julio

de 2017. Principal 150.000.000 de pesetas. Intereses de demora 45.000.000

de pesetas. Costas y gastos 15.000.000 de pesetas".

3. o El 24 de julio se presentó bajo el asiento registral correspondiente

una escritura autorizada el 23 de julio, mediante la cual otro Administrador

de la sociedad referida vendió a determinada entidad las unidades

registrales a que se ha hecho referencia, entre otras.

4. o El 29 de julio se recibió por correo en el Registro de la Propiedad

el reseñado título de constitución de hipoteca unilateral, en el que el

Registrador extiende nota de calificación para expresar que: "... del examen

del mismo resulta que, al no tratarse del caso contemplado en el articulo 218

del Reglamento Hipotecario, existen diferencias sustanciales con la

comunicación recibida por fax, que causó con fecha 22 de los corrientes el

asiento 177 del Diario 23 de este Registro, puesto que el mismo hace

referencia a la constitución de una hipoteca sobre el resto de la finca

registral número 31.224 de Santanyí con la responsabilidad por principal,

intereses de demora, costas y gastos que en dicho asiento constan, mientras

que según el precedente título, la hipoteca se constituye sobre veinte

departamentos de los treinta y dos que forman dicha finca registral 31.224,

con las responsabilidades por principal, intereses de demora, costas y

gastos para cada uno de los mismos; resultando del Registro que todos

los departamentos de dicha finca constan inscritos a folio independiente

en fecha anterior a la de la escritura, por ello y de conformidad con el

artículo 2 de la Instrucción de 2 de diciembre de 1996, de la Dirección

General de los Registros y del Notariado, en desarrollo y ejecución del

Real Decreto 2537/1994, de 29 de diciembre, se presenta, a las diez horas

quince minutos de hoy, la presente escritura..., causando el asiento 295

del Diario 23 de este Registro".

5. o Contra esta decisión del Registrador se interpone recurso

gubernativo al estimar el recurrente que no existe diferencia alguna de concepto

entre la comunicación por fax y la escritura calificada.

2. Si se tiene en cuenta: a) que el contenido -siempre breve conforme

al artículo 248 LeyHipotecaria del asiento de presentación que ha de

extenderse respecto todo título que pretenda su acceso al Registro de

la Propiedad, viene determinado por la propia Ley Hipotecaria (cfr. su

artículo 249) y ello aún cuando se trate de un asiento practicado por

el Registrador en base a la comunicación notarial prevenida en el

artículo 418 del Reglamento Hipotecario, y cualquiera que sea la extensión

fijada para dicha comunicación; b) que para que un título presentado

físicamente pueda acogerse a la prioridad ganada por un asiento de

presentación practicado anteriormente en base a una comunicación notarial,

es preciso que haya una perfecta correspondencia (así en los datos

identificadores del documento como en su contenido negocial, esto es, el

derecho que se constituye, su titular y su objeto) entre dicho título y el propio

asiento de presentación y no entre aquél y la comunicación notarial que

sirvió de base a éste, pues es el asiento de presentación el que integra

el contenido tabular y conforma la publicidad registral de la finca en

cuestión (cfr. artículos 230 Ley Hipotecaria y 345 Reglamento Hipotecario)

y el que han podido tomar en consideración los eventuales adquirentes

de derechos sobre aquélla; c) que en las hipótesis en que pese a no haber

duda de que el título presentado físicamente es el identificado

formalmente por el asiento de presentación al que pretende acogerse, hubiere

discordancia sustancial en el contenido jurídico respectivo, procederá

la extensión de un nuevo asiento de presentación en el momento de ingreso

físico de aquel título en el Registro (nuevo asiento que es el que

determinará su prioridad registral), lo que llevará consigo necesariamente la

pérdida de vigencia del asiento inicial practicado en base a la

comunicación notarial, pues no es posible legalmente la duplicidad de asientos

de presentación simultáneamente vigentes respecto de un mismo título

(cfr. artículos 248 Ley Hipotecaria, 108 y 421 Reglamento Hipotecario);

d) que una vez que este asiento inicial ha perdido su vigencia, los

posteriores ganan rango (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria), y dada la

salvaguarda judicial de los asientos registrales (cfr. artículos 1, 40, 80

y 220 de la Ley Hipotecaria), ya no es posible en trámite de recurso

gubernativo, revisar el acierto de la decisión del Registrador por la que

negando aquella correspondencia, extendió un nuevo asiento y dejó sin

vigor el practicado en base a la comunicación notarial; todo ello sin

perjuicio de la posible responsabilidad en que pudiere haber incurrido, la

que deberá ser exigida entonces, por los cauces procesales pertinentes

(cfr. artículos 260.6, 296, 303 de la Ley Hipotecaria y 416 y 568 y siguientes

del Reglamento Hipotecario).

Esta Dirección General ha acordado no admitir el recurso gubernativo

interpuesto, devolviendo el expediente al Tribunal Superior de Justicia

de Illes Balears.

Madrid, 16 de febrero de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears.