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En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Javier Arribas Valladares, en nombre del «Banco de Valencia, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador de la Propiedad Interino de Valencia número 2, don Federico Sánchez Asins, a practicar una anotación preventiva de embargo, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 5 de junio de 1991, mediante escritura autorizada por don Federico Barber Montalvá, Notario de Valencia, doña María Amparo García Boix adquirió por compra una vivienda del edificio sito en dicha capital, calle Humanistas Mariner, número 19, finca registral número 31.848, manifestando que el dinero invertido en dicha adquisición era de su exclusiva propiedad, lo cual fue ratificado por su esposo, don Luis Raúl Vicent Devís, en la misma escritura de compra. La citada finca registral fue inscrita a favor de doña María Amparo García Boix con carácter privativo por confesión de privaticidad del precio, sin acreditarlo, en el Registro de la Propiedad de Valencia número 2, el 16 de septiembre de 1991.

En autos de juicio de menor cuantía número 863/1993, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Valencia, a instancias del Banco de Valencia, contra don Luis Raúl Vicent Devís, el ilustrísimo señor Magistrado-Juez expidió el 5 de febrero de 1994 mandamiento ordenando la anotación preventiva de embargo de la citada finca registral 31.848.

II

Presentado el anterior mandamiento en el Registro de la Propiedad de Valencia número 2, fue calificado con la siguiente nota: «Examinado el mandamiento que precede en este Registro de la Propiedad de Valencia número 2, se deniega la anotación preventiva de embargo en él ordenada, por figurar la finca en el mismo descrita, inscrita a favor de doña María Amparo García Boix, al haber sido adquirida con carácter privativo por ésta, y no ser la misma demandada en el procedimiento. Se archiva un ejemplar con el número 142. Valencia. 29 de marzo de 1994. El Registrador. Firma ilegible».

III

El Procurador de los Tribunales, don José Javier Arribas Valladares, en representación del «Banco de Valencia, Sociedad Anónima», interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que la inscripción practicada de la finca a nombre de doña María Amparo García Boix, debe entenderse que se efectúa, en cuanto al carácter privativo de la misma, sin perjuicio de tercero, dado el texto del asiento y, por tanto, la denegación que se contiene en la calificación objeto de recurso, infringe la presunción de ganancialidad a la que se refiere el artículo 1.361 del Código Civil. Que la expresión contenida en la inscripción no ofrece dudas, de conformidad con el artículo 1.232 del Código Civil. Que, en este supuesto, es evidente que dicha confesión tiene el objeto de eludir el cumplimiento de la Ley. Que se trata de una mera manifestación con eficacia restringida interpartes, que en ningún caso puede trascender a terceros en méritos de la presunción referida. Que sería necesario entrar a considerar el origen de la deuda, habida cuenta del contenido del asiento de inscripción de la finca a nombre de la esposa del demandado y sin perjuicio de la presunción de ganancialidad, dada la confesión sin prueba en la que se basa el teórico carácter privativo. Que lo anterior debe entenderse, sin perjuicio de que la esposa pueda ejercitar su derecho mediante la oportuna acción de tercería, en base a lo establecido en el artículo 1.324 del Código Civil. Que hay que considerar lo que dice el artículo 1.355, párrafo primero del Código Civil. Que sería de aplicación lo establecido en cuanto al fraude de ley y abuso de derecho en los artículos 6 y 7 del Código Civil, pero, igualmente, se entiende que no es éste el lugar para que los mismos entren en juego, habida consideración de carácter preferente de la presunción que se recoge en el artículo 1.361, anteriormente referido, que juega plenamente mientras no se acredite otra cosa por parte de los interesados. En tal sentido se ha pronunciado reiteradas veces el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de noviembre de 1983 y 3 de diciembre de 1985 y, asimismo, las Resoluciones de 17 de octubre de 1979 y 20 de enero de 1983. Que en definitiva se considera que la calificación del Registrador es contradictoria con el contenido del asiento correspondiente a la inscripción de la finca con carácter privativo a favor de la esposa, ya que ni siquiera se admite la presunción de tal, sino que se trata de una simple manifestación interpartes sin trascendencia frente a terceros, de ahí que, inclusive, se hagan constar los datos relativos a la persona del esposo que, de otro modo, podrían considerarse innecesarios por razón de su privacidad.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota informó: 1. Que hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 95.4 y 144.21 del Reglamento Hipotecario. 2. Que es innegable que el artículo 1.361 del Código Civil recoge la regla general o presunción de ganancialidad. Esta presunción es «iuris tantum», que admite prueba en contrario: a) Como ocurre cuando se justifica mediante prueba documental pública que el dinero invertido en la adquisición es privativo del cónyuge adquirente, como se deriva de los artículos 95.1 y 2 del Reglamento Hipotecario, b) Así ocurre también, cuando uno de los cónyuges confiesa que el dinero invertido en la adquisición es privativo del otro, como se deriva del artículo 1.324 del Código Civil. Que en este caso, el bien se inscribe a nombre del cónyuge a cuyo favor se ha hecho la confesión con carácter privativo, como se deriva no sólo del artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario, sino también del artículo 95.5 del mismo cuerpo legal. Que es innegable también que esta confesión de privatividad, por sí sola, no perjudicará a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges, tal como termina señalando el artículo 1.324 del Código Civil. Que dicha confesión puede tener por finalidad eludir responsabilidades financieras que afectarían a los bienes gananciales y que puede haberse realizado en fraude de los derechos de los acreedores, pero estas son cuestiones que deberán ser dilucidadas y demostradas en el lugar y momento procesal oportuno y mediante el ejercicio délas acciones correspondientes por parte de quien se sienta perjudicado, y no en el momento y caso que se trata, en el que conforme al artículo 144 del Reglamento Hipotecario, es necesario que la demanda se haya dirigido contra el cónyuge titular, sea o no deudor, y ello no se infiere del mandamiento calificado. Que, por todo ello, cabe señalar que la nota de calificación no infringe el asiento de inscripción de la finca objeto de embargo, ni es contradictoria con el contenido de dicho asiento, sino que es consecuencia del mismo y que dicha nota es ajustada a derecho, concretamente a los artículos 95.4 y 144.2 del Reglamento Hipotecario.

V

El ilustrísimo señor Magistrado-Juez de Primera Instancia número 13 de Valencia, informó haciendo referencia a los trámites del juicio de menor cuantía 863/1993.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana confirmó la nota del Registrador en los argumentos contenidos en el informe de este.

VII

El Procurador recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que no es admisible que el texto reglamentario establezca normas más allá de las puramente procedimentales del Registro, sin que como consecuencia de ello establezca resultados que, en ningún caso, puedan nacer de una norma reglamentaria, sino del contenido del derecho que asiste al actor en base a las disposiciones sustantivas, de conformidad con cuanto establece el artículo 1.324 del Código Civil. Que si existe presunción de ganancialidad y por disposición legal la confesión de titularidad no perjudica los derechos de los acreedores, no tiene sentido que se exija demandar a quien no es deudor con la única finalidad de dar cumplimiento a una norma reglamentaria. Que es la propia Constitución la que garantiza el principio de legalidad y rango de la normativa que, desde luego, el Reglamento Hipotecario no respeta. Que, en definitiva, en este caso se está dando idéntico tratamiento que al supuesto de disolución de la sociedad de gananciales a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 144 del Reglamento Hipotecario en caso de liquidación de dicha sociedad.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1, 1.079, 1.083, 1.215, 1.232, 1.239, 1.249 y siguientes, 1.324, 1.361, 1.373, 1.375, 1.389, 1.407, 1.532 y 1.911 del Código Civil y 1 de la Ley Hipotecaria, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 93.1, 95.1 y 4 y 144.2 del Reglamento Hipotecario.

1. Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de extender anotación preventiva de embargo acordado en procedimiento seguido contra un cónyuge, sobre bienes inscritos a favor de su consorte con carácter privativo por confesión del embargado.

Es cierto que la confesión de privatividad no aparece configurada en nuestro ordenamiento como una declaración de voluntad que fija frente a todos el carácter privativo del bien al que se refiere (sin perjuicio de su posible impugnación si se efectúa en fraude o perjuicio de terceros o no se corresponde con la realidad), sino como un simple medio de prueba de esta circunstancia, que opera en la esfera interconyugal y que carece de virtualidad para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1.361 del Código Civil (cfr. artículos 1.232, 1.239 y 1.324 del Código Civil); pero no lo es menos que la presunción de ganancialidad tampoco es un título de atribución legal de esa cualidad a los bienes del matrimonio en tanto no conste que pertenecen privativamente a uno u otro cónyuge –o a ambos pro indiviso–, sino uno más de los medios de prueba (cfr. artículos 1.215 y 1.249 y siguientes del Código Civil, y téngase en cuenta el cambio de redacción de la norma, antes contenida en el anterior artículo 1.407 del Código Civil, que se iniciaba con la expresión «Se reputará…»).

2. Ello plantea el problema de determinar el régimen jurídico aplicable a estos bienes confesadamente privativos, pues, si no pueden ser tratados como privativos a todos los efectos, interpartes y frente a terceros, tampoco pueden ser reputados inequívocamente como gananciales, de manera que los actos dispositivos realizados sobre ellos con sujeción al régimen de tales bienes sean definitivamente inatacables (es evidente la posibilidad de impugnar esos actos si a posteriori se demuestra que los bienes eran realmente privativos del cónyuge del confesante y éste no prestó su consentimiento a la enajenación, como ocurriría en el supuesto del artículo 1.389 del Código Civil). Adviértase en este mismo sentido como el propio Reglamento Hipotecario, a la hora de fijar los términos de la inscripción de tales bienes, y a diferencia del criterio seguido en otros casos –cfr. sus artículos 93.1 y 95.1–, se abstiene de exigir su calificación en el asiento como privativos o gananciales, limitándose a ordenar que se inscriban a favor del cónyuge favorecido por la confesión, con expresión de esta circunstancia (cfr. artículo 95.4), produciéndose una indeterminación registral en lo relativo a la titularidad de ese bien (aunque circunscrita al ámbito matrimonial y posibilitada por obvias consideraciones prácticas), por cuanto de dicha inscripción ni puede deducirse un pronunciamiento registral favorable a la privatividad del bien, de alcance «erga omnes» y que queda bajo la salvaguarda de los Tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), ni tampoco un pronunciamiento del mismo alcance pero favorable a la ganancialidad del bien.

3. En tales circunstancias, la toma de posición sobre las exigencias del embargo del bien confesadamente privativo por deudas contraídas unilateralmente por el cónyuge confesante –sean o no también deudas de la sociedad–, resulta ardua. De entender que a dichos bienes ha de aplicarse íntegramente el régimen de los gananciales en tanto no se acredite su privatividad –y sin perjuicio de las consecuencias inherentes a una justificación a posteriori de este extremo– el artículo 1.373 del Código Civil posibilitaría la anotación pretendida si mediare la notificación del embargo al cónyuge favorecido por la confesión, aun cuando la demanda se haya dirigido sólo contra el confesante; pero en tal caso, habrá de reconocerse que aquél no sólo puede hacer valer la opción contemplada en ese precepto sino también la interposición de la correspondiente de tercería de dominio, y que en caso de no interponerse esta última, la enajenación alcanzada siempre quedará amenazada de ineficacia si se demuestra en el procedimiento al efecto iniciado contra el adjudicatario, que el bien era efectivamente privativo (cfr. artículos 1.532 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

4. Junto a estos inconvenientes no faltan consideraciones que aconsejan rechazar esa posición. En primer lugar, ha de reconocerse que la aplicación del artículo 1.373 del Código Civil, al supuesto ahora considerado es cuando menos discutible. En efecto, esta norma permite el embargo de bienes comunes por deudas contraídas sólo por un cónyuge, pero no porque se presuponga la afección de aquellos al pago de estas (y porque se estime que para hacer efectiva tal afección basta con que sea demandado y condenado el cónyuge que la contrajo), sino a pesar de reconocer que en tal supuesto los bienes comunes no tienen responsabilidad alguna por la deuda que se trata de hacer efectiva (adviértase que el artículo 1.373 del Código Civil está considerando las deudas propias de un cónyuge) y con el único objetivo de compaginar el derecho de los acreedores privativos de un cónyuge a agotar todas las vías posibles para el cobro de sus deudas aunque para ello tengan que realizar el contenido económico que a su deudor corresponde en el patrimonio común –esto es, imponer su disolución para poder proceder contra los bienes que puedan adjudicársele en la liquidación–, con la posibilidad del otro cónyuge de asegurar la subsistencia del régimen económico del matrimonio. Desde esta perspectiva se hace ostensible lo inapropiado de la aplicación del artículo 1.373 del Código Civil al supuesto ahora considerado; por una parte, si ya es excepcional que por las deudas propias de un cónyuge se permita a su acreedor embargar directamente bienes ajenos a su patrimonio privativo (cfr. artículo 1.911 del Código Civil), más lo será que por deudas totalmente ajenas al patrimonio común se permita al acreedor de un cónyuge trabar bienes que los titulares de ese patrimonio manifiestan públicamente que no forman parte de él y así lo consignan en el instrumento de publicidad de las titularidades inmobiliarias, cual es el Registro de la Propiedad; por otra parte, el propio desenvolvimiento previsto en el artículo 1.373 del Código Civil se manifiesta poco coherente con el supuesto ahora considerado, pues, frente a la alternativa que aquel concede al cónyuge del deudor (optar por tolerar el embargo o imponer la sustitución de la traba con disolución del régimen ganancial), la disyuntiva que ahora se abre a dicho cónyuge es la de elegir entre la tercería de dominio o pedir directamente la disolución del consorcio, pues, en tal caso, como las liquidaciones es competencia exclusiva de los cónyuges –sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1.083 del Código Civil– y éstos no incluirán en el activo del patrimonio común el bien confesado, éste quedará ya libre de la traba, y si el acreedor quiere proceder contra él no tendrá otras vías que demandar a ambos cónyuges para que se declare la ganancialidad del bien y de la deuda y se ejecute aquél en virtud del artículo 1.317 del Código Civil, o demandar al cónyuge deudor en su carácter de tal, y a ambos para que se declare la ganancialidad del bien y así poder proceder contra la parte de ese bien que corresponda al cónyuge deudor en la adicción a la liquidación que resultará pertinente (cfr. artículo 1.079 del Código Civil).

5. Por último, no puede dejar de reconocerse que ante la indeterminación que se produce en la titularidad del bien confesadamente privativo, lo más respetuoso con el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses, con los principios regístrales de tracto y salvaguarda judicial de los asientos del Registro de la Propiedad, y con las exigencias de seguridad del tráfico, sería adoptar la solución que garantizara suficientemente los derechos de todos los interesados tanto si el bien es efectivamente privativo como ganancial, lo que por otra parte aseguraría la inacatabilidad de la ejecución.

6. Las consideraciones precedentes ponen de manifiesto que no es indudable que sea suficiente la mera notificación del embargo al cónyuge del deudor para poder trabar el bien confesadamente privativo en procedimiento seguido exclusivamente contra el confesante por deudas que contrajo unilateralmente, sino que debiera demandarse a ambos cónyuges (si bien que con que dirigiendo contra cada uno pretensiones distintas, tal como se ha especificado), y puesto que ésta es la solución adoptada por el artículo 144.2 del Reglamento Hipotecario, a ella deberá atenerse el Registrador de la Propiedad, que debe observar las normas de rango reglamentario en tanto no resulte que fueren claramente contrarios a la norma legal que trata de desarrollar (cfr. artículo 1 del Código Civil).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el auto apelado y la nota del Registrador.

Madrid, 13 de febrero de 1999.–El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.