En el recurso gubernativo interpuesto por don Raimundo Ortega
Fernández, como Presidente del Consejo de Administración de "Servicio de
Compensación y Liquidación de Valores, Sociedad Anónima", y en su
representación, frente a la negativa del Registrador mercantil de Melilla, don
Juan Pablo García Yusto, a inscribir la designación de dicha entidad como
encargada de la llevanza del registro contable de determinados valores.
Hechos
I
Por escritura, que autorizó el Notario de Madrid don Roberto Parejo
Gámir, el 17 de febrero de 1997, se constituyó una sociedad anónima
de inversión mobiliaria de capital variable, bajo la denominación
"Santander Inversiones Ceuta Melilla, Sociedad Anónima". Por otra escritura,
que autorizó el mismo Notario el 5 de marzo siguiente, se elevaron a
públicos determinados acuerdos adoptados por el Consejo de Administración
de la sociedad en reunión de fecha 20 de febrero anterior, entre ellos
el de designar como entidad encargada del registro contable de las acciones
de la sociedad, representadas por anotaciones en cuenta, al "Servicio de
Compensación y Liquidación de Valores, Sociedad Anónima".
II
Presentadas copias de ambas escrituras en el Registro Mercantil de
Melilla, junto con una certificación expedida el 6 de marzo de 1997 por
don Ignacio Santillán Fraile, como Asesor Jurídico del Servicio de
Compensación y Liquidación de Valores, facultado por determinado poder
inscrito en el Registro Mercantil de Madrid, haciendo constar la aceptación
por dicha entidad de su designación como Encargada del registro contable
de los valores constituidos por las acciones de la sociedad, representadas
por anotaciones en cuenta, fueron parcialmente inscritas, suspendiéndose
la inscripción en cuanto a determinados extremos, que en lo que aquí
interesa constan en un apartado de la nota de despacho y calificación,
así como en nota a la segunda de las escrituras dichas del siguiente tenor:
"Se suspende la inscripción del nombramiento de la entidad encargada
del registro contable de las acciones designadas, por no constar su
aceptación. Se ha acompañado escrito, de fecha 6 de marzo de 1997, suscrito
por la entidad nombrada "Servicio de Compensación y Liquidación de
Valores, Sociedad Anónima", representada por don Ignacio Santillán Fraile
sin cumplir con los requisitos legales mínimos e imprescindibles. Para
la inscripción del nombramiento de tal entidad es necesario: 1)
Legitimación de la firma del que suscribe en representación de la entidad,
para acreditar su identidad y la formalización del escrito como título
inscribible. 2) Acreditar la inscripción del poder vigente. 3) Y si en el mismo
tiene conferidas facultades suficientes para ello. Melilla, a 12 de marzo
de 1997.-El Registrador". Sigue la firma.
III
Don Raimundo Ortega Fernández, como Presidente del Consejo de
Administración de "Servicio de Compensación y Liquidación de Valores,
Sociedad Anónima", interpuso recurso gubernativo frente a la anterior
calificación alegando al respecto: Que no se cita, en la nota de calificación
qué norma exige el cumplimiento del requisito de la legitimación de firmas
o la doctrina jurisprudencial en que se ampara ; que el artículo 5 del
Reglamento del Registro Mercantil admite como título inscribible los documentos
privados en los casos expresamente prevenidos en las leyes o el propio
Reglamento, el 94 enumera entre los actos sujetos a inscripción la
designación de la entidad encargada de la llevanza del registro contable en
el caso de valores representados por medio de anotaciones en cuenta,
y el 95, como título a los efectos del artículo anterior, que se estará a
lo dispuesto en este Reglamento ; que el artículo 122 señala que cuando
las acciones estuvieran admitidas a cotización en un mercado secundario
oficial, la inscripción se practicará mediante certificación expedida por
el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores y, en otro caso,
el título inscribible estará constituido por certificación del acuerdo del
órgano de administración de la sociedad, con firmas legitimadas, unido
a la aceptación de la sociedad agencia de valores, que se acreditará en
la forma prevenida en el artículo 142 ; que resulta, por tanto, que cuando
la entidad designada sea el Servicio el Reglamento exige tan solo
certificación expedida por el mismo, sin añadir el requisito de la legitimación
de firma, lo que es significativo, si se tiene en cuenta que el propio
Reglamento en no pocas ocasiones se refiere de forma expresa al mismo ; y
que el control de legalidad, que supone la calificación, ha de realizarse
en relación con las exigencias de la normativa aplicable en cada caso,
sin excederse de lo que la misma imponga, como ha puesto de relieve
para casos similares la doctrina de esta Dirección en Resoluciones de
31 de enero y 20 de febrero de 1996.
IV
El Registrador decidió confirmar el defecto recurrido en base a los
siguientes fundamentos: Que, aunque el artículo 122.4. o del Reglamento
del Registro Mercantil no exige expresamente el requisito de la
identificación de quien suscribe la certificación acreditativa de la aceptación
de la llevanza del registro contable, su ausencia la priva de garantía de
autenticidad y es una exigencia que resulta de los criterios generales a
los que ha de ajustarse la calificación conforme a los artículos 18 del
Código de Comercio y 6 del Reglamento citado, que impone al Registrador
la obligación de calificar la legalidad de las formas extrínsecas de los
documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción, así
como la capacidad y legitimación de quienes los suscriban, legitimación
que es la oportuna adecuación del sujeto a un ámbito de poder de
representación o la conexión entre un sujeto y una relación jurídica que en
este caso se echa en falta ; que el argumento jurisprudencial aludido por
el recurrente se desenvuelve en otro ámbito, el de la identificación de
los recurrentes ; que el artículo 94.8. o del repetido Reglamento, impone
la inscripción de la entidad encargada de la llevanza del registro contable
en caso de valores representados por medio de anotaciones en cuenta
y la entidad Servicio de Compensación y Liquidación de Valores es una
sociedad anónima sujeta a un régimen específico, pero que no parece que
por sí mismo pueda dispensarle un trato diferenciado ; y que la legitimación
se pide no para garantizar quien es el firmante, sino el contenido del
documento, cuya certeza no puede asegurarse en el presente caso en que
podría ser, en hipótesis, perfectamente falso.
V
El recurrente se alzó frente a la decisión del Registrador y a sus
argumentos iniciales, añadió los siguientes: Que el propio Registrado reconoce
que el Reglamento del Registro Mercantil no exige la legitimación de firmas
en el escrito de aceptación por el Servicio de la llevanza del registro
contable ; que frente al argumento de la falta de garantías de autenticidad
éstas existen en la medida que impone la norma reglamentaria, sin que
tampoco las haya en caso de legitimación sobre la firma del Notario ; que
la salvaguardia judicial de los asientos es independientes de la adecuación
o suficiencia de los requisitos legalmente exigidos a los documentos ; que
el control de legalidad extrínseca de los documentos debe limitarse al
caso en que legalmente sea exigida alguna formalidad ; que el argumento
de la adecuación del sujeto al ámbito de su poder de representación está
resuelta en este caso en que las facultades de quien suscribe el documento
han quedado acreditadas con la escritura de poder ; que el argumento
sobre la garantía del contenido del documento es contraria al alcance
que según el artículo 256 del Reglamento Notarial tiene la legitamación
de firmas ; que el Registrador realmente está requiriendo algo que le
garantice que la persona que firma el documento es realmente quien dice ser
y que le sea suficiente para acreditar la identidad del firmante, lo que
al basarse en criterios subjetivos origina una inseguridad jurídica contraria
al principio de legalidad de la calificación ; que el especial régimen
establecido en el artículo 122 del Reglamento del Registro Mercantil tiene
su justificación en consideración a los supuestos de hecho: Para que las
acciones estén admitidas a cotización en un mercado secundario
previamente deben haber sido puestas en circulación, haberse inscrito en el
registro contable, inscripción con efectos constitutivos del valor como
anotado en cuenta (artículo 8 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado
de Valores) ; si la inscripción es previa a la admisión a negociación en
Bolsa, es claro que la certificación nunca puede ser previa a la admisión
a cotización ; por ello, el Reglamento no está pidiendo una certificación
del Servicio de Compensación y Liquidación de Valores como sociedad
anónima, sino de quien presta, para el mercado, el servicio de
compensación y liquidación, no como entidad, sino como función, pues, en otro
caso, se habría olvidado de incluir la situación de los valores que tan
solo coticen, en una Bolsa con servicios de compensación y liquidación
locales ajenos al Servicio de Compensación y Liquidación de Valores ; que
dada la estructura del sistema también las entidades adheridas al Servicio
están encargadas del registro contable, por lo que la aceptación del Servicio
implica la de Gestor y Responsable de todo un sistema de registro
conformado por más de 100 entidades ; que, por todo ello, el supuesto requiere
una interpretación que la haga simplemente factible, cual es el considerar
que en aquellos supuestos en que, por tratarse de valores que van a ser
objeto de negociación en Bolsa de Valores, sujetos a una ordenación
específica, deberá constar que tiene por ley encargada la gestión del sistema
de registro de los mismos, supuesto completamente dispar del que supone
que una sociedad o agencia de valores decida, como acto de empresa,
prestar el servicio de llevanza de registro contable a una entidad emisora ;
que, por último, todo ello es independiente de que el "Servicio de
Compensación y Liquidación de Valores, Sociedad Anónima", sea una sociedad
anónima, y como tal, se encuentre sometida a la normativa reguladora
del tipo social, debiendo legitimar las firmas de sus certificaciones referidas
a acuerdos sociales y elevándolos a escritura pública con sujeción a la
normativa general aplicable a toda sociedad, pero no así en el ejercicio
de funciones jurídico-públicas, en el que la norma reglamentaria viene
a reconocerle un régimen especial.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 51 y 60.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ; 7,
8, 48 y 54 de la Ley del Mercado de Valores ; 6, 29 y 30.2 del Real Decreto
116/1992, de 14 de febrero ; 94.1.8. o y 3, y 122 del Reglamento del Registro
Mercantil y 256 del Reglamento Notarial.
Primero.-Ha de resolverse en el presente recurso sobre los requisitos
formales -en concreto, la necesidad o no de la legitimación de
firmasde la certificación que ha de servir de título para inscribir en el Registro
Mercantil la designación del "Servicio de Compensación y Liquidación de
Valores, Sociedad Anónima", como entidad encargada de la llevanza del
registro contable de las acciones representadas por medio de anotaciones
en cuenta cuando aquéllas estuvieran admitidas a cotización en un mercado
secundario oficial.
Segundo.-La doble posibilidad que brinda el artículo 51 de la Ley de
Sociedades Anónimas para la representación de las acciones, por medio
de títulos o de anotaciones en cuenta, se traduce, caso de optar por la
segunda, en que aquéllas quedan sujetas a lo dispuesto en la normativa
reguladora del mercado de valores (artículo 60.1 de la misma Ley). La
primera de las consecuencias de la sujeción a ese específico régimen
jurídico es que la acción, como valor negociable que es, se constituye como
tal en virtud de la inscripción en el correspondiente registro contable
(cfr. artículo 8 de la Ley del Mercado de Valores), cuya llevanza está
encomendada en exclusiva a las sociedades y agencias de valores -hoy en
día a las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito
autorizadas para realizar la actividad de depósito y administración de los
valores-, salvo cuando los mismos sean admitidos o negociados en Bolsas
de Valores en cuyo caso, y a salvo la excepción del supuesto del artículo
54 de la misma Ley, la llevanza del registro ha de encomendarse
necesariamente al Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, en
exclusiva, o como registro central en caso de doble escalón (artículo 7 de la
misma Ley). Por tanto, si la inscripción en el registro contable tiene carácter
constitutivo para los valores, ha de entenderse que no cabe su
negociabilidad en tanto no se dé tal inscripción, ni es posible su admisión a
negociación en Bolsa tal como reconoce el artículo 29 y resulta del 30.2
del Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero.
Pues bien, dada la singular relevancia que esa inscripción en el registro
contable no es de extrañar que el Reglamento del Registro Mercantil se
haya ocupado de su reflejo en la hoja abierta en el mismo a la sociedad
y si bien de la lectura del artículo 94.1.8. o , donde se enumeran los actos
inscribibles, pudiera deducirse que tan solo lo es la designación de la
entidad encargada de la llevanza de aquel registro y no la incorporación
al mismo de los valores, aquella imprecisión de la norma se ha subsanado
en parte, tras la reforma de que fue objeto el Reglamento por el Real
Decreto 1784/1996, de 19 de julio, con la adición al artículo 122 de dos
nuevos apartados, uno de los cuales, el 4. o , prescribe que cuando las
acciones se representen por medio de anotaciones en cuenta, la designación
de la entidad o entidades encargadas de la llevanza del registro contable
y la incorporación al mismo de las acciones se hará constar mediante
un asiento de inscripción.
Tercero.-Donde ya el acierto de la norma es más cuestionable es a
la hora de determinar los títulos en virtud de los cuales puede practicarse
dicha inscripción, para lo que dispone: "Cuando las acciones estuvieran
admitidas a cotización en un mercado secundario oficial, la inscripción
se practicará mediante certificación expedida por el Servicio de
Compensación y Liquidación de Valores. En otro caso el título inscribible estará
constituido por certificación del acuerdo del órgano de administración
de la sociedad, con firmas legitimadas, unido a la aceptación de la sociedad
o agencia de valores, que se acreditará en la forma prevenida en el
artículo 142".
Sorprende, por un lado, la referencia al supuesto de acciones admitidas
a cotización en un mercado secundario oficial cuando, como se ha dicho,
la incorporación al registro contable, lo más relevante para la inscripción,
es presupuesto previo para dicha admisión que, por su parte, es también
objeto de inscripción conforme al artículo 94.3 del mismo Reglamento.
Por otro, de darse dicha circunstancia, tan sólo se exige certificación del
Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, documento que, por
tanto, ha de tener un contenido muy vario, desde la designación del Servicio
por una entidad distinta de él, su aceptación de tal designación y la
incorporación de las acciones al registro. De no darse dicha circunstancia, se
limita a exigir el acuerdo del órgano de administración ±habrá que entender
que del emisor designando a la entidad encargada± con la aceptación por
ésta, a través de una remisión a la norma que regula la inscripción del
nombramiento de Administradores, cual si el objeto de la inscripción fuera
tan solo la designación y aceptación y no la incorporación de las acciones
al registro contable. Queda en el aire la solución al supuesto de que pese
a no solicitarse la admisión a cotización de las acciones en un mercado
secundario oficial, se encomiende la llevanza de su registro al Servicio
de Compensación y Liquidación de Valores, salvo que, en tal caso, se
entienda asimilada su posición a la de las sociedades y agencias de valores
y subsumible en el segundo supuesto. Y desconcierta, por último, su falta
de armonía con el Real Decreto 116/1992, vigente ya al tiempo de la
reforma, en cuyo artículo 6. o se establece que la designación de la entidad
encargada del registro ha de constar en la misma escritura en que se
formalice la representación de los valores que será, en su caso, la de
emisión, una copia de la cual se ha se depositar en la entidad designada
como trámite previo a la práctica de la primera inscripción de los valores
según el artículo 7. o , de suerte que la solución del Reglamento parece
sólo adecuada a los supuestos de sustitución de la entidad encargada
conforme al artículo 45 del citado Real Decreto 116/1992, no a la designación
original.
Cuarto.-Con tales antecedentes ha de abordarse la cuestión planteada.
Consta en la escritura de constitución de la sociedad, en este caso, de
inversión mobiliaria de capital variable, que sus acciones están
representadas por medio de anotaciones en cuenta y que se solicita su admisión
a cotización en la Bolsa de Madrid. En la escritura de formalización de
acuerdos del Consejo de Administración aparece la designación por éste,
en base a la facultad que al respecto le asignan los estatutos sociales,
del "Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, Sociedad
Anónima", como entidad a la que se encarga la llevanza del registro contable
de las acciones, designación que hasta pudiera considerarse superflua a
la vista de aquella solicitud de los fundadores y la atribución legal de
la llevanza en exclusiva del registro en tal caso al citado Servicio. Y en
escrito aparte, suscrito por don Ignacio Santillán Fraile, como Apoderado
de "Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, Sociedad
Anónima", en base a un poder que cita y declara vigente, se hace constar,
a efectos de su inscripción en el Registro Mercantil, que dicha entidad
acepta su designación como entidad encargada del registro contable de
los valores.
No se trata de determinar si el contenido de dicho documento es
suficiente a los efectos de la inscripción pretendida, sino si formalmente se
ajusta a las exigencias del citado artículo 222 del Reglamento del Registro
Mercantil, habida cuenta del criterio del Registrador que entiende necesaria
la legitimación de la firma de quien lo suscribe como garantía de su
identidad.
La legitimación, dice el artículo 256 del Reglamento Notarial, es un
testimonio que acredita el hecho de que una firma ha sido puesta a
presencia del Notario, o del juicio de éste sobre su pertenencia a persona
determinada, pero sin que el Notario asuma responsabilidad alguna por
el contenido del documento. Pese a su limitado alcance tiene una abundante
aplicación en relación con el Registro Mercantil, bien con carácter general
cuando se trata de elevar a públicos acuerdos sociales que consten en
certificación del acta correspondiente, a fin de constatar que la persona
que certifica es la habilitada para ello conforme a lo dispuesto en el
artículo 109 de su Reglamento, bien a través de exigencias particulares. En
este último caso, supuestos en que entra en juego la excepción a la titulación
pública del artículo 5.2 del propio Reglamento, es éste el que va precisando
caso por caso dicha exigencia, sin que exista norma general que la imponga.
Y dentro de tales supuestos es de resaltar cómo la exigencia de legitimación
se impone con relación a la firma de personas que figuran inscritas para
el ejercicio de algún cargo social en relación con la sociedad en cuya
hoja se ha de practicar el asiento (casos de los artículos 18.1, 111.2, 122.3,
142, 147.1, 194.3, 247, 252, 260.2, 262, 274, 366 ó 378). Fuera de ellos,
tan solo se exige la legitimación para el escrito de aceptación de
nombramiento de Administrador cuando ésta no consta que ha tenido lugar
en el propio documento en que conste aquél (artículo 142). Pues bien,
a falta de norma general que la imponga, la legitimación de firmas exigida
en este caso, tan solo podría basarse en una aplicación analógica de este
último precepto por su similitud con el que contempla, extensible al de
nombramiento de Auditores (artículo 154), pero tal aplicación choca con
lo expresamente dispuesto en el artículo 122, donde, como se vio, aparecen
diferenciados los supuestos de designación del Servicio por estar
destinados los valores a su negociación en mercado oficial, de la designación
de otras entidades cuando no se dé tal circunstancia, sin referencia, en
el primer caso, a la legitimación de la firma que sí se exige por remisión
normativa en el segundo. El mismo criterio analógico llevaría, por el
contrario, a asimilar la certificación del Servicio a aquella otra que el artículo
95.3 contempla como título para inscribir la admisión o exclusión de los
valores a negociación en un mercado secundario oficial, la certificación
expedida por la correspondiente Sociedad Rectora del Mercado de Valores
y para la que tampoco se exige la legitimación de firmas.
Tanto el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, como
las sociedades rectoras de las Bolsas de Valores son sociedades anónimas
(cfr. artículos 48 y 54 de la Ley del Mercado de Valores), que no pueden,
por tanto, ser calificadas como entes públicos ni quienes en su nombre
actúan como funcionarios públicos, de suerte que los documentos que
expiden son privados, pero que, a la vez, son piezas claves del sistema
legal de ordenación de los mercados oficiales de valores, con limitaciones
en su objeto, actividades, organización y participación en el accionariado
en función de las finalidades para las que el legislador ha previsto su
constitución y sujetas a un riguroso control de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores, razones por las que tal vez el Reglamento del Registro
Mercantil ha dispensado del requisito de legitimación de firmas a las
certificaciones que expidan en relación con las actividades que realicen para
la prestación de los servicios que tienen encomendados.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la
nota y decisión apeladas.
Madrid, 3 de febrero de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Melilla.
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