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En el recurso gubernativo interpuesto a efectos doctrinales por el

Notario de Zaragoza don Jesús Martínez Cortés, contra la negativa de don

Pedro Fernández-Boado y García Villamil, Registrador de la Propiedad

número 2 de dicha ciudad a inscribir una escritura de opción de compra,

en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 27 de abril de 1994, mediante escritura pública autorizada por don

Jesús Martínez Cortés, Notario de Zaragoza, la sociedad mercantil "Hogares

Aragoneses, Sociedad Anónima", concedió opción de compra sobre una

participación indivisa de determinada finca a favor de don Arístides Marco

Vicente de Vera, por plazo de tres meses a contar desde la fecha de la

firma de dicho documento y por el precio y condiciones que constan en

la escritura referida. En la cláusula sexta de la misma se pacto:

"Transmisibilidad de la opción.-La opción de compra ahora concedida se

configura como transmisible en todo o en parte para la parte optante ; y en

consecuencia, la misma podrá ser ejercida por don Arístides Marco Vicente

de Vera o por la persona física o jurídica que por éste se designe, dentro

del plazo y precio establecido en el presente documento".

II

Presentada en el Registro de la Propiedad número 2 de Zaragoza copia

de la anterior escritura, fue calificada con la siguiente nota: "Denegada

la inscripción del precedente documento por observarse los siguientes

defectos: 1. Falta consignar el régimen matrimonial de don Arístides

Marco Vicente de Vera. Defecto subsanable. 2. Se deniega la inscripción de

la cláusula sexta expresiva de que la opción de compra "podrá ser ejercitada

por don Francisco Marco Vicente de Vera o por la persona que éste designe",

por ser contraria a los principios de publicidad y

especialidad y a lo dispuesto en los artículos 9 y 30 de la Ley Hipotecaria, y al número 9 del

artículo 51 del Reglamento Hipotecario. Igualmente implica una infracción

de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Tiene en todo

caso carácter obligacional, no inscribible, según el artículo 51, número 6

del Reglamento Hipotecario. Defecto insubsanable. Contra esta calificación

cabe interponer recurso gubernativo ante el excelentísimo señor Presidente

del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el plazo de cuatro meses,

a contar desde esta fecha, en los términos prevenidos en el artículo 66

de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de acudir ante los Tribunales de Justicia

para que declaren la validez e inscribibilidad del presente documento,

a tenor de lo previsto en el primero de los defectos citados.-Zaragoza,

2 de noviembre de 1994.-El Registrador, Pedro Fernández-Boado".

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo

a efectos doctrinales contra el segundo defecto de la nota, y alegó los

fundamentos de Derecho siguientes: 1. o Que la ausencia de una regulación

legal del derecho de opción en nuestro ordenamiento jurídico no impide

que en virtud del artículo 1.255 del Código Civil, se pueda constituir en

los términos y con las características que aparecen recogidas en la cláusula

que es objeto de este recurso. Que este derecho así constituido debe tener,

en todo caso, posibilidad de acceder al Registro de la Propiedad, tanto

si se configura como un derecho personal como si se considera como

un derecho real (al amparo del artículo 14 del Reglamento Hipotecario

y del principio del "numerus apertus", por los artículos 1.1 y 2.2 de la

Ley Hipotecaria). Que una vez constituido el derecho de opción es

perfectamente enajenable y transmitible. Si se considera derecho real será

enajenable "per se", y si se considera personal será también transmisible,

pero no puede ser por la vía de la simple cesión de derechos del

artículo 1.526 del Código Civil, en consideración a lo que dice la sentencia del

Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1973. Que en este caso se trata de

una opción mediatoria en la que se ha previsto la posibilidad de cesión

del derecho. Que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo

sin problemas la cláusula de designación de persona en el contrato de

opción (sentencia de 4 de diciembre de 1953 y 9 de octubre de 1987).

Que conforme a la sentencia de 22 de febrero de 1990 la cláusula no

es más que una previsión de subrogación de la posición contractual del

optante, que se lleva a efecto, no en el momento de la perfección de contrato,

sino en el momento de su ejecución o consumación. 2. o Que admitida

la figura de la opción mediatoria, ésta debe tener necesariamente la

posibilidad de acceder al Registro de la Propiedad (Resolución de 7 de diciembre

de 1978). Que en cuanto a lo que se dice en la nota de calificación, hay

que señalar: a) Que la cláusula no es contraria al principio de publicidad,

teniendo en cuenta que la publicidad es un efecto de la inscripción y

no un requisito para la misma. b) Que tampoco la opción mediadora

es contraria al principio de especialidad. Que en el Registro constan

llamamientos o atribuciones de derechos a favor de personas indeterminadas,

pues cabe también que recoja y publique llamamientos o atribuciones de

derechos a favor de quienes posiblemente han de devenir nuevos titulares,

una vez extinguida la titularidad de la persona que en el mismo asiento

figura como titular actual del derecho en cuestión. En este sentido cabe

citar la Resolución de 8 de julio de 1924. c) Que tampoco es contraria

la opción mediadora al principio del tracto sucesivo, ya que en el contrato

de opción no se plantea problema alguno, y en la consumación, esto es,

en el momento de su ejercicio, todos los interesados, vendedor, optante

y la persona designada, en su caso, salvo que se haya pactado otra cosa

al constituirse el derecho de opción, deberán comparecer en la escritura

y prestar su consentimiento, por lo que aceptan el poder de disposición

sobre la finca y sobre el derecho de opción constituido. El tracto se respeta

y cumple reflejando y haciendo constar en los libros del Registro todas

las vicisitudes y derechos surgidos a partir del hasta entonces titular

registral. 3. o Que si el poder configurador de los contratantes les lleva a pactar

y crear una figura perfectamente legal y admitida en Derecho, hay que

preguntarse qué realidad social puede llevar a negar la admisión en el

Registro de la cláusula que se debate, máxime cuando es precisamente

el Registro el cauce, el que sirve de apoyo con su publicidad para el logro

de la seguridad jurídica de estas situaciones.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

desde el punto de vista doctrinal, quedando fuera de duda la licitud y

validez del pacto, pueden plantearse dos cuestiones: a) Si es inscribible

el pacto de mediación o éste queda reducido al ámbito obligacional entre

optante y concedente de la opción. Que a la opción de compra, cuyo acceso

al Registro regula el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, se le añade

un pacto de mediación. Que el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de

febrero de 1990, señala que la opción mediadora establece un derecho

para el optante y una obligación para el concedente de la opción. En

circunstancia, derecho o facultad del optante y obligación del concedente,

sólo exigible entre ambos contratantes, es la característica típica de un

pacto obligacional o de su falta de trascendencia real. Que puede pensarse

válidamente que en el momento de constituir el derecho de opción con

el pacto mediatorio no existe ningún otro derecho distinto de la opción

misma derivado de aquel pacto, que pueda tener acceso al Registro. La

presunción de veracidad del artículo 38 de la Ley Hipotecaria es una

exigencia legal que únicamente sería aplicable al titular del derecho de opción,

pero no al posible y futuro cesionario. Que argumentar que al Registro

debe tener acceso lo que los contratantes quieran por el hecho de pactarlo

válidamente (artículo 1.255 del Código Civil), es no entender bien el sistema

jurídico en que se basa la publicidad registral. Que, conforme a lo dispuesto

en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento, la posibilidad

de abrir el Registro a toda clase de derechos y pactos, la cierra la propia

Ley exigiendo: 1. o Que tengan trascendencia real. 2. o Que no son

inscribibles las obligaciones a que se refiere el artículo 9 del Reglamento

Hipotecario. 3. o Que hay que señalar lo dispuesto en el número 6 del

artículo 51 del Reglamento Hipotecario. Que la inscripción del pacto

mediatorio, distorsiona la finalidad del Registro, por cuanto implicaría que el

titular de la opción sea o pueda ser considerado como mero titular aparente

en beneficio de un futuro e incierto cesionario, lo que difícilmente encaja

en el espíritu y la letra de los citados textos legales. Que, en efecto, en

el Registro se inscriben derechos que amparan a titulares todavía no

determinados, pero cuya característica esencial es que éstos ya han adquirido

el derecho antes de la determinación. Que frente a ello se sitúa la inexistente

situación del posible cesionario del derecho de opción, al que el pacto

mediatorio no le concede ningún derecho, a menos que se considere como

derecho el simple propósito o intención del optante de ceder o transmitir,

lo que igualmente está lejos del principio de especialidad que exige que

el derecho exista y tenga trascendencia real. Que hay que destacar que

el derecho de opción inscrito sirve de aviso a terceros de su posible ejercicio

bien por el optante, bien por el cesionario, por lo que la inscripción del

pacto mediatorio tampoco añade nada a la seguridad jurídica, ni dispensa

de la exigencia del principio de tracto sucesivo, aunque sea tracto

abreviado. Que en conclusión, jurídicamente puede mantenerse: 1. Que el

pacto de mediación, civilmente válido, no es inscribible por carecer de

trascendencia real. 2. Que el pacto mediatorio, como negocio jurídico

futuro, no genera ningún derecho actual que pudiera tener acceso al

Registro. 3. Que la publicidad que origina la inscripción del derecho de opción,

es suficiente para avisar a terceros de la posibilidad de su ejercicio por

el optante o por quien de él traiga causa.

V

El Presidente del Tribunal de Justicia de Aragón confirmó la nota del

Registrador fundándose en que la cláusula debatida carece de

trascendencia real, de efectos reales o "erga omnes", por mantenerse su eficacia

en el campo exclusivamente obligacional o contractual, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Hipotecaria y 14, 51.6. a "in

fine" del artículo 51, 98 y 101 del Reglamento Hipotecario y en las

Resoluciones de 17 de octubre de 1945, 27 de marzo de 1947 y 7 de julio

de 1949, entre otras.

VI

El Notario recurrente apeló, a efectos doctrinales, el auto presidencial,

manteniéndose en sus legaciones, y añadió: Que se considera que la cláusula

cuya inscripción registral es objeto de debate es parte fundamental del

contenido de derechos que el contrato pactado atribuye al optante y de

las obligaciones correlativas para el concedente de la opción. Que tal

cláusula no obliga solamente al concedente de la opción, sino que también

quedan obligados los que de él traigan causa. Esta afección pasiva de

terceros manifiesta la trascendencia real de la relación y, por tanto, su

aptitud para obtener la inscripción registral. Que hay una oponibilidad

o eficacia "erga omnes", debiéndose citar las Resoluciones de 7 de diciembre

de1978y1deabril de 1981.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 609 del Código Civil, 9.2 y 51.6. o de la Ley

Hipotecaria, 14 del Reglamento Hipotecario y sentencia de 6 de marzo de 1973:

1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción de

determinada cláusula de un negocio por el que se concede un derecho de opción

de compra -derecho que, por otra parte, ha sido yainscrito en la cual

se establece que "la opción de compra ahora concedida se configura como

transmisible en todo o en parte por la parte optante ; y, en consecuencia,

la misma podrá ser ejercida por el (optante) o por la persona física o

jurídica que por éste se designe, dentro del plazo y por el precio establecido

en el presente documento".

2. Si se tiene en cuenta: a) Que la inscripción de un derecho debe

reflejar todos los elementos del negocio constitutivo que determinen su

concreto contenido y alcance (cfr. artículos 9.2 y 51.6. o de la Ley

Hipotecaria). b) Que la cláusula ahora debatida no tiene otra finalidad que

completar la definición y características de ese derecho de opción

concedido -cuya inscribibilidad no ha sido cuestionada por el

Registradoren cuanto que precisa de manera inequívoca su carácter transmisible.

c) Que esta caracterización resulta especialmente conveniente tratándose

de un derecho, como el de opción, que si no puede calificarse de

completamente atípico -confrontar artículo 14 del Reglamento

Hipotecariosí carece de una regulación minuciosa que perfile su específico contenido

y efectos, y respecto del cual, a falta de específica previsión, no es

inequívoca su transmisibilidad sin consentimiento del concedente (cfr.

sentencia de 6 de marzo de 1973), ha de concluirse en la improcedencia

del defecto impugnado, salvo en lo que se refiere a la expresión "...por

el optante o por la persona física o jurídica que ésta designe...", pues

la transmisión de dicho derecho, en todo caso, habrá de verificarse por

cualquiera de las causas que el ordenamiento jurídico prevé para ello

(cfr. artículo 609 del Código Civil).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto

y revocar el auto apelado.

Madrid, 4 de enero de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.