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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don

Gerardo Muñoz de Dios, contra la negativa del Registrador de la Propiedad

de Santoña, don Emilio Durán de la Colina, a inscribir una escritura de

declaración de obra nueva, en virtud de apelación del señor Registrador.

Hechos

I

El 24 de diciembre de 1993, mediante escritura pública otorgada ante

don Gerardo Muñoz de Dios, Notario de Madrid, los esposos doña María

Teresa Blanco Gandarillas y don Enrique Fernández Laguilhoat Rodero

y doña Begoña y don Enrique Fernández Laguilhoat Blanco declaran "que

sobre la finca propiedad de los esposos citados descrita en la misma,

y por cuartas e iguales partes indivisas, a expensas de sociedad legal de

gananciales los dos primeros, y los tres últimos con dinero de privativa

pertenencia, han construido la obra nueva que se describe en el expositivo

segundo, quedando por tanto dueños del conjunto, por cuartas e iguales

partes proindiviso". Presentada esta escritura en el Registro de la Propiedad

de Santoña el 26 de septiembre de 1994, fue denegada la inscripción por

no estar inscrita la finca a nombre de los otorgantes.

Posteriormente, con fecha 15 de noviembre de 1994, sin intervención

de los otorgantes, el mismo Notario autoriza acta en la que se expresa

lo recogido en el fundamento de Derecho 1.2. o

II

Presentados los documentos antes citados en el Registro de la Propiedad

de Santoña fueron calificados con la siguiente nota: "Acompañada del acta

de subsanación otorgada por el mismo Notario el día 15 de los corrientes,

se presentó nuevamente esta escritura en el Registro, suspendiéndose la

inscripción de la obra nueva que en ella se declara por observarse el

defecto subsanable siguiente: No se ha aportado a este Registro de la

Propiedad, para su previa inscripción, la escritura de constitución de

comunidad a que se hace referencia en la subsanatoria. Santoña, a 28 de

noviembre de 1994. El Registrador. Firma ilegible".

III

El Notario autorizante de los documentos interpuso recurso

gubernativo contra la anterior calificación y alegó: "I. Que la constitución de la

comunidad está incluida en la escritura calificada al decir "quedando,

por tanto, dueños del conjunto, por cuartas e iguales partes proindiviso".

II. Que se cita analógicamente lo dispuesto en el artículo 45, párrafo 2. o ,

del Reglamento Hipotecario, consecuencia de la reforma de 1982, el cual

tiene como antecedente la Resolución de 16 de mayo de 1979. III. Que

el artículo 392 y siguientes del Código Civil no exigen ninguna forma

especial para crear la comunidad. Que únicamente se requiere que una cosa

o derecho pertenezca proindiviso a varias personas, lo cual ocurre en

el documento cuya inscripción se deniega, pues en la misma escritura

que se califica se crea la comunidad y no se conoce norma que obligue

a que se constituya en escritura independiente, ya que la comunidad no

tiene personalidad jurídica. IV. Que es aplicable a este caso la doctrina

contenida en la Resolución de 5 de octubre de 1994".

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: "1. o Que

del acta de subsanación parece deducirse la existencia de una comunidad

entre los comparecientes en el otorgamiento de la escritura de declaración

de obra nueva, pues así lo afirma el Notario autorizante al decir "...

constituyeron una comunidad...". Que la cuestión a plantear es la validez de

dicha afirmación, pues no parece que el artículo 153 del vigente Reglamento

Notarial abra la posibilidad de que el Notario supla las manifestaciones

de voluntad de los comparecientes en el documento subsanado. 2. o Que

en la nota de calificación, no se deniega la inscripción de declaración

de obra nueva, ya que del acta de subsanación parece deducirse la

existencia de una comunidad constituida previamente, lo que ocurre es que

se ignora todo acerca de la misma: Qué se aporta por los otorgantes, cuándo

nace, en qué momento las aportaciones dinerarias se convierten en una

cuota indivisa sobre el conjunto resultante de la declaración de obra nueva

y en virtud de qué título se produce esta conversión y cuáles son las

responsabilidades de los aportantes. 3. o Que la Resolución de 16 de mayo

de 1979 dice que ha de establecerse la proindivisión en proporción ideal

al valor de las fincas agrupadas. En ninguno de los documentos aportados

al Registro se fija un criterio para determinar la cuantía de cada aportación.

4. o Que no se observa relación del caso que se estudia con la Resolución

de 5 de octubre de 1994. 5. o Que conforme a lo establecido en los

artículos 358 y 359 del Código Civil, es menester una clara y precisa declaración

para desvirtuar la presunción legal; es decir, un título que convierta el

derecho de crédito de los aportantes del dinero en un derecho real, que

en este caso será una cuota indivisa de la propiedad resultante de la

declaración de obra nueva. En nuestro Derecho no hay transferencias

abstractas, sino que para lograr una transmisión de dominio será necesario

un título y un modo. Que, como resumen, cabe decir que no es posible

introducir en los libros registrales unas titularidades dominicales en favor

de determinadas personas, sin que se acredite el título en cuya virtud

acceden al Registro.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria revocó

la nota del Registrador fundándose en que la constitución de la comunidad

resulta de la propia escritura de obra nueva y del acta de subsanación,

pues para que exista la comunidad no es preciso que se constituya en

escritura diferente a la declaración de obra nueva.

VI

El Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus

manifestaciones, y añadió: a) Que conforme a lo que dice el Notario en el

primero de sus fundamentos del recurso gubernativo, está constituyendo

la comunidad al final, sobre el resultado de la declaración de obra nueva,

no cuando sería preciso, es decir, al tiempo de realizar las aportaciones

para construir la obra. b) Que en el acta de subsanación, no se están

rectificando errores cometidos en la escritura subsanada, sino que se está

supliendo la voluntad de las partes al manifestar el Notario que

constituyeron una comunidad, lo que no fue dicho por los otorgantes en el

momento de hacer la escritura. c) Que no resulta de la escritura el título

material por el que se produzca la transmisión a los comparecientes no

propietarios del terreno, lo que impide al Registrador dar cumplimiento

a lo dispuesto en el artículo 9.6 de la Ley Hipotecaria y concordante 5.11

del Reglamento Hipotecario. d) Que se está conforme con la no necesidad

de una escritura especial para la constitución de la comunidad.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 358, 359, 361, 392, 609, 1.255, 1.261 y 1.274 del

Código Civil; 1, 2.1. o ,3,9y20delaLeyHipotecaria; 51 del Reglamento

Hipotecario; 153 y 197 del Reglamento Notarial; y las Resoluciones de 20

y 21 de febrero de 1969, 16 de mayo de 1979, 10 de marzo y 14 de abril

de 1989, 11 de junio de 1993, 23 de marzoy5deoctubre de 1994, y

28demayoy6denoviembre de 1996.

1. En el supuesto de hecho del presente recurso concurren las

siguientes circunstancias:

1. o Se otorga una escritura mediante la cual los dos propietarios de

determinada finca y otras tres personas declaran que, sobre dicha finca,

"por cuartas e iguales partes indivisas, a expensas de su sociedad legal

de gananciales los dos primeros, y los tres últimos con dinero de privativa

pertenencia, han construido la obra nueva que se describe en el expositivo

segundo, quedando por tanto dueños del conjunto, por cuartas e iguales

partes proindiviso".

El Registrador denegó la inscripción por no estar la finca inscrita a

favor de los otorgantes.

2. o Posteriormente, sin intervención de los otorgantes, el Notario

autoriza un acta en la que expresa que "de conformidad con lo preceptuado

en el vigente Reglamento Notarial subsana la escritura referida", "en el

sentido de hacer constar que el conjunto resultante de la obra nueva

declarada en dicho instrumento público, queda propiedad por cuartas e iguales

partes indivisas de los otorgantes, toda vez que los titulares del terreno,

junto con el resto de los otorgantes de la escritura, constituyeron una

comunidad para la construcción de la edificación", a la que dichos titulares

aportaron el solar y los otros otorgantes, "por iguales partes, realizaron

la construcción a sus expensas, por lo que en pago de sus respectivas

aportaciones a la comunidad formada para la construcción, quedan

titulares por cuartas e iguales partes del conjunto resultante".

Presentada de nuevo la escritura de declaración de obra nueva,

acompañada del acta de subsanación, el Registrador suspende su inscripción

por no aportarse, para su previa inscripción, la escritura de constitución

de comunidad a que se hace referencia en dicha acta.

2. Sin necesidad de prejuzgar ahora si los elementos constitutivos

del negocio de aportación verificado están o no perfectamente definidos

en todos sus aspectos (cuya exacta determinación es imprescindible para

acceder a la inscripción de cualquier acto traslativo, conforme al principio

de especialidad -vid. artículos 1, 2.1. o y 9 de la Ley Hipotecaria y 51

del Reglamento Hipotecario-), lo cierto es que aquéllos habrán de constar

en el vehículo documental idóneo, es decir la escritura pública otorgada

por los interesados (cfr. artículo 3 de la Ley Hipotecaria), en la que éstos

expresen su consentimiento, y no puede considerarse suplido por un acta

mediante la cual se pretende llevar a cabo, sin su intervención, una

subsanación que carece de la debida apoyatura documental y excede del ámbito

propio de los juicios del Notario o de los hechos por él presenciados

(cfr. artículo 153 del Reglamento Notarial).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el

auto apelado, confirmando la nota de calificación.

Madrid, 16 de enero de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.