En el recurso gubernativo interpuesto por don José Antonio Gil Álvarez,
como Secretario del Consejo de Administración de la sociedad "Ofirex,
Sociedad Anónima", contra la negativa de don José María Méndez-Castrillón
Fontanilla, Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, a inscribir una
escritura de reducción de capital.
Hechos
I
El 25 de octubre de 1994, ante el Notario de Alcalá de Henares, don
José Ortiz García, la sociedad mercantil "Ofirex, Sociedad Anónima", otorgó
escritura de reducción de capital.
II
Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de
Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "No consta la aprobación del
Balance que sirve de base a la reducción, y éste, además, no está verificado
por el Auditor ya que, como posteriormente se dice en su informe ``no
podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales de 1993
adjuntas'', en base a las salvedades e incertidumbres que enumera el
artículo 168.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. No consta el consentimiento
para la operación efectuada de la Comisión de Acreedores del Convenio
de la suspensión de pagos, según consta en las inscripciones 109 y 110
de la hoja de esta sociedad. Madrid, 22 de noviembre de 1994.-Firma
ilegible".
III
Don José Antonio Gil Álvarez, como Secretario del Consejo de
Administración de la entidad mercantil "Ofirex, Sociedad Anónima", interpuso
recurso de reforma contra la anterior calificación basado en los siguientes
argumentos: 1. o ) respecto del primer defecto, efectivamente, no se hizo
constar que el Balance que sirvió de base a la reducción de capital, había
sido aprobado, previamente, por la Junta general en la que se acordó
dicha reducción. Para subsanar este defecto se adjunta al escrito del
recurso, una certificación expedida por el recurrente, en su condición de
Secretario del Consejo de Administración, con el visto bueno del Presidente
de la sociedad, acreditativa de la antedicha circunstancia. 2. o ) En relación
con el segundo defecto de la nota de calificación, se ha de señalar que,
en contra de la opinión del Registrador Mercantil, los Auditores si han
verificado el Balance que sirvió de base a la reducción de capital social,
al haber emitido un informe de auditoría sobre el mismo y,
consecuentemente, también de sus estados financieros. Sin embargo, no han podido
emitir una "opinión técnica" sobre las cuentas anuales a 31 de diciembre
de 1993, dado que no se les ha podido facilitar la documentación necesaria
para ello.
Dicha documentación tampoco podrá ser facilitada en el futuro, por
encontrarse en absoluto desorden como consecuencia de actos vandálicos
de los trabajadores (archivos quemados, documentos desaparecidos, etc.).
Ello implica que los Auditores nunca podrán emitir una opinión sobre
si el Balance de la sociedad es expresión fiel del patrimonio de la misma.
De lo anterior expuesto, se deduce que si el Registrador no admitiera
como válido el Balance utilizado para la reducción de capital social, la
sociedad se vería imposibilitada para restablecer el necesario equilibrio
patrimonial y, asimismo se vería avocada a su disolución y liquidación,
en un momento en el que la sociedad se encuentra en suspensión de
pagos. A mayor abundamiento se ha de señalar que la razón por la que
el legislador establece en el artículo 2 de la Ley de Auditorías de
Cuentas 19/1988, de 12 de julio, que el Balance que sirve de base a la reducción
ha de estar verificado por Auditores de Cuentas, obedece a la necesidad
de que las pérdidas que se van a compensar mediante la reducción, sean
reales y, no cabe duda de que, en el caso presente, las pérdidas
compensadas con la reducción lo son, aun cuando éstas puedan ser superiores.
Prueba de ello es que los propios interventores judiciales han determinado
la existencia de unos pasivos superiores en 650.000.000 de pesetas a los
registrados por la sociedad. 3. o ) Respecto al tercer defecto señalado por
el Registrador en la nota de calificación, se ha de recordar que la Comisión
de Acreedores no tiene capacidad legal para consentir o no la operación
de reducción de capital social, por no implicar, en ningún caso, cesión
o acto de disposiciones de los bienes sociales. Asimismo, debe tenerse
en cuenta que la Ley de Sociedades Anónimas prevé en su artículo 167.1. o ,
que los acreedores no podrán oponerse a la reducción cuando ésta tenga
por única finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio
de la sociedad, disminuido como consecuencia de las pérdidas. Ello no
obstante, como prueba de la transparencia de los actos realizados por
los Administradores de la sociedad, en la certificación que contiene los
acuerdos sociales, adjunta al recurso, se indica textualmente el
consentimiento de la Comisión de Acreedores.
IV
El Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, acordó tener por
subsanado el primer defecto de la nota de calificación, reformar el tercero
y mantener el segundo, e informó: 1. o ) Que procede confirmar de modo
pleno el segundo defecto invocado en la nota de calificación dado que
la única garantía que establece la Ley para que la reducción de capital
por compensación de créditos no se haga en fraude de acreedores, es
que el Balance que sirve de base a tal operación esté debidamente auditado,
de manera que se acredite frente a terceros que la situación patrimonial
de la sociedad, reflejada en dicho Balance, representa la imagen fiel de
la situación de la empresa. 2. o ) Que en relación con la alegación del
recurrente relativa al cumplimiento de la legalidad vigente como
consecuencia de que el informe de auditoría está emitido y el Balance verificado,
conviene distinguir, al efecto, dos aspectos: El primero de ellos es el referido
al cumplimiento de un contrato suscrito entre la sociedad y el Auditor;
y el segundo se refiere a que el contenido de dicho informe se ajuste
a lo dispuesto en el artículo 168.2 del texto refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas, que exige que el Balance que sirve de base a la referida
reducción esté verificado. En el caso presente, si bien es cierto que el
Auditor ha emitido el informe convenido con la sociedad, no obstante
del contenido de dicho informe no puede inferirse que el Balance refleje
fielmente la situación patrimonial de la sociedad, antes al contrario, ni
siquiera se ha podido dar una opinión técnica del mismo. De ello resulta
que, al no poderse cumplir el presupuesto fundamental del artículo 168.2
del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, el contenido de
dicho informe no sólo es suficiente, si no que, incluso, es contrario a
lo dispuesto en el citado precepto legal.
V
Don José Antonio Gil, en representación de la sociedad mercantil de
referencia se alzó contra la anterior resolución, reiterando lo alegado en
el escrito del recurso de reforma y añadió: Que la sociedad auditó las
cuentas de la misma a 31 de diciembre de 1993, por lo que, en contra
de la opinión mantenida por el Registrador, al emitirse el informe de
auditoría se ha realizado una verificación de los correspondientes informes
financieros. Por otra parte, el artículo 2 de la Ley de Auditoría de Cuentas,
incluye, entre las menciones mínimas, la opinión técnica, estableciendo
la necesidad de justificar las razones que, en su caso, puedan existir cuando
tal opinión no se exprese, como ocurre en el caso presente, en el que
los Auditores de Cuentas, dada la falta de documentación e información,
no han podido expresar una opinión sobre las cuentas anuales a 31 de
diciembre de 1993, por lo que solicita sea reformado este punto del acuerdo
del Registrador y se proceda a la inscripción de los acuerdos de "Ofirex,
Sociedad Anónima".
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 167.1.1. o y 168.2 de la Ley de Sociedades
Anónimas; 171 del Reglamento del Registro Mercantil, y la Resolución de 23
de noviembre de 1992.
1. El único defecto que se mantiene de la nota de calificación y que
se recurre en alzada plantea el problema de si se ha de considerar cumplida
la exigencia del artículo 168.2 de la Ley de Sociedades Anónimas de que
el Balance que sirva de base al acuerdo de reducción del capital social
para compensar pérdidas, aparte de estar aprobado por la Junta general,
haya sido verificado por los Auditores de Cuentas de la sociedad o un
Auditor nombrado al efecto cuando la sociedad no estuviera obligada a
verificar sus cuentas anuales, habida cuenta que en este caso el informe
de auditoría no expresa una opinión sobre las cuentas de que forma parte
el Balance.
2. El procedimiento de reducción de capital es tratado por el legislador
con una especial cautela atendiendo, especialmente, a la protección de los
posibles acreedores de la sociedad, cuyos derechos y las expectativas de
hacerlos efectivos pueden verse burlados si la sociedad pudiera reducir
libremente su cifra de capital, liberando recursos que dejarían de estar
cubiertos por la cifra de cobertura que aquél representa y que, al convertirse
en disponibles, podrían reducir, paralelamente, los medios con que la
sociedad cuenta para hacer frente a sus obligaciones con terceros. La protección
de los acreedores se articula en nuestro ordenamiento por la vía de
concederles la posibilidad de oponerse a la reducción, bloqueando el proceso
hasta que sus créditos sean suficientemente garantizados (cfr. artículo 166
de la Ley de Sociedades Anónimas y artículo 170.4 del Reglamento del
Registro Mercantil). Una vez fijado este principio general, la Ley establece,
sin embargo, algunas excepciones entre las que se encuentra el supuesto
de que con la reducción se busque una nueva coincidencia entre la realidad
patrimonial disminuida como consecuencia de pérdidas y la reflejada en
la contabilidad social (cfr. artículo 167.1.1. o de la Ley de Sociedades
Anónimas). Resulta evidente, por tanto, que la exclusión del derecho de
oposición de los acreedores debe estar condicionado por el hecho de acreditarse
la realidad de los presupuestos legales en que se basa, que en el caso
de pérdidas patrimoniales se traduce en la necesidad de que se pongan
de manifiesto en un Balance aprobado por la Junta general, previa su
verificación por Auditores de Cuentas (cfr. artículo 168.2 de la Ley de Sociedades
Anónimas), debiendo consignarse este hecho y sus circunstancias de forma
expresa en la escritura de reducción (cfr. artículo 171.2 del Reglamento
del Registro Mercantil). Se trata, por tanto, de que el Balance aprobado
por la Junta general cuente con el respaldo de un informe técnico, emitido
en forma legal, acreditativo de que las cuentas presentadas reflejan la
auténtica situación patrimonial de la sociedad.
En el supuesto que es objeto del presente recurso tal requisito no
puede entenderse cumplido; tal como se detalla en el informe de auditoría
que figura unido al expediente, sin que proceda valorar las posibles causas
que han llevado a tal situación, existen numerosas e importantes
limitaciones al alcance de la auditoría, puestas de manifiesto a lo largo de
once salvedades que llevan a la conclusión de que "no podemos expresar
una opinión sobre las cuentas anuales". Como tiene declarado este centro
directivo, no puede reconocerse la validez de un proceso de reducción
encaminado a restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio, dadas
las peculiaridades jurídicas del supuesto, si no viene respaldado por la
acreditación de la verdadera situación patrimonial de la sociedad (cfr. la
Resolución de 23 de noviembre de 1992). Y en el presente caso, a la vista
de lo expuesto, no puede entenderse que exista un Balance verificado
a los efectos de justificar la aplicación del régimen especial previsto para
las reducciones de capital como consecuencia de pérdidas, pues tal
exigencia legal no puede entenderse, según pretende el recurrente, como un
trámite formal o una actividad material de verificación contable
independiente de su resultado, sino destinada a un fin específico, la acreditación
del desequilibrio patrimonial a corregir cuya existencia en este caso no
justifica.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, confirmando
el acuerdo y la nota del Registrador.
Madrid, 18 de enero de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid, número XIII.
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