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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona,

don Juan José López Burniol, contra la negativa del Registrador Mercantil

de Barcelona número XIV, don Luis Fernández del Pozo a inscribir una

escritura de transformación de una sociedad anónima en una sociedad

de responsabilidad limitada.

Hechos

I

El día 28 de diciembre de 1995, mediante escritura pública autorizada

por el Notario de Barcelona, don Juan José López Burniol, la compañía

mercantil "Grup Guillén, Sociedad Anónima" formalizó el acuerdo adoptado

en la Junta General Extraordinaria, de fecha 10 de noviembre de 1995,

de transformarse en sociedad de responsabilidad limitada.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de

Barcelona el día 26 de enero de 1996, fue calificada, entre otros, con

los siguientes defectos: "Presentado el documento que antecede, según

el asiento 3509 del diario 655, se deniega su inscripción por observarse

el defecto de estar la sociedad disuelta de pleno derecho y cancelados

sus asientos, según nota marginal extendida en la hoja de la sociedad,

por aplicación de la disposición transitoria sexta.2 de la Ley de Sociedades

Anónimas. Además, del contenido de la hoja registral que constaba de

la cancelación y del título presentado, se observan los siguientes defectos:

1. El órgano de administración consta caducado. 2. La convocatoria

de la Junta deberá efectuarse judicialmente (artículo 101 de la Ley de

Sociedades Anónimas)... Barcelona a 12 de febrero de 1996.-El Registrador.

Firma ilegible".

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma

contra los anteriores defectos y alegó: I. Sociedad disuelta de pleno

derecho. A. Hechos. 1. La disposición transitoria sexta de la Ley de

Sociedades Anónimas. Que el mandato imperativo de la disposición transitoria

sexta 2 de la Ley de Sociedades Anónimas es claro, pues habla sólo de

las sociedades anónimas". 2. El otorgamiento de la escritura de

transformación de una sociedad anónima en sociedad de responsabilidad

limitada. Que el día 28 de diciembre de 1995 se otorgó la escritura de

transformación en sociedad de responsabilidad limitada, luego al vencer el plazo

establecido en la disposición transitoria sexta de la Ley de Sociedades

Anónimas, la compañía "Grup Guillén, Sociedad Anónima", ya no existía.

3. La presentación de la escritura de transformación en el Registro

Mercantil. Que la escritura fue presentada en el Registro Mercantil de Barcelona

el 26 de enero de 1996, una vez vencido el plazo antes referido, pero

antes de que venciese el plazo de dos meses establecido por los

artículo 17 y 29 de la Ley de Sociedades Anónimas para la presentación de

la escritura de constitución que pueden considerarse analógicamente

aplicables a este caso. 4. Que el objeto del recurso se ciñe a los hechos

expuestos en los anteriores apartados. B. Fundamentos de Derecho.

1. La naturaleza jurídica de la transformación societaria: Mero cambio

de forma. Que conforme a lo que dispone el artículo 228 de la Ley de

Sociedades Anónimas, sólo se puede hablar de "transformación" de

sociedad con referencia al cambio de "forma". Que hay que admitir que en

cualquier supuesto de transformación, la personalidad jurídica de la

sociedad que se transforma no sufre alteración alguna y es la misma sociedad

transformada la que subsiste bajo la nueva forma. Que circunscrita la

transformación al mero cambio de "forma", sus efectos no se limitan, sin

embargo, al orden puramente externo. Por tanto, al tratar de los efectos

de la transformación hay que distinguir entre efectos internos que se

producen desde el mismo momento de formalización del acuerdo y sobre

la base de subsistencia de la misma personalidad jurídica y efectos externos

que tan sólo se producen desde el momento de la inscripción de dicha

escritura en el Registro Mercantil. 2. Naturaleza jurídica de la escritura

de transformación y de sus inscripciones en el Registro Mercantil: Carácter

constitutivo del doble requisito de la escritura y de la inscripción. Que

el mandato del artículo 227 de la Ley de Sociedades Anónimas puede

ser interpretado en un doble sentido: a) Atribuyendo carácter constitutivo

sólo a la inscripción. b) Atribuyendo carácter constitutivo tanto al

requisito de la escritura pública, como a la inscripción de ésta en el Registro

Mercantil. Que según este criterio la escritura de formalización del acuerdo

de transformación tiene también carácter constitutivo, lo que se pone de

relieve en el mismo artículo 228 de la Ley de Sociedades Anónimas, que

condiciona el efecto esencial de la transformación a lo preceptuado en

los artículos anteriores, entre ellos, el artículo 227. Que el acuerdo adoptado

libremente por la sociedad, como una manifestación concreta de la facultad

de autorregular los propios intereses, constituye una pieza básica de la

libertad civil en el ámbito de la economía de mercado. Que a partir de

aquí todos los requisitos son complementarios y, por tanto, secundarios:

La escritura, para que mediante la fijación y autenticación del acuerdo

ésta pueda surtir efectos internos e "inter partes" y la inscripción en el

Registro Mercantil (instrumento de publicidad) para que aquel acuerdo

pueda surtir "efectos erga omnes". 3. Un efecto de la transformación:

La "desaparición" de las acciones a consecuencia de la misma. Que una

manifestación concreta y clara de cuanto se viene sosteniendo se halla

en el artículo 188.1.2 del Reglamento del Registro Mercantil, que hay que

ponerlo en relación con el artículo 229. Sobre la base de dichos textos,

resulta: a) Que para dar cumplimiento a lo que dicen es preciso proceder

al canje de las acciones por participaciones, y proceder a la anulación

e inutilización posterior de las acciones de la sociedad anónima que se

transforma. b) Que después hay que hablar de "antiguos accionistas".

Que de todo lo dicho es incuestionable la evidencia de que la transformación

es un proceso complejo que produce efectos desde el mismo inicio.

4. Otras razones: a) La dicción literal de la disposición transitoria sexta

de la Ley de Sociedades Anónimas. Que en ningún momento dicha

disposición transitoria se refiere a la sociedad anónima que hubiese

formalizado la escritura de su transformación en sociedad limitada antes de

31 de diciembre de 1995, aunque se hubiese presentado la escritura en

el Registro para su inscripción con posterioridad a dicha fecha. Dicha

sociedad ha escapado de su ámbito de aplicación por no tratarse de una

sociedad anónima, sino de una sociedad limitada, pues aunque no se haya

producido la inscripción de la transformación ésta ya ha comenzado a

producir efectos internos en "inter parte", incluyendo el fundamento del

canje de las acciones, su anulación e inutilización. b) La dicción literal

del nuevo apartado 4 de la disposición transitoria tercera de la Ley de

Sociedades Anónimas, en su nueva redacción dada por el apartado 24

de la disposición adicional segunda de la Ley 2/1995, de 23 de marzo.

Que esta norma contempla precisamente la inscripción de las escrituras

otorgadas con anterioridad al 31 de diciembre de 1995 y presentadas con

posterioridad al Registro. Que una interpretación "a contrario" lleva a la

conclusión de que la transformación de la sociedad es inscribible después

del 31 de diciembre de 1995. Que poniendo en conexión la norma anterior

con la disposición transitoria sexta.2, queda claro que el Registrador ha

querido paliar la excesiva rotundidad del texto de esta última norma,

siendo la interpretación de ambas la siguiente: La cancelación de oficio

contemplada en la disposición sexta.2, sólo se aplica a las sociedades que,

según la disposición transitoria tercera.4 no hicieran uso del derecho a

presentar, a partir de 31 de diciembre de 1995 las escrituras contenedoras

de los actos cuya inscripción no está vetada a partir de dicha fecha, y

que evitan la cancelación de oficio. Que de no entenderse así se trataría

de normas contradictorias. Que, en realidad, la reforma de la disposición

transitoria tercera de la Ley de Sociedades Anónimas viene a perseguir

la misma finalidad que la Resolución de 18 de marzo de 1992. Que así

se disipan toda duda sobre la posibilidad de inscripción de la escritura

objeto de este recurso, ya que por ser de transformación y aumento de

capital puede inscribirse después del 31 de diciembre de 1995 por estar

expresamente admitido por el nuevo párrafo 4 de la disposición transitoria

tercera de la Ley de Sociedades Anónimas. c) El plazo para la

presentación de la escritura de transformación en el Registro Mercantil. Que

nada dice la Ley de Sociedades Anónimas sobre esta materia de forma

expresa y resulta evidente que debe aplicarse el plazo de dos meses fijado

en los artículos 17 y 29 de la Ley de Sociedades Anónimas, para que

los Administradores y Fundadores presente a inscripción en el Registro

Mercantil la escritura de constitución. En el caso que se contempla, la

escritura de transformación se presentó dentro del plazo de dos meses,

una vez cumplidas las obligaciones fiscales. II. La caducidad del órgano

de Administración y deber de convocatoria judicial de la Junta. A.

Hechos. 1. Que en la inscripción sexta consta el último nombramiento

del Consejo de "Grup Guillén, Sociedad Anónima" en Junta de 4 de abril

de 1986, cuyos cargos se encuentran evidentemente caducados. 2. Que

acercándose la fecha de 31 de diciembre de 1995, siendo necesario evitar

la disolución "ex lege" de la sociedad, los miembros del Consejo caducado

acordaron la convocatoria de la Junta que fue cursada por su Presidente.

3. En dicha Junta se nombra Administrador único a quien preside la

misma. B. Fundamentos de Derecho. 1. Que los Administradores con

cargo caducado están en la situación de Administradores de hecho y

facultados para convocar Juntas válidamente. Que es doctrina consolidada de

la Dirección General de los Registros y del Notariado contenida en las

Resoluciones de 24 de junio de 1968 y 12 de mayo de 1978. Que también

la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en el mismo

sentido (Sentencias de 22 de octubre de 1974, 3 de marzo de 1977, 1

de abril de 1986). Que a la Ley de tal doctrina está claro que el Consejo

convocante actuó legitimado. Que la Junta transformó la sociedad en

limitada y aumentó el capital para salvar el mínimo legal, cuestiones de vital

trascendencia para la compañía, además de nombrar Administrador a

quien prendía el Consejo caducado. 2. El principio de buena fe apoya

la tesis anterior. Que como destaca la Resolución de 24 de junio de 1968,

la tesis expuesta viene avalada por el principio de buena fe en las relaciones

mercantiles. Que tal principio lleva a considerar que la "ratio legis" del

artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas está en evitar la validez

de los actos de unos Administradores con cargo extinguido cuando la

propia sociedad ha dispuesto que sean otras personas quienes continúen

la misión, pero no cuando haya consenso tácito en que la Administración

sea la misma, y la actuación de los cargos caducados sea indudablemente

realizada en favor de intereses sociales. 3. Innecesariedad de recurrir

a la convocatoria judicial de la Junta. Que en ninguna de las resoluciones

citadas se plantea dicha posibilidad y se limitan a admitir la validez de

la convocatoria y ello tiene lógica, ya que la convocatoria judicial es un

remedio subsidiario, artículo 101 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que

la "ratio legis" de dicho artículo, en su número 2, podría llevar a la

convocatoria judicial de Junta Extraordinaria cuando los Administradores

con cargo extinto se negaran a convocar.

IV

El Registrador Mercantil de Barcelona número XIV acordó mantener

la nota de calificación en todos sus extremos, e informó: 1. o Que la

doctrina de los Administradores de hecho (prórroga del cargo caducado)

procede ser interpretada con mucha cautela. Que, en particular, la

supervivencia claudicante del cargo caducado no debe prolongarse más allá

de lo razonable en el tiempo y debe reconocársele la exclusiva virtualidad

de la legitimación de los cargos a los solos efectos de renovación de los

mismos y evitación de parálisis societaria (artículo 45.5 de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada). Que en el supuesto que se estudia

no se da ninguna de dichas circunstancias. Que ni aún aplicando por

analogía a esta sociedad familiar o cerrada las normas pensadas para

la sociedad limitada (artículo 42 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada y 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil) debería

reconocerse legitimación a un Consejo caducado hace mucho tiempo para

convocar una Junta cuyo orden del día excede con mucho y además

extemporáneamente de la necesidad de renovación de cargos. 2. o Que lo que

se trata de dilucidar es si es inscribible en el Registro Mercantil una

transformación en virtud de título que causó asiento de presentación con

posterioridad al 31 de diciembre de 1995. La dicción literal de disposición

transitoria sexta.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas

es terminante, y la interpretación dada por la Resolución de 5 de marzo

de 1996 es clara. La transformación en limitada tiende precisamente a

lo contrario y entrañaría una violación flagrante del espíritu que anima

el precepto. Que, por lo demás, la inscripción no procede por el defecto

insubsanable que se discute en el apartado anterior.

V

El Notario se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en las

alegaciones contenidas en el recurso de reforma.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 4 del Código Civil, 228 del Código de Comercio,

251, 261, 267, 272, 274, 277, 278, 280.a) y disposición transitoria sexta,

párrafo 2, de la Ley de Sociedades Anónimas; los artículos 106.2, 121.b)

y 123 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; el

artículo 145 del Reglamento del Registro Mercantil; las Sentencias del Tribunal

Supremo de 22 de octubre de 1974, 3 de marzo de 1977 y 1 de abril

de 1986; y las Resoluciones de 1 de diciembre de 1994, 5 de marzo y

29 y 31 de mayo 5, 10 y 18 de junio, 16, 17, 18, 21, 28, 30 y 31 de octubre,

4, 5, 12, 13 y 25 de noviembre y 4 de diciembre de 1996, 8, 10 y 28

de enero, 5, 25 y 26 de febrero, 3 y 12 de marzo y 23 de septiembre

de 1997, 18 de febrero, 11 de marzo y 13 de mayo de 1998, entre otras.

1. En este expediente se debate sobre la inscribibilidad de una

escritura de transformación de una sociedad anónima -cuyo capital social

es inferior a 10.000.000 depesetas en una sociedad de responsabilidad

limitada otorgada antes del día 31 de diciembre de 1995, pero presentada

en el Registro después de dicha fecha.

2. Por lo que se refiere a los únicos defectos que son objeto de

impugnación, en primer lugar se plantea la cuestión relativa a la determinación

del concreto alcance del mandato normativo contenido en la disposición

transitoria sexta, párrafo 2, de la Ley de Sociedades Anónimas, lo que,

dado su contenido sancionador, debe estar presidido por un criterio

interpretativo estricto (cfr. artículo 4 del Código Civil).

3. La finalidad de la norma es clara: La desaparición de la sociedad

anónima preexistente a la nueva Ley de Sociedades Anónimas que a partir

del 31 de diciembre de 1995 no hubiere ampliado su capital por encima

del mínimo legal; ahora bien, es obvio que esta desaparición no puede

imponerse de forma radical en un momento determinado, con

desconocimiento de las múltiples relaciones jurídicas en las que la entidad puede

estar interesada. Es por eso que la norma cuestionada no declara la

extinción inmediata de la personalidad de las sociedades anónimas afectadas

a partir de la fecha señalada, sino, exclusivamente, su "disolución de pleno

derecho", expresión ya acuñada por el legislador (vid. artículo 261 de la

Ley de Sociedades Anónimas), que respeta la persistencia de esa

personalidad jurídica, pero de un modo transitorio, pues excluye la posibilidad

de contraer nuevas obligaciones y hacer nuevos contratos (cfr.

artículos 267 y 272 de la Ley de Sociedades Anónimas y 228 del Código de

Comercio), e impone la apertura del proceso liquidatorio encaminado a

la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes.

4. Lo anterior en modo alguno se contradice con la previsión adicional

contenida en dicha norma que impone al Registrador la cancelación

inmediata y de oficio de los asientos registrales relativos a la sociedad; es

cierto que en los supuestos normales se prevé que dicha cancelación seguirá

a la conclusión del proceso liquidatorio y aprobación del balance final

de la sociedad (cfr. artículos 274 y 278 de la Ley de Sociedades Anónimas),

pero ni hay base legal para inferir de tal previsión que la cancelación

de asientos implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción

puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas

pendientes de la sociedad [cfr. artículos 274.1, 277.2.1. a , y 280.a) de la Ley

de Sociedades Anónimas, 121.b) y 123 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada y 228 del Código de Comercio y la propia disposición

transitoria sexta, párrafo 2, de la Ley de Sociedades Anónimas]. La

cancelación de los asientos registrales de una sociedad (que no es sino una

fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad,

bien que se considere terminada la liquidación, bien la que ahora es

impuesta legalmente de la disolución de pleno derecho) puede preceder a la

definitiva extinción de la personalidad de la sociedad (tanto en los supuestos

normales de disolución si al formalizarse la solicitud del artículo 278 de

la Ley de Sociedades Anónimas no hubieran sido tenidas en cuenta

determinadas relaciones jurídicas pendientes de la sociedad, como en el caso

de la disposición transitoria referida), y en consecuencia, tal situación

registral no puede ser considerada como obstáculo a la práctica de

eventuales asientos posteriores que la subsistencia de la personalidad jurídica

implique y que sean compatibles con la transitoriedad y finalidad

liquidatoria de esa subsistencia, y todo ello sin prejuzgar ahora si, como parece

deducirse de la interpretación conjunta de los artículos 261 de la Ley

de Sociedades Anónimas (que prevé otro supuesto de disolución de pleno

derecho) y 251 del mismo texto legal, así como de la inexistencia en esta

Ley de un precepto similar al artículo 106.2 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada, es posible acordar la reactivación de la sociedad

anónima disuelta por aplicación de la disposición transitoria sexta de

la Ley de Sociedades Anónimas, máxime si es por acuerdo unánime de

todos los socios.

5. Por otra parte, el Registrador achaca a la convocatoria de la Junta

General cuyos acuerdos se pretenden inscribir un defecto insubsanable,

cual es el de haberse hecho por persona no legitimada para ello, al

encontrarse caducado el nombramiento de los Administradores y ser necesaria

la convocatoria judicial de la Junta. De confirmarse tal defecto ni siquiera

sería posible la mencionada reactivación con base en la transformación

acordada, ya que la nulidad de la convocatoria acarrearía la de la propia

Junta y la de sus acuerdos (sin prejuzgar si el acuerdo unánime de todos

los socios permite sanar con plena eficacia retroactiva la anterior decisión

adoptada en dicha Junta -cfr. Resolución de 1 de diciembre de 1994-).

6. El recurrente invoca la doctrina conocida como del Administrador

de hecho, que atendiendo al riesgo que para la sociedad implica un riguroso

automatismo en el cese de los Administradores una vez transcurrido el

plazo por el que fueron nombrados, dando lugar a una situación de acefalía

e inoperancia, unido al principio de conservación de la empresa, permitiría

la válida actuación de los Administradores con cargo caducado. Estos

principios, que han inspirado la solución dada por este centro directivo a

otros problemas como el condicionar la renuncia voluntaria de los propios

Administradores a la previa adopción de determinadas medidas tendentes

a evitar aquella situación, la admisión de la figura del Administrador

suplente a los efectos de convocatoria de la Junta General para proceder

a nombrar nuevos cargos (cfr. la Resolución de 11 de junio de 1992) o

la búsqueda de otras soluciones que trataran de evitar el mismo riesgo,

en modo alguno puede llevar a la admisión incondicionada de una prórroga

del plazo durante el cual los Administradores con cargo caducado pueden

seguir actuando válidamente. De entrada, la Resolución de 24 de junio

de 1968, que suele señalarse como punto de partida de la mencionada

doctrina, en realidad consagra más la figura del Administrador reelegido

de hecho a la vista de las actuaciones posteriores al cese, algunas inscritas,

que la del Administrador de hecho como tal; la posterior Resolución

de 12 de mayo de 1978, que vuelve a insistir en las peculiaridades del

caso, admitió la válida actuación del órgano de administración caducado

a los exclusivos fines de convocar la Junta General para proceder a nuevos

nombramientos y evitar así la paralización de la sociedad, algo que, aunque

sea "obiter dicta", parece seguir admitiendo la Resolución de 7 de diciembre

de 1993, pues en cuanto su actuación excediera de ese concreto objetivo

fue rechazada en Resolución de 24 de mayo de 1974. Por su parte, la

doctrina del Tribunal Supremo, plasmada entre otras, en Sentencias de

22 de octubre de 1974, 3 de marzo de 1977y1deabril de 1986, admite

igualmente la válida actuación de los Administradores con cargo caducado

a los mismos fines y con el mismo objetivo, rechazando un automatismo

que impida convocar la Junta General Ordinaria o una Extraordinaria

previa, pero siempre bajo la idea de una caducidad reciente, una

interpretación, en definitiva, en línea con la solución que para el caso de

transcurso del plazo ha inspirado el régimen acogido en el artículo 145.1 del

Reglamento de Registro Mercantil, la subsistencia del nombramiento hasta

que se celebre la primera Junta o hubiera debido celebrarse la siguiente

Junta General en que hubieran podido realizarse nuevos nombramientos.

7. En el presente caso, los Administradores de la sociedad integrantes

de su Consejo de Administración fueron nombrados en Junta General

de 4 de abril de 1986 y no se cuestiona la caducidad de tales cargos,

por lo que la convocatoria de la Junta General que adoptó los acuerdos

ahora debatidos se hizo por quienes con bastante antelación habían cesado

en el cargo que les legitimaba para ello y fuera de los plazos que permitirían

calificar como válida su actuación.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

la decisión y la nota del Registrador respecto de los extremos que han

sido objeto de impugnación.

Madrid, 15 de febrero de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador Mercantil de Barcelona número XIV.