En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales, doña Áurea Abarquero Burguera, en nombre de don Ariel Arturo
Dúo de la Llosa y doña Leyre Ana Dúo Navarro, contra la negativa del
Registrador de la Propiedad de Felanitx, don Bartolomé Fullana Vicens
a inscribir una hipoteca de máximo, en virtud de apelación de los
recurrentes.
Hechos
I
El 21 de julio de 1997, mediante escritura pública otorgada ante el
Notario de Valencia, don Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, la mercantil
"Medefer, Sociedad Limitada", constituyó hipoteca unilateral de máximo a
favor de don Ariel Arturo Dúo de la Llosa y doña Leyre Ana Dúo Navarro,
sobre veinte de las treinta y dos viviendas adosadas que dividió en régimen
de propiedad horizontal en los departamentos privativos que se mencionan
en la escritura sobre resto de solar en Cala D'Or, término de Santanyí,
finca registral número 31.224 del Registro de la Propiedad de Felanitx.
Las demás características de la hipoteca constituida en dicha escritura
y circunstancias que concurren en este supuesto constan ampliamente
expuestas en el fundamento de Derecho I.
II
El 21 de julio de 1997 se recibió en el Registro de la Propiedad de
Felanitx, la comunicación por telefax de la anterior escritura causando,
con fecha de 22 de julio del mismo año, asiento de presentación. El 29
de julio de 1997 fue presentada en dicho Registro la citada escritura que
fue calificada con la siguiente nota: "Recibido por correo, a las diez horas
quince minutos de hoy, el presente título, del examen del mismo resulta
que al no tratarse del caso contemplado por el articulo 218 del Reglamento
Hipotecario, existen diferencias sustanciales con la comunicación recibida
por fax que causó con fecha 22 de los corrientes el asiento 177 del Diario 23
de este Registro, puesto que el mismo hace referencia a la constitución
de una hipoteca sobre el resto de la finca registral número 31.224 de
Santanyí, con la responsabilidad por principal, intereses de demora, costas
y gastos que en dicho asiento constan, mientras que según el precedente
título, la hipoteca se constituye sobre veinte departamentos de los treinta
y dos que forman dicha finca registral 31.224, con las responsabilidades
por principal, intereses de demora, costas y gastos para cada uno de los
mismos; resultando del Registro que todos los departamentos de dicha
finca constan inscritos a folio independiente en fecha anterior a la de
la escritura, por ello y de conformidad con el artículo 2 de la Instrucción
de 2 de diciembre de 1996, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en desarrollo y ejecución del Real Decreto 2537/1994, de 29
de diciembre, se presenta a las diez horas quince minutos de hoy la presente
escritura, con el número de entrada 6.164, causando el asiento 295 del
Diario 23 de este Registro. Se hace constar que de conformidad con el
párrafo primero del artículo 2 de la referida Instrucción, el asiento de
presentación practicado en virtud de la comunicación por fax, caducará
a los sesenta días de su fecha.-Felanitx, a 29 de julio de 1997.-El
Registrador.-Firma ilegible".
III
La Procuradora de los Tribunales, doña Aurea Abarquero Burguera,
en nombre de don Ariel Arturo Dúo de la Llosa y de doña Leyre Ana
Dúo Navarro, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación,
y alegó: Que la nota extendida por el señor Registrador no se ajusta a
derecho y es lesiva para los intereses de los recurrentes, ya que con fecha 24
de julio de 1997 (tres días después del otorgamiento de la escritura de
hipoteca) consta presentada una escritura por la que "Medefer, Sociedad
Limitada (representada por otro Administrador solidario distinto al que
otorgó la escritura de hipoteca) vende todos los departamentos privativos
hipotecados a la entidad "Alfamota, Sociedad Limitada". Que el motivo
alegado para considerar presentada la escritura de hipoteca el 29 y no
el 22 de julio es contrario a lo prevenido en los articulos 1 y 2 de la
Instrucción de 2 de diciembre de 1997, contraviene el sentido común
jurídico y lesiona los derechos de los recurrentes. Que el motivo es la
apreciación de discordancia sustancial o de concepto entre los datos
consignados en la comunicación presentada por fax y los contenidos en el título,
según establece el artículo 2 de la Instrucción de la Dirección General
de los Registros y del Notariado de 2 de diciembre de 1976. Que tal
disparidad de concepto lo aprecia el señor Registrador por cuanto en la
comunicación por fax se alude, como objeto de la hipoteca, a una finca, la
registral número 31.224. Que ninguna discrepancia existía sobre el objeto
de la escritura ya que la hipoteca se constituía, en una de sus formas
alternativas, sobre el solar. Que el señor Registrador consideró correcta
la comunicación por fax a la previa inscripción de la división horizontal
y la formación de fincas registrales independientes extendiendo el
oportuno asiento de presentación y haciendo innecesaria la comunicación de
lo que con carácter alternativo se establecía en la escritura y se evidenciaba
como innecesario. Que no puede pretender utilizar su propio acto anterior,
que provoca que el Notario autorizante no tenga que comunicar que la
escritura contiene también de modo alternativo hipoteca sobre las distintas
fincas registrales dimanantes de la división horizontal, caso de existir
y constar inscritas las mismas, para dejar sin efecto el primitivo asiento
de presentación y posibilitar, de paso, que el asiento de presentación de
la escritura de venta de tales fincas registrales independientes, y por tanto
de la finca matriz 31.224, que no es más que el elemento común "suelo"
de la propiedad horizontal, de prioridad registral a la venta en perjuicio
de la hipoteca, la cual, obviamente, jamás podrá inscribirse.
IV
El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota, informó: Que
el 21 de julio se recibió en el Registro de la Propiedad de Felanitx la
comunicación por telefax de la escritura de constitución de hipoteca de
máximo; que con fecha 22 de julio causó asiento de presentación en el
cual se recoge que la entidad "Medefer, Sociedad Limitada", constituye
la hipoteca, a favor de doña Leyre Dúo Navarro y don Ariel Dúo de la
Llosa, por un principal de 150.000.000 de pesetas de intereses de demora
y la cantidad de 15.000.000 de pesetas para costas y gastos, sobre el resto
de una finca en el lugar Es Semente, en Cala D'Or, término de Santanyí,
finca 31.224. Que en la fecha del otorgamiento de la escritura constaba
inscrita la declaración de obra nueva y constitución en régimen de
propiedad horizontal de dicha finca, formada por treinta y dos departamentos
los cuales estaban inscritos a folio independiente. Que al practicarse el
asiento de presentación se hizo constar tal extremo en los folios de la
totalidad de los treinta y dos departamentos, por cuanto se podía estar
en el caso del artículo 218 del Reglamento Hipotecario, una sola hipoteca
sobre la totalidad de la finca. Que con fecha 24 de julio se presenta una
escritura autorizada el 23 de julio, por el Notario de Palma, don José
Moragues Caffaro, en la que la entidad "Medefer, Sociedad Limitada", vende
a la entidad "Alfamota, Sociedad Limitada", veintitrés departamentos. Que
al recibirse el 29 de julio la primera copia de la escritura, cuya comunicación
por telefax había causado asiento de presentación, de su examen resulta
que la hipoteca constituida por la entidad "Medefer, Sociedad Limitada",
a favor de los señores Dúo, se constituía sobre veinte departamentos,
respondiendo cada uno de ellos de 7.500.000 pesetas de principal, un 30
por 100 para intereses y un 10 por 100 para costas y gastos. Que se
considera que, la diferencia con el contenido de la comunicación por telefax
es sustancial, por cuanto, en vez de constituirse una sola hipoteca sobre
la finca 31.224 con las responsabilidades que por capital, intereses de
demora, costas y gastos constan en dicho telefax, se constituía sobre veinte
de los departamentos de los treinta y dos que conforman la citada finca.
Que hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1, apartado d)
de la Instrucción de 2 de diciembre de 1996, de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, en desarrollo y ejecución del Real Decreto
2537/1994, de 29 de diciembre. Que hay que señalar que conforme al
articulo 2 de la citada Instrucción, el error en los elementos esenciales
del derecho reflejados en el título, se entenderán que son siempre errores
de concepto. Que en cuanto a la alternativa que se contempla en la escritura,
para el caso de no haberse inscrito la obra nueva y constitución de la
propiedad horizontal, no cabe tal posibilidad, puesto que no puede
desconocerse la existencia de la escritura de obra nueva y división horizontal,
pues siempre sería título previo para el despacho de la escritura objeto
del presente recurso.
V
El Notario autorizante del documento informó: 1. o Que la comunicación
remitida al Registro de la Propiedad reunía los requisitos del artículo 249
del Reglamento Notarial. 2. o Que la resolución del Registrador fue positiva
a la presentación, ya que se recibió contestación el 22 de julio de 1997.
3. o Que remitida por correo la copia autorizada del 29 de julio de 1997,
el Registrador considera que hay divergencia con el fax, y se practica
nuevo asiento de presentación. 4. o Que el artículo 2 de la Instrucción
de 2 de diciembre de 1996 es de dudosa legalidad en este punto, ya que
ataca frontalmente al artículo 1 de la Ley Hipotecaria. Que, por ello se
considera: a) Que el asiento de presentación por fax fue correctamente
practicado por el Registrador. b) Que si no hubiera habido títulos
contradictorios posteriores y presentados posteriormente, ni se hubiera
planteado la cuestión. c) Que el Registrador sabía con los datos aportados
y que pese a que en la notificación se hablaba del resto, se refería a fincas
edificadas sobre dicho resto y propiedad "Medefer, Sociedad Limitada".
d) Que considerar como discordancia entre la copia auténtica y la
comunicación el que las fincas no coincidan, no es defecto que pueda establecerse
en este momento procesal, sino al tiempo de contestar al fax de
presentación enviado por el Notario. e) Que el asiento de presentación practicado
por fax está bajo la salvaguardia de los Tribunales.
VI
El Presidente del Tribunal Superior de las Illes Balears, confirmó la
nota del Registrador fundándose en los argumentos expuestos por éste
en su informe.
VII
La Procuradora recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose
en lo manifestado en el asiento de interposición del recurso gubernativo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1, 17, 230 y 249 de la Ley Hipotecaria; 345, 416,
418 y 420 del Reglamento Hipotecario; 249 del Reglamento Notarial; 1,
2y5delaInstrucción de esta Dirección General de 2 de diciembre de
1996, y la Resolución de 30 de abril de 1991.
1. En el presente recurso concurren las siguientes circunstancias
fácticas:
1. o El 21 de julio de 1997 el Consejero-Delegado de determinada
sociedad otorga escritura pública mediante la cual se constituye hipoteca
unilateral "sobre las unidades registrales que a continuación se enumeran,
resultantes de la división horizontal a que se hizo referencia en el expositivo
primero de esta escritura, cuya concreta descripción e identificación
registral es la que resulta del propio Registro de la Propiedad, sin que al
otorgante le sea posible en este acto aportar mayor identificación, sin perjuicio
de complementar la misma si así lo exigiera el señor Registrador". Dichas
unidades registrales, que suman veinte, se enumeran mediante la expresión
del número de orden de vivienda de la propiedad horizontal, y se detalla
la misma responsabilidad hipotecaria para cada una de ellas. En la escritura
se expresa que dichas unidades registrales son parte de las treinta y dos
viviendas adosadas que se formaron mediante escritura de declaración
de obra nueva y división horizontal sobre la finca registral número 31.224,
que se describe como "resto del solar D-1...". Y en la parte dispositiva
de la escritura ahora calificada se previene que "Para el supuesto de que
la división horizontal del complejo a que se hizo mención de la parte
expositiva no llegara a inscribirse en el Registro de la Propiedad, cualquiera
que fuere la causa de ello, y perdiera por tanto su vigencia el asiento
causado en el libro diario por dicho instrumento, la presente hipoteca
recaerá toda ella sobre el solar, de tal modo que se tendrán por no puestas
cuantas alusiones se hacen a las distintas unidades resultantes de la
divisiónyaladistribución hipotecaria".
2. o En dicha escritura consta, por sendas diligencias, que el mismo
día del otorgamiento se remitió por telefax la comunicación a que se refiere
el artículo 249 del Reglamento Notarial, y que al día siguiente se recibió
del Registrador la confirmación de la recepción y de su decisión de practicar
el asiento de presentación, conforme a dicho precepto reglamentario.
La comunicación notarial expresa que la hipoteca se constituye sobre
la finca situada en término municipal de Santanyí, con el número de finca
registral 31.224 y con las siguientes especificaciones: "Plazo 21 de julio
de 2017. Principal 150.000.000 de pesetas. Intereses de demora 45.000.000
de pesetas. Costas y gastos 15.000.000 de pesetas".
3. o El 24 de julio se presentó bajo el asiento registral correspondiente
una escritura autorizada el 23 de julio, mediante la cual otro Administrador
de la sociedad referida vendió a determinada entidad las unidades
registrales a que se ha hecho referencia, entre otras.
4. o El 29 de julio se recibió por correo en el Registro de la Propiedad
el reseñado título de constitución de hipoteca unilateral, en el que el
Registrador extiende nota de calificación para expresar que: "... del examen
del mismo resulta que, al no tratarse del caso contemplado en el articulo 218
del Reglamento Hipotecario, existen diferencias sustanciales con la
comunicación recibida por fax, que causó con fecha 22 de los corrientes el
asiento 177 del Diario 23 de este Registro, puesto que el mismo hace
referencia a la constitución de una hipoteca sobre el resto de la finca
registral número 31.224 de Santanyí con la responsabilidad por principal,
intereses de demora, costas y gastos que en dicho asiento constan, mientras
que según el precedente título, la hipoteca se constituye sobre veinte
departamentos de los treinta y dos que forman dicha finca registral 31.224,
con las responsabilidades por principal, intereses de demora, costas y
gastos para cada uno de los mismos; resultando del Registro que todos
los departamentos de dicha finca constan inscritos a folio independiente
en fecha anterior a la de la escritura, por ello y de conformidad con el
artículo 2 de la Instrucción de 2 de diciembre de 1996, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en desarrollo y ejecución del
Real Decreto 2537/1994, de 29 de diciembre, se presenta, a las diez horas
quince minutos de hoy, la presente escritura..., causando el asiento 295
del Diario 23 de este Registro".
5. o Contra esta decisión del Registrador se interpone recurso
gubernativo al estimar el recurrente que no existe diferencia alguna de concepto
entre la comunicación por fax y la escritura calificada.
2. Si se tiene en cuenta: a) que el contenido -siempre breve conforme
al artículo 248 LeyHipotecaria del asiento de presentación que ha de
extenderse respecto todo título que pretenda su acceso al Registro de
la Propiedad, viene determinado por la propia Ley Hipotecaria (cfr. su
artículo 249) y ello aún cuando se trate de un asiento practicado por
el Registrador en base a la comunicación notarial prevenida en el
artículo 418 del Reglamento Hipotecario, y cualquiera que sea la extensión
fijada para dicha comunicación; b) que para que un título presentado
físicamente pueda acogerse a la prioridad ganada por un asiento de
presentación practicado anteriormente en base a una comunicación notarial,
es preciso que haya una perfecta correspondencia (así en los datos
identificadores del documento como en su contenido negocial, esto es, el
derecho que se constituye, su titular y su objeto) entre dicho título y el propio
asiento de presentación y no entre aquél y la comunicación notarial que
sirvió de base a éste, pues es el asiento de presentación el que integra
el contenido tabular y conforma la publicidad registral de la finca en
cuestión (cfr. artículos 230 Ley Hipotecaria y 345 Reglamento Hipotecario)
y el que han podido tomar en consideración los eventuales adquirentes
de derechos sobre aquélla; c) que en las hipótesis en que pese a no haber
duda de que el título presentado físicamente es el identificado
formalmente por el asiento de presentación al que pretende acogerse, hubiere
discordancia sustancial en el contenido jurídico respectivo, procederá
la extensión de un nuevo asiento de presentación en el momento de ingreso
físico de aquel título en el Registro (nuevo asiento que es el que
determinará su prioridad registral), lo que llevará consigo necesariamente la
pérdida de vigencia del asiento inicial practicado en base a la
comunicación notarial, pues no es posible legalmente la duplicidad de asientos
de presentación simultáneamente vigentes respecto de un mismo título
(cfr. artículos 248 Ley Hipotecaria, 108 y 421 Reglamento Hipotecario);
d) que una vez que este asiento inicial ha perdido su vigencia, los
posteriores ganan rango (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria), y dada la
salvaguarda judicial de los asientos registrales (cfr. artículos 1, 40, 80
y 220 de la Ley Hipotecaria), ya no es posible en trámite de recurso
gubernativo, revisar el acierto de la decisión del Registrador por la que
negando aquella correspondencia, extendió un nuevo asiento y dejó sin
vigor el practicado en base a la comunicación notarial; todo ello sin
perjuicio de la posible responsabilidad en que pudiere haber incurrido, la
que deberá ser exigida entonces, por los cauces procesales pertinentes
(cfr. artículos 260.6, 296, 303 de la Ley Hipotecaria y 416 y 568 y siguientes
del Reglamento Hipotecario).
Esta Dirección General ha acordado no admitir el recurso gubernativo
interpuesto, devolviendo el expediente al Tribunal Superior de Justicia
de Illes Balears.
Madrid, 16 de febrero de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears.
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