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En el recurso gubernativo interpuesto por don José Antonio Gil Álvarez,

como Secretario del Consejo de Administración de la sociedad "Ofirex,

Sociedad Anónima", contra la negativa de don José María Méndez-Castrillón

Fontanilla, Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, a inscribir una

escritura de reducción de capital.

Hechos

I

El 25 de octubre de 1994, ante el Notario de Alcalá de Henares, don

José Ortiz García, la sociedad mercantil "Ofirex, Sociedad Anónima", otorgó

escritura de reducción de capital.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de

Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "No consta la aprobación del

Balance que sirve de base a la reducción, y éste, además, no está verificado

por el Auditor ya que, como posteriormente se dice en su informe ``no

podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales de 1993

adjuntas'', en base a las salvedades e incertidumbres que enumera el

artículo 168.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. No consta el consentimiento

para la operación efectuada de la Comisión de Acreedores del Convenio

de la suspensión de pagos, según consta en las inscripciones 109 y 110

de la hoja de esta sociedad. Madrid, 22 de noviembre de 1994.-Firma

ilegible".

III

Don José Antonio Gil Álvarez, como Secretario del Consejo de

Administración de la entidad mercantil "Ofirex, Sociedad Anónima", interpuso

recurso de reforma contra la anterior calificación basado en los siguientes

argumentos: 1. o ) respecto del primer defecto, efectivamente, no se hizo

constar que el Balance que sirvió de base a la reducción de capital, había

sido aprobado, previamente, por la Junta general en la que se acordó

dicha reducción. Para subsanar este defecto se adjunta al escrito del

recurso, una certificación expedida por el recurrente, en su condición de

Secretario del Consejo de Administración, con el visto bueno del Presidente

de la sociedad, acreditativa de la antedicha circunstancia. 2. o ) En relación

con el segundo defecto de la nota de calificación, se ha de señalar que,

en contra de la opinión del Registrador Mercantil, los Auditores si han

verificado el Balance que sirvió de base a la reducción de capital social,

al haber emitido un informe de auditoría sobre el mismo y,

consecuentemente, también de sus estados financieros. Sin embargo, no han podido

emitir una "opinión técnica" sobre las cuentas anuales a 31 de diciembre

de 1993, dado que no se les ha podido facilitar la documentación necesaria

para ello.

Dicha documentación tampoco podrá ser facilitada en el futuro, por

encontrarse en absoluto desorden como consecuencia de actos vandálicos

de los trabajadores (archivos quemados, documentos desaparecidos, etc.).

Ello implica que los Auditores nunca podrán emitir una opinión sobre

si el Balance de la sociedad es expresión fiel del patrimonio de la misma.

De lo anterior expuesto, se deduce que si el Registrador no admitiera

como válido el Balance utilizado para la reducción de capital social, la

sociedad se vería imposibilitada para restablecer el necesario equilibrio

patrimonial y, asimismo se vería avocada a su disolución y liquidación,

en un momento en el que la sociedad se encuentra en suspensión de

pagos. A mayor abundamiento se ha de señalar que la razón por la que

el legislador establece en el artículo 2 de la Ley de Auditorías de

Cuentas 19/1988, de 12 de julio, que el Balance que sirve de base a la reducción

ha de estar verificado por Auditores de Cuentas, obedece a la necesidad

de que las pérdidas que se van a compensar mediante la reducción, sean

reales y, no cabe duda de que, en el caso presente, las pérdidas

compensadas con la reducción lo son, aun cuando éstas puedan ser superiores.

Prueba de ello es que los propios interventores judiciales han determinado

la existencia de unos pasivos superiores en 650.000.000 de pesetas a los

registrados por la sociedad. 3. o ) Respecto al tercer defecto señalado por

el Registrador en la nota de calificación, se ha de recordar que la Comisión

de Acreedores no tiene capacidad legal para consentir o no la operación

de reducción de capital social, por no implicar, en ningún caso, cesión

o acto de disposiciones de los bienes sociales. Asimismo, debe tenerse

en cuenta que la Ley de Sociedades Anónimas prevé en su artículo 167.1. o ,

que los acreedores no podrán oponerse a la reducción cuando ésta tenga

por única finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio

de la sociedad, disminuido como consecuencia de las pérdidas. Ello no

obstante, como prueba de la transparencia de los actos realizados por

los Administradores de la sociedad, en la certificación que contiene los

acuerdos sociales, adjunta al recurso, se indica textualmente el

consentimiento de la Comisión de Acreedores.

IV

El Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, acordó tener por

subsanado el primer defecto de la nota de calificación, reformar el tercero

y mantener el segundo, e informó: 1. o ) Que procede confirmar de modo

pleno el segundo defecto invocado en la nota de calificación dado que

la única garantía que establece la Ley para que la reducción de capital

por compensación de créditos no se haga en fraude de acreedores, es

que el Balance que sirve de base a tal operación esté debidamente auditado,

de manera que se acredite frente a terceros que la situación patrimonial

de la sociedad, reflejada en dicho Balance, representa la imagen fiel de

la situación de la empresa. 2. o ) Que en relación con la alegación del

recurrente relativa al cumplimiento de la legalidad vigente como

consecuencia de que el informe de auditoría está emitido y el Balance verificado,

conviene distinguir, al efecto, dos aspectos: El primero de ellos es el referido

al cumplimiento de un contrato suscrito entre la sociedad y el Auditor;

y el segundo se refiere a que el contenido de dicho informe se ajuste

a lo dispuesto en el artículo 168.2 del texto refundido de la Ley de

Sociedades Anónimas, que exige que el Balance que sirve de base a la referida

reducción esté verificado. En el caso presente, si bien es cierto que el

Auditor ha emitido el informe convenido con la sociedad, no obstante

del contenido de dicho informe no puede inferirse que el Balance refleje

fielmente la situación patrimonial de la sociedad, antes al contrario, ni

siquiera se ha podido dar una opinión técnica del mismo. De ello resulta

que, al no poderse cumplir el presupuesto fundamental del artículo 168.2

del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, el contenido de

dicho informe no sólo es suficiente, si no que, incluso, es contrario a

lo dispuesto en el citado precepto legal.

V

Don José Antonio Gil, en representación de la sociedad mercantil de

referencia se alzó contra la anterior resolución, reiterando lo alegado en

el escrito del recurso de reforma y añadió: Que la sociedad auditó las

cuentas de la misma a 31 de diciembre de 1993, por lo que, en contra

de la opinión mantenida por el Registrador, al emitirse el informe de

auditoría se ha realizado una verificación de los correspondientes informes

financieros. Por otra parte, el artículo 2 de la Ley de Auditoría de Cuentas,

incluye, entre las menciones mínimas, la opinión técnica, estableciendo

la necesidad de justificar las razones que, en su caso, puedan existir cuando

tal opinión no se exprese, como ocurre en el caso presente, en el que

los Auditores de Cuentas, dada la falta de documentación e información,

no han podido expresar una opinión sobre las cuentas anuales a 31 de

diciembre de 1993, por lo que solicita sea reformado este punto del acuerdo

del Registrador y se proceda a la inscripción de los acuerdos de "Ofirex,

Sociedad Anónima".

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 167.1.1. o y 168.2 de la Ley de Sociedades

Anónimas; 171 del Reglamento del Registro Mercantil, y la Resolución de 23

de noviembre de 1992.

1. El único defecto que se mantiene de la nota de calificación y que

se recurre en alzada plantea el problema de si se ha de considerar cumplida

la exigencia del artículo 168.2 de la Ley de Sociedades Anónimas de que

el Balance que sirva de base al acuerdo de reducción del capital social

para compensar pérdidas, aparte de estar aprobado por la Junta general,

haya sido verificado por los Auditores de Cuentas de la sociedad o un

Auditor nombrado al efecto cuando la sociedad no estuviera obligada a

verificar sus cuentas anuales, habida cuenta que en este caso el informe

de auditoría no expresa una opinión sobre las cuentas de que forma parte

el Balance.

2. El procedimiento de reducción de capital es tratado por el legislador

con una especial cautela atendiendo, especialmente, a la protección de los

posibles acreedores de la sociedad, cuyos derechos y las expectativas de

hacerlos efectivos pueden verse burlados si la sociedad pudiera reducir

libremente su cifra de capital, liberando recursos que dejarían de estar

cubiertos por la cifra de cobertura que aquél representa y que, al convertirse

en disponibles, podrían reducir, paralelamente, los medios con que la

sociedad cuenta para hacer frente a sus obligaciones con terceros. La protección

de los acreedores se articula en nuestro ordenamiento por la vía de

concederles la posibilidad de oponerse a la reducción, bloqueando el proceso

hasta que sus créditos sean suficientemente garantizados (cfr. artículo 166

de la Ley de Sociedades Anónimas y artículo 170.4 del Reglamento del

Registro Mercantil). Una vez fijado este principio general, la Ley establece,

sin embargo, algunas excepciones entre las que se encuentra el supuesto

de que con la reducción se busque una nueva coincidencia entre la realidad

patrimonial disminuida como consecuencia de pérdidas y la reflejada en

la contabilidad social (cfr. artículo 167.1.1. o de la Ley de Sociedades

Anónimas). Resulta evidente, por tanto, que la exclusión del derecho de

oposición de los acreedores debe estar condicionado por el hecho de acreditarse

la realidad de los presupuestos legales en que se basa, que en el caso

de pérdidas patrimoniales se traduce en la necesidad de que se pongan

de manifiesto en un Balance aprobado por la Junta general, previa su

verificación por Auditores de Cuentas (cfr. artículo 168.2 de la Ley de Sociedades

Anónimas), debiendo consignarse este hecho y sus circunstancias de forma

expresa en la escritura de reducción (cfr. artículo 171.2 del Reglamento

del Registro Mercantil). Se trata, por tanto, de que el Balance aprobado

por la Junta general cuente con el respaldo de un informe técnico, emitido

en forma legal, acreditativo de que las cuentas presentadas reflejan la

auténtica situación patrimonial de la sociedad.

En el supuesto que es objeto del presente recurso tal requisito no

puede entenderse cumplido; tal como se detalla en el informe de auditoría

que figura unido al expediente, sin que proceda valorar las posibles causas

que han llevado a tal situación, existen numerosas e importantes

limitaciones al alcance de la auditoría, puestas de manifiesto a lo largo de

once salvedades que llevan a la conclusión de que "no podemos expresar

una opinión sobre las cuentas anuales". Como tiene declarado este centro

directivo, no puede reconocerse la validez de un proceso de reducción

encaminado a restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio, dadas

las peculiaridades jurídicas del supuesto, si no viene respaldado por la

acreditación de la verdadera situación patrimonial de la sociedad (cfr. la

Resolución de 23 de noviembre de 1992). Y en el presente caso, a la vista

de lo expuesto, no puede entenderse que exista un Balance verificado

a los efectos de justificar la aplicación del régimen especial previsto para

las reducciones de capital como consecuencia de pérdidas, pues tal

exigencia legal no puede entenderse, según pretende el recurrente, como un

trámite formal o una actividad material de verificación contable

independiente de su resultado, sino destinada a un fin específico, la acreditación

del desequilibrio patrimonial a corregir cuya existencia en este caso no

justifica.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, confirmando

el acuerdo y la nota del Registrador.

Madrid, 18 de enero de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador Mercantil de Madrid, número XIII.